פוקס נ' בסיס הנדסה בע"מ ואח'

רקע

1. התובעים הם מתווכים מורשים (עומר פוקס משנת 2009 ואדם בן עזרא משנת 2011 – ע' 12 לפרוטוקול ש' 31) ובעלים של משרד יזמות ותיווך בשם "מרקורי". הנתבעת 1 היא חברה יזמית אשר בעת הרלוונטית ביצעה שני פרויקטים של תמ"א 38 בבניינים ברחוב אוסישקין וברחוב ויגודסקי בראשון לציון. הנתבע 2 הוא מורשה חתימה של הנתבעת 1 (הנתבעת 1 תיקרא להלן: החברה או היזם).

2. ביום 31.1.14 חתמו התובעים והחברה על הסכם למתן שירותים בפרויקט אוסישקין וביום 11.3.15 חתמו הצדדים על הסכם למתן שירותים בפרויקט ויגודסקי. שני ההסכמים קובעים הוראות והתחייבויות דומות, למעט הסכומים. במסגרת ההסכמים, התחייבו התובעים להחתים את בעלי הזכויות בבניין על טופס הסכמה אשר יאפשר את הוצאת הפרויקט אל הפועל ובכלל זה לפעול מול כל דיירי הבניין ולהחתימם על הסכם התקשרות מלא עם היזם. עוד התחייבו התובעים בהסכמים לשווק באופן בלעדי את מכירת הדירות החדשות אשר יאושרו על ידי רשויות התכנון במסגרת הפרויקטים. מנגד, התחייבה החברה שלא לקבל שירותי שיווק או תיווך לשיווק הדירות החדשות בפרויקטים ממתווך אחר, ולשלם לתובעים התמורה הקבועה בהסכמים ובתנאים הקבועים בהם.

3. פרויקט אוסישקין – המדובר בפרוייקט תמ"א ראשון בו נקשה החברה ואין חולק כי התובעים הם שיצרו את הקשר הראשוני בין דיירי הבניין באוסישקין לבין החברה (הוריו של התובע אדם הם בעלים של אחת מהדירות בבניין באוסישקין). במסגרת ההסכם, החברה התחייבה לשלם לתובעים 150,000 ₪ (יקרא להלן: הסכום הראשוני) מיום החתימה על ההסכם ועד למועד קבלת היתר הבניה כדלקמן: 30,000 ₪ תוך 14 יום מיום חתימת 66% מהדיירים על הסכם מול החברה, 30,000 ₪ בתוך 14 יום ממועד הגשת התיק להיתר בועדה לתכנון ובניה, 50,000 ₪ תוך 14 יום ממועד קבלת היתר הבניה ו-40,000 ₪ תוך 4 חודשים מקבלת היתר הבניה.

עוד התחייבה החברה לשלם לתובעים סכום של 300,000 ₪ ממועד מכירת הדירות החדשות בפרויקט כדלקמן: מיד עם חתימת הסכם מחייב למכירת הדירות החדשות ו/או התחייבות לבצע עסקה, המוקדם מביניהם, סך השווה לחלק היחסי מסך של 300,000 ₪ חלקי מספר הדירות שיאושרו בסופו של דבר עפ"י ההיתר.

4. פרויקט ויגודסקי - אין חולק כי החברה היא שצרפה את התובעים לפרויקט בויגודסקי, בגינו נחתם עם התובעים הסכם התקשרות דומה לזה שנחתם בפרויקט אוסישקין. עם זאת, מאחר שלא התובעים הם שהביאו את הפרויקט, הוסכם על תמורה נמוכה יותר מזו שבהסכם אוסישקין באופן שהסכום הראשוני עמד ע"ס של 70,000 ₪ והסכום השני שתשלומו החל ממועד מכירת הדירות עמד ע"ס של 166,000 ₪ אשר גם הוא ישולם על פי חלק יחסי למספר הדירות שיאושרו בהיתר.

5. אין חולק כי בפרויקט אוסישקין ניתן היתר בניה בחודש דצמבר 2016 וכי במהלך כשנה וחצי לאחר מכן הצליחו התובעים לשווק 5 דירות מתוך 10 הדירות החדשות בפרויקט. עוד אין חולק כי היתר בניה לפרויקט ויגודסקי ניתן בחודש פברואר 2018 וכי התובעים לא מכרו ולו דירה אחת בפרויקט.

6. במהלך חודש יוני 2018 פנתה החברה אל התובעים וטענה כי נודע לה כי מעבר לסכומים אשר הוסכם שישולמו לתובעים על ידי החברה עבור שיווק הדירות, התובעים גובים מקוני הדירות עמלת תיווך של 2% בצירוף מע"מ באופן שמסכל את מכירת הדירות. לכן, דרשה החברה מהתובעים לחדול מלדרוש מהקונים הפוטנציאליים עמלת תיווך כאמור וכן להחיש את שיווק הדירות ולתחום את הבלעדיות שניתנה להם בהסכמים לפרק זמן מוגבל של 3 חודשים. התובעים התנגדו לדרישות אלה של החברה בטענה כי הן עומדות בניגוד למוסכם בין הצדדים. כפועל יוצא, ולאחר פגישה שהתקיימה בין הצדדים ביום 1.7.2018 ובמהלכה לא הושגו הסכמות, ביום 2.7.2018 שלחה החברה לתובעים הודעה על ביטול ההסכמים.

7. מכאן התביעה בה טענו התובעים כי על החברה והנתבע 2 באופן אישי לשלם את מלוא התמורה החוזית וכן לפצות את התובעים בגין דמי התיווך שנמנעו מהם מהקונים הפוטנציאליים.

8. אין מחלוקת כי עד להגשת התביעה שילמה החברה לתובעים את הסכום הראשוני בהסכם אוסישקין בסך של 150,000 ₪ וכן 30,000 ₪ בגין מכירת אחת הדירות ובסה"כ 180,000 ₪. כמו כן, מכח הסכם ויגודסקי שולמו לתובעים 35,000 ₪.

9. לאחר הגשת התביעה, במסגרת ישיבת קדם המשפט שהתקיימה ביום 12.2.2020 ובהסכמת הצדדים ניתן פסק דין חלקי לפיו ישולם לתובעים סך כולל של 155,000 ₪ נוספים (120,000 ₪ עבור 4 דירות נוספות שהתובעים מכרו באוסישקין ו-35,000 ₪ להשלמת הסכום הראשוני בפרויקט ויגודסקי). אין מחלוקת כי פסק הדין החלקי שולם.

תמצית טענות התובעים

10. לטענת התובעים, סכום התמורה שנקבע בהסכמים הוא סכום קבוע ומלא ותשלומו אינו תלוי בשיווק הדירות. חלוקת סכום התמורה לתשלומים נעשתה לבקשת הנתבעים בשל קשיי תזרים מזומנים של החברה.

11. התובעים טוענים כי הם אלה שהתנהלו מול העירייה ובכלל זה ביקרו בעירייה אחת לשבוע לפחות, השתתפו בוועדות, נפגשו עם בעלי מקצוע, פעלו להשגת אישורים מהרשויות והביאו להוצאת היתרי הבניה.

12. התובעים טוענים כי שיווקו את הדירות בפרויקט אוסישקין והציגו אותו ללא פחות מ-110 רוכשים פוטנציאלים. עוד טענו כי פעלו לפרסום הפרויקט במקומונים, רשתות חברתיות, יד 2 ועוד. לטענת התובעים, שיווק הדירות בפרויקט היה קשה בשל העובדה שהחברה לא סיפקה בטוחה ראויה לרוכשים על פי חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 (להלן: חוק המכר (דירות)), ולמרות זאת עלה בידי התובעים למכור 5 דירות חדשות. בנוסף אושרה עסקה נוספת שלא נחתמה ברגע האחרון כשהנתבעים החליטו להפסיק את עבודת התובעים בפרויקט.

13. לטענת התובעים, למרות שהתמורה עליה הוסכם בחוזים אינה תואמת את היקף עבודתם בפרויקט, הם הסכימו לסכום זה בשל השקלול הכלכלי שעשו ואשר במסגרתו נלקחו בחשבון הסכומים אותם רשאים יהיו התובעים לגבות כדמי תיווך מהרוכשים החדשים בפרויקט.

14. ביחס לפרויקט ויגודסקי התובעים טוענים כי טרם החלו בשיווק הדירות מאחר שטרם נרשמה יחידה רישומית נפרדת.

15. התובעים טוענים כי במסגרת פגישה בין הצדדים, ביקשו הנתבעים לשנות את ההסכמים ולתחום אותם בזמן וזאת כתנאי לתשלום סך של 155,000 ₪ לסיום היחסים בין הצדדים. עוד טענו הנתבעים בפגישה כי התובעים אינם רשאים לגבות דמי תיווך מהקונים. התובעים סרבו לבקשת הנתבעים ולאחר הפגישה נשלח לתובעים מכתב ובו הודיעו הנתבעים על ביטול ההסכמים נוכח סירוב התובעים לתחום את המועד לשיווק היחידות. התובעים דחו את הודעת הביטול החד צדדית והנתבעים שבו וחזרו על הודעת הביטול.

16. התובעים טוענים כי הנתבעים התנהלו בחוסר תום לב, עת הפרו את ההסכמים וביטלו אותם שלא כדין ובאופן חד צדדי. לכן, התובעים מבקשים לחייב את הנתבעים לפצותם במלוא סכום התמורה החוזית וכן בגין אובדן הכנסות דמי התיווך מהקונים הפוטנציאלים בפרויקטים השונים. התביעה הוגשה על סך כולל של 1,088,400 ₪.

17. כאמור, הגם שההתקשרות של התובעים היתה עם החברה, התובעים הגישו תביעה אישית כנגד הנתבע 2 וזאת מבלי שפרטו בכתב התביעה ובכלל מדוע יש לחייב את הנתבע 2 באופן אישי בסכומים הנטענים בכתב התביעה.

תמצית טענות הנתבעים

18. לא קיימת כל עילה לתביעה אישית כנגד הנתבע 2.

19. הנתבעים מכחישים טענות התובעים כי הם אלה שפעלו לקידום התכנית ברשויות השונות וברשות המקומית, זאת בהעדר ידע מספק לצורך כך.

20. הנתבעים טוענים כי התובעים לא ביצעו את אשר התחייבו במסגרת ההסכם ולא הצליחו לשווק את הדירות באופן סביר, בין היתר, מפני שגבו דמי תיווך של 2% + מע"מ גם מהקונים, זאת בנוסף לדמי השיווק שקיבלו מהחברה ובניגוד לנוהג הקיים בשוק. התנהלות זו של התובעים גרמה לרוכשים פוטנציאלים להימנע מלרכוש דירות בפרויקט ובכך גרמו לנזקים תזרימיים חמורים לחברה.

21. לטענת הנתבעים, בעוד שבהסכם נכתב במפורש ששכר טרחת התובעים ישולם על ידי החברה בלבד, באופן שתואם את המקובל בשוק, גביית דמי תיווך גם מהדיירים מהווה התנהלות חסרת תום לב של התובעים אשר גבו עשרות אלפי שקלים מ-5 דיירים בפרויקט אוסישקין.

22. הנתבעים טוענים בנוסף כי התובעים נכשלו בשיווק הדירות בפרויקט אוסישקין שכן מכרו 5 דירות בלבד במשך שנה וחצי, פרק זמן בלתי סביר, במחירים נמוכים ובתנאי תשלום לא סבירים ובכך גרמו לחברה נזקים תזרימיים וכלכליים.

23. הנתבעים מציינים כי 5 הדירות שנמכרו באמצעות התובעים הן 5 הדירות הטובות יותר בפרויקט בעוד שאת הדירות העורפיות אשר המרפסות שלהן קרובות מאוד לבניין הסמוך וקשות יותר למכירה, התובעים לא הצליחו למכור.

24. הנתבעים טוענים כי לאור גילוי הגבייה הכפולה של דמי תיווך מהקונים ומכירת הדירות בקצב לא סביר, החברה קיימה ישיבה עם התובעים, שטחה בפניהם את טענותיה וביקשה להפסיק לגבות דמי תיווך מהקונים ולתחום את ההסכם בתקופה קצובה לסיום שיווק הדירות בבלעדיות על ידי התובעים והכל במטרה להגיע להבנות. אולם, התובעים עמדו על גביית דמי תיווך גם מהרוכשים, בניגוד לסיכומים שהיו בין הצדדים ובניגוד לנהוג ולמקובל בשוק. התובעים הודיעו באופן נחרץ כי ההסכם יוותר על כנו עד למכירת כל הדירות וללא הגבלת זמן. לטענת הנתבעים, כאשר נשאלו התובעים אודות תקופת ההתקשרות, ענה התובע 1: "גם אם ייקח לנו 20 שנה למכור אז נשאר בעסקה עשרים שנה".

25. הנתבעים דוחים טענת התובעים כי החברה לא העמידה בטוחות לרשות הקונים באופן שהקשה על מכירת הדירות. הנתבעים טוענים כי העמידו בטוחה ראויה ומקובלת בפרויקטים מסוג זה ובהתאם לחוק המכר (דירות), בדמות רישום הערת אזהרה לטובת הרוכש על היחידה הנפרדת שנוצרה לאחר תיקון צו הבית המשותף.

26. הנתבעים מדגישים בטיעוניהם כי לאחר ששיווק הפרויקטים הועבר לידי משווקים חדשים, נמכרו 5 הדירות האחרונות בפרויקט אוסישקין בפרק זמן קצר , פחות מ-5 חודשים, כאשר המשווקים החדשים לא גבו ולו שקל בודד מהרוכשים, עובדה שסייעה במכירת הדירות הנותרות.

27. הנתבעים טוענים כי התובעים נהגו בחוסר תום לב, כאשר גבו דמי תיווך מהקונים, בניגוד לנוהג המקובל בשוק, דבר אשר עיכב עד מאוד את שיווק הפרויקט, הרבה מעבר לסביר ולמקובל בפרויקט מסוג זה. לכן, ורק לאחר שכלו כל הקיצין, ולאור סירובם של התובעים לחדול מגביית דמי תיווך מהקונים ולתחום את ההסכמים בזמן, שלחה החברה הודעה לביטול ההסכמים, בהתאם לדין, כאשר החברה שילמה לתובעים את מלוא השכר בגין החתמת הדיירים ובעבור שיווק הדירות בפועל.

דיון והכרעה

28. מטעם התובעים העיד התובע 1 עומר פוקס (להלן: עומר). מטעם הנתבעים העידו הנתבע 2 (להלן: רג'אע), הגב' עליזה כהן בעלת רשת תיווך, מר אלבז אשר מתווך, וכן הגב' פינקס סיגל ומר מזרחי אופיר אשר שיווקו את יתרת הדירות בפרויקטים נושא התביעה. עוד הוגש מטעם הנתבעים תצהיר של מר אלעד שבי דייר בבניין בויגודסקי אשר ב"כ התובעים ויתרה על חקירתו.

29. לצורך הכרעה במחלוקת, יש לבחון האם ביטול החוזה על ידי החברה נעשה כדין אם לאו.

לשיטת הנתבעים, שני נושאים הובילו לביטול ההסכמים על ידי החברה. האחד, גביית דמי תיווך מרוכשי הדירות, בניגוד למקובל וללא ידיעת והסכמת החברה כמתחייב בדין ובאופן שפגע במכירת הדירות בפרויקט. השני, סירובם של התובעים לתחום את מועד קיום חיוביהם על פי ההסכם לשיווק הדירות החדשות בפרויקט.

גביית דמי תיווך מהקונים בפרויקט תמ"א

30. התובעים אינם חולקים כי גבו דמי תיווך בשיעור של 2% + מע"מ מרוכשי הדירות וכי הציבו דרישה זו בפני כל רוכש פוטנציאלי אשר התעניין ברכישת דירה בפרויקט (ראו בעניין זה כ-110 הזמנות תיווך חתומות בפרויקט אוסישקין נספח יא' לתצהיר התובעים).

אין גם חולק כי בפגישה שהתקיימה בין הצדדים בתאריך 1.7.2018 טענו הנתבעים בפני התובעים כי גביית דמי תיווך מהרוכשים והצבת דרישה זו בפני רוכשים פוטנציאלים לא הוסכמה בין הצדדים, עומדת בניגוד למקובל ולנהוג בתחום ומקשה על מכירת דירות בפרויקט, כאשר בפרויקטים דומים בשכנות לפרויקט אוסישקין לא נגבים דמי תיווך מהרוכשים (ראו סעיף 4 למכתב הביטול מיום 2.7.2018).

התובעים טוענים כי בהסכמי ההתקשרות לא נקבע דבר ביחס לגביית דמי תיווך מהרוכשים ומכאן יש ללמוד כי התובעים רשאים היו לגבות דמי תיווך מהרוכשים. בכתב הסיכומים מטעמם טענו התובעים כי לא רק שהדבר לא נאסר במפורש, אלא שהנתבעים ובאת כוחם ידעו בפועל כי התובעים גובים דמי תיווך מהרוכשים, שכן עמלת התיווך נגבתה מהרוכשים במשרדי באת כוחם של הנתבעים מיד לאחר ביצוע כל עסקה תוך שהם מפנים לסעיף 27 למכתב בא כוחם שנשלח בתגובה להודעת הביטול (נספח טז' לתצהיר התובעים).

הנתבעים בסיכומיהם התנגדו להרחבת חזית אסורה במסגרת סיכומי התובעים שכן הטענה בדבר ידיעת הנתבעים על גבית דמי התיווך מהרוכשים נטענה לראשונה בסיכומים. הנתבעים הכחישו בסיכומיהם טענה זו גם לגופה.

31. טענת הנתבעים כי גביית דמי תיווך מהרוכשים עומדת בניגוד למוסכם ומכשילה את מכירת הדירות בפרויקט הועלתה באופן ברור ובכתב במסגרת מכתב הביטול והיתה ידועה לתובעים. בכתב התביעה ובתצהירו של עומר התובעים לא התייחסו לעניין זה ולא טענו כי גביית דמי התיווך מהרוכשים נעשתה בידיעת הנתבעים או בהסכמתם. הטענה הועלתה לראשונה במסגרת הסיכומים. מכאן שמדובר בהרחבת חזית אסורה שאין להידרש לה.

לא זו אף זו. אכן, במכתב התגובה ששלח בא כוחם (דאז) של התובעים במענה למכתב הביטול, נטען כי דמי התיווך נגבו בידיעת הנתבעים ואף במשרדי באת כוחם. אלא שבמכתב תגובה מיום 12.7.2018 (נספח יז' לתצהיר התובעים) טענה ב"כ הנתבעים במפורש כי ככל שדמי תיווך נגבו במשרדה הדבר נעשה ללא ידיעתה ובמחשכים תוך ניצול האמון שניתן בתובעים וכי נציגי הנתבעים לא נכחו במקום בעת חתימת הרוכשים אלא הגיעו בשלב מאוחר יותר לחתום על החוזים (סעיפים 23-25 למכתב).

הנה כי כן, הנתבעים הכחישו בזמן אמת את טענת התובעים כי דמי התיווך נגבו בידיעת החברה ובאת כוחה ולמרות זאת לא מצאו התובעים להעלות טענה זו במפורש בכתב התביעה או בתצהיר מטעמם ואף לא הציגו כל שאלה בעניין זה למי מהעדים והדבר אומר דרשני. מכאן שהטענה גם לא הוכחה לגופה ויש לדחותה.

32. כעת, נותרנו עם השאלה האם בנסיבות העניין, כאשר ההסכמים שותקים בעניין זה, התובעים היו רשאים לגבות דמי תיווך מהקונים בנוסף לעמלה המוסכמת ששולמה על ידי החברה.

33. בפסיקה שקדמה לחקיקת חוק המתווכים נקבע כי ייצוג של שני הצדדים לעסקה על ידי אותו מתווך הוא מצב מקובל, בגדר נוהג, אשר כל אחד מהצדדים "מוחזק כיודע את הנוהג הזה" (ע"א 345/67 בן יהודה נ' רוז, פ"ד כא(2) 623, 625 (1967)). דהיינו, עובר לחקיקת חוק המתווכים הפסיקה לא קבעה חובת גילוי כאמור. לאחר חקיקת חוק המתווכים, נראה כי התשובה לשאלה זו בפסיקה אינה חד משמעית ותלויית נסיבות.

34. חוק המתווכים הוא חוק צרכני מובהק שמטרתו לקבוע סטנדרטים של מקצועיות והגינות לעוסקים בתיווך ולהגן על ציבור הצרכנים (ראו למשל רעא 6519/09 אלי חסקל נ' יצחק אוסדיטשר (26.1.2010) ועא (מחוזי חיפה) 3455/06 דה כהן בע"מ נ' אלון עמרם (28.8.2007)). במסגרת החוק, ולצד דרישות צורניות מהותיות הקשורות להסכם התיווך, נקבעו חובות מהותיות לעוסקים בתיווך, דוגמת חובת זהירות, הגינות ונאמנות של המתווך. החובות הקבועות בחוק המתווכים הן קוגנטיות ולא ניתן להתנות עליהן.

35. סעיף 8 לחוק המתווכים במקרקעין, תשנ"ו-1996 (להלן: חוק המתווכים) אשר דן בחובת ההגינות והזהירות החלה על מתווך במקרקעין קובע:

(א)        מתווך במקרקעין יפעל בנאמנות, בהגינות ובדרך מקובלת, וימסור ללקוחו כל מידע שיש בידו בענין מהותי הנוגע לנכס נשוא עסקת התיווך.

(ב)        במילוי תפקידו יפעל מתווך במקרקעין במיומנות ובסבירות וינקוט אמצעים הראויים בנסיבות הענין, לקבלת מידע מהותי הנוגע לנכס נשוא עסקת התיווך.

סעיף 10 לחוק המתווכים שעניינו בגילוי עניין אישי של המתווך קובע:

מתווך במקרקעין לא יתווך בעסקת מקרקעין אם יש לו ענין אישי במקרקעין או בעסקה, אלא אם כן גילה ללקוחו את ענינו האישי כאמור וקיבל את הסכמת הלקוח לכך בכתב; בסעיף זה, "עניין אישי" – לרבות עניין אישי של קרובו של המתווך במקרקעין או של גוף שהמתווך או קרובו הם בעלי שליטה בו; לעניין זה, "בעל שליטה" ו"קרוב" – כהגדרתם בסעיף 4א(ד), בשינויים המחויבים.

חוק המתווכים קובע כי על המתווך לפעול כלפי לקוחו בנאמנות, בהגינות ובדרך מקובלת ומחייבו למסור ללקוח כל מידע מהותי הנוגע לנכס (סעיף 8 לחוק). החוק אף אוסר על המתווך לתווך בעסקה שיש לו עניין אישי בה או במקרקעין, אלא אם גילה ללקוח את העניין האישי וקיבל את הסכמתו בכתב (סעיף 10 לחוק). בפסיקה נקבע כי היקפן של חובות ההגינות והגילוי הקבועות בחוק המתווכים נגזרות מנסיבות העניין, טיבה של העסקה, הקשר שבין המתווך ללקוח ועוד.

36. נדמה כי אין מי שיחלוק על כך שכאשר מתווך מייצג את שני הצדדים לעסקה הוא עלול להימצא במצב של ניגוד עניינים. השאלה הנשאלת היא האם מצב דברים שכזה הוא בגדר עניין אישי של המתווך בעסקה אשר חובה עליו לגלותה מראש ולקבל את הסכמת הלקוחות לתווך בעסקה למרות עניין אישי זה.

המלומדים פרידמן ובר אור מתייחסים לנושא זה בספרם:

"כיום צריכה השאלה (-גביית דמי תיווך משני הצדדים), לפחות בכל הנוגע לתיווך במקרקעין, להיבחן לאור הוראות חוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996. ... סעיף 8 לחוק מורה מפורשות ש"מתווך במקרקעין יפעל בנאמנות...". כמו כן מחייב סעיף 10 לחוק שמתווך במקרקעין יגלה ללקוחו, אם יש לו עניין אישי במקרקעין או בעסקה. למעשה, נאסר עליו לתווך בעסקת מקרקעין, אם לא גילה ללקוחו את עניינו האישי כאמור ואם לא קיבל את הסכמת הלקוח לכך בכתב. סעיף זה משקף את הכלל השולל ניגוד אינטרסים (אלא אם ניתנה הסכמה מיוחדת של הצד שכלפיו קיימת חובת האמון). ייתכן מאוד שקבלת עמלה מהצד השני היא בגדר עניין אישי של המתווך, כאמור בסעיף 10 לחוק. אם כך הדבר, מוטל עליו לגלות זאת לשני הצדדים ולקבל את הסכמתם בכתב. אם המתווך לא עשה זאת, אפשר שהדבר ישלול את זכותו לשכר, כולו או חלקו, מהצד שלא נתן הסכמה בכתב (נושא העשוי להיחתך לרקע הוראות סעיף 31 לחוק החוזים), או שיחשוף אותו לתביעת השבה מצד זה" (פרידמן –בר אור, דיני עשיית עושר ולא במשפט, מהדורה שלישית (2015), חלק א', עמ' 647-748).

דהיינו, לאחר חקיקת חוק המתווכים, אשר הטיל על המתווך חובת גילוי על עניין אישי שיש לו בעסקה, קבלת עמלת תיווך משני הצדדים עשויה בהחלט להיחשב כעניין אישי של המתווך בעסקה, המחייבת אותו לגלותו ללקוחו ולקבל הסכמתו לכך מראש ובכתב. ככל שלא עשה כן, הדבר עולה כדי הפרת חובת הגילוי אשר גם עשויה לשלול מהמתווך זכאות לדמי תיווך.

37. בעא 3384/16 עמית מזרחי נ' אהוד מרקוביץ (5.7.2018) (להלן: עניין מזרחי) נדונה עסקת תיווך, ובכלל זה בית המשפט בחן טענת המתווך לזכאות לתשלום בגין הנחה, במידה שהמתווך יפחית את תמורת המגרש, מעבר לדמי התיווך המקובלים. בית המשפט העליון לא מצא להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי כי המתווך אינו זכאי לסכום נוסף בגין הנחה בעסקה. כב' השופטת ברק ארז נימקה עמדה זו בעיקר בכך שאין לקרוא בדיעבד אל תוך חוזה התיווך תניות המיטיבות עם המתווך, וזאת מבלי להידרש לסעיפים 8 ו-10 לחוק המתווכים. כב' השופט מלצר הצטרף לעמדתה של כב' השופטת ברק ארז אך מצא להוסיף, הגם שבאמרת אגב, את הדברים הבאים: "לשיטתי יש טעם נוסף לכך שמזרחי (המתווך – ר.א.) איננו זכאי להגדלה שנתבעה על-ידו (מעבר ל-2%), שכן במקטע ה"הנחה" שהוא השיג, לדבריו, לקונים (ככל שהצליח בכך, ואינני קובע מסמרות בשאלה זו) – הוא היה נתון בניגוד עניינים מובנה, שהרי קיבל גם דמי תיווך מהמוכרת. את מלוא נפקויותיה של עובדה זו – הוא לא גילה מראש לקונים (ואף לא קיבל את הסכמת הלקוח לכך בכתב), ולפיכך אין הוא זכאי, לתפיסתי, לתמורה נוספת כלשהי הנגזרת מ"ההנחה" הנטענת, אפילו השיג אותה, זאת נוכח הוראות סעיפים 8 ו-10 לחוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996 וחובות תום הלב החלות עליו.".

38. כמו כן, בפסיקה שניתנה לאחר חוק המתווכים, נקבע, לא אחת, כי הפרת חובת הגילוי עלולה להוביל לשלילת זכאותו של המתווך לדמי התיווך.

בע"א (מחוזי מרכז) 25179-07-11 אל הנכס בע"מ נ' שמלצר (3.5.2012) נקבע על ידי כב' השופט ע' גרוסקופף כי אי גילוי ללקוח כי הנכס מצוי בבלעדיות של מתווך אחר מהווה הפרה של חובת הגילוי השוללת את זכאותו של המתווך לדמי תיווך. בבקשת רשות ערעור על פסק הדין נותרה שאלת היקף הגילוי בצריך עיון (רע"א 4584/12 אל הנכס בע"מ נ' שמלצר (19.11.2012)).

בע"א (מחוזי נצרת) 22789-04-15 עזבון המנוחה דינה קורץ ינאי ז"ל נ' צמרת הכרמל נדל"ן והשקעות בע"מ (23.11.2015) נקבע (מפי כב' השופט ערפאת טאהא בהסכמת חברי ההרכב) כי קשרי משפחה של המתווך או מי שקשור עימו לצד כלשהו בעסקה הם בגדר עניין אישי אשר חובה לגלותו מראש ולקבל הסכמת הלקוח וכי אי גילויו שולל את זכאות המתווך לדמי תיווך.

בת"א (שלום ראשל"צ) 42681-10-14 מרצפות בת ים בע"מ נ' אופיר זפקו (3.1.2018) נקבע ע"י חברי כב' השופט ר' ארניה כי קבלת עמלה בסך של 500,000 ₪ מהצד האחר מהווה "עניין אישי" של המתווך בעסקה, אשר מחייב את גילויו לצד אשר שכר את שירותיו.

ראו גם תק (שלום ת"א) 32394-08-15 אבי יצקן נ' עליזה שרמפ (24.4.2016), כב' השופט טל חבקין, אשר קבע כי גביית דמי תיווך משני הצדדים עשויה להקים חובת גילוי שהפרתה תשלול זכאות לדמי תיווך ודמי התיווך נשללו משנמצא כי בנוסף הופרה חובת הנאמנות.

לצד זאת, בת"א (מחוזי מרכז) 5276-07-10 ג'ונתן דויד פיית' נ' שרה רובינשטיין (26.12.2013) כב' השופטת הדס עובדיה לא מצאה פסול בגביית דמי תיווך משני הצדדים בנסיבות אותו עניין. ערעור שהוגש על פסק דין הסתיים בהסדר פשרה אשר קיבל תוקף של פסק דין אשר למיטב ידיעתי תוכנו לא מצוי במאגרים (עא 1025/14 גונתן דויד פיית נ' שרה רובינשטיין (18.2.2016)).

39. בענייננו, אני סבורה כי אין ללמוד משתיקת ההסכם אודות גביית דמי תיווך מהקונים היתר או הסכמה לגבייתם אלא הסדר שלילי. לטעמי, בנסיבות ענייננו, כאשר עסקינן בפרויקט תמ"א במסגרתו נמסרה מכירת כלל הדירות החדשות בפרויקט לתובעים בבלעדיות תמורת עמלה שהיזם משלם לתובעים, וכאשר הוכח ברמה הנדרשת באמצעות עדויות העדים מטעם הנתבעים, אשר לא נסתרו, כי גביית דמי תיווך מהקונים במקרים מסוג זה אינה מקובלת בשוק, לא ניתן לקרוא אל החוזה בדיעבד תניה המיטיבה עם המתווכים-התובעים (וראו פסק דינה של כב' השופטת ברק ארז בעניין מזרחי). יתר על כן, היה על התובעים לגלות לחברה מראש אודות גביית דמי תיווך מהרוכשים ולקבל את הסכמתה לכך בכתב. משלא עשו כן, הפרו את חובת הגילוי המוטלת עליהם בחוק. ואבאר.

40. אין חולק כי התובעים הם מתווכים מורשים, אשר הוראות חוק המתווכים חלות עליהם. עומר אישר בעדותו כי אין זו העסקה הראשונה בה התובעים משמשים כמתווכים. לטענת התובעים, הסכם השיווק באוסישקין הוא ההסכם הראשון בו הם נקשרו לקידום פרויקט תמ"א, הגם שבעבר תיווכו עסקאות בפרויקטים של תמ"א. אין חולק כי פרויקט מסוג זה הוא פרויקט רחב היקף ושיווק ותיווך הדירות בו, בבלעדיות, אינו דומה לתיווך בעסקה בודדת למכירת או רכישת דירה, העסקאות בהן התובעים תיווכו עד לאותו מועד. גם התובעים התייחסו להסכמים נושא התביעה כהסכמים שונים מאלה שהיו מורגלים בהם עד לאותה עת, הסכמים רחבים בהיקפם הן מבחינת היקף העבודה שנדרשה מהתובעים והן מבחינת השקעתם בהם עד כדי, כך לטענתם, הזנחת שאר עבודתם בתקופה זו (ראו למשל סעיף 31 לכתב התביעה). דהיינו, התובעים ראו בהסכמים הללו משום עסקאות משמעותיות מבחינתם.

41. יש להביא בחשבון בנוסף את מאפייניו הייחודיים של פרויקט תמ"א (בשונה מעסקת מכירת דירה ביד שניה) אשר בדרך כלל ממומן מכספי מכירת הדירות החדשות. לכן, קיימת חשיבות משמעותית למכירת הדירות החדשות שאושרו לבניה בקצב סביר, ולכך עוד אתייחס להלן. כמו כן, מכירת דירות בפרויקט מסוג זה דומה במאפייניה למכירת דירות בבניין חדש שנבנה על ידי קבלן או יזם אשר בדרך כלל נמכרות על ידי איש שיווק מטעם הקבלן שלא גובה דמי תיווך מהרוכשים.

ברגיל, בעת רכישת דירה חדשה מיזם, קבלן, לא מקובל שמשווק הדירות מטעם הקבלן, התובעים בענייננו, יגבה דמי תיווך מהקונה. הדברים מקובלים וידועים ואף הוכחו ברורות באמצעות עדי הנתבעים, מתווכים שעיסוקם במכירת דירות חדשות מטעם קבלנים ויזמים, אשר העידו כי לא מקובל לגבות דמי תיווך מקונים בסיטואציה כזו.

הגב' עליזה כהן, בעלת רשת משרדי תיווך נייס האוס העוסקת בתיווך ושיווק פרויקטים של דירות חדשות למגורים, ואף שימשה כמנכ"לית חטיבת שיווק פרויקטים ארצית של רשת אנגלוסכסון, העידה כי הנוהג המקובל במסגרת שיווק דירות חדשות לרוכשים פוטנציאלים הוא לא לגבות עמלת תיווך מהקונים וכי שכרו של המשווק מתמצה בסכום המשולם על ידי היזם וכי מעולם לא גבתה עמלת תיווך של דירה חדשה מקבלן אשר שווקה על ידה (סעיפים 7-8 לתצהירה). גם בבית המשפט העידה דברים דומים (ע' 18 ש' 1-2, ש' 17-20).

מר אשר אלבז, המשמש כמתווך כ-25 שנים ושיווק פרויקטים רבים של דירות חדשות, העיד כי "הנוהג המקובל הוא כי במסגרת שיווק הדירות לרוכשים פוטנציאליים חדשים לא גובים תשלום עבור תיווך בעסקה מעבר לסכום המשולם למתווך על ידי היזם" (ס' 4 לתצהיר) וכי במקרים מסויימים גם התחייב במסגרת ההסכם עם היזם שלא לגבות עמלת תיווך מהרוכשים (ס' 7 לתצהיר וכן בעדותו ע' 19 ש' 27-28) אך "ברוב המקרים לא התחייבתי בכתב ומעולם לא חשבתי שיש לגבות או שאפשר לגבות כסף מרוכשים חדשים" (ס' 8 לתצהיר). בעדותו בבית המשפט חזר על הדברים: "לשאלת בית המשפט אם זה לא נכתב בהסכם אני משיב שאני לא לקחתי בעסקה גם מהרוכשים וגם מהיזם. לשאלה למה אני משיב שאני בכובע שלי כמשווק של יזם אני לא יכול לקחת גם מהרוכשים. לקוח שמגיע אלי מגיע אלי בעקבות פניה שהגיע כתוצאה מהפרסום של הקבלן, אני מחוייב לקבלן. אין הזמנות שירותי תיווך בין הקונה לביני כשאני עושה את השיווק הזה. יותר מזה אני אומר שהרוכשים שבאים ליזם בתודעה שלהם שהם לא משלמים תיווך. ... לא מקובל לגבות מהקונה כי כשמוכרים דירות ליזם או קבלן הקונה במודע יודע שפה הוא לא משלם את התיווך מראש. גם בתמ"א. זה דירה חדשה לכל דבר וענין. זה לא משהו שונה. אם היו מתווכים שרצו לגבות אמרתי להם שלא יעבדו איתי" (ע' 19 ש' 32 – ע' 20 ש' 9).

הגב' סיגל פנקס, מי שעבדה בשיתוף פעולה עם מר אופיר מזרחי בשיווק יתרת הדירות בפרויקט אוסישקין ובשיווק פרויקט ויגודסקי מטעם החברה לאחר ביטול החוזים עם התובעים, ואשר משמשת כמתווכת מזה כ-7 שנים, העידה כי הנוהג המקובל במסגרת שיווק דירות חדשות מקבלן הוא שלא לגבות עמלת תיווך מהקונים (ס' 4 לתצהיר). העדה שבה והבהירה בעדותה כי לא גבתה עמלת תיווך מהקונים (ע' 24 ש' 26) והעידה: "לא מקובל לגבות עמלת תיווך מהקונים. אני חושבת שאני מייצגת יזם ומשווקת את הדירות שלו אני חייבת לשווק את הדירה כמחיר סופי לקונים, אני חברה ומקבלת את העמלה שלי מהקבלן" (ע' 25 ש' 2-3).

גם מר אופיר מזרחי, אשר כאמור שיווק את דירות החברה בפרויקטים לאחר ביטול החוזה מול התובעים, ועוסק בתיווך כ-30 שנה, העיד כי הנוהג המקובל במסגרת שיווק דירות חדשות הוא לא לגבות עמלת תיווך מהרוכשים, אלא מהקבלן בלבד, גם בפרויקטים של תמ"א 38 (ס' 4-5 לתצהיר וכן ע' 26 לפרוטוקול ש' 22-23). ביחס לפרויקטים באוסישקין ובויגודסקי העיד כי הם לא גבו עמלת תיווך מהקונים וכי ניתנה להם בלעדיות של חצי שנה- שנה (ע' 26 ש' 35-36). עוד העיד: "לשאלת בית המשפט אני משיב שבהסכמים שלי מול הנתבעת ביחס לאוסישקין וויגודסקי אני מקבל את העמלה מהיזם, אני לא זוכר אם כתוב שאסור לי לגבות מהקונה. מבחינתנו זה ברור שלא גובים עמלה, גם אם זה לא כתוב זה ברור שלא גובים כי זה קודם כל היושר שלנו. אנחנו עובדים בצורה של טוב שם משמן טוב, בפרויקטים חדשים לקוחות יודעים. לשאלת בית המשפט למה זה יושר אם לא כתוב בהסכם אני משיב שמבחינתנו בשיחות עם הנתבעת נאמר מבחינתנו שאנו גובים רק מהחברה לא מהרוכשים. לשאלת בית המשפט מדוע ככה אנו פועלים אני משיב שאנו צריכים להביא תוצאות ואם אני מעמיס עמלת תיווך על הקונים במצב כזה אני פוגע בחברה הקבלנית כי אני לא מוכר דירות. זה לא מקובל חד משמעית" ע' 27 ש' 18-29).

גם הנתבע 2 העיד בעניין זה וראו למשל ע' 32 ש' 14 ואילך, ע' 33 ש' 30 ואילך, ע' 34 1-7, ש' 13-16.

42. עולה מהעדויות שהובאו מטעם הנתבעים, ואשר לא נסתרו, כי עת עסקינן במשווק או מתווך מטעם הקבלן והיזם, כפי התובעים, בין אם בפרויקט חדש ובין אם בפרויקט תמ"א, לא מקובל שהמשווק יגבה דמי תיווך גם מהקונים וכי גביה זו עשויה לפגוע במכירת הדירות בפרויקט, שכן קונה פוטנציאלי סביר רואה את המחיר המבוקש עבור הדירה כמחיר סופי אותו יש לשלם לקבלן ואינו צופה שיידרש לשלם בנוסף גם דמי תיווך למשווק מטעם הקבלן.

לא מיותר לציין כי התובעים מצידם לא הביאו כל עדות בשאלת הנוהג המקובל בפרויקטים מסוג זה ביחס לגביית דמי תיווך מרוכשים, נושא מרכזי השנוי במחלוקת בין הצדדים עוד טרם הגשת התביעה ואשר נטען באופן ברור בכתב ההגנה, ובחרו להסתפק בעדותו של עומר. התובע אדם כלל לא העיד. במצב דברים זה, נותרו העדויות אשר הובאו מטעם הנתבעים אשר לא נסתרו, כאמור לעיל.

43. עוד העידה הגב' פנקס כי ביום 21.10.2018 פנתה אליה הגב' שירלי דרעי לברר פרטים לרכישת דירה חדשה בפרויקט אוסישקין, על פי שלט פרסום של משרדה למכירת דירות בפרויקט, בו נכתב במפורש כי אין עמלת תיווך ברכישת דירה בפרויקט. נקבעה פגישה בין השתיים אך בהמשך הגב' דרעי ביטלה את הפגישה כיוון שבעלה כבר חתם לתובעים על הסכם תיווך והתחייב לשלם להם עמלה בשיעור של 2%+מע"מ. הגב' פנקס שוחחה בטלפון עם אדם דרעי, בעלה של הגב' שירלי דרעי, אשר סיפר כי חתם על הזמנת תיווך לתובעים אשר תחייב אותו לשלם להם עמלת תיווך בשיעור של כ-50,000 ₪ וכי התובעים הסבירו לו כי יהיה עליו לשלם להם סכום זה בכל מקרה. בשל כך, כך על פי הנטען, סוכלה העסקה (ראו ס' 5-6 לתצהיר וכן ע' 25 לפרוטוקול ש' 18-19. ראו גם תמלילי השיחות נספח לתצהיר הגב' פנקס). העובדה כי אירועים אלה התרחשו לאחר ביטול ההסכמים עם התובעים אינה רלוונטית שכן המתווכים פנקס ומזרחי לא גבו עמלת תיווך מהקונים. כלומר, יש בכך כדי ללמד כי דרישת התובעים לתשלום דמי תיווך בהחלט עלולה הייתה לסכל עסקאות, ואף סיכלה בפועל.

44. העובדה כי במהלך שיווק של כשנה וחצי עלה בידי התובעים לשווק בפועל 5 דירות בלבד בפרויקט אוסישקין (לאחר החתמת כ-110 הזמנות תיווך בפרויקט), בעוד שהמתווכים שבאו לאחריהם ואשר לא גבו דמי תיווך מהקונים הביאו למכירת יתרת 5 הדירות תוך חודשים ספורים, דירות אשר אין חולק שהיו קשות יותר למכירה נוכח נתוניהן, וכי 10 הדירות בפרויקט ויגודסקי שווקו בפרק זמן של כשנה, מחזקת את טענת החברה כי גביית דמי תיווך מהקונים על ידי התובעים, בניגוד למקובל, הקשתה על מכירת הדירות.

45. סיכומם של דברים, על פי העדויות והראיות שהובאו לפני, הוכח במאזן ההסתברויות כי גביית עמלת תיווך מהקונים במכירת דירה חדשה על ידי משווק מטעם היזם אינה תואמת את הנוהג המקובל בשוק. לכן, ובהעדר הסכמה מפורשת בהסכם בין הצדדים, אין להוסיף לחוזה בדיעבד הסכמה המיטיבה עם התובעים.

כמו כן, הרווח שהתובעים ציפו לקבל מהרוכשים, בדמות עמלת תיווך בשיעור של 2%+מע"מ, מהווה מידע מהותי הנוגע לפרויקט ומהווה עניין אישי של התובעים בפרויקט, וחייב את התובעים למסור מידע זה לחברה ולקבל את הסכמתה מראש ובכתב לגבייה זו.

46. בהערת אגב יצויין כי טענתם המאוחרת של התובעים (אשר נדחתה לעיל בשל הרחבת חזית אסורה) כי החברה ידעה על גביית דמי תיווך מהקונים, מקפלת בתוכה את הטענה כי אכן נדרשת הסכמה של החברה לגביית דמי תיווך כאמור. פועל יוצא ולו היה ממש בטענה מאוחרת זו בדבר ידיעת והסכמת החברה לגביית דמי תיווך מהקונים, הרי שכמתווכים הכפופים להוראות חוק המתווכים, מוטלת עליהם החובה לקבל את הסכמת החברה לגביה זו מראש ובכתב. העדרה של הסכמה בכתב לעניין זה מחזקת אף היא את המסקנה כי התנהלות התובעים בעניין זה אינה עולה בקנה אחד עם הוראות חוק המתווכים וכי הסכמה כאמור כלל לא ניתנה.

47. העובדה כי התובעים גבו מהקונים דמי תיווך בשיעור שאינו חורג מהמקובל בעסקת מכר דירה (2%+מע"מ) אין בה כדי לשנות מהמסקנה שכן הקושי הוא בעצם גביית דמי תיווך מרוכשי דירה חדשה על ידי המשווק מטעם הקבלן, התנהלות שהוכח כי אינה מקובלת, ומבלי לגלות העניין לחברה ומבלי לקבל את הסכמתה.

בנסיבות אלו, אין ליתן משמעות לטענת התובעים כי צפייתם לקבלת דמי תיווך מהקונים היוותה שיקול משמעותי בתמחור שעשו לשכרם מהיזם, טענה שנטענה ללא כל תימוכין וגם לא הוכחה לגופה.

48. בהינתן שהוכח כי התובעים לא פעלו בדרך מקובלת, בניגוד לקבוע בסעיף 8 לחוק המתווכים, והפרו את חובת הגילוי כלפי החברה בניגוד לסעיף 10 לחוק המתווכים, הרי שהתובעים הפרו את ההסכם הפרה יסודית ובדין בוטלו ההסכמים, בהתאם לסעיף 7(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: חוק החוזים תרופות). לא למותר לציין כי טרם ביטול החוזה, נערכה פגישה בין הצדדים במסגרתה העלתה החברה טענותיה וביקשה מהתובעים שלא לגבות דמי תיווך מהרוכשים ואולם התובעים סירבו. רק לאחר מכן בוטלו ההסכמים. לכן, גם אם היה מדובר בהפרה שאינה יסודית, לאור סירובם של התובעים לקיים את ההסכמים מבלי לתקן את ההפרה, דהיינו מבלי לגבות דמי תיווך מהקונים, הרי שהביטול נעשה כדין, על פי סעיף 7(ב) לחוק החוזים תרופות.

49. זה המקום לציין כי גם לו היתה מתקבלת טענת התובעים כי גביית דמי תיווך מהקונים בנסיבות ענייננו היא היא הנוהג הקיים בשוק וכי לא הפרו את חובת הגילוי בעניין זה, עדיין נסיבות העניין מחייבות את המסקנה כי החוזים בוטלו כדין. זאת כיוון שהוכח על ידי הנתבעים כי קצב שיווק הדירות על ידי התובעים היה רחוק מלהשביע רצון ובניגוד למקובל, ולמרות בקשת החברה לקצוב את הבלעדיות, התובעים סרבו ולכן החוזה בוטל כדין, כפי שיוסבר להלן.

המועד לביצוע התחייבות התובעים לשווק הדירות בבלעדיות

50. בהסכם לא נקצב מועד לביצוע התחייבות התובעים למכירת הדירות החדשות בבלעדיות. לשיטת התובעים מדובר בהתחייבות שלא הוגבלה בזמן. הנתבעים טוענים כי לא סביר שהתחייבות זו לא תוגבל בזמן, במיוחד שעה שמדובר בפרויקט תמ"א 38 בו רווחיה של החברה ויכולתה לממן את הפרויקט תלויה, רובה ככולה, במכירת הדירות החדשות ובשים לב לכך שבמשך כשנה וחצי עלה בידי התובעים לשווק 5 דירות בלבד.

51. סעיף 41 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), קובע: "חיוב שלא הוסכם על מועד קיומו, יש לקיים זמן סביר לאחר כריתת החוזה, במועד שעליו הודיע הנושה לחייב זמן סביר מראש". על פי ההלכה הפסוקה יש לפרש את המונח "זמן סביר" בהתאם לנסיבות החוזה הנדון ובהתאם לטיבן של ההתחייבויות הנדונות (ראו עא 3523/15 מפעלי תרנ"א מלונאות ונופש נ' רשות מקרקעי ישראל (19.3.17), ע"א 192/80 גדנסקי נ' "מוגשם" חברה למפעלי בנין בע"מ, פ"ד לו(3) 533).

52. עומר אישר בעדותו כי הוא ואדם החלו לשווק את פרויקט אוסישקין בינואר 2017, לאחר שהיתר הבניה התקבל בדצמבר 2016 (ע' 9 לפרוטוקול ש' 25-26 וכן ש' 31). דהיינו, מאז ועד לביטול ההסכם, במשך כשנה וחצי, עלה בידי התובעים לשווק 5 דירות שהן מחצית מכלל הדירות בפרויקט. טענתו של עומר בהמשך החקירה כי לא ניתן היה לשווק דירות במהלך 5 החודשים שלאחר מתן היתר בניה כיוון שהחברה היתה בהפרת הסכם עם הבעלים נטענה לראשונה במהלך החקירה הנגדית (ע' 14 ש' 11-16), לא הוכחה ויש לדחותה (ראו בענין זה גם עדות הנתבע 2 ע' 29 ש' 29, ע' 34 ש' 28-30). גם טענת התובעים כי מכירת הדירות באמצעותם התעכבה מאחר והחברה לא העמידה לרוכשים בטוחה ראויה על פי חוק המכר (דירות) נטענה ללא כל תימוכין. התובעים לא הביאו ולו אדם אחד מאלה שחתמו על הזמנות השיווק אשר יעיד כי לא רכש דירה בפרויקט בשל טעם זה. יתר על כן, אין כל חולק כי אותה בטוחה הועמדה לרוכשי התובעים ולרוכשי המתווכים שבאו לאחריהם.

53. השאלה הנשאלת היא מהו פרק זמן סביר למכירת 10 דירות בפרויקט מסוג זה. שני המתווכים אשר שיווקו את הפרויקט לאחר שהחברה ביטלה את ההסכם עם התובעים, המתווכים פנקס ומזרחי, העידו כי שיווקו את 5 הדירות הנותרות בפרויקט אוסישקין במהלך כ-5 חודשים ואת 10 הדירות בפרויקט ויגודסקי במשך כשנה.

הגב' פנקס העידה כי קיבלה את שיווק יתר הדירות בפרויקט אוסישקין באמצע שנת 2018 ושיווקה את הדירה האחרונה באוקטובר-נובמבר וכן "בתוך 3 וחצי חודשים הגענו להסכמות עם הדיירים", כאשר דובר בדירות קשות יותר לשיווק (ע' 21 ש' 6-7). דהיינו, עלה בידם למכור את 5 הדירות הנותרות בפרויקט בפרק זמן של מספר חודשים, עד חצי שנה. עוד העידה, לשאלת ב"כ התובעים, כי הסכם הבלעדיות שלה עם החברה ביחס לפרויקט אוסישקין נקצב לחצי שנה (ע' 21 ש' 27-32) ובפרויקט ויגודסקי נקצבה הבלעדיות לשנה במהלכה שיווקה את כל 10 הדירות בפרויקט. וכן: "לשאלה כמה זמן עבדתי על הפרויקט הזה (-ויגודסקי – ר.א.) אני משיבה ש-7 חודשים במהלכם מכרתי 10 דירות" (ע' 24 ש' 18).

נתונים אלה תומכים בטענת החברה כי קצב מכירת הדירות על ידי התובעים לא היה משביע רצון, במיוחד כאשר גם לשיטת התובעים התשלומים המגיעים להם על פי ההסכם אמורים להיות משולמים מכספי מכירת הדירות (ע' 11 ש' 33-34). במצב דברים זה דרישת החברה לקצוב את פרק הזמן למכירת הדירות הנותרות על ידי התובעים (לטענת התובעים החברה ביקשה לתחום את תקופת מכירת יתרת הדירות בשלושה חודשים  - סעיף 70 לתצהיר עומר וכן בעדותו ע' 11 לפרוטוקול ש' 26-27, עדות הנתבע 2 ע' 32 ש' 15-17), כשהתובעים עדיין נהנים מבלעדיות, היתה לגיטימית.

54. ודוק. החברה פעלה בשקיפות ובתום לב מול התובעים והביאה בפניהם את דרישותיה לקצוב את מועד הבלעדיות, זאת נוכח קצב השיווק האיטי שאינו עולה בקנה אחד עם המקובל והסביר בפרויקטים מסוג זה, ואשר גורם לחברה קשיים תזרימיים מהותיים. עוד יודגש כי אין חולק כי עד למועד ביטול ההסכמים החברה לא הפרה את התחייבותה לשיווק הדירות בפרויקטים בבלעדיות של התובעים. בכך, פעלה החברה בהתאם להוראות הדין וביקשה לקצוב את מועד קיום חיובם של התובעים בהתאם להסכם בשלושה חודשים נוספים. אלא שהתובעים סרבו לקצוב את הזמן לשיווק הדירות בבלעדיות ובנסיבות אלו, בדין ביטלה החברה את ההסכמים.

מנגד, התובעים דחו את בקשת התובעים לקצוב את תקופה הבלעדיות מכל וכל וכלל לא היו מוכנים לנהל משא ומתן על כך והתבצרו בעמדתם כי מדובר בתקופה בלתי קצובה וכי החוזה יבוא לכלל סיום והשלמה רק כאשר יעלה בידם לשווק את כלל הדירות, ללא הגבלת זמן (ראו למשל עדות עומר ע' 11 ש' 26 ואילך). בנסיבות שלפני, מדובר בהתנהלות חסרת תום לב מצד התובעים.

55. בהינתן כל האמור, אני קובעת כי סירובם של התובעים לקצוב את תקופת ההסכם נעשה שלא כדין ולכן ביטול ההסכם על ידי החברה נעשה כדין.

השלכות ביטול ההסכם

56. כעת יש להידרש לשאלה האם בנסיבות הענין, לאחר ביטול ההסכמים כדין, זכאים התובעים לתשלומים נוספים מעבר לאלה ששולמו.

התובעים טוענים כי התמורה הקבועה בהסכמים היא תמורה כוללת אשר הם זכאים לקבלה במלואה למרות שלא מכרו את כלל הדירות בפרויקט אוסישקין ולא מכרו אף דירה בפרויקט ויגודסקי.

הנתבעים טוענים כי התמורה הקבועה בהסכמים נקבעה בהתאם לשלבי ביצוע התחייבויות התובעים, וכי החברה שילמה לתובעים את מלוא התמורה המגיעה להם עד למועד ביטול ההסכם.

57. סעיף 25(א) לחוק החוזים, שעניינו בפירוש של חוזה, קובע:

חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו.

על פי ההלכה הפסוקה, חוזה יפורש על פי התכלית הסובייקטיבית העולה מלשונו של החוזה, באופן שבו בחרו הצדדים לנסחו ובאופן בו הצדדים הביאו לידי ביטוי את אומד דעתם. רק כאשר לא ניתן לקבוע את תכליתו הסובייקטיבית של החוזה, פרשנות החוזה תבוצע על פי תכליתו האובייקטיבית באופן המשלב את לשון החוזה, המטרה המשתמעת ממנה עם חובות ההגינות ותום הלב החלות על הצדדים (ראו ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265, דנ"א 2045/05 מגדלי הירקות-אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(2),1). כן ראו דנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (19.4.2020) בו עמדה כב' הנשיאה א. חיות על מעמדה המרכזי של לשון החוזה במלאכת פרשנות החוזה: "על בית המשפט לעשות כל שניתן על מנת להתחקות אחר אומד הדעת הסובייקטיבי של הצדדים לחוזה, ולהישמר ככל הניתן מלקרוא לתוך החוזה תניות חדשות, שמא ימצא עצמו בית המשפט כותב עבור הצדדים חוזה שהם מעולם לא התכוונו להתקשר בו ... בבואנו ליישם עקרונות אלה ולאתר את אומד דעת הצדדים, שמור ללשון החוזה תפקיד מרכזי וחשוב בתהליך הפרשני. אכן, הלשון תוחמת את גבולות הפרשנות של הטקסט החוזי וחזקה היא כי פרשנות החוזה תואמת את המשמעות הפשוטה והטבעית של הכתוב בו בראי של הקשרו הכללי".

58. בענייננו, בסעיף 1 להסכמים, הוגדרו התחייבויות התובעים להחתים את בעלי הזכויות בבניין על טופס הסכמה אשר יאפשר הוצאתו לפועל של הפרויקט (סעיף 1א להסכם). עוד התחייבו התובעים, לאחר ביצוע האמור, להמשיך ולפעול מול הדיירים להחתימם על הסכם התקשרות מלא ומפורט מול היזם במהירות האפשרית ובמקרה של דיירים סרבנים להפנות להמשך טיפול של ב"כ הדיירים אשר ינקוט בהליכים הדרושים לקבלת הסכמת כלל הדיירים (סעיף 1ב להסכם). בנוסף התחייבו התובעים לפעול מול בעלי הדירות לשם קידום הפרויקט בהתאם לטופס ההסכמה (סעיף 1ג להסכם) וכן לשווק באופן בלעדי את מכירת הדירות החדשות שיאושרו על ידי רשויות התכנון במסגרת הפרויקט (סעיף 1ד להסכם).

בסעיף 2 להסכמים נקבע כי בכפוף לעמידת התובעים בהתחייבויותיהם, התחייבויות החברה הן לפעול בהתאם לטופס ההסכמה וההסכם המפורט שיחתם. עוד התחייבה החברה "כי בתקופה זו לא יבקש ו/או לא יקבל שירותי תיווך לשיווק הדירות החדשות מכל מתווך אחר וכי כל קשר ו/או משא ומתן בינו לבין מתווכים אחרים ו/או קונים/שוכרים מיועדים, ייעשה אך ורק דרך צד ב' (-התובעים) ובאמצעותו".

אשר לתמורה, נקבע בסעיף 2ה להסכם אוסישקין כי ממועד ביצוע התחייבויות התובעים בסעיף 1ב להסכם (החתמת כלל הבעלים על הסכם התקשרות מלא עם היזם והשגת הסכמת כלל הבעלים), ישולם לתובעים סך מצטבר של 150,000 ₪ בחלוקה לתשלומים כפי שפורט בהסכם. בהמשך נקבע כי "ממועד מכירת הדירות החדשות ישולם לצד ב' (-התובעים) יחדיו ובמצטבר סך של 300,000 ₪ כולל מע"מ בעבור עמלת תיווך ע"פ הפירוט הבא: מיד (לא יאוחר מ48 שעות ממועד החתימה) עם חתימת הסכם מחייב למכירת הדירות החדשות ו/או עם התחייבות לביצוע העסקה, המוקדם מביניהם אפילו אם יימכר שלא באמצעות צד ב', ישולם לצד ב' סך השווה לחלק היחסי מהסך של 300,000 ₪ (היינו הסך של 300,000 ₪ חלקי מספר הדירות שיאושרו בסופו של דבר ע"פ ההיתר)" (סעיף א' אשר בא לאחר ס' 2ה להסכם).

בסעיף 3 להסכם נקבע: "צד א' (-החברה) מצהיר כי הפרת הבלעדיות דלעיל עלולה לפגוע ביכולתם של צד ב' (-התובעים) לשמש כגורם היעיל בעסקה, וכי במקרה של הפרה יהיו צד ב' זכאים לפיצוי מלוא העמלה שהיתה מגיעה להם, בנוסף לכיסוי כל נזק אחר אשר נגרם להם כתוצאה מההפרה".

59. הנה כי כן, עניינם של ההסכמים בשני נושאים עיקריים. האחד, החתמת כלל הבעלים על הסכם התקשרות עם החברה לביצוע עבודות תמ"א 38 בבניין. השני, שיווק הדירות החדשות שיבנו בבניין.

מלשון ההסכם עולה בבירור כי לאחר שהתובעים ישלימו את ביצוע הנושא הראשון – החתמת כלל הבעלים על הסכם מול החברה – תשלם החברה סך של 150,000 ₪ בהתאם לאבני הדרך שנקבעו בהסכם. עבור הנושא השני - שיווק הדירות החדשות – הוסכם כי תשולם עמלת תיווך בסך כולל של 300,000 ₪ באופן שמיד עם חתימת הסכם מחייב למכירה דירה או התחייבות לבצע עסקה ישולם חלק יחסי מהסך האמור, על פי מספר הדירות החדשות שיאושרו לבניה. כיוון שאושרו בבניין באוסישקין 10 דירות, אזי החלק היחסי עבור כל דירה עומד על 30,000 ₪.

60. לשון ההסכם מלמדת כי שני העניינים – החתמת הבעלים על הסכם התקשרות עם החברה לביצוע עבודות תמ"א 38 מחד ושיווק הדירות החדשות בבניין מאידך – הם שני עניינים נפרדים, כאשר ביחס לכל אחד מהם נקבעה בהסכם תמורה נפרדת שתשלומה כרוך בביצוע כל אחד מהעניינים בפני עצמו. סכום אחד עבור החתמה על התקשרות עם החברה וסכום שני עבור שיווק הדירות כאשר גם סכום זה חולק בהתאם למספר הדירות שנבנו בפרויקט ונקבע כי ישולם בהתאם לקצב התקדמות מכירת הדירות.

האופן בו נקבעו הדברים בהסכם משקף את אומד דעתם של הצדדים כי עבור השלב הראשון - החתמת הבעלים על הסכם תמ"א מול החברה – ישולם סכום נפרד העומד בפני עצמו במועדים שנקבעו בהסכם מיום החתימה על ההסכם ועד למועד קבלת היתר הבניה, וללא קשר לביצוע השלב השני - מכירת הדירות החדשות שיבנו – שלב אשר עבורו נקבע סכום נפרד שתשלומו יבוצע ממועד מכירת הדירות החדשות ובהתאם לקצב מכירתן וכפוף לחתימה על הסכם מכר מחייב או התחייבות לבצע עסקה. קביעות ברורות אלו בהסכם בדבר תשלום עבור כל שלב בפני עצמו, ובהתאם לאבני הדרך המתאימים לכל שלב, משקפות את אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים כי מדובר בסכומים נפרדים אשר כל אחד מהם עומד בפני עצמו.

העובדה כי בשום מקום בהסכם לא מופיע הסכום הכולל (450,000 ₪) אפילו לא פעם אחת ולא נקבע כי מדובר בתמורה החוזית המוסכמת אשר תשולם לשיעורין או כל ביטוי אחר התומך בעניין זה, מחזקת אף היא את עמדת הנתבעים.

נוסף על כך, במכתב מיום 10.7.18 מאת ב"כ (דאז) של התובעים אל ב"כ הנתבעים, גם התובעים התייחסו לסך של 300,000 ₪ כתשלום בעד שיווק הדירות, ולא כחלק מתשלום כולל עבור מכלול השירותים בהסכם, ולתשלום עבור השלב הראשון כתשלום נפרד (ראו למשל סעיפים 15ד, 16 22, 28-30 למכתב, נספח טז לכתב התביעה).

יתר על כן, הקביעה בהסכם כי תשלומים המגיעים לתובעים בגין מכירת הדירות והצמדת התשלום למכירת הדירות באופן שעבור כל דירה שתימכר החברה תשלם את שכרם של התובעים (30,000 ₪ לדירה באוסישקין) מיד עם מכירת כל דירה, מצביעה אף היא על כך שמדובר בתשלום נפרד. שכן, אם אכן דובר על סכום תמורה כולל אשר אינו תלוי בשווק ומכירת הדירות, לא היה כל הגיון לקבוע בהסכם כי התשלום צמוד למכירת דירה, ואף ללא הגבלת זמן ואכן עומר לא ידע להסביר עניין זה בחקירתו (ר' ע' 13 ש' 4-13). בין כך ובין כך, כיוון שהחוזה בוטל כדין לאחר מכירת 5 דירות, התובעים זכאים רק לחלק היחסי של התמורה.

61. עומר הסביר בחקירתו כי ההוראה ההסכמית לפיה הפרת הבלעדיות על ידי החברה תזכה את התובעים במלוא העמלה המגיעה להם בגין מכירת הדירות תומכת בטענתם כיום כי הם זכאים למלוא התמורה בגין מכירת הדירות (ע' 13 ש' 15-30). אין לקבל טענה זו. אכן, ההסכם קובע כי הדירות בפרויקטים ישווקו בבלעדיות על ידי התובעים (סעיף 2ג להסכם) וכי הפרת הבלעדיות תזכה את התובעים במלוא העמלה שהיתה מגיעה להם (סעיף 3 להסכם). משמעות הסכמות אלה היא כי ככל שהתובעת תפר את הבלעדיות, דהיינו תשווק את הדירות באמצעות מתווך אחר, היא תחוייב לשלם לתובעים את העמלה המוסכמת (30,000 ₪ עבור כל דירה) גם בגין דירות ששווקו על ידי מתווך אחר. כל זאת, כאשר ההסכם בתוקף. אלא שבענייננו, ההסכם בוטל על ידי החברה כדין ורק לאחר ביטולו נטלה החברה שרותי שיווק של מתווך אחר. לכן, אין בהוראה זו בהסכם כד לסייע לתובעים.

62. לפיכך, ושעה שאין חולק כי לאחר שניתן פסק הדין החלקי, שולמו לתובעים מלוא הסכומים עבור השלב הראשון בשני ההסכמים וכן עמלת השיווק של 5 דירות בפרויקט אוסישקין, הרי שהחברה שילמה לתובעים את מלוא התמורה עבור השירותים שביצעו בפועל עד למועד ביטול ההסכמים.

סוף דבר

63. לאור כל האמור, אני דוחה את התביעה. לאור המפורט אין כל צורך להידרש לתביעה האישית שהוגשה כנגד הנתבע 2, מנהל בחברה. רק יצויין בעניין זה כי לא היה כל מקום להגיש תביעה אישית כנגד הנתבע 2, בעל תפקיד בחברה אשר אינו צד להסכמים ושעה שלא נטענו בכתב התביעה כל טענות המצדיקות תביעה אישית כנגדו.

64. נוכח התוצאה אליה הגעתי, בהתחשב בסכום התביעה, בסכום פסק הדין החלקי והאופן בו נוהל ההליך, אני מחייבת את התובעים בהוצאות הנתבעים בסך של 25,000 ₪ שישולמו תוך 30 יום.

ניתן היום, י"ד אלול תשפ"א, 22 אוגוסט 2021, בהעדר הצדדים.