בשנת 2012 רכשו התובעים דירות בפרויקט שבנתה הנתבעת בעיר בית שמש במסגרת פרויקט מגורים שנבנה בשיתוף עם משרד הבינוי והשיכון ("מחיר למשתכן").
אין מחלוקת שהנתבעת, חברת "בונייך – בניה, פיתוח והשקעות בע"מ" (להלן: "בונייך") כפופה לנהלים של משרד הבינוי והשיכון בבניית הפרויקט. הנהלים של משרד הבינוי והשיכון מאפשרים לקבלן למכור לרוכשים מחסן בתוספת תשלום ובמגבלות של שטח ומחיר. מגבלות אלה תקפות למשך שנתיים ממועד איכלוס, שלאחריהן יהיה חופשי הקבלן למכור את המחסנים ללא מגבלת שטח, אך בכפוף לכך שדיירי הבניין שלא רכשו מחסן מוותרים על זכותם לרכוש מחסן.
אין מחלוקת שלתובעים לא נמכר מחסן. כמו-כן אין מחלוקת שלילדיו של הקבלן, מר אליהו שמואל, נמכרו 6 דירות בבניין והוצמדו להן 22 מתוך 40 מחסנים הקיימים בבניין.
התובעים בתביעה שלפני קובלים על כך שנמנעה מהם הזכות לרכוש מחסן בצמוד לדירתם, בפרט לאור העובדה שמרבית המחסנים נמכרו לילדיו של הקבלן וזאת – לשיטתם של התובעים – בניגוד לנוהל של משרד השיכון עליו מבוססת התביעה.
בונייך טוענת מנגד שאין לה כל חובה למכור מחסן למי מהתובעים וטענה זו נכונה. לא הנוהל של משרד השיכון ולא ההסכמים הרלוונטיים מחייבים את בונייך למכור מחסנים לרוכשי הדירות. אלא שהנהלים וההסכמים מאפשרים למכור גם מחסנים בנוסף לדירות (ובכך להגדיל את רווחיו) ואם מוכר הקבלן מחסנים למי מהדיירים בבניין עליו לעמוד במגבלות של שטח ומחיר.
מכיוון שאין מחלוקת שהקבלן מכר מחסנים הרי שעליו לעמוד במגבלות הנוהל וההסכמים.
כאן המקום לציין שהצדדים חלוקים ביניהם בנוגע לנוהל הרלוונטי החל בענייננו שכן בעת שהתקשרה חברת בונייך עם משרד הבינוי והשיכון חל נוהל מסוים (נוהל שהתפרסם בשנת 2004 וייקרא להלן: "נוהל 2004") ואילו בעת שהתקשרה בונייך עם הרוכשים התעדכן הנוהל והתפרסם נוהל אחר (נוהל שהתפרסם ב-30.6.11 וייקרא להלן: "נוהל 2011").
התובעים טוענים שהנוהל החל בענייננו הוא נוהל 2011 ואילו הנתבעים טוענים שהנוהל הנכון הוא זה מ-2004.
יש לומר שעל אף ששני הצדדים הקדישו הרבה תשומת לב למחלוקת הזו סביב הנוהל הנכון, אני סבורה שאין הבדל של ממש הרלוונטי לענייננו בין שני הנהלים כפי שאסביר להלן. כמו-כן מכיוון שהתביעה מבוססת על עילה חוזית הרי שהיחסים החוזיים שבין הצדדים הם הנמצאים במוקד ולא הנוהל של משרד השיכון.
למרות זאת ומכיוון ששני הצדדים השקיעו הרבה מטיעוניהם בעניין זה של הנוהל הרלוונטי ומכיוון שהתביעה מבוססת על הנוהל של משרד הבינוי והשיכון אביא כעת את לשונם של הסעיפים הרלבנטיים בשני הנהלים שבמחלוקת.
נוהל 2004 קובע בעניין המחסנים כך:
"תוספת מחיר עבור מ"ר מחסן (בכל מיקום בבניין) – תוספת שלא תעלה על 50% מהמחיר המירבי והסופי למ"ר המצוין בחוזה.
השטח המירבי המאושר לחיוב עבור מחסן לדירה יהיה עד 15% משטח הדירה כפי שאושר באישור המחירים.
שטחי המחסנים ייקבעו לפי הטבלה המצורפת בנספח ג'" (ההדגשות במקור).
נוהל 2011 קובע בעניין המחסנים כך:
"השטח המרבי המאושר לחיוב עבור מחסן אחד לדירה יהיה עד 10% משטח הדירה (ללא מעברים, שטח ברוטו בלבד) כפי שאושר באישור מחירים. יובהר כי לא ניתן למכור יותר ממחסן אחד לדירה.
בתום שנתיים מתום מועד אכלוס הדירות ניתן יהיה למכור מחסנים לאנשים שהינם דיירי הבניין ללא מגבלת שטח ובמחיר כמפורט בסעיף זה, וזאת בכפוף לכך שבידי החברה אישור חתום ע"י שאר דיירי הבניין שאין בחזקתם מחסן ואינם מעוניינים לרכוש מחסן".
ההסכם שבין בונייך לבין משרד השיכון:
ההסכם שנחתם בין בונייך לבין משרד השיכון מאמץ לתוכו את הוראות נוהל 2004 ומוסיף עליהן את תקרת הזמן של שנתיים שלאחריהן ניתן יהיה למכור את המחסנים ללא מגבלת שטח. וזו לשון ההסכם:
"תוספת מחיר עבור מחסן (בכל מיקום בבניין) – תוספת שלא תעלה על 50% מהמחיר המירבי והסופי למ"ר המצוין בס"ק (א) בחוזה.
בכל הדירות השטח המירבי המאושר לחיוב עבור מחסן אחד לדירה, יהיה עד 15% משטח הדירה (ללא מעברים, שטח ברוטו בלבד) כהגדרתה בחוזה. כפי שאושר באישור המחירים. יובהר כי אין לגבות מחיר כלשהי בגין שטח מחסן העולה על 15% כאמור.
בתום שנתיים ממועד תום אכלוס הדירות ניתן יהיה למכור מחסנים ללא מגבלת שטח, במחיר כמפורט בסעיף זה, וזאת בכפוף לכך שבידי החברה אישור חתום ע"י שאר דיירי הבניין שאין בחזקתם מחסן ואינם מעוניינים לרכוש מחסן.
המחלוקת בין הצדדים בנוגע לנוהל הנכון נובעת מכך שבנוהל משנת 2011 נאמר "ברחל בתך הקטנה" שלא ניתן למכור יותר ממחסן אחד לדירה – הבהרה שלא קיימת בנוהל מ-2004.
בונייך מניחים שמכיוון שבנוהל משנת 2004 אין מגבלה מפורשת על מספר המחסנים שניתן למכור או להצמיד לדירה הרי שאין כל מגבלה על מספר המחסנים שניתן להצמיד לדירה ובאופן תיאורטי ניתן למכור ולהצמיד את כל המחסנים בבניין לדירה אחת (ר' הודעה מיום 12.2.17; עמ' 2, ש' 23 לפרוטוקול).
אני סבורה שמסקנה זו שגויה. גם אם נלך לשיטתה של בונייך ונניח שהנוהל מ-2004 הוא המחייב החל על ענייננו, עדיין נמצא שניתן למכור לכל היותר מחסן או מחסנים בשטח שלא יעלה על 15% משטח הדירה אליה מוצמד המחסן. אמנם, הנוהל לא מגביל את מספר המחסנים אך בהחלט מגביל את שטחם המקסימלי. מכיוון שברור ששטח כל המחסנים כולם עולה על 15% משטחה של דירה בבניין, גם הגדולה ביותר, הרי שממילא מוגבלת האפשרות להצמיד מחסנים לדירות. ההסכם מוסיף על הנוהל וקובע שמגבלת שטח זו חלה רק בשנתיים הראשונות לאכלוס מלא של הבניין שלאחריהן ניתן למכור את המחסנים בלי מגבלת שטח ובכפוף לכך שיתר הדיירים בבניין מוותרים על זכותם לרכוש מחסן לעצמם.
אלו הוראות הגיוניות. סביר שאם לאחר שנתיים מאכלוס הבניין עדיין נותרו מחסנים שלא נמכרו, יוכל הקבלן למכור את המחסנים כדי שלא יצא נפסד מכך שיש דיירים שלא מעוניינים לרכוש מחסן.
מכיוון שכך אינני מוצאת לנכון להעמיק במחלוקת בנוגע לנוהל הנכון ולטעמי אין צורך להכריע בכך מכיוון ששני הנהלים מגבילים את שטח המחסנים שניתן להצמיד לכל דירה. האפשרות לחרוג ממגבלה זו קיימת בשני המקרים לאחר שנתיים ובכפוף לאישור הדיירים שאין ברשותם מחסן.
ההבדל המשמעותי היחיד הוא בהיקף מגבלת השטח המותר למחסן, כאשר הנוהל משנת 2004 מאפשר שטח גדול יותר (של 15% משטח הדירה) ולא מגביל את מספר המחסנים שניתן להצמיד לדירה (אלא רק את שטחם הכולל) ואילו הנוהל מ-2011 הוא נוקשה יותר ומגביל יותר גם את השטח המקסימלי למחסן לכל דירה (10% משטח הדירה בלבד) וגם את מספר המחסנים שניתן להצמיד לדירה (מחסן אחד לכל היותר אף אם שטחו קטן מ-10% משטח הדירה).
שני הצדדים לא הוכיחו – מהבחינה המשפטית – מהו הנוהל הנכון שצריך לחול על העניין והאם המועד הקובע הוא מועד חתימת ההסכם בין בונייך למשרד השיכון או המועד בו נחתמו ההסכמים עם הרוכשים.
אני מניחה לצורך הדיון שלפני שהנוהל הרלוונטי הוא זה משנת 2004. כעת עובר הנטל אל כתפיה של בונייך להוכיח שעמדה בתנאים הקבועים בנוהל משנת 2004 ביחד עם תנאי ההסכם שחתמה עם משרד השיכון. על בונייך להוכיח שהמחסנים נמכרו לילדיו של הקבלן רק בחלוף שנתיים ממועד אכלוס הדירה האחרונה בבניין, ולא לפני שהתקבל ויתור מכל יתר הדיירים בבניין שאין ברשותם מחסן שהצהירו שאינם מעוניינים לרכוש לעצמם מחסן. אם תרים בונייך את הנטל הרי שהדיון יסתיים בנקודה זו והתביעה תידחה. אחרת, ישוב הנטל אל כתפי התובעים להוכיח שנגרם להם נזק כתוצאה מכך שבונייך הפרה את הנוהל ואת ההסכמים וכן את גובה הנזק.
למען שלמות התמונה אציין שבתחילה נתבע סעד של צו עשה שיורה לבונייך למכור לתובעים מחסנים, ואולם לאחר שכמה הצעות למחסנים בבניינים השונים בפרויקט שהציעה בונייך לתובעים נדחו על ידי התובעים, הוריתי לתובעים לתקן את תביעתם ולכלול בה סעד כספי בלבד. על-כן ביום 1.8.19 הוגש כתב תביעה מתוקן ונתבע בו סעד כספי של פיצוי מכוח חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970 (להלן: "חוק התרופות").
דיון והכרעה
בשלב הראשון אבחן האם בונייך הרימה את הנטל המוטל עליה להוכיח שמכרה את המחסנים בהתאם לנוהל שהיא טוענת לו ולהסכם. אומר כבר עתה שהגעתי למסקנה שבונייך הפרה הן את ההסכם והן את הנוהל כשמכרה את המחסנים לילדיו של הקבלן באופן שפגע באפשרותם של התובעים לרכוש מחסן בצמוד לדירתם. עוד הגעתי למסקנה שבעשותה כן הפרה בונייך את חובת תום הלב המוטלת עליה באופן כללי ובפרט נוכח היחסים החוזיים הקיימים בינה ובין התובעים.
השלב השני יעסוק בהוכחת הנזק והקשר הסיבתי שבין ההפרה של בונייך לבין הנזק.
לסיום אדון בגובה הנזק.
מועד מכירת המחסנים
ממסמך שצירפה בונייך לאחת מהודעותיה (הודעה מיום 12.2.17) המפרט את רשימת בעלי המחסנים בפרויקט עולה שבימים 3 ו-4 לינואר 2017 נמכרו 22 מחסנים לילדיו של הקבלן המחזיקים ב-6 דירות בפרויקט.
מעניין לציין שמכירת המחסנים לילדיו של הקבלן נעשתה באותו היום בו הגישו התובעים בקשה לצו מניעה זמני שיורה על מניעת דיספוזיציה במחסנים (בקשה מיום 3.1.17 שקדמה להגשת התביעה שהוגשה שבוע לאחר מכן ביום 10.1.17).
התובעים טוענים שהדירה האחרונה בפרויקט אוכלסה באפריל 2015. בונייך לא חלקה על כך ולמעשה בונייך כלל לא התייחסה לעניין זה של מועד מכירת המחסנים לעומת מועד אכלוס הפרויקט מכיוון שלשיטתה היא כלל לא מוגבלת במכירת מחסנים. כאמור גישה זו של בונייך כבר נדחתה על ידי לעיל. בנסיבות אלה אני מקבלת את גרסתם העובדתית של התובעים בנקודה זו וקובעת שהמועד הקובע ממנו יש להתחיל למנות שנתיים עד שניתן יהיה למכור את המחסנים ללא מגבלת שטח הוא באפריל 2015.
נמצא שכשמכרה בונייך את המחסנים לילדיו של הקבלן בינואר 2017 טרם חלפו השנתיים הנחוצות ובכך הפרה בונייך את הנוהל ואת ההסכם שהיא עצמה מודה שהיא כפופה להם.
אני מוצאת לנכון להדגיש ולציין שאני סבורה שמכירת המחסנים נעשתה במחטף ובחוסר תום לב כדי לקבוע עובדות בשטח מיד עם הגשת הבקשה לצו מניעה זמני שיאסור בדיוק את הפעולה הזו. מעיד על כך התזמון בו נמכרו המחסנים לילדיו של הקבלן. בנסיבות אלה יש להפרה זו של בונייך משנה חומרה שכן לא רק הפרת הסכם ונוהל יש כאן אלא גם חוסר תום לב כלפי הרוכשים בפרויקט ובכללם התובעים כאן.
ניתן היה לעצור את הדיון כאן מכיוון שמדובר בתנאים מצטברים וכבר הוכח שאחד מהם הופר. למרות זאת ובבחינת למעלה מן הצורך ראוי לציין שבונייך הפרה גם את התנאי השני ומכרה את המחסנים לילדיו של הקבלן לא רק בטרם חלפו השנתיים הנחוצות אלא אף מבלי שהיה בידיה כתב ויתור חתום על-ידי כל יתר הדיירים בפרויקט ואף חמור מכך – המחסנים נמכרו חרף דרישתם הברורה של (לפחות חלק מ) הדיירים בפרויקט לרכישת מחסן. כלומר לא רק שלא היה בידיה של בונייך כתב ויתור חתום אלא שאף הייתה לה ידיעה בפועל על חוסר ויתור מצידם של הדיירים בפרויקט, ובוודאי מצידם של אלה התובעים כעת. כאמור אני רואה בכך מעבר להפרה הבוטה של הנוהל וההסכם גם התנהלות חסרת תום לב מצידה של בונייך.
בנסיבות אלה אני קובעת שבונייך הפרה את הנוהל ואת ההסכם כשמכרה לילדיו של הקבלן מחסנים במחטף ובאופן שפגע בזכותם של התובעים לרכוש מחסן ולבחור אותו בעצמם מבין היצע המחסנים הקיים. בכך הפרה בונייך את חובת תום הלב כלפי התובעים והדבר מהווה הפרה כמשמעה בדיני החוזים.
הצעת הפשרה שהוצעה במסגרת ההליך הנוכחי
במסגרת ניהול ההליך ומתוך ניסיון להגיע לפשרה הציעה בונייך לתובעים מחסנים לרכישה. ההצעה הוגבלה למחסנים מסוימים בלבד, חלקם נמצאים בבניינים אחרים ולא בבניין בו נמצאות דירותיהם של התובעים, ומחסן אחד מבין אלה שהוצעו מוחזק על-ידי פולש.
התובעים דחו את ההצעה בטענות שונות. בין היתר נטען שמחסן המוחזק על-ידי פולש הוא הצעה לא רלוונטית וכך גם מחסנים הנמצאים בבניינים אחרים. כמו-כן לפחות חלק מהתובעים טוענים לזכות ראשונים בבחירת המחסן שכן הם היו הראשונים לרכוש דירה בפרויקט, ומשנמנעה מהם זכות זו הם לא מעוניינים להתפשר על המחסנים הפחות טובים שנשארו והוצעו להם.
בונייך טוענת שסירובם של התובעים להצעת הפשרה מהווה ויתור על זכותם לרכוש מחסן ולשיטתה בכך איבדו התובעים את זכותם הנטענת עד שאינם יכולים עוד לבוא בדרישה או תביעה.
יש לציין שהתובעים טוענים שלאחר שסירבו בתחילה להצעה, חזרו בהם מסירובם והסכימו לקבל אותה אך אז בונייך היא שחזרה בה מההצעה. טענה זו לא הוכחה ואני לא התרשמתי שכך אכן קרה. במהלך החקירה הנגדית הוצעה לתובעים שוב הצעה למחסנים מסוימים אך גם בחקירתם התעקשו התובעים על מחסנים אחרים. על כן אני קובעת שהתובעים סירבו להצעה שהוצעה להם.
התובעים מתייחסים בסיכומים לטענה לחוסר תום לב מצדם בדחיית הצעת הפשרה ומצביעים על כך שבתחילה תבעו סעד של צווי עשה שיורו לבונייך למכור להם מחסן כראיה לתום ליבם שכן – לשיטתם – הם נאלצו "להתפשר" על סעד כספי שכלל לא חפצו בו בתחילה.
אני בספק אם יש לראות כך את פני הדברים. בעת שעתרו התובעים לצו עשה טרם נמכרו המחסנים לילדיו של הקבלן והתובעים ביקשו למנוע מהלך זה. במציאות זו ממילא לא יכלו התובעים לתבוע פיצוי כספי בגין נזק שטרם קרה.
מעת שנמכרו המחסנים לילדיו של הקבלן (ואף נמכרו מאוחר יותר לצדדים שלישיים, והכל בחוסר תום לב מצידה של בונייך) השתנו פני הדברים.
בנסיבות שנוצרו ומשניסיונות הפשרה הגיעו למבוי סתום והתברר שאין אפשרות מעשית למכור/לרכוש מחסן הוריתי על תיקון כתב התביעה באופן שייתבע סעד כספי תחת הסעד של צווי מניעה וצווי עשה שהפכו מיותרים ולא מעשיים.
אשר להצעה עצמה – אני סבורה שההצעה שהציעה בונייך לתובעים אמנם לא הייתה אופטימלית (מבחינת גודל המחסנים ומיקומם בבניין), ובחלקה אף הייתה לא הוגנת (כמו למשל ההצעה לרכוש מחסן בבניין אחר) ואף לא הוגנת בעליל ובחוסר תום לב (הצעת המחסן המוחזק על ידי פולש) – אך סוף כל סוף ניתנה לתובעים האפשרות לרכוש מחסן ואם היו נענים להצעה היו מקיימים את חובת הקטנת הנזק המוטלת עליהם, שהרי מחסן – גם אם קטן, גם אם במיקום לא נוח, ואפילו אם הוא בבניין אחר – בוודאי יותר טוב מלא כלום. מסקנה זו מתקיימת ביתר שאת ביחס לנזקים הנטענים של אובדן רווחים וכד', שהרי לצורך השכרת המחסן לאַחֵר אין משמעות מרחיקת לכת למיקום של המחסן ואין כל רלוונטיות להיות המחסן דווקא בבניין בו נמצאת הדירה של התובעים, ולשם עשיית רווח מעליית מחירים בעתיד – עדיין מחסן בבניין אחר שווה יותר מלא כלום. בכל מקרה לוּ היו נענים התובעים להצעה היה הנזק מצטמצם לכדי הפער שבין מחסן טוב והוגן יותר שהיו יכולים (אולי) לרכוש אם ניתנה להם ההזדמנות לכך לבין המחסן שרכשו בפועל.
אשר לטענה לזכות ראשונים – לא מצאתי בנוהל התייחסות לזכות קדימה בבחירת המחסנים אך חובת תום הלב היא חובה כללית וגורפת החולשת על כל תחומי המשפט ובוודאי על היחסים החוזיים שבין הצדדים שלפני. אם היו נמכרים המחסנים באופן אקראי בשיטת "כל הקודם זוכה" הייתה נחה דעתי שקיימה בונייך את חובת תום הלב בהצעת המחסנים לבעלי הדירות. אך המחסנים נמכרו במחטף לילדיו של הקבלן מבלי שניתנה הזדמנות אמתית למי מיתר הרוכשים בפרויקט לבחור (או לרכוש) מחסנים בעצמם. בונייך אף לא מכחישה זאת ועד לרגע האחרון היא מחזיקה בדעתה שאין לה כל חובה למכור מחסנים לדיירים ועל כן ממילא גם לא הציעה את המחסנים למכירה לפי סדר קדימות או חלוקה שוויונית כלשהי.
בנסיבות אלה אכן נפגעה זכותם של התובעים לבחור את המחסן המתאים להם בצורה שוויונית והוגנת.
כעת יש לבחון האם זכאים התובעים לפיצוי ומה גובהו.
עילת התביעה - חוזית
התובעים עותרים לפיצוי לפי סעיפים 10 ו-11 לחוק התרופות.
סעיף 10 לחוק התרופות קובע ש"הנפגע זכאי לפיצוי בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה".
סעיף 11 לחוק התרופות קובע פיצוי ללא הוכחת נזק ואומר כך: "הופר חיוב לספק או לקבל נכס או שירות ובוטל החוזה בשל ההפרה, זכאי הנפגע ללא הוכחת נזק לפיצויים בסכום ההפרש שבין התמורה בעד הנכס או השירות על פי החוזה ובין שווים ביום ביטול החוזה".
התובעים טוענים שבשנת 2015 בונייך הציעה להם לרכוש מחסנים. לטענתם הם קיבלו את ההצעה בזמנו אך בונייך הכשילה את העסקה וגרמה לכך שזו לא תצא לפועל. לשיטתם של התובעים יש לראות בהצעתה של בונייך ובקיבול שנעשה על ידם משום חוזה מחייב שתוכנו התחייבות מצידה של בונייך למכור להם מחסן.
טענה זו נדחית. התובעים צירפו לכתבי טענותיהם את ההצעה אך לא ראיתי שנעשה קיבול על ידם להצעה זו. התובעים טענו בחקירותיהם שהשיבו להצעה זו בעל-פה (בטלפון) ולא בכתב. אני מוכנה להניח לטובת התובעים שהם אכן השיבו שהם מעוניינים לרכוש מחסן, אך תוכן הקיבול לא הוכח ועל כן חסרה המסוימות הנדרשת לכריתת חוזה. ההצעה כללה כמה מחסנים (שחלקם הוצעו גם במסגרת הפשרה בתיק זה והתובעים סירבו להם), לא ברור לאיזה מבין המחסנים המוצעים התייחס הקיבול של כל אחד מהתובעים. בהחלט יתכן שהתובעים קיבלו את ההצעה העקרונית לרכישת מחסן אך דחו את ההצעה הקונקרטית למחסנים המסוימים שנכללו בהצעה, בדיוק כפי שעשו במסגרת הפשרה כאן. על כן אני קובעת שאין הסכם מחייב בנוגע למחסנים.
אשר לפיצוי ללא הוכחת נזק – זה אינו רלוונטי לענייננו מכיוון שתנאי לקיומו הוא ביטול ההסכם. ככל שהתביעה מבוססת על הפרת חובת תום הלב הנובעת מהסכמי המכר – הרי שהסכמים אלו לא בוטלו. ככל שהתביעה מבוססת על הפרת ההסכם/ההתחייבות למכירת מחסנים – הרי שכפי שקבעתי לעיל לא נכרת הסכם וממילא לא הופר ההסכם ואין כל זכות לפיצוי הנובעת מכך.
נותר הפיצוי על פי סעיף 10 לחוק התרופות המונה כמה תנאים מצטברים: 1) שהייתה הפרה 2) שנגרם נזק 3) קשר סיבתי בין הנזק ובין ההפרה 4) צפיות – שהמפר צפה או שהיה עליו לצפות מראש את הנזק כתוצאה מסתברת של ההפרה.
כאמור קבעתי שבונייך הפרה את חובת תום הלב שחבה כלפי התובעים מכוח הסכמי המכר שחתמה איתם ועל-כן ישנה הפרה; נגרם נזק בדמות הפסד עסקה צפויה לרכישת מחסן על כל המשתמע מכך (נוחות, רווחים אפשריים, עליית ערך הדירה וכו');
אשר לקשר הסיבתי – הכלל הוא שהתנהגות המזיק (ההפרה) היא "תנאי בלתו אין" לקרות הנזק. באופן תיאורטי הנזק היה יכול לקרות גם אלמלא הפרה התובעת את תום הלב כלפי התובעים שכן גם במציאות נורמטיבית תמת לב לחלוטין אפשר שבהגיע תורם של התובעים לבחור מחסן ההיצע הנותר היה בלתי מספק מבחינתם והם היו מוותרים על הזכות הזו. ברור שבמציאות כזו הם לא היו זוכים לפיצוי. על כן לכאורה הסיבתיות עמומה. למרות זאת לאור עוצמת ההפרה, הבוטות וחוסר תום הלב המובהק, העברת המחסנים במחטף לילדיו של הקבלן, מספר המחסנים הרב שעבר אליהם (למעלה ממחצית מהמחסנים בפרויקט) אל מול מספרם המועט מתוך כלל הדיירים בפרויקט (שישה מתוך 40) – כל אלו יצרו מאזן לא טבעי שהעצים את הפגיעה בתובעים והקטין בצורה משמעותית את הסיכוי שיוכלו לבחור מחסן התואם להם ולצרכיהם. על כן אני קובעת שמתקיים התנאי של קשר סיבתי בין ההפרה של בונייך לבין הנזק של הפסד העסקה של המחסן (ר' בהקשר זה של סיבתיות עמומה והערכת סיכויים עא 679/82 עירית נתניה נ' מלון צוקים בע"מ (31.12.92)).
לצד זאת גם לתובעים אשם תורם לקרות הנזק שכן הם היו יכולים (וצריכים) לכל הפחות להקטין את נזקם אם היו מקבלים את הצעת הפשרה של בונייך;
לגבי הצפיות – תנאי זה מתקיים שכן בונייך לא יכולה להיות מחלקות על כך שבונייך ידעה ובוודאי צריכה הייתה לדעת שלמחסן יתרונות שנמנעים מהתובעים בכך שהיא מסרבת למכור להם מחסן. בונייך אמנם סבורה שאין כל הפרה ושאין לה כל חובה למכור לתובעים מחסן, אך את זאת כבר דחיתי ובכל מקרה הנזק של הפסד המחסן הוא בוודאי צפוי וידוע מראש כתוצאה מסתברת של הבחירה שלא למכור לתובעים מחסן.
נמצא שמתקיימים תנאי סעיף 10 לחוק החוזים תרופות המזכה את התובעים בפיצוי בגין הפרת ההסכם.
גובה הפיצוי
התובעים עתרו לפיצוי ללא הוכחת נזק ולכן לא הציגו ראיות להוכחת נזקם.
בכתב התביעה המתוקן הציעו התובעים כלי להערכת הנזק וערכו תחשיב המבוסס על הנחה בנוגע לשווי של מ"ר של דירה בפרויקט ומכך גזרו את שוויו של מחסן וחישבו את ההפרש בין עלות מחסן במסגרת "מחיר למשתכן" לבין שוויו הנוכחי. בנוסף חישבו התובעים אובדן רווחים עתידיים הנובעים מעליית ערך. לטעמם של התובעים נוסחה זו מהווה כלי ראוי להערכת נזקם על דרך האומדן לצורך פסיקת פיצוי ללא הוכחת נזק.
בונייך טוענת שהדרך היחידה להוכיח את טענותיהם של התובעים היא באמצעות חוות דעת שמאית ומשזו לא הוגשה הרי שיש לקבוע שהתביעה לא הוכחה.
כאמור בנסיבות העניין התובעים אינם זכאים לפיצוי ללא הוכחת נזק שכן סעיף 11 לחוק התרופות לא חל. על כן עליהם להוכיח את הנזק. בהקשר זה יש לחלק בין עצם הנזק לבין גובה הנזק (להבחנה בין שני רכיבים אלו ר' דנא 4693/05בי"ח כרמל-חיפה נ' עדן מלול פ''ד סד(1) 533).
עצם הנזק הוכח כאמור – התובעים הפסידו את זכותם לרכוש מחסן בצמוד לדירתם והדבר גרם להם נזקים ממוניים (עליית ערך הדירה כדירה עם מחסן לעומת דירה ללא מחסן) ונזקים שאינם ממוניים (הפסד ההנאה מהשימוש במחסן). גובה הנזק לא הוכח.
סעיף 13 לחוק התרופות קובע כי "גרמה הפרת החוזה נזק שאינו נזק ממון, רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים בעד נזק זה בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין". כלומר, החוק מאפשר לפסוק פיצוי על דרך האומדן בעד נזק לא ממוני שנגרם כתוצאה מהפרת הסכם שכן נזק לא ממוני כשמו כן הוא – הוא לא נזק של ממון ועל כן פסיקת פיצוי ממוני עבור נזק שכזה כרוכה בהערכה ואומדן באופן טבעי.
אשר לנזקים הממוניים – הפסיקה כבר קבעה בעבר לא פעם שבית המשפט רשאי לפסוק גם אותם על דרך האומדן במקרה שקיים קושי אובייקטיבי להוכיח את שווים המדויק בראיות (ר' ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ פ"ד לה(2) 800 שם עמד בית המשפט על הכלל לפיו על התובע להוכיח את תביעתו במלואה, לרבות את גובה הנזק שטוען לו, ועל החריג לכלל זה לפיו במקרים חריגים בהם קיים קושי אובייקטיבי בהוכחת גובה הנזק רשאי בית המשפט לפסוק לתובע פיצוי על דרך האומדן; ר' גם ע"א 7905/98 Aerocon C.C. נ' הוק תעופה בע"מ, פ''ד נה(4) 387 שם אמר בית המשפט כי "במצב דברים שכזה, שבו הוכיח התובע את חבותו של הנתבע והוכיח גם קיומו של נזק – אין זה ראוי, שרק בשל הקושי האובייקטיבי להעריך את גובה הנזק לא יזכה התובע בפיצוי כלל").
בענייננו הנזקים הממוניים כרוכים בהשערות ובהנחות שונות: לא ידוע איזה מחסן היה רוכש כל אחד מהתובעים ועל כן ממילא לא ניתן לדעת כמה היה שווה המחסן שהיו רוכשים התובעים לוּ ניתנה להם האפשרות לכך. כך גם לא ניתן לדעת בכמה היה עולה ערכו של מחסן בלתי מסוים במהלך השנים הבאות.
הגעתי למסקנה שהמקרה שלפני הוא המקרה המתאים לפסוק בו פיצוי על דרך האומדן. בהערכת הפיצוי הראוי יש להתחשב בעוצמת ההפרה וחוסר תום הלב של בונייך מחד ובכך שהתובעים לא עמדו בחובת הקטנת הנזק המוטלת עליהם מאידך. על כן הבאתי בחשבון הערכת הנזק של אובדן ההנאה ממחסן ואובדן עליית ערך את העובדה שבונייך מנעה מהתובעים את הזכות השוויונית לבחור מחסן המתאים לצרכיהם מצד אחד, ואת את העובדה שהתובעים יכלו ליהנות ממחסן כלשהו – גם אם הוא לא האפשרות הטובה ביותר שהייתה יכולה להיות להם אלמלא ההפרה של בונייך – מצד שני. כמו-כן הבאתי בחשבון גם את המגבלה הטבעית על ההיצע לבחירת מחסן, במציאות נורמטיבית ותמת לב, כאשר לא כל הרוכשים יכולים להיות הראשונים לבחור כך שבלאו הכי ההיצע הולך ומצטמצם מדייר לדייר. נוכח ההתנהלות של בונייך שהיתה חסרת תום לב כמעט לאורך כל הדרך הרי שאני קובעת כי אשמם התורם של התובעים היה בשיעור נמוך של 10% בלבד.
על פי הנתונים שהוצגו בפני המחסנים היו בגדלים שונים והגדול שבהם היה בשטח של כ-11 מ"ר ועלה כ-40,000 ₪ לערך, ואילו מחסנים אחרים עלו כ-32,000 ₪ . בנסיבות אלו אני קובעת כי מחסן ממוצע היה עולה כ-35,000 ₪ בשעתו ולכן הפיצוי המגיע לכל תובע הוא 31,500 ₪ בתוספת מדד תשומות הבניה והפרשי הצמדה כדין מיום מתן פסק הדין. בנוסף הנתבעים ישאו בהוצאות כל תובע בסך 2,500 ₪ ובשכר טרחת בא כוח התובעים בסך 28,000 ₪ כולל מע"מ.
ניתן היום, כ"ג תשרי תשפ"ב, 29 ספטמבר 2021, בהעדר הצדדים.
