פלוני נ' מדינת ישראל ואח'

תביעה לרשלנות רפואית.

העובדות שאינן שנויות במחלוקת

1. התובעת ילידת 1993 וסובלת מזה שנים מכאבים והגבלות בתנועות הגב המותני. בין היתר, התובעת נבדקה ביום 9.11.14 בביה"ח בני ציון (להלן: ביה"ח) בעקבות תלונות על כאבי גב ובטן וגם הקרנה לרגל שמאל. התובעת עברה בדיקת C.T ביום 20.11.14 אשר הדגימה בקע מרכזי אחורי ניכר של הדיסק בגובה L4-L5 הלוחץ על קדמת השק הדוראלי (שק המורכב מרקמה אשר עוטפת את חוט השדרה) ומצר במעט את התעלה.

    

   התובעת הייתה במעקב בביה"ח שבמסגרתו טופלה בזריקות אפידוראליות, אלא שעם הזמן מצבה החמיר. כך, למשל, ביום 19.3.15, התובעת דיווחה על כאבי גב וחולשה ברגליים, וביום 30.7.15 נבדקה במיון ביה"ח בשל רדימות ברגליים וגם בריחת שתן.

    

2. ביום 2.8.15 התובעת נבדקה במרפאת קופ"ח מכבי ע"י ד"ר נטע רז (להלן: דר' רז) - אורתופד ומומחה עמוד שדרה וכיום מנהל היחידה לניתוחי עמוד השדרה בביה"ח. בבדיקה הממצאים היו קשים, שכן נמצאה, לאחר בדיקה קלינית ועיון בתוצאות בדיקת C.T עדכנית, היצרות קשה של התעלה בגובה L4-S1 הגורמת לתסמונת נוירולוגית המכונה "זנב סוס" ובלעז CAUDA EQUINA.

    

   תסמונת זו היא תוצאה של לחץ המופעל לרוב ע"י הדיסק הבין חולייתי על צמת עצבים (שורשי עצבים המגיעים מחלקיו העליוניים של חוט השדרה והאסופים יחד כמו השערות בזנב סוס) והנמצאת בחלקו התחתון של עמוד השדרה. לחץ זה, באם לא ישוחרר, עלול לגרום להפרעות נוירולוגיות קשות בשל השיבוש שנגרם בעקבות הלחץ בהולכה העצבית, לרבות לפגיעה בסוגרים, חולשות ואף שיתוק ברגליים.

    

3. בשל הבהילות ומחשש להידרדרות נוספת במצב התובעת, דר' רז המליץ על ניתוח דחוף מסוג למינקטומיה (כריתת הקשת האחורית של החוליה דבר היוצר חלל גדול יותר בתוך החוליה ומפחית את הלחץ על חוט השדרה) ודיסקטומיה (שאיבה וכריתה חלקית או מלאה של הדיסק שפרץ לתעלה) ברווח שבין חוליות L4-L5 .

    

4. ואכן, התובעת התייצבה ביום 3.8.15 בביה"ח ולמחרת נותחה ע"י דר רז. בניתוח זה נעשתה כריתה חלקית של הדיסק בגובה L4-L5. כעולה מהתיעוד הרפואי לאחר הניתוח דווח על שיפור ניכר בכאבים ובהפרעות הנוירולוגיות מהן סבלה התובעת, כמו הקשיים בהטלת שתן, והתובעת שוחררה לביתה ביום 6.8.15 ( להלן: הניתוח הראשון).

    

5. ביום 17.8.15 התובעת ביקרה במרפאת עמוד השדרה בביה"ח ולאחר בדיקה נרשם כי חל שיפור משמעותי בתלונותיה לרבות תפקוד הסוגרים שחזר לנורמה. למרות זאת, בשעות הלילה של אותו יום חלה התדרדרות במצבה הרפואי - הכאבים וגם ההפרעות הנוירולוגיות חזרו כמו הקשיים במתן שתן והחולשה ברגליים. התובעת אושפזה בביה"ח ביום 18.8.15 ולמחרת עברה ניתוח נוסף אותו ביצוע ד"ר רז (להלן: הניתוח השני). בניתוח זה נעשתה הרחבה של הלמינקטומיה , כריתה נוספת של חלק מהדיסק בגובה L4-L5 וחוליות אלו קובעו במקבע דינמי מסוג COFLEX (להלן : המקבע הדינמי). גם לאחר ניתוח זה חל שיפור משמעותי במצבה הרפואי של התובעת והיא שוחררה ביום 26.8.15 עם המלצות להמשך מעקב רפואי. שיפור זה המשיך גם שבוע לאחר מכן, כך שביום 2.9.15 התובעת נבדקה במרפאת ביה"ח והבודק מצא כי כל הסימפטומים של תסמונת זנב הסוס חלפו.

    

6. ביום 17.9.15 התרחשה התדרדרות נוספת בעקבותיה התובעת אושפזה ונותחה שוב (להלן: הניתוח השלישי). לפני הניתוח הפעם הוחלט לבצע בדיקת M.R.I שלימדה, בין היתר, כי המקבע הדינמי קרס וגרם לשבר באחד הזיזים של החוליה L4. בניתוח השלישי דר רז הסיר את המקבע הדינמי, ביצע הרחבה נוספת של הלמינקטומיה, כן כריתה שלמה של הדיסק הבין חולייתי בגובהה L4-L5 וקיבוע חוליות אלו באמצעות מקבע קשיח מסוג TLIF (להלן: המקבע הקשיח).

    

7. זו התשתית הבסיסית שעומדת ביסוד התביעה ואשר, כפי שהקדמתי, הצדדים תמימי דעים לגביה. בצד הסכמות אלו קיימות במישור האחריות מחלוקות רבות ובמרכזן עומדת טענתה של התובעת לרשלנות בטיפול הרפואי עליו עמדתי לעיל – טיפול שהסב לה לטענתה נזקים רבים. לשם הבהירות ועמידה על טענות הצדדים במישור האחריות, אסקור בתמצית את גישות המומחים מטעם שני הצדדים.

    

   עמדות המומחים בשאלת האחריות

    

8. התובעת הגישה מטעמה את חו"ד של ד"ר צבי גורן המומחה באורתופדיה (להלן: מומחה התובעת או ד"ר גורן). מומחה זה סקר בחו"ד את התיעוד הרפואי, הטיפולים והניתוחים שהתובעת עברה בגבה בביה"ח ומצא כי ההחלטה לבצע ניתוח בהחלט הייתה נכונה. עם זאת, מומחה התובעת הדגיש, כי בדו"ח הניתוח הראשון לא צוין הנפח של חלק הדיסק שניכרת. בחלוף כשבועיים חלה החמרה בתסמונת זנב הסוס הכרונית ממנה סבלה התובעת, כן הוסיף : "מהממצאים אנו למדים כי בניתוח הראשון ביצוע הדיסקטומיה (כריתת הדיסק בגובה L4-L5) לא הייתה מספקת בלשון המעטה"(עמ' 6 לחו"ד). בסוף חו"ד בפרק המסקנות מומחה התובעת קבע נחרצות כי המנתחים התרשלו בביצוע הניתוח הראשון : "הניתוח הראשון בוצע ברשלנות ולא עפ"י סטנדרטים מקובלים. הצוות המנתח היה אמור לדעת כי השארת חומר דיסק במרווח שבין L4-L5 תגרום להישנות של המחלה והממצאים. הצוות היה אמור להתעקש לבצע כריתת הדיסק באופן מושלם.." (פסקה ב' לפרק המסקנות, עמ' 8 לחו"ד).

    

   בהמשך מומחה התובעת הוסיף באשר לניתוח הראשון בזו הלשון: "היה עליהם להתעקש להרחיב את הפתחים כדי שניתן יהיה לבצע כריתה שלמה של הדיסק הבין חולייתי. במקרה זה במידה והייתה נותרת אי יציבות מכאנית, היה צורך בביצוע קיבוע אחורי מסוג PLIF כבר בניתוח הראשון" (פסקה ג' לפרק המסקנות, עמ' 8 לחו"ד).

    

   מומחה התובעת בדעה, כי היה נכון עוד במסגרת הניתוח הראשון לבצע כריתה מלאה של הדיסק ואף להתקין מקבע קשיח ולא להמתין לניתוח השלישי.

    

9. מומחה זה הוסיף, כי בשל האמור הייתה פריצת דיסק חוזרת, אלא שגם בניתוח השני ד"ר רז נקלע לטעות משראה לקבע את החוליות במקבע דינמי זאת בניגוד לפרקטיקה המקובלת ולהנחיות ה - F.D.A לפיהן אין לקבע חוליות של מנותח הסובל מתסמונת זנב סוס או ספונדילוליזיס (פגם בחוליה) במקבע דינמי, והתובעת סבלה משתי התסמונות. בעקבות כך המקבע הדינמי כשל, גרם לשבר בזיז החוליה ולניתוח השלישי שבמסגרתו נעשתה כריתה מלאה של הדיסק וקיבוע במקבע קשיח שנכון היה לעשות עוד מתחילת הדרך דבר שמומחה התובעת חזר והדגיש בחו"ד המשלימה :" אני חוזר על דבריי – במקרה הספציפי ..., היה צורך בהתערבות ניתוחית תוך כדי הידיעה שהתערבות אחת וטובה, גם במחיר קיבוע שתי החוליות, אמורה להביא לתוצאה טובה יותר לאורך זמן" (פסקה 1 לחו"ד המשלימה).

    

10. כדי שהתמונה תהיה שלמה אציין, כי מומחה התובעת בחו"ד גם התייחס להשלכת הרשלנות הנטענת, ולגישתו התובעת סובלת משיתוק חלקי בפלג גופה התחתון תוך ריתוק לכסא גלגלים - לעניין זה אדרש בהרחבה בהמשך הדברים ובמסגרת הדיון בנזק.

     

11. מנגד, הנתבעת הגישה את חו"ד, מקורית ומשלימה, של פרופ' מירובסקי יגאל - לשעבר מנהל היחידה לעמוד שדרה וכיום מנהל המחלקה האורתופדית בביה"ח "אסף הרופא" (להלן: מומחה הנתבעת או פרופ' מירובסקי). מומחה הנתבעת אף הוא סקר בהרחבה את כל התיעוד הרפואי, הטיפולים והניתוחים שהתובעת עברה בביה"ח בעקבות בעיית הגב והסביר כי כל הניתוחים שהתובעת עברה היו באינדיקציות הנכונות ובוצעו ע"י מנתח מומחה לעמוד שדרה.

     

    באשר לניתוח הראשון הבהיר, כי ההחלטה לבצע כריתה חלקית הייתה בהחלט נכונה שכן בהתאם לפרקטיקה המקובלת יש להימנע מכריתה מלאה וקיבוע קשיח דבר שיביא בהכרח להגבלה קשה בתנועות הגב; מה גם, כך הסביר מומחה הנתבעת, ניתוח בו מבוצעת כריתה מלאה וקיבוע הינו ניתוח מורכב ומסוכן יותר ואשר עלול עם הזמן לגרום לפגיעה בחוליות סמוכות ולניתוח קיבוע נוסף. הנכון הוא כפי שנעשה בפועל, לבצע כריתה של חלק הדיסק שפרץ לתעלה גם במחיר של הסתכנות בפריצה חוזרת; כל זאת כדי לנסות למנוע את ההשלכות של הכריתה המלאה שגורמת לאי יציבות בין החוליות ומחייבת קיבוע קשיח שבעקבותיו נוצרת הגבלה משמעותית בתנועות הגב. הבחירה בכריתה חלקית הייתה נכונה גם במבחן התוצאה, שכן דווח מידית כי חל שיפור משמעותי בסימפטומים - ללמדך כי ההתערבות הייתה במינון הנכון והניתוח השיג את מטרתו.

     

12. עוד הוסיף מומחה הנתבעת, כי הסיכון לפריצת דיסק חוזרת היא ידועה ומתרחשת לפחות ב-5% מהמקרים שבהם הכריתה היא חלקית, וב-2% מהמקרים הפריצה החוזרת אף מתרחשת בפרק הזמן של עד חצי שנה מביצוע הניתוח. סיכון זה התממש במקרה של התובעת ולכן היה צורך בביצועו של ניתוח חוזר. סיכון זה קיים תמיד בעקבות כריתה חלקית של הדיסק ואינו תלוי בנפח הדיסק או החומר שהושאר כטענתו של מומחה התובעת.

     

13. מומחה הנתבעת אף בדעה, כי השימוש במקבע הדינמי בניתוח השני היה נכון, שכן לגישתו התובעת לא סבלה מספונדילוליזיס וגם האבחנה שנעשתה ע"י ד"ר רז עצמו לעניין תסמונת הזנב סוס אינה נכונה. משום שהתובעת לא סבלה משתי תסמונות אלו, הרי בהחלט, גם בהתאם להנחיות ה - F.D.A כמו גם לפרקטיקה המקובלת, הקיבוע באמצעות מקבע זה הייתה סבירה.

     

14. בחו"ד המשלימה מומחה הנתבעת חזר והדגיש, כי העובדה שהשיפור בעקבות הניתוחים הראשון והשני נמשכו לזמן קצר לא מלמדת כי ניתוחים אלה לקו בטעויות, אלא עסקינן בהתממשותו של סיכון ידוע מראש לכל מנתח עמוד שדרה מנוסה. ד"ר רז נהג בהתאם לגישה המקובלת היום לפיה יש להימנע ככל שניתן מהתערבויות ניתוחיות מורכבות ולהעדיף התערבות פחות אגרסיבית גם במחיר של סיכון נמוך להתערבות ניתוחית חוזרת.

     

15. גם מומחה הנתבעת התייחס בחו"ד לעניין הנכות ואת עמדתו בהקשר זה אביא בהמשך הדברים.

     

    הניתוח הראשון

     

16. התובעת טענה בסיכומיה כי הנתבעת התרשלה בהכנות לקראת ובביצוע הניתוח הראשון. לאחר בחינה מעמיקה לכלל הראיות, העדויות וסיכומי הצדדים אני משוכנע כי לא נפל כל פגם בהתנהלות הנתבעת בניתוח הראשון, או למצער התובעת לא הניחה תשתית משכנעת שבכוחה לבסס את הנטען.

     

    טענותיה של התובעת הן רבות ומגוונות ואליהן אדרש להלן אחת לאחת.

     

17. התובעת טענה לנזק ראייתי כאשר לטענה זו שני ראשים. הראשון, לגישתה היה על הנתבעת לפני ביצוע הניתוח הראשון (וגם השני) להפנות את התובעת לביצועה של בדיקת MRI – בדיקה שבכוחה להבהיר את מצבה הרפואי לפני הניתוח ולא להסתפק בבדיקת ה - CT (סע' 23 לסיכומי התובעת). והשני, לגישת התובעת הנתבעת נמנעה מרישום נתונים המאפשרים בחינת אופן ביצוע הניתוח, ובעיקר אין זכר בתיעוד הרפואי לכמות החומר שנכרת והוצא לשם שחרור הלחץ בניתוח זה.

     

18. כידוע, נזק ראייתי מתרחש כאשר בעקבות התרשלות הנתבע נמנעה מן התובע ראיה בעלת פוטנציאל להוכחת יסוד מתביעתו. במצב דברים זה על הנתבע מוטלת אחריות לאובדן הראיה – אחריות אשר במקרים מתאימים תצדיק העברת נטל השכנוע מכתפיו של התובע לכתפי הנתבע, כך שאם בסוף המשפט כפות המאזניים ייוותרו מעוינות, יזכה התובע בתביעתו. הווה אומר, מניעת האפשרות מהתובע להוכיח יסוד או יותר מיסודות העוולה עליה הוא סומך בשל מחדלי הנתבע, תקים חזקה לפיה הראייה הייתה תומכת בגרסתו של התובע ביחס לאותה טענה, ונטל השכנוע עובר לכתפי הנתבע להפריך חזקה זו (ע"א 10482/07 עלאונה נ' קופ"ח, פסקה 10 (17.3.10); ע"א 9622/07 הולין נ' קופ"ח כללית, פסקה 28 (30.5.10); ע"א 9622/07 פלוני נ' קופ"ח, פסקה 28 (30.5.10).

     

    קיימים שני סוגים של נזק ראייתי, הראשון הוא נזק ראייתי נפרד הנבדל מהמעשה או המחדל שגרמו לנזקי הניזוק, כמו תיעוד רפואי כושל, העדר רישום, רישום חלקי ואובדן תיעוד:

    "נושא זה של העברת נטל השכנוע אל הנתבע עקב התרשלות בעריכת רשומות רפואיות ובשמירה עליהן התפתח בפסיקה עם השנים. תחילה נקבע שהעברה כזו של נטל השכנוע תתקיים כשלא נערכו רישומים רפואיים מקום שהייתה חובה לקיימם (ראו לדוגמה ע"א 612/78 פאר נ' קופר [5]). כן נקבע שהיא תתקיים במצב שנערכו רישומים רפואיים, אך אלה לא נשמרו (ראו לדוגמה ע"א 6330/96 בנגר נ' בית החולים הכללי ע"ש ד"ר הלל יפה, חדרה (להלן – פרשת בנגר [6])). העברת הנטל תתקיים גם כשהרישומים שנשמרו הם חסרים, לא מדויקים או סותרים." (ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 535, עמ' 543).

     

    בהקשר זה חשוב להזכיר, כי התקיימות נזק ראייתי נפרד בשל היעדר רישום או רישום לקוי מהווה אף הפרת חובה חקוקה לפי סע' 17-18 לחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996.

     

    והשני, נזק ראייתי מובנה אשר מתמודד בעיקר עם הסיבתיות העמומה; היינו, בקיומו של קושי אינהרנטי בהוכחת הקשר הסיבתי העובדתי שהינו יציר ידי הנתבע:

     

    "נזק ראייתי מובנה מתקיים כאשר ההתרשלות הראייתית וההתרשלות שיצרה את הנזק חד הן. בדרך זו רואים את ההתנהגות העוולתית שיצרה את הסיכון וגרמה לנזק עצמו כמתמזגת עם הנזק הראייתי לכדי פעולה אחת.... דוקטרינת הנזק הראייתי המובנה מעבירה אפוא את הנטל אל הרופא להראות מה היה מצב דברים ההיפותטי אילולא ההתרשלות בטיפול. הרעיון שבבסיס דוקטרינה זו הוא, שהקושי הראייתי להוכיח את הקשר הסיבתי נגרם עקב התרשלותו של הנתבע שהעמידה את התובע בסיכון בלתי סביר, ולכן על הנתבע לשאת גם במחיר העמימות הנוגעת לקשר הסיבתי." (ע"א 3114/12 מנחם ששון נ' משרד הרווחה, פסקה 27 (13.4.14).

    ושוב :

     

    ".. אך העיקרון שביסוד העברת נטל השכנוע מתפרס לא רק על מחדלים בעריכת רשומות רפואיות ובשמירתן כנדרש. הוא מתפרס גם על רשלנות בעלת אופי שונה, אשר גורמת לכך שנפגעת האפשרות של התובע להוכיח את עילת תביעתו. כך גם במקרה של רשלנות מצד הנתבע באי-קיומן של בדיקות רפואיות, אשר לוּ בוצעו היו יכולות להצביע על הגורמים לנזק. רשלנות כזו גם היא עשויה להעביר את נטל השכנוע אל שכמו של הנתבע."( ע"א 9328/02 מאיר נ' לאור, פ"ד נח(5) , 54, עמ' 64 (2004).

     

    כדי שהתמונה תהיה שלמה אזכיר, כי: "מקום בו חרף התרשלותו של הנתבע, עומדת לתובע האפשרות להוכיח את תביעתו – אין תחולה לדוקטרינת הנזק הראייתי" (ע"א 9936/07 בן דוד נ' ענטבי , פס' 2 (22.2.11). כן :

     

    "אין בקיומו של חסר ראייתי ובהעברת נטל השכנוע כדי למנוע השלמת החסר באמצעות ראיות אחרות, וכאשר עולה בידי הנתבע למלא חסר ראייתי מסוים, הרי שלא תהא עוד נפקות לאותו חסר והמקרה ייבחן לפי העובדות שהוכחו" (ע"א 8842/08 עזבון המנוח גדעון לב ארי ז"ל נ' אריה, פסקה 17 (20.1.2011))

     

19. טענתה של התובעת כי לא בוצעה בדיקת MRI לפני ביצוע הניתוח הראשון, היא בפועל טענה לנזק ראייתי מובנה. משתמע מטיעוני התובעת כי לו בדיקה זו בוצעה ניתן היה לעמוד על מצבה הרפואי הנכון ערב הניתוח וכך גם לבחור את סוג והיקף הניתוח הנדרש (סע' 24 לסיכומי התובעת). משלא נעשתה בדיקה זו נשללה מהתובעת האפשרות להוכיח כי הנתבעת נקלעה לטעות בבחירת הפרוצדורה שבוצעה בניתוח הראשון.

     

    אני לא מקבל טיעון זה ממספר נימוקים:

     

    הראשון: התובעת בתביעתה סומכת על חו"ד של ד"ר גורן, ובחו"ד זו לא נטען כי הנתבעת טעתה משלא ראתה לבצע בדיקת MRI עובר לביצוע הניתוח הראשון וגם השני. זו טענה הטעונה גיבוי מקצועי ע"י מומחה לדבר, שכן לא ניתן לטעון לרשלנות באי ביצוע בדיקה או טיפול מבלי שהדבר זכה לתמיכה באמצעות חו"ד רפואית.

     

    השני : נכון, כטענת התובעת, פרופ' מירובסקי אשר בחקירתו הנגדית כי מזה כשמונה שנים מקובל לבצע בדיקת MRI לפני ניתוח כזה - דברים שניתן לראות בהם כהודאת בעל דין; אולם, גם אם נראה באי ביצועה של בדיקה זו לפני הניתוח הראשון כמחדל, הדבר לא משרת את טענתה של התובעת כי מלכתחילה היה נכון לבצע כריתה מלאה של הדיסק. הווה אומר, מה הטעם בביצועה של בדיקה זו כאשר, לפי גישתו של ד"ר גורן, יהיה היקפו של הדיסק שפרץ לתעלה וגרם ללחץ אשר יהיה, יש לבצע בכל מקרה כריתה מלאה. בהיקשר זה חשוב להדגיש כי לפני ניתוח זה בוצעה בדיקת CT בה עיין ד"ר רז ועליה עמד ד"ר גורן בחו"ד. לפי בדיקה זו, כפי שציין ד"ר גורן בחו"ד, הודגם בקע דיסק הגורם ללחץ על קדמת השק הדוראלי עם הצרות משנית, ממצא המצדיק התערבות ניתוחית ולגישת ד"ר גורן אף הסרת הדיסק באופן מלא.

     

    השלישי : ושוב בהנחה שהיה נכון לבצע בדיקת MRI לפני הניתוח הראשון ואף השני, לא הובהר כלל ועיקר הכיצד אי ביצוע בדיקה זו מנע מהתובעת או השליך על מאמציה בהוכחת תביעתה ?. טענה זו נטענה בעלמא, שכן אי ביצועה של בדיקה שהיה מקובל לבצע לא מקים בפני עצמו את הטענה לנזק ראייתי מובנה, אלא אם באמצעות בדיקה זו ניתן היה לעמוד על נתון הדרוש להוכחת הקשר הסיבתי. יש להראות כי הבדיקה החסרה נוגעת לשורש המחלוקת שבין הצדדים וכי אין לה אלטרנטיבה ראייתית סבירה אחרת (ע"א 916/05 כדור נ' הירשנו (28.11.07); ע"א 5373/02 נבון נ' קופ"ח כללית, פ"ד נז(5) 35, 45-44 (2003)).

     

    דוקטרינה זו מעבירה את הנטל אל הנתבע להראות מה היה מצב דברים אילולא ההתרשלות בטיפול בשל העובדה שהקושי הראייתי להוכיח את הקשר הסיבתי נגרם עקב התרשלותו של הנתבע. מכאן, כדי להעביר את הנטל לנתבע יש להוכיח אי ביצוע הבדיקה שהיה בתקופה הרלוונטית מקובל לבצעה וגם הקושי הנובע ממחדל זה בהוכחת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק – דבר שלא נעשה במקרה זה.

     

    ושוב, כדי להחיל דוקטרינה זו יש להוכיח קיומה של עמימות עובדתית, שליטת הנתבע בראיה ואשמו באובדנה, וקשר סיבתי בין הראיה שאבדה לעמימות שנוצרה בשל אובדנה - היינו רלוונטיות בדיקת ה - MRI למחלוקת, וזיקה כזו לא מצאתי במקרה זה.

     

20. התובעת הוסיפה וטענה, כי הנתבעת נמנעה מרישום נתונים המאפשרים בחינת ביצוע הניתוח, ובעיקר אין זכר בתיעוד הרפואי לכמות שנכרתה והוצאה מהדיסק לשם שחרור הלחץ בניתוח הראשון. בהיקשר זה חשוב לציין, כי טענה זו לא נטענה מפורשות במסגרת חו"ד של ד"ר גורן ואף במידה רבה לא מתיישבת עם התיזה אותה הציג בחו"ד. בהתאם לעמדת ד"ר גורן שקיבלה ביטוי בחו"ד ובעדותו לפניי, עוד מהניתוח הראשון היה נכון להוציא את כל הדיסק בשלמות, מכאן שאין כל רלוונטיות או זיקה בין היעדרו של נתון זה לרשלנות הנטענת באשר לניתוח הראשון כמו גם השני. למרות זאת, ומשום שהתובעת טענה זאת בסיכומיה אדרש גם לטענה זו.

     

    התובעת בדעה כי הצלחת הניתוח תלויה בכמות הדיסק שנכרתה ושעה שאין תיעוד הרי נגרם לה נזק ראייתי. פרופ' מירובסקי הסביר בהקשר זה כי ההצלחה לא נמדדת בכמות שנכרתה אלא בתוצאה ובשחרור הלחץ. בין אם החלק הלוחץ הוא קטן או גדול יש להוציאו, כך שהמדד הוא התוצאה ולא הכמות שנכרתה בניתוח (עמ' 117 לתמליל)– הסבר הגיוני ומקובל עלי. הסבריו של פרופ' מירובסקי שהינם הגיוניים ומתיישבים עם השכל הישר ממוטטים כליל טענה זו, שכן גם אם לא נעשתה או נרשמה המדידה המדויקת אין לדבר כל חשיבות, ואת ההצלחה של הניתוח יש לגזור מהשיפור המשמעותי שחל במצבה של התובעת לאחר הניתוח.

     

21. טענתה העיקרית של התובעת, כפי שהקדמתי, היא שהניתוחים החוזרים מקורם בהחלטתו המוטעית של ד"ר רז בכך שלא ראה לבצע כריתה מלאה של הדיסק וקיבוע החוליות בניתוח הראשון. לו הדבר נעשה, כך נטען, הייתה נמנעת ההסתבכות במצבה הרפואי של התובעת; לא היה צורך בביצוע ניתוחים חוזרים וגם הנזק הרב שנגרם לה לא היה מתרחש כלל ועיקר. ד"ר גורן הדגיש בחו"ד בזו הלשון :" הניתוח הראשון בוצע ברשלנות ולא ע"פ סטנדרטים מקובלים. הצוות המנתח היה אמור לדעת כי השארת חומר דיסק במרווח שבין חוליות תגרום להישנות של המחלה והממצאים. הצוות היה אמור להתעקש לבצע כריתת הדיסק באופן "מושלם" וזאת לאור הממצאים בגינם הנ"ל נכנסה לניתוח.."(פרק המסקנות מחו"ד מיום 19.8.16).

     

    מנגד פרופ' מירובסקי הן בחו"ד וגם במסגרת עדותו לפניי הבהיר רבות כי דווקא מקובל לנקוט בגישה ניתוחית זהירה יותר באמצעות הסרת חלק הדיסק הלוחץ. כריתה מלאה, כך הסביר, תגרום לאי יציבות עמוד השדרה ותחייב קיבוע החוליות דבר הכרוך בהגבלה משמעותית לתנועות הגב (ראו עמ' 202 לתמליל). זו הייתה עמדת הנתבעת לאורך כל הדרך, לפיה בחירתו של ד"ר רז להסתפק בכריתה חלקית כדי למנוע את הפגיעה הקשה שעלולה להיגרם מכריתה מלאה הייתה סבירה, זאת גם אם קיים סיכון קטן וידוע לפריצת דיסק חוזרת.

     

    ד"ר גורן נחקר ארוכות לפניי, ובחקירתו חל מפנה בעמדתו שעה שאשר כי שתי השיטות מקובלות – היינו, גם הבחירה בכריתה חלקית בניתוח הראשון היא בהחלט סבירה (עמ' 64 לתמליל). גם לפי דברי ד"ר גורן בחקירתו לא נפל כל פגם בהחלטתו של ד"ר רז לבצע כריתה חלקית בניתוח הראשון, וכידוע :

     

    " .. משעמדו לפני הצוות הרפואי מספר חלופות לטיפול במערער, ומשעה שכל אחת מדרכי הטיפול היו מוכרות בעולם הרפואה, הרי שבחירת הנתיב לילך בו, היינו העדפת פרקטיקה רפואית אחת על פני האחרת, אין בה כשלעצמה כדי להוות התרשלות, גם אם בדיעבד התברר כי בחירה זו היתה מוטעית .... זאת ועוד, אף אם שגה הצוות הרפואי בבחירת דרך הטיפול, הרי שלא כל טעות בשיקול הדעת עולה בהכרח כדי רשלנות רפואית..." (ע"א 7211/15 פלוני נ' בית חולים נהריה, פסקה 6 (6.2.18).

     

22. בחקירתו ד"ר גורן ניסוג מהטענה כי במקרה זה הייתה חובה לבצע כריתה מלאה וקיבוע לחוליות בניתוח הראשון, אך הוסיף כי גם אם הפרוצדורה שנבחרה מקובלת אלא שכמות החומר שהוצאה הייתה קטנה מדי והראיה היא הפריצה החוזרת והצורך בביצועו של ניתוח חוזר תוך שבועיים (עמ' 74 לתמליל).

     

    מקודם עמדתי על טענת התובעת לנזק ראייתי בשל היעדרו של רישום מדויק לכמות החומר שהוצאה בניתוח זה, והנה מתברר שגם לו היה רישום כלשהו הדבר לא היה מעלה ולא מוריד. ד"ר גורן מבסס את מסקנתו כי הכמות שהוצאה הינה קטנה על הפריצה החוזרת שבועיים לאחר הניתוח הראשון- הא ותו לאו. כלומר, בקיומה של פריצה חוזרת בפרק זמן קצר לאחר הניתוח, ויהיה היקפו וגודלו של חלק הדיסק שנכרת והוצא אשר יהיה, אזי המסקנה היא שהמנתח טעה בהפעלת שיקול דעתו בקביעת היקף הכריתה של הדיסק.

     

    גם טיעון זה אין לקבל ממספר טעמים.

     

    הראשון : כישלון ניתוח, בהנחה שהיה כזה, לא מוביל באופן אוטומטי למסקנה כי הניתוח נעשה ברשלנות, אך בצד זאת חשוב לסייג כי תוצאה חריגה יכולה להוות לפחות אינדיקציה לכך שהייתה טעות בדרך. במקרה זה, ובעקבות הבחירה בכריתה החלקית הפריצה החוזרת הייתה צפויה והיא חלק מהסיכונים שלא ניתן למנוע. אף שד"ר גורן מאשר זאת בחקירתו, הוא מוסיף כי סמיכות הזמנים (שבועיים) בין הניתוח הראשון לפריצה החוזרת היא הנותנת כי הניתוח בוצע ברשלנות (עמ' 62 לתמליל). פרופ' מירובסקי הסביר בחו"ד (עמ' 9) כי פריצות דיסק חוזרות מתרחשת אצל 2-5% מהמטופלים שעברו ניתוח לכריתה חלקית כבר בחצי השנה לאחר הניתוח; כן הוסיף בחקירתו כי בהתאם לניסיונו בניתוחי עמוד שדרה הוא מבצע אף בתדירות גבוהה ניתוחים בשל פריצה חוזרת, אחרי עשרה ימים ואף שבוע מהניתוח (עמ' 154 לתמליל). דברי פרופ' מירובסקי המנוסה מאוד בניתוחי עמוד שדרה משכנעים ומבוססים על הספרות הרפואית וניסיונו רב השנים והעשיר בניתוחים מסוג זה – ניסיון אשר כפי התרשמותי אין כלל לד"ר גורן.

     

    השני: המדד להצלחת הניתוח, כפי שפרופ' מירובסקי הבהיר, הוא הסרת הלחץ על העצב והשיפור הניכר שחל במצבה של התובעת לאחר הניתוח הראשון (עמ' 189 לתמליל). המדד לא יכול להיות הזמן שחלף עד לפריצת הדיסק החוזר ולא הכמות שהוצאה בניתוח, שכן נהוג בביצוע ניתוח מסוג זה לכרות ולהוציא אך ורק את החלק הלוחץ (עמ' 191 לתמליל), וחזר והדגיש במסגרת עדותו בזו הלשון:" ואני בכוונה מביא את זה בשפה שתהיה ברורה, אתה בניתוח רואה את העצב, רואה את השורש, רואה את הדיסק שלוחץ, מוציא אותו, מוציא את מה שלוחץ, אתה סיימת, אתה בודק ומסתכל אם העצב משוחרר, הוא משוחרר- גמרנו! זה טעות כמו שכתוב פה ללכת ולהיכנס לתוך הדיסק שלא פרץ ולא עושה שום דבר ולהוציא רק כדי לבוא ולהגיד הוצאתי ככה וככה CC"(עמ' 192 לתמליל). ובהמשך חזר וציין באופן חד ונחרץ "לא קיים כזה דבר, אף אחד לא מוציא דיסק, אף אחד לא מוציא דיסק שלא לוחץ, נקודה!"(עמ' 196 לתמליל).

     

    מכאן, ברור הדבר שאין כל חשיבות בתיעוד מדויק לכמות שהוצאה מהדיסק, אלא לשאלה האם הכריתה החלקית הביאה לשחרור העצב והסרת הסימפטומים של תסמונת זנב הסוס. זו גם הסיבה כפי שהעיד פרופ' מירובסקי :" אף מנתח עמוד שדרה לא מודד כמה דיסק הוא הוציא."(עמ' 196 לתמליל).

     

23. לסיום הדיון בניתוח הראשון - יש לחזור ולהדגיש כי גם אם התברר בדיעבד שהבחירה באופציה של כריתה חלקית, שהיא אופציה ניתוחית מקובלת, לא הייתה מוצלחת בשל התרחשותה של פריצה חוזרת בפרק זמן קצר לאחר הניתוח, והיה עדיף כבר בניתוח הראשון לפעול להסרה שלמה של הדיסק, אין להסיק מכך קיומה של התרשלות. לא כל טעות בשיקול הדעת שמתגלה בדיעבד עולה בהכרח כדי רשלנות רפואית. אמנם שיקול דעת שגוי עלול להיות תוצאה של תהליך קבלת החלטה רשלני, אך קיומה של שגיאה שהתגלתה בדיעבד אינה הוכחה ובוודאי לא ניצחת כי כך היה (ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 625, 632 (2004)); ע"א 7211/15 פלוני נ' בית חולים נהריה, פסקה 6 (6.2.18).

     

    הניתוח השני

     

24. בניתוח השני, כפי שהקדמתי, התובעת עברה הרחבה נוספת של הלמנקטומיה, כריתה חוזרת של חלק הדיסק שפרץ לתעלה והחוליות L4-L5 קובעו באמצעות מקבע דינמי.

     

25. אין חולק בין הצדדים כי בהתאם להתוויית ה -FDA ולספרות הרפואית אין לעשות שימוש במקבע דינמי במנותח הסובל מתסמונת זנב הסוס. הנתבעת אשרה בסיכומיה כי ד"ר רז "נאלץ" בניתוח השני לקבע את החוליות בגבה של התובעת במקבע זה על אף העדפתו להשתמש במקבע קשיח, משום שמקבע כזה לא היה בנמצא בביה"ח (סע' 32 לסיכומים). הנתבעת חזרה ועמדה בסיכומיה על גרסתו של דר' רז שמסר לפניי באופן חד וברור כי לא הייתה לו ברירה אלא לעשות שימוש במקבע דינמי משלא נמצא בביה"ח מקבע קשיח, והוא העדיף, נוכח דחיפות העניין, שלא להזמין את המקבע החסר וגם לא להעביר את התובעת לביה"ח אחר, אלא לבצע את הניתוח תוך שימוש במקבע דינמי. ד"ר רז גם העיד כי הדבר הוסבר לתובעת שחתמה על טופס הסכמה בו כתב ד"ר רז כי הסביר לתובעת קיומה של אפשרות שבעקבות הניתוח השני תתפתח בעיית יציבות בין החוליות שקובעו ואשר תחייב קיבוע קשיח (נספח 263 למוצגי הנתבעת).ד"ר רז אשר בעדותו כי לאחר ביצוע הניתוח השלישי הוא נפגש עם התובעת והעיד:

     

    "שאני מקפיד עליו מהיום הראשון שאני עובד במערכת הזאת, כאשר דברים קורים שלא במסלול האידיאלי האופטימלי אני שם את כל הדברים על השולחן בפני המטופלים ובהחלט ישבתי ואמרתי לה שהייתי שמח לו היה לי את המשתל הזה

    ....

    הייתי שמח לו היה לי משתל קשיח בניתוח אבל מכיוון שלא היה לי את המשתל השתמשתי במה שיש, אמרתי לה באותה נשימה שאני שמח שהצלנו לה את תפקוד הסוגרים ולראיה אין דיון על תפקוד הסוגרים שלה,

    ....

    ואמרתי לה שאני בהחלט... "מתנצל", אני לא זוכר להגיד את המילים שנאמרו, אבל אמרתי שלצערי מה שנקרא כתוצאה מכשלונו של המשתל שלא היה מספיק טוב בסופו של דבר נאלצנו להגיע לניתוח השלישי."(עמ' 243-244 לתמליל).

     

26. ד"ר רז מאשר ומודה כי השימוש במקבע הדינמי נעשה בשל העובדה שלא נמצא בביה"ח מקבע קשיח, אשר היה נכון כי יעשה בו שימוש בניתוח השני. עסקינן בהודאת העד המרכזי מטעם הנתבעת, שעל דבריו אף חזרה הנתבעת בסיכומיה ואשרה כי אכן היה עדיף לעשות שימוש במקבע אחר, אך לא הייתה לד"ר רז ברירה. חשוב לחדד, כי התביעה לא הוגשה נגד ד"ר רז אישית, כך שגם אם המסקנה כי לד"ר רז לא הייתה כל ברירה אחרת, עדיין לשם בחינת שאלת האחריות יש להשקיף על התנהלות הנתבעת כמוסד רפואי שמחובתו לספק שירותי רפואה נאותים (ראו למשל סע' 5 לחוק זכויות החולה), לרבות כל הציוד הדרוש והחיוני לשם ביצועו של ניתוח הנעשה בכותלי אותו מוסד רפואי - ובחובה בסיסית זו לא עמדה הנתבעת.

     

    אף יתרה מכך, על אף העובדה שד"ר רז הותיר רושם אמין ביותר והמדובר ברופא ומנתח מקצועי והגון, אני בדעה כי גם בקיומה של בהילות וחשש אמיתי להתדרדרות מהירה במצבה של התובעת, אין זה נכון לבצע ניתוח לקיבוע חוליות בע"ש באמצעות מקבע שאינו מתאים. מסקנתי זו זוכה לחיזוק מקיומן של אופציות אחרות ועדיפות כמו העברה בהולה לביצוע הניתוח באחד מביה"ח האחרים בחיפה (חובה הקבועה גם בסע' 11(ב) לחוק זכויות החולה) או השאלת מקבע ממוסד רפואי אחר - דבר שניתן היה לעשות בפרק זמן סביר ביותר והסיכון הכרוך בכך, אם בכלל, הינו מזערי.

     

    אמנם, משתמע מעדותו של ד"ר רז כי היה חייב לפעול באופן מידי כדי למנוע התפתחותו של נזק נוירולוגי קבוע לרבות בסוגרים. אולם, לא הונחה תשתית שתלמד כי הייתה בהילות שאינה סובלת אף דיחוי; ואף, וזה העיקר, אחריות הנתבעת באה לידי ביטוי באי הימצאותו של מקבע קשיח על אף העובדה שבמחלקה האורתופדית בביה"ח קיימת יחידה לעמוד השדרה ומבוצעים בפועל ניתוחי גב. גם אם ד"ר רז פעל מתוך אילוץ וכי בנסיבות אליהן נקלע זו הייתה הברירה הפחות גרועה מהאחרות, אלא שסיטואציה זו נכפתה עליו ועל התובעת בשל הפרת הנתבעת לחובה הבסיסית ביותר והיא אספקת ציוד לביצוע הניתוח.

     

27. הניתוח השני היה מיותר, ולו נמצא מקבע קשיח היה נכון להסיר את הדיסק ולקבע את המרווח שבין החוליות L4-L5 באמצעות מקבע קשיח, כפי שנעשה בניתוח השלישי. בכך באה לידי ביטוי התרשלות הנתבעת, והשאלה היא האם רשלנות זו הסבה לתובעת נזק כלשהו ?

     

    הנכות הרפואית

     

28. ד"ר גורן בדק את התובעת והתייחס בחו"ד לשאלת הנכות. בהתאם להתרשמותו התובעת סובלת מנכות רפואית בשיעור 80% בהתאם לסע' הליקוי 29(2)(ג) לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז-1956 (להלן: התוספת) בגין שיתוק חלקי של פלג גוף תחתון ללא הליכה עצמאית. ד"ר גורן בדעה כי מנכות זו יש לנכות נכות בשיעור 15% שהייתה נותרת בכל מקרה לאחר ניתוח עמוד שדרה מוצלח.

     

    מנגד, פרופ' מירובסקי בבדיקתו לתובעת מצא כי היא סובלת מהגבלה בינונית בתנועות הגב המותני בגינה הוא קבע נכות רפואית בשיעור 20% בתאם לסע' 37(7)ב' לתוספת, וגם מנויריטיס תוצאה של ההידבקויות וההצטלקויות כפי שניתן למצוא לא אחת, כך הוא סבור, בעקבות ניתוחי גב בהתאם לסע' הליקוי 29(6) לתוספת. פרופ' מירובסקי בדעה כי ההגבלה מקורה בקיבוע החוליות שהיה בלתי נמנע נוכח התסמונת ממנה סבלה התובעת, ואילו ההפרעות העצביות הן תוצאה טבעית מהניתוחים שהתובעת עברה בגבה להסרת הדיסק ולקיבוע החוליות.

     

29. עוד יש להזכיר, כי התובעת אף טענה לנכות נפשית וסמכה על חו"ד של ד"ר איילה שינקן אשר ציינה בחו"ד :" מדובר באישה צעירה אם לשלושה ילדים אשר סובלת מנכות גופנית קשה אשר גורמת לה לחוסר יכולת ללכת, צורך בכסא גלגלים או הליכון ולא מאפשרת לה תפקוד בסיסי" (פרק הסיכום). באותו פרק מומחית זו ציינה כי לתובעת הפרעה נפשית בעקבות אירוע טראומטי מהעבר הרחוק עם דיכאון, חרדות וחוסר יציבות. המומחית מצאה כי נכותה הכוללת של התובעת עומדת על 50%, כאשר 30% מנכות נפשית זו הינה בעקבות מצבה הפיזי והגבלותיה הקשות.

     

    גם הנתבעת הגישה חו"ד נפשית ערוכה ע"י פרופ' טיאנו שמצא כי נכותה הנפשית הכוללת של התובענה בשיעור 25% ויחס אך ורק נכות בשיעור 5% למצבה הרפואי והניתוחים בגב.

     

30. נוכח פער זה מיניתי את פרופ' בלייך כמומחה מטעם ביהמ"ש בתחום הנפשי. פרופ' בלייך לאחר עיון בחו"ד שהצדדים הגישו, התיעוד הרפואי הרב ובדיקת התובעת מסקנתו הייתה כי התובעת סובלת מנכות נפשית בשל הפרעת דיכאון וחרדה בשיעור 40%, ומנכות זו הוא יחס 15% לניתוחים והשלכותיהם הנמשכות.

     

    פרופ' בלייך נחקר לפניי והסביר לא אחת כי נקודת המוצא בקביעת הנכות היא קיומה של החמרה רפואית בעקבות הניתוחים, ואף הדגיש בזו הלשון:" אם אתם אומרים לי שאין החמרה כל המסד הזה החשיבתי מתערער"(עמ' 140 לתמליל). עוד הרחיב פרופ' בלייך בהדגישו כי הנכות אותה ייחס לניתוחים מבוססת על ההנחה לקיומה של הפרעה הסתגלותית למצב רפואי נתון, כך שהנכות העיקרית היא האורתופדית והתובעת הגיבה נפשית לנכות זו שנגרמה בעקבות הניתוחים מעבר לתגובתו של החולה הסביר. הווה אומר, ההפרעה ההסתגלותית היא משנית לנכות האורתופדית, ומקורה בתגובה נפשית קשה של התובעת להחמרה שחלה בגבה.

     

    מדברי פרופ' בלייך ניתן לסכם, כי הנכות הנפשית אותה יחס לניתוחים ולהחמרה בגב (בשיעור 15%), היא תגובתית לכלל הניתוחים ולמצבה הרפואי בגב בעקבות התסמונת ממנה סבלה. מכאן, לשם גזירת הנכות הנפשית הקשורה בהתרשלות הנתבעת, שכאמור, מתבטאת בביצועו של הניתוח השני בלבד, יש לקבוע תחילה את ההחמרה שנגרמה בעקבות ניתוח זה ? - באם הייתה כזו; ומה שיעורה ? - באם חלוקה זו אפשרית .

     

31. ד"ר גורן בהתייחסו לשאלת האחריות וגם הנכות נקט בהפרזה דבר המשליך במידה רבה על אמינות ממצאיו ומסקנותיו. בשל גישה זו אין התייחסות בחו"ד לנכות הנובעת מביצועו של הניתוח השני. בחו"ד ד"ר גורן טען, כי התובעת סובלת לא פחות מאשר שיתוק בגפיים התחתונות והיא רוב הזמן מרותקת לכסא גלגלים, דבר שהתברר כי אין בינו לבין מצבה הרפואי של התובעת כל קשר. אחרי שהוסבר לד"ר גורן במסגרת חקירתו הנגדית כי קיים סרטון בו מתועדת התובעת הולכת ללא אמצעי תמיכה כלשהם, אזי ניסוג מהערכתו הקודמת והסביר כי כנראה חל שיפור במצבה הרפואי . כיום הוא לא יודע להעריך במדויק את שיעור הנכות, אם כי לגישתו הנכות הכוללת עומדת על 50-60%, כאשר מנכות זה יש לנכות נכות בשיעור 20% בשל ההגבלה שנגרמה בעקבות קיבוע החוליות - הגבלה שלא היה מנוס ממנה (עמ' 102-103 לתמליל).

     

    ד"ר גורן אשר, כי נוכח השיפור שחל במצב התובעת הרי הנכות שנקבעה בחו"ד לא משקפת את מצבה האמיתי היום. עם זאת, ד"ר גורן העריך כי הנכות הרפואית העדכנית והכוללת הינה בשיער 50-60% בניכוי נכות בשיעור 20%, וכל זאת מבלי שטרח ולו לבדוק את התובעת בשנית או לעיין בתיעוד רפואי עדכני. המדובר הוא בהשערה גורפת בשונה מהערכה ומסקנה מקצועיות המבוססות על תשתית רפואית ובדיקה קלינית יסודית - ולהשערה זו לא ניתן לייחס משקל כלשהו. אף יתרה מכך, לא הובהר כלל ועיקר , לא בחו"ד הערוכה ע"י ד"ר גורן ולא בעדותו לפניי, מה חלקו של הניתוח השני והתרשלות הנתבעת בביצוע ניתוח מיותר זה בנכות הכוללת שמצא.

     

32. מראיות התובעת לא ניתן לקבוע את שיעור הנכות האורתופדית בעקבות הניתוח השני. עם זאת, ולמרות שהנטל בהוכחת יסודות העוולה כולל הנזק מוטל על התובעת, אין להתעלם מהודאת הנתבעת או מהראיות שהביאה והמשלימות את החסר במסכת הראייתית שפרשה התובעת בזיקה לשאלת הנזק. מכאן, בהקשר זה יש ליתן את הדעת לקביעותיו ומסקנותיו של פרופ' מירובסקי.

    לעניין ההגבלה בתנועות הגב שמצא פרופ' מירובסקי, גם ד"ר גורן אישר כי הגבלה זו והנכות בגינה (בשיעור 20%) נגרמו בשל קיבוע החוליות בגבה של התובעת שלא היה מנוס ממנו במקרה זה, בין אם ארעה ההתרשלות בניתוח השני ובין אם לאו.

     

    לעניין הנויריטיס שמצדיק קביעת נכות בשיעור 20% , פרופ' מירובסקי הסביר כי הדבר נובע מהניתוחים שהתובעת עברה וביניהם גם הניתוח השני. כשמשקיפים על כלל הראיות מתברר כי מי ממומחי הצדדים לא התייחס לשאלת חלוקתה של נכות רפואית זו ולא לתרומתו המדויקת של הניתוח השני בגרימתה.

     

    אף שניתן לעשות שימוש בדוקטרינת הנזק הראייתי גם במישור הנזק, זאת כאשר קיים נזק שאינו עוולתי אשר הוחמר בשל עוולה ולא ניתן להעריך את שיעור ההחמרה – עמימות שעשויה להצדיק העברת נטל השכנוע לנתבעת (ע"א 285/86 נגר נ' וילנסקי, פ"ד מג(3) 284, 294); ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'יציק, פ"ד נ"ו (1) 539, עמ' 551-552) – אלא, שבענייננו אין תחולה לדוקטרינה זו משלושה טעמים חלופיים. הראשון, מהטעם שטענה זו לא טענה התובעת בזיקה לשאלת הנזק; השני, מהטעם ששאלת החלוקה של הנכות הרפואית לא התבהרה בשל העובדה שמומחה התובעת לא נתן את דעתו לנושא זה, זאת בשונה מעמימות אנהרנטית ששללה את האפשרות להוכחת תרומתו של הניתוח השני בנכות זו. השלישי, אני סבור כי במקרה זה ניתן להיעזר בניסיון החיים וגם בשכל הישר בחלוקתה של נכות זו. הנכות נגרמה בעקבות ביצועם של שלושה ניתוחים דומים בגב, וסביר לייחס לכל אחד מהניתוחים שליש מנכות זו. ציינתי כי מי מהמומחים לא התייחס לשאלת חלוקתה של הנכות, ועם זאת על יסוד התשתית העובדתית לרבות הרפואית שנפרשה במלואה לפניי, ניתן לקבוע בהסתברות גבוהה כי לו המומחים נדרשו לעניין זה, סביר להניח כי תשובתם הייתה דומה עד מאוד.

     

33. הניתוח השני הסב לתובעת נכות אורתופדית בשיעור 7 %. הנכות הנפשית הינה בשל הפרעה הסתגלותית ונובעת מההחמרה בתפקוד התובעת בעקבות הגבלותיה וכאביה בגב (שהותירו נכות רפואית משוקללת בשיעור 36%). שיעורה של הנכות האורתופדית שנגרמה בעקבות הניתוח השני מסך הנכות האורתופדית שנקבעה ע"י פרופ' מירובסקי הוא :

     

    7/36 = 0.19.

     

    זהו גם שיעור תרומת הנכות האורתופדית שנגרמה בשל הניתוח השני להפרעה הנפשית ממנה סובלת התובעת בשל שלושת הניתוחים. מכאן, הנכות הנפשית בגין הנויריטיס שנגרמה בעקבות הניתוח השני היא :

     

    15 * 0.19 = 2.91

     

    מכל האמור, הנכות הרפואית הכוללת בעקבות הניתוח השני עומדת במעוגל על 10%.

     

    הנזק

     

34. התובעת בסיכומיה הודתה כי שנים לפני הניתוחים לא עבדה כלל ויחסה זאת ללידת ילדיה ומצבה המשפחתי. התובעת לא צרפה תלושי שכר והסתפקה בהפניה לדו"ח הרציפות בעבודה (נספח 32 לתצהיר התובעת). מנספח זה עולה, כי בעבר הרחוק היא כן עבדה לתקופה קצרה ולסירוגין בלבד. בשנת 2004 עבדה למשך חודש בודד, ומשנת 2005 עד 2007 עבדה 23 חודשים, כן החל מתחילת חודש 4/2007 התובעת לא עבדה כלל וכלל.

     

    התובעת לא עבדה למשך שנים לפני הניתוחים שעברה בגב, ובאשר לתקופה זו שבה כן עבדה אין כל אינדיקציה לגובה השכר החודשי שקיבלה.

     

35. מעיון בתיעוד הרפואי ובדו"חות הוועדות הרפואיות לנכות כללית ברור הדבר כי עובר לניתוחים התובעת לא עבדה בשל המחלות, ההגבלות ואף ההפרעות הנפשיות המורכבות מהן סבלה. כך, למשל, מעיון בדו"ח הוועדה לנכות כללית מיום 26.3.15, עולה כי התובעת נבדקה ונמצאה כסובלת מנכות זמנית בשיעור 40% בתחום הנפשי, מנכות זמנית נוירולוגית בשיעור 30% בשל הכפיון ממנו סבלה, מ-20% נכות זמנית בעקבות פריקות חוזרות לכתף שמאל וגם נכות זמנית בשיעור 10% שמקורה בהגבלה הקלה בתנועות הגב. הנכות הרפואית המשוקללת הזמנית שנקבעה בדו"ח זה עמדה על 70% והתובעת המשיכה לקבל קצבת נכות כללית בגין אובדן כושר עבודה מלא. מכאן, אין לקבל את טענת התובעת כי יש לשום את הפסדי השכר על בסיס שכר המינימום, שכן שכר זה, גם לא פחות ממנו, היא לא השתכרה במשך שנים ולא הייתה צפויה להשתכר בעתיד.

     

36. גם אין לקבל את חישוביה המופרזים של התובעת באשר ליתר ראשי הנזק. נוכח הנכות שנקבעה לעיל כקשורה לניתוח השני לעומת הנכויות שאינן קשורות לניתוח זה - ברור הדבר כי היזקקות התובעת לעזרה, הוצאותיה וההגבלה הנטענת בניידותה מקורן בעיקר במחלות, ההגבלות והנכויות שאין בינן לבין ניתוח זה ולא כלום.

     

37. למרות האמור, בשים לב לגילה של התובעת ולכלל הנתונים אני סבור כי זה מקרה המתאים לפסיקתו של פיצוי גלובאלי בגין הגריעה בכושר ההשתכרות, העזרה וההוצאות הנובעות מהנכות הקשורה לניתוח השני בסך 100,000 ₪.

     

38. התובעת טענה גם לכאב וסבל ולפגיעה באוטונומיה. תחילה יש להדגיש, כי המחלוקת בין הפוסקים בשאלה האם ניתן לפסוק פיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה במצטבר לנזק ממוני תוצאתי, הוכרעה בפסיקתו של ביהמ"ש העליון :

     

    "עוד נקבע כי הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה הוא חלק מהנזק הלא ממוני. לכן, למעט במצבים של הולדה בעוולה, אין לפסוק פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה בנוסף לפיצוי שנפסק בגין נזק לא ממוני בעילה של הסכמה שלא מדעת או התרשלות בטיפול" (רע"א 1081/21 פלונית נ' שירותי בריאות כללית, פסקה 13 והאסמכתאות שם (1.9.21).

     

    אין לפסוק פיצוי נפרד בגין הפגיעה באוטונומיה אלא במסגרת העילה של הולדה בעוולה או כפיצוי שיורי בדחיית הטענה להתרשלות בטיפול או העילה של הסכמה מדעת. יחד עם זאת, פגיעה זו מהווה מרכיב ופרמטר חשובים בשומת הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה כמו גם הנזק הלא ממוני. הווה אומר, עוצמת הרגשות השליליים בעקבות הפגיעה באוטונומיה משליכה על היקף הפיצוי, בין אם הפיצוי נפסק בגין ראש הנזק של הפגיעה באוטונומיה כסעד שיורי בדחיית עילות התביעה, בקבלת הטענה להולדה בעוולה או כחלק מהנזק הלא ממוני בעקבות ההכרה כי הייתה התרשלות בטיפול או הסכמה שלא מדעת .

     

    עוד נכון להדגיש, כי כפי שנקבע הפיצוי יינתן בגין פגיעה באוטונומיה רק כאשר הפגיעה הייתה בליבת הזכות (ע"א 1303/09 קדוש נ' בית החולים ביקור חולים, פ"ד סה(3) 164, 277 (2012), והוא נפסק בגין הנזקים התוצאתיים שבאים בעקבותיה בדמות הפגיעה ברגשות (ע"א 1535/13 מדינת ישראל נ' איבי, בפסקה 39 לפסק דינה של כב' הנשיאה חיות (3.9.2015). לאור זאת, הפיצוי בראשי הנזק של פגיעה באוטונומיה (כפיצוי עצמאי שיורי או כחלק מהנזק הלא ממוני) נגזר מעוצמת הפגיעה ברגשות, בדיוק כפי שהיקף הפיצוי בגין כאב וסבל נגזר, בין היתר, מעוצמת הייסורים והכאבים שהנפגע סבל. ובהיקשר זה חשוב להזכיר את החזקה לפיה בעקבות שלילת זכות זו יש להניח קיומם של נזקים - חזקה שאינה חלוטה וניתנת לסתירה ע"י המזיק (ע"א 7444/18 פלוני נ' מרכז רפואי העמק ואח', פסקה 7 (23.8.21).

     

39. לפני הניתוח השני התובעת חתמה על טופס הסכמה לניתוח (נספח 259 למוצגי הנתבעת), ועל טופס זה ד"ר רז הוסיף וכתב בכתב ידו. הכתוב אינו קריא, אלא שד"ר רז עמד על הכתוב בסע' 14 לתצהירו, בזו הלשון :"הוסברו סיכונים, כולל זיהום, דימום (כולל מכלי דם באגן) פגיעה בשק הדוראלי, פגיעה עצבית (כולל סוגרים) הוסבר כי החלמת החסרים הנוירולוגיים אינה וודאית ב-100%. הוסבר כי יתכן חוסר יציבות של הסגמנט אשר יצריך קיבוע קשיח"(ההדגשה שלי-א' ב').

     

40. אלה הדברים שנמסרו לתובעת ואין זכר בגדרם לעניין סוג המקבע ואי התאמתו לניתוח שמתוכנן לבצע; אין זכר לעובדה שיעשה שימוש במקבע דינמי דבר שלא מתיישב עם הפרקטיקה המקובלת ואף התוויית ה – FDA ; אין זכר בדברים שנמסרו לתובעת לעניין האפשרויות של המתנה לקבלת מקבע קשיח או העברתה לבית חולים אחר מחיפה לביצוע הניתוח למרות הסיכון הכרוך בכך. זהו מקרה מובהק של פגיעה בליבת האוטונומיה ובשלילה מוחלטת של הזכות הבסיסית לקבלת מידע ולהשתתף בהחלטה מתוך בחירה ורצון חופשי.

     

41. מכל האמור, בשים לב לסבל שנגרם לתובעת בשל ביצוע הניתוח השני ועוצמת הרגשות השליליים כמו התסכול, הכעס והתדהמה כשהתובעת גילתה כי בשל מחסור במקבעים קשיחים בביה"ח הוחלט לבצע ניתוח ולקבע את החוליות בגבה במקבע שאינו מתאים לתסמונת ממנה סבלה, אני מעריך את הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני בסך 200,000 ₪.

     

    הניכויים

     

42. הנתבעת הגישה מטעמה חו"ד אקטוארית ממנה עולה כי התובעת קיבלה ותקבל בגין נכות כללית סך כ-1,086,800 ₪, וגם קצבת שירותים מיוחדים בסך 404,572 ₪. בסיכומיה הנתבעת עתרה לניכוי חלקי בסך 220,000 ₪, שכן לגישתה יש לנכות באופן יחסי בגין ההפרש בין הנכות שנקבעה ע"י ועדה רפואית לנכות כללית לפני הניתוחים בגב לזו שאחריה.

     

43. לאחר שעיינתי בסיכומי התובעת הבחנתי בכך ששאלת הניכוי לא זכתה להתייחסות כלשהיא, מכאן בהחלטתי מיום 1.10.21 ראיתי מיוזמתי ליתן לתובעת הזדמנות להשלמת טיעון וכמובן זכות התגובה לנתבעת. התובעת הגישה את טיעוניה בשאלה זו ובהתאם לחישוביה נכון לנכות בגין קצבאות אלו לפחות סך של 417,000 ₪. אחרי טיעוני התובעת הוגשה תגובת הנתבעת, וזאת ביום 20.10.21, ובתגובה זו הנתבעת הסבירה כי אין לבצע ניכוי שכן מעיון במסמכי המל"ל שצורפו לטיעוני התובעת התברר כי נכותה הצמיתה לאחר הניתוחים נמוכה מזו שנקבעה לפני. הנתבעת לא הסתפקה בכך וביום 27.10.21 הגישה הודעה נוספת אליה צרפה מכתב המל"ל הדוחה את תביעת התובעת לתשלום קצבת שירותים מיוחדים החל מיום 1.1.19.

     

44. אף שהנתבעת חזרה בה מטענתה לניכוי תשלומי המל"ל מהפיצויים, ועמדה זו כמובן נכון לכבד - היא הוסיפה כי בכל זאת יש לנכות סכום העומד על סך 41,358 ₪. זהו סכום שהתובעת, כך נטען, קיבלה מאת המל"ל בעבר בגין התחזותה למשותקת שעה שהופיעה בפני הוועדות הרפואיות בכיסא גלגלים. לגישת הנתבעת התובעת זכתה לתוספת בקצבאות ששולמו בעבר בשל תלונות שווא שהעלתה בפני הוועדה - וטובת הנאה זו נכון להפחית מהפיצויים. זו טענה שנטענה בעלמא ללא אף גיבוי. בהנחה שהתובעת הפריזה בתלונותיה אין לדעת מידת השפעת הדבר על התוצאה הסופית, מה גם שחזקה היא כי המומחים שבדקו את התובעת הינם מקצועיים וקביעתם משקפת נאמנה את מצבה הרפואי של התובעת, וחזקה זו לא הופרכה.

     

    סוף דבר

     

45. מכל האמור, מקבל את התביעה בחלקה ומחייב את הנתבעת לשלם לתובעת פיצוי בסך 300,000 ₪, ושכ"ט בשיעור 20% והמע"מ.

     

     

46. במקרה זה אין כל הצדקה לפסיקת הוצאות משפט לטובת התובעת, שכן בשל ההפרזה בתלונותיה ובנזקיה לא ניתן היה לקדם ולסיים הליך זה ללא חקירת המומחים, שמיעת העדים ומתן פס"ד זה.

     

47. הסכומים ישולמו לתובעת באמצעות ב"כ תוך 45 יום מהיום.

     

    המזכירות תשלח פס"ד זה לצדדים

     

     

    ניתן היום, כ"ו חשוון תשפ"ב, 01 נובמבר 2021, בהעדר הצדדים.