גאות השקעות בע"מ נ' ועדת ערר מחוזית לפיצויים והיטלי השבחה מחוז תל אביב ואח'

המערערת, חברה הפועלת בתחום הנדל"ן, הגישה בקשה לקבלת היתר להריסת בניין מגורים ברחוב בר אילן 25 בהרצליה והקמתו מחדש בהתאם לתוכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים בפני רעידות אדמה ("תמ"א 38"). בין היתר, ביקשה המערערת להוסיף שלוש וחצי קומות לעומת המבנה הקודם. כידוע, תמ"א 38 עצמה אפשרה הוספת שתיים וחצי קומות. המשיבה אישרה את הבקשה והוציאה דרישת חיוב להיטל השבחה בגין תוספת השטחים בקומה הנוספת שאושרה מעבר לתמ"א 38 (להלן: "הקומה הנוספת"). המערערת הגישה ערר על החיוב לוועדת הערר לתכנון ובניה - פיצויים והיטל השבחה מחוז תל אביב ("ועדת הערר"), וטענה שזכויות הבניה בקומה הנוספת מקורן בתמ"א 38 ולכן פטורות מהיטל השבחה לפי סעיף 19(ב)(10) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה- 1965 ("התוספת השלישית לחוק"). ועדת הערר דחתה את הערר ומכאן הערעור לפניי.

כאמור, המערערת הגישה בקשה להיתר להריסת הבניין הקיים. הבניין שנהרס היה בן שלוש קומות מעל קומת עמודים וכלל שבע יחידות דיור, והמערערת ביקשה להקים תחתיו בניין חדש בן שבע וחצי קומות (קומת קרקע ושש וחצי קומות נוספות), הכולל עשרים ושמונה יחידות דיור. בקשת המערערת להיתר הוגשה מכוח תמ"א 38 ותוכנית מתאר מקומית הר/2213 - תוכנית מפורטת לחיזוק מבנים עפ"י סעיף 23 לתמ"א 38 ("תוכנית 2213").

המשיבה, הועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה, נעתרה לבקשה בהחלטתה מיום 28.10.2015 ("המועד הקובע"), וביום 6.12.2015 הוציאה למערערת דרישת היטל השבחה. דרישת ההיטל הייתה על סך 1,160,984 ש"ח, מתוכה סך של 1,044,475 ש"ח בגין תוספת הזכויות לקומה הנוספת. בשומת המשיבה הוסבר כי תוספת קומה זו היא לפי תוכנית 2213 ואיננה פטורה מהיטל השבחה (זאת בניגוד לשתיים וחצי הקומות האחרות שאין מחלוקת שהוספו מכוח תמ"א 38 ולכן פטורות מהיטל).

יוזכר, כי ההשבחה שנוצרת מהיתר בניה לפי תמ"א 38 פטורה מהיטל בגינה (סעיף 19(ב)(10)(א) לתוספת השלישית לחוק). כן פטורה ההשבחה שנוצרת מכוח תוכנית שהוכנה על פי הוראותיה של תמ"א 38 (בענייננו תוכנית 2213), אולם זאת רק אשר לחלק מההשבחה שהיה פטור מהיטל השבחה לו ניתן היתר לפי תמ"א 38 (סעיף 19(ב)(10)(ב) לתוספת השלישית לחוק).

במועד הקובע, חלה תמ"א 38 כנוסחה על פי תיקון מס' 3. במועד זה קבע סעיף 14א לתמ"א 38, בין השאר, כי ועדה מקומית רשאית להתיר הריסת מבנה והקמתו מחדש בתוספת זכויות בניה בהתאם לסעיף 11 לתוכנית תמ"א 38. סעיף 11 העניק אפשרות להרחבת קומה קיימת באופן שיתווסף שטח של עד 25 מ"ר לדירה במפלס הקיים, תוספת אשר תכלול מרחב מוגן דירתי (ממ"ד). לצורך הוספת שטח זה אפשר הסעיף הנ"ל לחרוג מקווי הבניין הקיימים עד לגבול של 2 מטרים לחזית ולצד ו-3 מטרים לאחור ("הקומה המורחבת"). כמו כן, אפשר הסעיף הוספה של עד שתיים וחצי קומות נוספות למבנה בשטח שיחושב על בסיס הקומה המורחבת.

להשלמת התמונה יש לציין כי לאחר מתן ההיתר למערערת נכנס לתוקפו תיקון מס' 3א לתמ"א 38, במסגרתו נוספה האפשרות להתיר הוספת קומות נוספות מעבר לשתיים וחצי הקומות שהוגדרו בה במועד הקובע. כן תוקן סעיף 19(ב)(10)(א) לתוספת השלישית לחוק, ונקבע כי על החלק מההשבחה שמקורו בתוספת שטחי בניה בשיעור שטח הקומה מעבר לשתיים וחצי הקומות המורחבות, יחול היטל השבחה בגובה רבע מההשבחה.

כאמור, התיקון מאוחר למועד הקובע ואיננו חל בענייננו.

אם כן, במועד הקובע האפשרות להוספת הקומה הנוספת נקבעה אך במסגרת תוכנית 2213 כפי שיוסבר להלן. כן אין מחלוקת כי בהתאם לתמ"א 38 לוועדה מקומית שיקול דעת, בהתאם לשיקולים תכנוניים, להחליט האם לאשר את תוספת זכויות הבניה ואת החריגה מקווי הבניין שנקבעו בסעיף 11 לתוכנית זו.

כאמור, תוכנית 2213 היא תוכנית מתאר מקומית שהותקנה בהתאם לסעיף 23 לתמ"א 38. סעיף זה מסמיך מוסד תכנון להתאים את הוראות תמ"א 38 לתנאים הייחודיים של ישוב, ומאפשר למוסד התכנון לקבוע כי יחולו רק חלק מהוראותיה וכן לקבוע הוראות שונות מההוראות הקבועות בה, בין היתר, לעניין שטחי בנייה, גובה בנייה וקווי בניין.

בהתאם לסמכות זו נקבע בתוכנית 2213 כי (בניגוד לקבוע בתמ"א 38) לא תתאפשר חריגה מקווי הבניין הקיימים (קרי: כי לא תינתן זכות להרחבת קווי הבניין המבוססת על סעיף 11 לתמ"א 38). כן אפשרה התוכנית בניית קומה נוספת באופן שניתן יהיה להוסיף שלוש וחצי קומות (במקום שתיים וחצי המוגדרות בסעיף 11 לתמ"א 38).

האמור נקבע בסעיף 4.1.2ח(1) לתוכנית 2213 הקובע כדלקמן:

"במקרים של הריסת מבנה ובניית מבנה חדש תחתיו, בהתאם לתיקון מס. 2 לתמ"א 38, בהקמת המבנה החדש, ניתן יהיה לנצל את זכויות התוכניות התקפות והחלות על המגרש בתוספת הזכויות מתמ"א 38 ובתוספת הזכויות לקומה נוספת בשטח קומה טיפוסית (סה"כ 3.5 קומות), כל זאת במגבלת קווי הבניה של התוכנית החלה במקום" (ההדגשה הוספה- ה.ק.).

לעניין זה יוער, כי בדין ודברים שהיו בין המערערת למשיבה בטרם הגשת הבקשה להיתר, הבהירה האחרונה כי לא תסכים שקו הבניין בחזית יצומצם ל-5 מטר במקום 7 מטר, בין היתר בנימוק שהחריגה איננה עולה בקנה אחד עם תוכנית 2213. המשיבה ציינה כי תסכים לחריגה בקווי הבניין רק בכפוף להליך של הקלה. בעת מתן ההיתר, אישרה המשיבה הקלה של 10% בקווי הבניין הצדדיים והאחורי (הקלה אשר המשיבה קבעה כפטורה מהיטל השבחה לאור סעיף 11 לתמ"א 38), וכן הקלה בקו בניין קדמי לצורך הוספת מרפסות.

כאמור, המערערת איננה מכחישה כי תוספת הקומה הנוספת בעניינה מקורה בתוכנית 2213, אלא שלטעמה יש להבחין בין עצם הזכות להוספת הקומה – דהיינו, הגבהת הבניין בעוד קומה - לבין זכויות הבניה - השטחים - שניתן לנצל בה. לטענת המערערת, נותרו בידיה זכויות בניה "עודפות" מכוח תמ"א 38 הפטורות מהיטל השבחה שאפשר למקם אותן בקומה הנוספת. החישוב מבוסס על מלוא הזכויות שניתן היה לאשר בקומה המורחבת המוגדרת בסעיף 11 לתמ"א 38 (וזאת לפי קווי הבניין המירביים כאמור בסעיף 5 לעיל).

מנגד טוענת המשיבה, כי זכויות הבניה שאושרו בקומה הנוספת נובעות מתוכנית 2213 ולא מכוח תמ"א 38. לטענתה, הזכויות האפשריות לפי תמ"א 38 אינן זכויות המוקנות למערערת ויש לבחון מה מקור הזכויות שאושרו לה בהיתר בפועל.

ניתן להמחיש את המחלוקת לעניין מקור הזכויות באמצעות הדוגמה הבאה (שלא על פי הנתונים המספריים במקרה דנן). שטחו של מגרש פלוני הוא 1,000 מ"ר. לפי תוכנית מאושרת, אחוזי הבנייה הם 120%, וניתן לבנות שלוש קומות. לכאורה כל קומה יכולה להשתרע על פני 400 מ"ר (=3/ (1.2 X 1000). אולם קווי הבניין על פי התוכנית המאושרת מגבילים (פיזית) את שטחה של כל קומה ל- 300 מ"ר בלבד. נניח כי אילו קווי הבניין היו מורחבים במידה המירבית על פי סעיף 11.1.4(א) לתמ"א 38, שטח כל קומה יכול היה להגיע לכדי 360 מ"ר. דהיינו יישום תמ"א 38 עצמה עשוי היה להביא, בכפוף לאשור, לבנייתם של 1,980 מ"ר (= 5.5 קומות X 360).

עוד נניח כי תוכנית מקומית מכוח סעיף 23 לתמ"א 38 איננה מאפשרת ניצול קווי הבניין המורחבים האלה ולפיכך, לכאורה, השטח המירבי לבנייה הוא 1,650 מ"ר בלבד (5.5X 300). אולם אותה תוכנית מקומית מתירה הוספת קומה (מעבר לתמ"א 38) כך שלמעשה ניתן לבנות 1,950 מ"ר (6.5X 300). מתבקש היתר לבנייתם של 1,950 מ"ר. האם נכון לומר כי כל השטח המבוקש ניתן למעשה לפי תמ"א 38 ולכן פטור (כי ההיקף יכול היה להגיע אפילו עד ל- 1,980 מ"ר), או שמא שטח הקומה הנוספת (300 מ"ר) איננו מכוח תמ"א 38 ואיננו פטור, ורק 1,650 מ"ר (דהיינו 5.5 קומות) פטורים?

יש לציין כי כחלק מהבקשה להיתר הבניה מילאה המערערת, על פי דרישת המשיבה, טבלת זכויות מובנית שכותרתה "השטחים המבוקשים לבניה בכל מפלס בנפרד" הכוללת עמודות של מספר הקומות והתייחסות למקור הזכויות (מכוח תמ"א 38 או תוכנית 2213). המערערת סימנה בטבלה זו את הזכויות לקומה הנוספת תחת העמודה "מוצע מכח הר/ 2213", וזאת בניגוד לשאר שטחי הבניה בשתיים וחצי הקומות האחרות שנוספו אשר סומנו בטבלה תחת העמודה "מוצע מכח תמ"א 38". הועדה המקומית רואה בכך נתון בעל חשיבות רבה וטוענת שהמערערת מנועה מלטעון כי הזכויות ניתנו לה מכוח תמ"א 38 לאור סימון השטחים בבקשתה כאמור. המערערת טוענת כי אין בטבלת רישום הזכויות כדי לשנות, שכן הרישום נבע מהנחיות הועדה המקומית במילוי הבקשה ותאם את העובדה שהקומה התבקשה מכוח תוכנית 2213.

ביום 21.10.2020 התקבלה החלטת ועדת הערר הדוחה את הערר. עיקרי נימוקיה של ועדת הערר מפורטים להלן:

• ועדת הערר סברה כי טענת המערערת, לפיה הזכויות שאושרו לה "צבועות" לפי תמ"א 38 ולא לפי תוכנית 2213, עומדת בסתירה לכך שההחלטה לאישור השטחים התקבלה מכוח תוכנית 2213, ובהתאם לסימון בבקשת המערערת להיתר. כל טענה לגבי מקור הזכויות הייתה צריכה להתברר במסלול התכנוני בפני ועדת ערר לפי סעיף 12א לחוק (לה נתונה הסמכות לדון בערר על החלטות המשיבה בענייני היתר).

   

• ועדת הערר קבעה כי נקודת המוצא של המערערת, לפיה היא זכאית למלוא סל זכויות הבניה האפשרי מכוח תמ"א 38, איננה עולה בקנה אחד עם כך שהזכויות לפי תמ"א 38 אינן זכויות מוקנות והן נתונות לשיקול דעת פרטני של הוועדה המקומית בהתאם למאפיינים הייחודיים של המקום ונסיבות המקרה הקונקרטי.

   

• ועדת הערר קיבלה את טענת המשיבה לפיה סעיף 4.1.2ח(1) לתוכנית 2213, המתנה את אפשרות ניצול זכויות הבניה בהישארות בקווי הבניין של התוכנית החלה במקום, מלמד כי לא הייתה חובה לאשר את מלוא הזכויות לפי תמ"א 38.

   

• ועדת הערר סברה כי החלטת המשיבה, במסגרתה צוין השטח שאושר לבניה, איננה תומכת בטענת המערערת לפיה זכויות הבניה בקומה הנוספת אושרו מכוח תמ"א 38. זאת מכיוון שהשטח שאושר בפועל איננו תואם את תחשיב השטח אשר המערערת טוענת שהיא זכאית לו מכוח תמ"א 38: "המעיין בהחלטת המשיבה רואה כי תוצאת תחשיב המ"ר אותו עורכת העוררת, המביא לכך כי לטענתה היא זכאית ל-1,831 מ"ר מכוח התמ"א אינו משתקף בהחלטת המשיבה" (סעיף 39 להחלטה).

   

• כן סברה ועדת הערר כי לאור העובדה שלא ניתן לנצל את זכויות הבנייה לפי תמ"א 38 בשל מגבלת קווי הבניין, הרי שמקורן של הזכויות שנוספו בתוכנית 2213 ולא תמ"א 38.

   

• על פי לשון הפטור הקבוע בסעיף 19(ב)(10)(ב) לתוספת השלישית לחוק, המשתמשת במונח "לו ניתן היתר", הפטור מתייחס להשבחה שמקורה בזכויות תמ"א 38 ביחס להיתר הספציפי מושא הדיון. במקרה דנן מקור תוספת שתיים וחצי הקומות בתמ"א 38 בעוד מקור הוספת הקומה הנוספת בתוכנית 2213, ולכן הקומה הנוספת איננה כלולה במסגרת הפטור.

   

המערערת הגישה ערעור זה על החלטת ועדת הערר. במישור הרישוי טוענת המערערת כי ועדת הערר שגתה בקביעתה שהיה עליה לנקוט הליכים משפטיים על מנת "לצבוע" את השטחים בקומה הנוספת כשטחים שמקורם בתמ"א 38. לטענת המערערת ההחלטה לאשר את ההיתר איננה כוללת "התייחסות מפורשת לאופן מימוש הזכויות" בניגוד להחלטות ועדות ערר במקרים אחרים אליהן הפנתה ועדת הערר בהחלטתה (במסגרתן הייתה קביעה מפורשת שייחסה את הזכויות לתוכנית מסוימת כגון תמ"א 38), ולכן לא היה מקום להגשת ערר על ההחלטה התכנונית. כאמור גם לגופם של דברים סבורה המערערת כי אין ללמוד מאופן הצגת השטחים בטבלה בבקשה לעניין כוונתה לייחוס השטחים לתוכנית 2213.

המערערת סבורה כי פרשנותה של ועדת הערר להוראת הפטור הקבועה בסעיף 19(ב)(10) שגויה ואיננה עולה בקנה אחד עם לשונה ותכליתה, ויש לפרש את הסעיף באופן שיחול פטור מלא בגין מלוא הזכויות שניתן היה להתיר מכוח תמ"א 38.

לשיטת המערערת, הפרשנות הנכונה במקרה דנן היא כדלקמן:

• סעיף 4.1.2 ח לתוכנית 2213 מאפשר להוסיף שני רכיבי תכנון: הן תוספת קומה לגובה הבניין והן שטח לאותה קומה. מכיוון שהסעיף איננו מאפשר לחרוג מקווי הבניין לפי התוכנית המאושרת, נותרו בידה זכויות בניה עודפות מכוח תמ"א 38 אותן היא איננה יכולה לנצל, בתוספת שתיים וחצי הקומות מכוח תמ"א 38 בלבד.

   

• בבקשה להיתר, המערערת נזקקה רק להוספת הקומה הנוספת מכוח תוכנית 2213 והיא לא הייתה זקוקה לשטח מכוחה (שכן השטח כבר מוקנה לה מכוח תמ"א 38). וכך מסבירה זאת המערערת:

   

  "במילים אחרות, לולא תוכנית הר/2213 המערערת לא הייתה יכולה לנצל את כל זכויות הבנייה אותן יכולה הועדה המקומית לאשר מכוח תמ"א 38. האפשרות לבנות קומה נוספת מכוח תוכנית הר/2213 מאפשרת למערערת לנצל בקומה השלישית (השישית בבניין) את זכויות הבנייה שאותן ניתן היה לאשר לה מכוח התמ"א. דהיינו- מקור שטחי הבנייה בקומה השלישית הנוספת אינו בתוכנית הר/2213, אלא בתמ"א 38.

  ...

  ...בעת יישום הוראת הפטור...יש לתת פטור לזכויות הבנייה אותן היה ניתן לאשר מכוח תמ"א 38. לפיכך, יש לייחס את זכויות/ שטחי הבנייה של הקומה השלישית...לשטחי תמ"א 38 (הפטורה מהיטל השבחה), ולא לשטחים שהוספו מכוח תוכנית הר/ 2213 (החייבות בהיטל השבחה)"

  (מתוך סעיפים 1.14- 1.16 להודעת הערעור).

   

• על פי חישוב המערערת, סך זכויות הבניה אותן ניתן היה לאשר מכוח תמ"א 38 מסתכם ב- 1,831 מ"ר. בהתאם לחישוב זה ובתוספת זכויות הבניה לפי התכניות החלות, סך זכויות הבניה שיכלה המשיבה לאשר מגיע לסך של 2,927 מ"ר. בפועל בבקשתה להיתר בניה ביקשה המערערת זכויות בניה בשטח של 2,872 מ"ר בלבד, כלומר שטח קטן מזה שניתן היה לאשר על פי חישוביה. משמעות הדבר היא כי המערערת ביקשה להשתמש בקומה הנוספת מכוח תוכנית 2213 על מנת לנצל זכויות הבניה מכוח תמ"א 38 (להבדיל מזכויות הבניה מכוח תוכנית 2213).

   

• לטענת המערערת הפטור מהיטל השבחה הקבוע בסעיף 19(ב)(10)(ב) חל "בגין השבחה הנובעת מניצול זכויות מכוח תמ"א 38 ...הן כאשר מתבצעת יניקה ישירה של הזכויות מכוח תמ"א 38 והן כאשר הזכויות יונקות מתוכנית שאושרה מכוח סעיף 23 לתמ"א 38- עד לתקרת הזכויות שמעניקה תמ"א 38" (סעיף 4.9 לכתב הערעור).

   

המערערת טוענת כי העובדה שהזכויות לפי תמ"א 38 אינן מוקנות אין בה כדי להפכן לחבות בהיטל השבחה. לטענתה, ועדת הערר התעלמה בהחלטתה מהמגבלה בתוכנית 2213 שמנעה מהמערערת את היכולת לממש את הזכויות שניתנו מכוח תמ"א 38, והתעלמה מכך שניתן היה לנצל את הזכויות בקומה הנוספת שנוספה.

המערערת מפנה להחלטה בערר 5400/15 אקו סיטי אס. אל יזמות ובניה בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ולפסק הדין בו נדחה הערעור שהוגש על ההחלטה הנ"ל (עת"מ 46076-12-16 הועדה המקומית לתכנון ובניה גבעתיים נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה תל אביב ואח', ניתן ביום 6.5.2019; "עניין אקו סיטי"). לטענת המערערת יש להשליך מהקביעות בעניין אקו סיטי לענייננו "באופן שרואים את הזכויות שהותרו בהיתר הבניה קודם כל כזכויות מכוח תמ"א 38 עד להיקף שניתן לאשר מכוחה...". לטענת המערערת פרשנות זו עולה בקנה אחד עם הוראות סעיף 4.1.2.ח לתוכנית 2213 (על הפסיקה בעניין אקו סיטי, ראו סעיף 27 להלן).

כאמור, המערערת איננה חולקת על כך כי לוועדה המקומית סמכות מכוח תוכנית 2213 לאשר זכויות בניה בקומה הנוספת בנוסף לזכויות שהוקנו בתמ"א 38. המערערת אף איננה טוענת שזכויות הבניה בקומה הנוספת אושרו באופן ישיר בהתאם לסעיף 11 לתמ"א 38. טענתה היא אך שיש לפרש את היקף זכויות הבניה הפטורות מהיטל השבחה לפי תמ"א 38 כמלוא הזכויות שניתן היה לאשר על פיה.

המערערת טוענת שלצורך הפטור מהיטל ההשבחה, יש להתייחס לקומה הנוספת בתוכנית 2213 כנותנת את האפשרות - המעטפת - לנצל ל"גובה" את זכויות הבניה העודפות, במקום "לרוחב" (בשתיים וחצי הקומות הפטורות בהן לא ניתן להכניס את מלוא הזכויות בשל מגבלת קווי הבניין).

לטענת המערערת "מרגע שהועדה המקומית החליטה לאשר את תוספת הקומה הנוספת לצורך ניצול זכויות הבנייה מכוח התמ"א, היא היתה רשאית לחייב בהיטל השבחה רק בגין עצם תוספת הקומה- הבניה לגובה הנובעת מהוראת תוכנית הר/2213, אך לא בגין הזכויות שנוצלו בה" (סעיף 10.4 לכתב הערעור).

יש לומר כי פרשנות המערערת איננה מופרכת ויש בה טעם מסוים, בייחוד על רקע המילים "לו ניתן היתר לפי [תמ"א 38]" שבסעיף 19(ב)(10)(ב). עם זאת, ולאחר שקילת טיעוני הצדדים, הגעתי למסקנה כי אין מקום להתערב בתוצאה אליה הגיעה ועדת הערר, כפי שינומק בהמשך.

ועדת הערר פסקה כדלקמן:

"הזכויות על פי תמ"א 38 אינן בבחינת זכויות מוקנות... בניגוד לזכויות בניה הקבועות בתכניות אחרות, המהוות 'זכויות מוקנות' לגביהן יש למוסד התכנון שיקול דעת מצומצם, הרי שלמבקש ההיתר במסגרת תמ"א 38 אין זכות קנויה לקבלת זכויות הבניה המבוקשות.

משמעות הדבר היא כי סל הזכויות אותו קובעת התמ"א, גם אם נניח כי צודקת העוררת בחישוביה, אינו סל מוקנה, אלא נתון לשיקול דעת פרטני במקרה הקונקרטי. במקרה שבפנינו ובשים לב להחלטת המשיבה, אנו סבורים כי אין לקבל את טענת העוררת כי היא זכאית כי 1,381 מ"ר מתוך הבניה יוכרו לה ככאלו מכוח תמ"א 38.

...

מן המקובץ עולה כי צודקת המשיבה בטענותיה כי היא לא הייתה חייבת לאשר את מלוא הזכויות אותן ניתן לאשר. צודקת היא בהפנותה להוראת סעיף 4.1.2ח(1) להוראות התוכנית המתנה את אפשרויות הניצול במגבלת קווי הבנייה של התוכנית החלה במקום. על כן חישוב הזכויות שנוצלו מכוח התמ"א הן זכויות בנייה כפי שנבנו בפועל במגבלות קווי הבנייה בשתי הקומות מכוח התמ"א. אין לעוררת זכות ליהנות מזכויות בנייה נוספות, שהייתה הועדה המקומית מוסמכת לאשר אך לא חייבת, מעבר לקווי הבנייה האלו.

אנו מקבלים את טענת המשיבה כי המשמעות היא שכל הקומה הנוספת שאושרה לבקשת העוררת מכוח התוכנית, היא אכן קומה נוספת מכוח התוכנית ובצדק חושב היטל ההשבחה בשים לב לכל שטח הקומה הנוספת."

(מתוך סעיפים 47, 48, 52 ו- 53 להחלטת ועדת הערר)

כאמור, אינני מוצא במסקנה זו טעות המצריכה התערבות בית המשפט לעניינים מינהליים, ולהלן אוסיף מספר דגשים.

ראשית, סעיף 4.1.2ח(1) לתוכנית 2213 קובע כאמור כי ניתן לנצל "את זכויות התכניות התקפות והחלות על המגרש בתוספת הזכויות מתמ"א 38 ובתוספת זכויות לקומה נוספת בשטח קומה טיפוסית...". להבנתי, כוונתה של התיבה "זכויות לקומה נוספת בשטח קומה טיפוסית" איננה אך לעצם קיום הקומה אלא גם לשטחי הקומה ככמות נוספת של זכויות. הדבר נלמד בעיקר מן הביטוי "בשטח קומה טיפוסית" ואף מהמילה "זכויות" (ולא נאמר "בתוספת זכות לבניית קומה נוספת" או "בתוספת זכות להוספת קומה", למשל). מתבקשת אפוא המסקנה כי תוכנית 2213 היא המקור ל"שטח קומה טיפוסית" נוסף.

שנית, סעיף 23א(א) לתמ"א 38 מבהיר כי "אושרה תכנית לפי סעיף 23 [כגון תוכנית 2213 – ה.ק.], לא יחולו הוראות סעיפים 11- 14, על פי העניין, על מבנים בתחום התכנית, אלא אם כן נאמר אחרת בתכנית לפי סעיף זה." דהיינו, ברירת המחדל אמורה להיות כי זכות פלונית מכוח תמ"א 38 איננה מוקנית בתוכנית 2213, אלא אם הוגדרה במפורש כחלה בתוכנית זו. בענייננו, לא רק שהזכות להרחבת קווי הבניין לא אומצה בתוכנית 2213, היא אף נשללה באופן מפורש.

שלישית, לא הוכח בפני הערכאות השונות כי הקניית הזכות להקמת קומה אחת נוספת במסגרת תוכנית 2213 נעשתה בכדי לפצות על שלילת אפשרות הרחבת קווי הבניין. המערערת לא הראתה כי מבחינה עובדתית - היסטורית קיים קשר כאמור בין שתי ההוראות. אין מקום לנחש כי כך הם פני הדברים, ומשם להמשיך ולהסיק כי שטחה של הקומה הנוספת מותר כתחליף לשטח אחר שהיה מתקבל אילו קווי הבניין היו מורחבים בשיעור המירבי לפי סעיף 11.1.4(א) לתמ"א 38. יתרה מזו, תוספת הקומה תינתן אף באותם מקרים קונקרטיים בהם לא הייתה כל בעיה של קווי בניין מלכתחילה (כלומר, היכן שהרחבת קווי הבניין לפי תמ"א 38 כלל לא הייתה נחוצה).

רביעית, ובהמשך לאמור, יש לבחון בזהירות רבה קבלת טענה הנוגדת את דעתו של גוף מקצועי ומעין שיפוטי כגון ועדת הערר דנן כאשר השלכות הרוחב של הטענה הן בלתי ידועות. קביעה כי זכות פלונית המוקנית בתוכנית לפי סעיף 23 היא חלף זכות אחרת שיכולה הייתה להינתן על פי תמ"א 38 אך לא ניתנה – ומשום כך על ההשבחה הנובעת מזכות זו חל הפטור על פי סעיף 19(ב)(10) – עשויה להוביל לטענות דומות בהקשרים אחרים ובלתי צפויים, ומוטב כי ערכאת הערעור תימנע מאימוץ גישה כאמור אם הדבר איננו מתחייב על פי דין, ונכונותה אף לא בוססה במקרה הפרטני הנדון בפניה.

חמישית, באשר לעניין אקו סיטי: לדעתי אין המשל דומה לנמשל. שם, מקור הזכויות השונות לא היה שנוי במחלוקת: חלק מן הזכויות (בכמות X) מקורן בתב"ע, וחלק מהן (בכמות Y) מקורן בתמ"א 38. התבקש היתר לבניית שטח בכמות פחותה מהיקף Y+X. עלתה השאלה – לצורך החלת הפטור מהיטל השבחה לפי סעיף 19(ב)(10) – האם מותר למנות את הזכויות המנוצלות בהיתר תחילה מכמות זכויות התמ"א ועל ידי כך למקסם את ניצול הפטור, או שמא יש להתחיל את המניין דווקא מכמות הזכויות מכוח התב"ע ועל ידי כך לאבד חלק מן הפטור. בית המשפט (כבוד השופט בכר, כתוארו אז), אישר את החלטת ועדת הערר והעדיף את הגישה הראשונה כמגשימה באופן טוב יותר את תכליות תמ"א 38 בכלל ותכליות הפטור בפרט. אולם כאן, לעומת זאת, מקור הזכויות לשטח שנבנה בקומה הנוספת כן עומד במוקד המחלוקת ולדעתי שיוך הזכויות, בין תב"ע ובין תמ"א, צריך להיעשות על פי דין וללא העדפה מוקדמת לשיבוצן בתמ"א דווקא רק מן הטעם שבאופן זה יחול הפטור. הפטור אמור לחול לאחר שקבענו, בכלים משפטיים, שמקור הזכויות איננו בתב"ע (או במקרה זה, תוכנית 2213). אין לשים את העגלה לפני הסוס בחסות פסק דין אקו סיטי.

אשר על כן, הערעור נדחה. המערערת תשלם למשיבה הוצאות משפט בסכום כולל של 7,500 ש"ח וזאת תוך 30 ימים.

מזכירות בית המשפט תמציא את פסק הדין לידי ב"כ הצדדים.

ניתן היום, ג' כסלו תשפ"ב, 07 נובמבר 2021, בהעדר הצדדים.