פס"ד בערעור המדינה שעניינו מתן צו אימוץ על קטינים ללא קשר גנטי לאישה שביצעה הליך פונדקאות בחו"ל

השופט נפתלי שילה:

לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה מיום 21.3.12 (תמ"ש 26729-03-19 מפי כב' השופטת איריס אילוטוביץ סגל) שהעניק צו אימוץ למשיבה על קטינים שהובאו לעולם באמצעות תרומת זרע, תרומת ביצית ואם פונדקאית וזאת ללא הכרזה על הקטינים כבני אימוץ אלא באמצעות צו אימוץ פסיקתי.

• רקע עובדתי

   

  1. המשיבה שהיא כבת חמישים וחמש, ניסתה להרות במשך שנים רבות, עברה טיפולי הפרייה רבים בארץ ובחו"ל, ניסתה לאמץ ילד בחו"ל ואולם למגינת ליבה, כל ניסיונותיה להפוך לאמא עלו בתוהו. המשיבה גם לא יכלה לבצע הליך פונדקאות בישראל, היות שהיא אינה עונה על הקריטריונים הנדרשים לפי החוק ההסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) תשנ"ו – 1996.

      

  2. משמלאו למשיבה חמישים, היא החליטה לפנות לאפיק היחיד שנותר בפניה על מנת להגשים את חלומה להפוך לאם – פונדקאות בחו"ל.

      

  3. המשיבה רכשה זרע אנונימי וביציות, ערכה הסכם עם סוכנות לפונדקאות ושכרה את שירותה של פונדקאית אמריקאית. הביציות המופרות הושתלו ברחמה של הפונדקאית וביום 10.1.18 נולדו באורגון שבארה"ב שני תאומים (להלן: הקטינים). לאחר לידת הקטינים, ניתן פסק דין הצהרתי בבית המשפט באורגון שקבע שהמשיבה היא ההורה הבלעדי של הקטינים ונשללו זכויות הוריות כלשהן מהפונדקאית. כמו כן, הונפקה לקטינים תעודת לידה אמריקאית שבה נרשמה המשיבה כאם הקטינים.

      

  4. המשיבה הביאה את הקטינים לישראל ופנתה למשרד הפנים על מנת שיירשום אותה כאם הקטינים ואולם משרד הפנים סירב לכך. לאחר שבית המשפט העליון דחה עתירה שהמשיבה הגישה והורה לה לפנות לבית המשפט לענייני משפחה על מנת שיכריע בעניין ההורות שלה על הקטינים, היא הגישה בחודש מרץ 2019 תביעה לביהמ"ש קמא ועתרה לכך שביהמ"ש יצהיר שהיא אמם של הקטינים. המערערת התנגדה לתביעה וטענה שלא ניתן לתת למשיבה את הסעד המבוקש, מאחר שאין לה כל זיקה גנטית לקטינים ולא קיימת אף הורות מכוח "זיקה לזיקה".

      

  5. בדיון שהתקיים בבית המשפט קמא ביום 1.5.19 טענה ב"כ המערערת ש"אין לי פתרון כרגע" וביהמ"ש הורה למערערת בסיום הדיון, לבחון פתרון לקטינים הנמצאים בישראל ללא מעמד ומבלי שיש הורה שאחראי עליהם מבחינה משפטית. לאור החלטה זו, המערערת המציאה רשימת דרישות לקבלת מסמכים מהמשיבה.

      

  6. ביום 25.3.20 הודיעה המערערת לביהמ"ש קמא, שבהעדר קשר גנטי בין המשיבה לקטינים ובהעדר קשר של "זיקה לזיקה", כינון יחסי הורות בין המשיבה לקטינים אפשרי רק באמצעות נקיטה של הליך אימוץ. לכן, יש להכריז על הקטינים כבני אימוץ כלפי תורם הזרע האנונימי על פי סעיף 13(א) לחוק אימוץ ילדים תשמ"א - 1981 (להלן: חוק האימוץ) "כאשר הכוונה להליך פורמלי ללא זיהוי בעל הזרע וזימונו לבית המשפט שכן האנונימיות תקפה ונשמרת" ויש לקבל את הסכמת האם הפונדקאית לאימוץ ע"י המשיבה, כפי שנדרש בחוק האימוץ. המערערת טענה שלא ניתן לעשות שימוש בצו הורות פסיקתי, שכן הוא ניתן רק מכוח זיקה לזיקה של ההורה ביולוגי ולא ניתן להוסיף מודל הורות נוסף, מעבר לארבעת המודלים שנקבעו בחוק ובפסיקה.

      

  7. לאחר דיון נוסף שהתקיים בביהמ"ש קמא ושבמסגרתו התבקשה המערערת להודיע האם היא תסכים לוותר על השלב הראשון של הכרזת בר האימוץ, הודיעה המערערת שלא ניתן לדלג על השלב הראשון של הכרזת בר האימוץ שנועד "לאפשר את שחרור הקטינים לאימוץ" בהתאם לסעיף 8(א) לחוק האימוץ. לכן, ביחס לאם הפונדקאית, נדרשה המשיבה להמציא את הסכמתה בהתאם לסעיף 9א לחוק האימוץ וככל שההסכמה תחתם בחו"ל, התבקש לצרף חוות דעת של הדין הזר שתאשר את תוקף ההסכמה על פי הדין הזר. לחילופין, נדרשה המשיבה ע"י המערערת להמציא "השלמה לחוות הדעת לדין הזר" שבמסגרתה יתייחס המומחה לשאלה האם ניתן לראות בפסק הדין שניתן באורגון "ככזה השולל את החובות והזכויות ההוריות של האם היולדת ביחס לקטינים וכמנתק את הקשר המשפטי בינה לבין הקטינים כך שלא נדרשת כל פעולה משפטית נוספת לצורך שחרורם לאימוץ".

      

  8. ביחס לתורם הזרע האנונימי - המערערת טענה שיש לפעול להכרזת בר אימוץ לפי סעיף 13(א)(1) לחוק האימוץ בתור "אב לא ידוע", על בסיס מסמכים וראיות שיוצגו ע"י המשיבה. לטענתה, לאחר שיינתן פסק דין שיכריז על הקטינים כבני אימוץ, ניתן יהיה להמשיך לשלב השני של מתן צו אימוץ בכפוף להמלצת תסקיר עו"ס לחוק האימוץ.

      

  9. ביהמ"ש קמא אימץ את עמדת המשיבה והורה בפסק דינו (להלן: פסה"ד) שניתן לדלג על השלב הראשון של הכרזת בר אימוץ ויש לעבור ישר לשלב השני ולכן ביהמ"ש נתן צו אימוץ פסיקתי תוך יישום "מנגנון אימוץ מקוצר" וקבע שהמשיבה היא אמם המאמצת של הקטינים.

      

  10. המערערת לא השלימה עם פסק הדין והגישה ערעור.

       

• תמצית פסק הדין

   

  1. לא ניתן לכונן הורות משפטית באמצעות צו הורות פסיקתי במקרה דנן וזאת, עקב העדר קשר גנטי או קרבה של זיקה לזיקה למשיבה. לא ניתן גם להכיר בפסק הדין באורגון על פי הדין והפסיקה.

      

  2. אין צורך לעבור את משוכת השלב הראשון של הליך האימוץ. לקטינים לא היו בשום שלב הורים ביולוגים. הם נוצרו מתרומות ביצית ותרומת זרע אנונימית והאנונימיות מנתקת את התורם מכל קשר הורי. על פי סעיף 42 לחוק תרומת ביציות תשע"א – 2010, כל ילד שנולד כתוצאה מתרומת ביצית הוא "ילדה של הנתרמת לכל דבר ועניין". לפיכך, גם המערערת לא דורשת הליך הכרזת בר אימוץ ביחס לתורמת הביצית.

      

  3. עם מתן פסק הדין באורגון, נותק הקשר גם בין הפונדקאית לקטינים. בפסק דין הזר נקבע שהמשיבה היא אמם היחידה של הקטינים, אין לפונדקאית כל מעמד ביחס אליהם והיא לא בגדר הורה שנדרש לנתקו מילדיו. אין הצדקה לחייב את המשיבה לפנות לפונדקאית מספר שנים לאחר שהליך הפונדקאות הסתיים ולדרוש ממנה לחתום על מסמכים נוספים לצורך הליך בישראל. "מדוע שתסכים לכך? האם זו מדיניות רצויה והכרחית?... מכוח מה ניתן לחייבה לחתום על מסמכים שעה שלפי הדין במדינתה עניין זה כבר תם ונשלם!!?"

      

  4. הדרישה לניתוק הקשר בין הקטינים לבין תורם הזרע היא מלאכותית וחותרת "תחת שורת ההיגיון". דרישת המערערת "כופה למעשה על תורם הזרע האנונימי, אזרח מדינה זרה... לקחת חלק בהליך אימוץ במדינת ישראל". זאת, אפילו שהמערערת סבורה שמדובר בהליך טכני בלבד ואין צורך לפנות אל התורם ישירות לצורך ההכרזה על הקטינים כבני אימוץ. אין גם כל אפשרות לברר את זהותו. הקשר עם תורם הזרע נותק עם השלמת התרומה והעברת התמורה ואין צורך בניתוק נוסף.

      

  5. יש לחרוג ממתווה האימוץ "הקלאסי" וליישם מנגנון מקוצר בו ניתן יהיה לדלג על השלב הראשון של בר אימוץ ולעבור ישר לשלב השני – מתן צו אימוץ. במקרה דנן, אין הורים ביולוגים שיש לנתק את הזיקה שלהם מהקטינים ולכן אין כל מניעה לדלג ישר לשלב השני. המנגנון הרגיל לפי חוק האימוץ הופך במקרה דנן ל"פיקטיבי בלבד", נוכח הדרישה לניתוק קשר הורי שאינו קיים בפועל.

      

  6. כשם שלצורך מתן צו הורות פסיקתי מכוח "זיקה לזיקה" ניתן להתבסס על פסק הדין הזר שקובע שנותק הקשר של הקטין עם האם הפונדקאית, הוא הדין במקרה דנן ניתן להסתמך על פסק הדין באורגון. לכן, ניתן ליישם מנגנון אימוץ מקוצר שבמסגרתו יהיה בית המשפט רשאי להכיר בניתוק הקשר מהאם הפונדקאית מכוח פסק הדין הזר וזאת, מבלי להעמיד דרישות נוספות לפונדקאית לצורך הוכחת ניתוק הקשר. אין גם כל צורך לבצע ניתוק נוסף מתורם הזרע האנונימי ודרישה זו "אינה מתיישבת עם הסדר הטוב ועם ההיגיון המשפטי".

      

  7. לכן, ניתן צו אימוץ אחר הקטינים, בוצע "דילוג" על השלב הראשון וביהמ"ש עבר היישר למתן פסק הדין לאימוץ וניתן "צו אימוץ פסיקתי" בהליך מקוצר.

      

      

      

      

• תמצית טענות המערערת

   

  1. בית המשפט קמא יצר מנגנון חלופי ומקוצר של "צו אימוץ פסיקתי" שאינו מוכר בדין, תוך שהוא מדלג על השלב הראשון וההכרחי של הליך ההכרזה כבר אימוץ. צו האימוץ ניתן מבלי שנפתח הליך אימוץ כמתחייב על פי סעיף 1(א) לחוק האימוץ והתקנות הנלוות לו, מבלי שנבחנה טובת הקטינים ע"י גורם מקצועי מוסמך ומבלי שנערך תסקיר כמתחייב על פי סעיף 22 לחוק האימוץ.

      

  2. פסק הדין מרחיק לכת ומנוגד ללשון חוק האימוץ. קיימת חשיבות שהסדרים בעניינים רגישים מעין אלו "ייקבעו בידי המחוקק ולא באמצעות דילוגים פרשניים בדרך של חקיקה שיפוטית וללא כל ביסוס בדין הקיים". פסק הדין אף סותר את ההלכה שנפסקה בע"א 10280/01 ד"ר טל ירוס- חקק ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה (10.1.05 – להלן: הלכת חקק) שחייבה ביצוע הכרזת קטין כבר אימוץ כלפי תורם זרע אנונימי. בהלכת חקק מדובר היה בקטינים שנולדו מתרומת זרע לשתי בנות זוג, כשכל אחת רצתה לאמץ את ילדי בת זוגה. ביהמ"ש בחן שם את קיומה של עילת הכרזת בר אימוץ עקב היעדר אפשרות סבירה לזהות את האב. במקרה דנן, ישנה אישה יולדת שיש לנתק את הקשר המשפטי בינה לבין הקטינים ושעה שמוסד האימוץ מוסדר בחקיקה ראשית, יש לפעול לפיו "ככתבו וכלשונו ולא ניתן לסטות ממנו גם לא בדרך של "דילוג" על חלק מהשלבים אותם הוא מתווה".

      

  3. על פי חוק האימוץ יש צורך בהסכמת ההורה הביולוגי לפי סעיף 8(א) לחוק האימוץ או בהכרזת בר אימוץ על פי העילות הקבועות בסעיף 13 לחוק האימוץ. השלב הראשון הוא תנאי מוקדם לצורך יצירת קשר הורות בין מאמץ ולמאומץ ואין די בפסק הדין ממדינת אורגון, שכן מדובר בפסק זר שאינו מוכר בדין הישראלי. לא ניתן ליצור "אדן" חדש של "צו אימוץ פסיקתי" כתחליף להסכמת הורה לאימוץ. המחוקק לא קבע כל הסדר הפוטר הליך אימוץ כלשהו מהוראות סעיפים 8(א) ו – 13 לחוק האימוץ. יש לפעול באופן דווקני לפי הדרישות והשלבים שמתווה חוק האימוץ.

      

  4. ביהמ"ש קמא לא יכול היה להסתפק במסמכים מחו"ל לצורך הליך אימוץ שנערך לפי הדין הישראלי. יש לבצע את ניתוק הקשר לפי הדין הישראלי שמחייב את הכרזת הקטינים כבני אימוץ כלפי תורם הזרע האנונימי בעילה של "אב לא ידוע" לפי סעיף 13(א)(1) לחוק האימוץ ולא היה מקום להסתמך על חוות דעת לדין הזר לצורך קביעה שהקשר עם תורם הזרע נותק. יש גם לקבל את הסכמת הפונדקאית לאימוץ והצעת המערערת מהווה "פתרון משפטי פשוט ומהיר".

  5. אקט ניתוק הקשר מתורם הזרע הוא הליך פשוט יחסית שאינו מצריך פנייה לתורם הזרע. בכל זאת, ביהמ"ש קמא נמנע מלאפשר פעולה שלא אמורה להאריך או לסרבל את ההליך. אין בחוק האימוץ הסדר המעגן את ניתוק הקשר ההורי באמצעות פסק דין זר, חלף הליך סדור של הכרזת הקטינים כבני אימוץ. פסק הדין "מהווה למעשה צו הורות פסיקתי באצטלה של צו אימוץ תוך סטייה מהוראות חוק האימוץ".

      

  6. לכן, יש לבטל את פסק הדין ולהפנות את המשיבה לפתוח הליך של בקשה למתן צו אימוץ שייעשה לפי הוראות חוק האימוץ, מבלי לדלג על שלב ההכרזה של הקטינים כבני אימוץ.

      

• תמצית טענות המשיבה

   

  1. הזכות למשפחה והזכות להורות הוכרו בפסיקה כזכויות יסוד חוקתיות. במקרה דנן, ניתן פסק דין אמריקאי שמנתק כל קשר בין הפונדקאית לקטינים ומעניק הורות למשיבה בלבד. למרות זאת, המערערת מסרבת להכיר בהורותה של המשיבה על הקטינים, על אף שאין הורה אחר לקטינים זולת המשיבה. המשיבה לא עשתה שום פעולה בלתי חוקית בעת שנקטה בהליך הפונדקאות בארה"ב, שהרי אין כל הוראת דין בישראל האוסרת על ביצוע הליך פונדקאות בחו"ל. אין למנוע ממנה זכויות הורות חוקתיות.

      

  2. דרישת המערערת שהמשיבה תגיש בקשה למתן צו אימוץ היא אבסורד. דרישה זו עומדת בניגוד גמור לשכל הישר, שהרי הקשר בין הפונדקאית כבר נותק בפסק הדין הזר ואין שום צורך בניתוק חוזר. אין גם שום צורך בתסקיר, שעה שהמשיבה מגדלת את הקטינים מיום היוולדם, כבר כמעט ארבע שנים. המערערת מתעלמת מטובת הקטינים שמצויים במשמורת המשיבה ופוגעת בזכויות היסוד של הקטינים והמשיבה. כל עוד לא מוסדר מעמד הקטינים, הם נמצאים ללא ת.ז., ללא דרכונים, ללא ביטוח רפואי והם חסרי זהות וחסרי הכרה.

      

  3. דרישת המערערת שהמשיבה תפעל בהליך אימוץ מלא, היא בלתי סבירה ובלתי מעשית. מקרה דנן לא דומה לאימוץ רגיל, מאחר שלא קיים כל הורה ביולוגי שממנו צריך לנתק את הקשר המשפטי ההורי. הדרישה שיוגש תסקיר היא תמוהה, פוגענית ובלתי נדרשת, שעה שהמשיבה מגדלת את הקטינים מיום לידתם. אין מקום לפיקוח של המדינה במצב מסוג זה, בדיוק כפי שאין מקום להתערבות המדינה ביחס לכל זוג הורים המגדל את ילדיו, בהעדר ראייה ספציפית לכשל הורי או סיכון לקטין.

  4. לא נפסק בהלכת חקק שיש צורך בהכרזת בר אימוץ כלפי תורם זרע ומדובר בהערת אגב של כב' השופט ברק שניתנה בסיום פסק דינו. הדרישה לניתוק הקשר מול תורם הזרע היא בלתי סבירה ומלאכותית, בייחוד כשמדובר בתורם זר הכפוף לדין הזר. לתורמי תאי הרבייה אין כל מעמד הורי כלפי היילוד ולכן אין כל הצדקה משפטית בהכרזה על הילד כבר אימוץ כלפיהם, שהרי לא מדובר בקשר הורי קיים שיש לנתקו.

      

  5. בהתאם לחוות הדעת של הדין הזר שהגישה המשיבה ולא נסתרה, על פי החוק באורגון לתורמת הביצית ותורם הזרע אין כל זכויות או חובות ביחס לקטינים. במסמכים שהוגשו צוין במפורש שתורמת הביצית חתמה על וויתור ותרומת הזרע הגיעה מבנק זרע. בפסק הדין הזר, נותק הקשר בין הפונדקאית לקטינים ונקבע שהמשיבה היא האם החוקית היחידה שלהם. דרישת המערערת לקבלת הסכמת הפונדקאית סותרת את פסק הדין באורגון ואינה ישימה. וכי המערערת מצפה שהמשיבה תפנה בחלוף כארבע שנים לפונדקאית ותדרוש ממנה לחתום על מסמכים נוספים לאחר שהקשר בינה לקטינים נותק מזמן וזאת לצורך הליכים בישראל? במסגרת הליכים למתן צו הורות פסיקתי, המערערת מתבססת על קביעותיו של הדין הזר שניתק את הקשר בין הפונדקאית לקטין ומדוע שהדבר לא ייעשה גם במקרה דנן?

      

  6. לפיכך, יש לדחות את הערעור ולחייב את המערערת בהוצאות.

      

• דיון והכרעה

   

  1. כב' השופט (כתוארו אז) הנדל ציין בבע"מ 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים ואח' (1.4.15) כי: "במעבר מדין הטבע לטבע הדין נדרשת זהירות, פיקוח ומעורבות הדין...".

      

  2. בבע"מ 3518/18 ב"כ היועמ"ש נ' פלוני (3.2.20 – להלן: פס"ד 3518/18), ציין כב' השופט הנדל ביחס לקביעת הורות באמצעות צו הורות פסיקתי מכוח "זיקה לזיקה" כי:

      

     "יש להפעיל פתרון פסיקתי זה בזהירות רבה, תוך היצמדות מרבית לקווים העקרוניים שהתווה המחוקק... הזהירות הנדרשת בהגדרת ההורות על בסיס זיקה לזיקה נובעת גם משיקולים מהותיים – שכן, "ככל שמתרחקים ממודל ההולדה הטבעית" ופונים לפרוצדורות מורכבות יותר, ראוי להגביר את הפיקוח על התהליך, להגן על טובת היילוד העתידי, ולשמש לו קול...".

     בהמשך נקבע שם כי:

      

     "יובהר, כי אין להסיק מדברים אלה שצו ההורות הפסיקתי כפוף ליישום דווקני של מכלול התנאים הקבועים בחוקי האימוץ והפונדקאות. אדרבה, יש צדק רב בטענת המשיבים כי אין להחיל על פונדקאות חו"ל הסדר שהמחוקק בחר להגביל לפונדקאות המתקיימת בישראל... יש להבחין בין ההכרעה העקרונית לגבי טיב ההורות שיוצרת זיקה לזיקה – שהיא, כאמור, הורות בת כינון ולא "עובדה" שצריך רק להצהיר על קיומה – לבין הסדרים יישומיים משניים, שאותם יש לבחון על יסוד השיקולים הרלוונטיים, שבמרכזם טובת הילד".

      

  3. במקרה דנן, היות שלמשיבה אין זיקה גנטית לקטינים, צדק ביהמ"ש קמא כשקבע שלא ניתן לקבוע את אימהותה של המשיבה על הקטינים על פי המסלול של "זיקה לזיקה". מסלול זה נועד למקרים שבהם להורה הביולוגי יש בן זוג ובן הזוג מוכר כהורה מכוח זיקתו להורה הביולוגי. לכן, בצדק אימץ ביהמ"ש קמא את עמדת המערערת לפיה המסלול שלפיו ניתן יהיה להכיר באימהותה של המשיבה על הקטינים, הוא מסלול בהתאם לחוק האימוץ.

      

  4. יחד עם זאת, יש צורך לבצע התאמה של המציאות הייחודית הקיימת במקרה דנן, השונה מהמקרה הרגיל שבו עוסק חוק האימוץ. כפי שציין כב' השופט חשין בהלכת חקק, בהתייחסו לחוק האימוץ ובאפשרות שבת זוג תאמץ את ילדיה הביולוגיים של בת זוגה שנולדו כתוצאה מתרומת זרע:

      

     "החוק שעל פירושו עמלים אנו – חוק קצר מילים – כלי קיבול קטן ודל הוא מהכיל את העומס הרגשי ואת הרוחות הסוערות המנשבות בעניינינו. לעת חקיקת החוק שלעניין לא עלה כלל על דעת המחוקק כי יום יבוא ויהא על החברה להתמודד עם בעיות כבעיה הניצבת עתה לפתחנו. והנה בא היום. נמצא לנו אפוא, כי בלא שנתכוון לכך, ממש בלי משים, הטיל עלינו המחוקק משימת פרשנות המקרבת עצמה לחקיקה. ואנו, לא הותרנו לפרוק העלינו חובתנו – לדון, לשקול ולהכריע".

      

     כב' השופט חשין ציין שם בנוגע לדרישת סעיף 3 לחוק האימוץ שהמאמצים יהיו "איש ואשתו יחד" כי:

      

     "הוראה היא שנחקקה על רקע חברתי מסוים, בחברה שהכירה דגם משפחה אחד ויחיד – אם ואב נשואים זה לזה. ... ימינו אנו אינם עוד כימים ההם. מאז נחקק חוק האימוץ נתחוללו בחברה המערבית - ובחברה הישראלית – תמורות כה עמוקות עד שנתקשה להחיל על תופעות בימינו את הוראות חוק האימוץ כפשוטן. נתבונן סביבנו וידענו כי האקלים והרקע החברתי נשתנו במאוד וכי בימינו נפגוש משפחות רבות שאינן רואות עוד עצמן סרות למשמעותו של הדגם - שלעבר וגם משפחות אלו יכולות – על דרך הכלל כמובן – לשרת את אינטרס הילד בדומה לאותו דגם של עבר... נסכים ונצהיר אפוא בפה מלא: אין ספק כי נתהווה פער בין ההסדרים שנקבעו בדברי חוק שנחקקו בעולם של אתמול לבין מנהגות בעולם של היום ואחת מן המטלות המונחות לפתחנו – לפתחו של בית משפט – היא, לעשות את הניתן והראוי – בתחומיה של לשון החוק ובגדרי תכליתו של החוק – לפרישת חופתו של החוק על תופעות חיים שבאו לעולם לאחר חקיקתו, גם אם לעת החקיקה לא יכול היה המחוקק אף לשער קיומן של אותן תופעות".

      

     דברים אלו נאמרו בראשית שנת 2005. כיום, כמעט שבע עשרים שנים לאחר מכן, שעה שכבר הוכר אפיק הורות חדש של צו הורות פסיקתי מכוח זיקה לזיקה, נכונים הם על אחת כמה וכמה.

      

  5. חובה ליישם את הוראות חוק האימוץ אבל לא "כפשוטן". יש לבצע התאמה נדרשת למקרה כגון מקרה דנן, שבו לא קיימים הורים שיש לנתק מהם את הקשר. דוגמה למקרה שבו סברתי שאין להפעיל את דרישת סעיף 28 לחוק האימוץ הקובע שיש צורך שהמאמץ יהיה תושב ישראל, נדונה ברמ"ש 45733-06-19 היועמ"ש נ' ש' ואח' (11.7.19). באותו מקרה, בני זוג ביצעו פונדקאות בחו"ל ולאחר שהאב הוכר כאביו של הקטין, ביקשה אשתו לאמצו ואולם באותה עת הם התגוררו בחו"ל, ולכן היועמ"ש התנגד למתן צו האימוץ מאחר שהאישה לא היתה תושבת ישראל. קבעתי שם שיש להבחין בין אימוץ "קלאסי" לבין מצב שבו מדובר על אימוץ ע"י בן הזוג של ההורה הביולוגי וציינתי כי:

      

     "... הורים רבים ממתינים לאימוץ ילד. המחוקק רצה למנוע מצב שבו יבואו אנשים שאינם תושבי ישראל על מנת לאמץ ילד ישראלי ולאחר מכן, ייטלו אותו לחו"ל. כידוע, ישנם הרבה יותר הורים המבקשים לאמץ ילדים מאשר תינוקות בריאים שניתן לאמצם. לכן, המחוקק מנע ממי שאינו תושב את הזכות "להתחרות" על קבלת ילד לאימוץ. המחוקק רצה למנוע תופעה זו ולכן קבע כי רק תושב ישראלי יוכל לאמץ. טעם זה נכון ויש להקפיד עליו, שעה שמדובר במקרה של אימוץ רגיל. כאשר קיים קטין ויש מספר אנשים פוטנציאלים שיכולים לאמצו, קבע המחוקק כי מי שאינו תושב לא יוכל לאמץ ילד בישראל. מנגנון האימוץ נועד לתושבי ישראל בלבד ורק תושב ישראלי יהיה זכאי לאמץ ילד.

     ברם, מקרה דנן, כמו מקרים רבים שבהם נעשה שימוש בחוק האימוץ במקרה של פונדקאות, הוא שונה בתכלית. לאימוצו של הקטין במקרה דנן, אין "מתחרים". לא מדובר במקרה שבו צריך לשקול מי האם שתאמץ אותו. ל' מגדלת אותו והיא המועמדת היחידה לאמצו. דהיינו, לא מדובר במקרה שבו קיימת "תחרות" והורים מועמדים לאמץ "עומדים בתור" וממתינים לאמץ ילד, כמו במקרה רגיל שאליו התייחס מיסודו חוק האימוץ. בעניינינו, חוק האימוץ הוא רק אמצעי משפטי שנועד ליצור זיקה משפטית בין האישה שמגדלת את הקטין מיום היוולדו לבין הקטין....

     דוגמא להתגברות עיקרון העל של טובת הילד על הוראה מפורשת בחוק האימוץ, הוא סעיף 5 לחוק האימוץ הקובע כי: "אין מאמץ אלא בן דתו של המאומץ". שהרי, ילד שנולד מאם פונדקאית שאינה יהודייה, אשר לרחמה הושתלה ביצית של תורמת שאינה יהודייה כמו במקרה דנן, אינו יהודי לכל הדעות. בעניינינו, הפונדקאית היא ----- ותורמת הביצית היא מ------. והנה, גם המבקש לא טוען כי אם המשיבים ישובו להיות תושבי ישראל, לא ניתן יהיה לתת צו אימוץ למרות שהמאמץ אינו בן דתו של המאומץ. המבקש אף לא דרש כי תנאי למתן צו האימוץ יהיה ביצוע המרת דת של הקטין, בהתאם לסעיף 13א(ג) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב – 1962.

      

     הטעם לכך הוא, שאכן יש להבחין בין מקרה של אימוץ "קלאסי" לבין אימוץ שבא להסדיר מצב עובדתי קיים של הורות, כמו במקרה של פונדקאות בחו"ל. במקרה של אימוץ "קלאסי" שבו קיימים כמה מועמדים לאמץ את הקטין, קבע המחוקק, בין היתר לאור עיקרון טובת הילד, שהמאמץ יהיה רק בן דתו של המאומץ. ברם, במקרה שבו הקטין כבר גדל מיום לידתו עם המועמדת לאמצו ואין מועמדת אחרת להיות האם המאמצת, לא נדרש שהמאמץ יהיה בן דתו של הקטין ואף אם הקטין אינו יהודי, האם שמגדלת אותו יכולה להיות המאמצת. הטעם לכך הוא, שבמקרה כזה טובת הילד מחייבת שהוא יגדל עם מי שתפקדה כאמו מיום לידתו ולכן עקרון העל של טובת הילד, גובר על הוראה מפורשת בסעיף 5 לחוק".

      

     ראו גם: דעת הרוב בעמ"ש 47781-12-19 מדינת ישראל נ' ק' ואח' (4.1.21)

      

  6. כב' השופט חשין ציין בע"א 1165/01 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד נז(1) 69, 78-79 כי:

     "ואולם לא כל אותן הוראות המציגות עצמן להיותן נוקשות או נוקשות למחצה תוכן הוא כחזותן על פניהן.... אכן, יש הוראות חוק שנוקשות הן על פניהן ונוקשות הן לכל עומקן. כך היא הוראת סעיף 5 שלחוק, ולפיה "אין מאמץ אלא בן דתו של המאומץ". כלל זה לא חָרְצוּ בו חריגים ונוקשה הוא מלגו ומלבר ... מידת נוקשותו של כלל – אם נוקשה הוא, אם נוקשותו היא למחצה או אם גמיש הוא בעיקרו – נגזרת מן האינטרס שאותו כלל אמור ליתן לו ביטוי. אינטרס שמקורו בעיקרי תשתית של החברה נצפה כי יעטוף אותו כלל נוקשה לחלוטין או כלל קרוב לנוקשות מוחלטת; אינטרס משני בחשיבותו יעטה עליו גלימה נוקשה פחות וכך הלאה. ניתן דעתנו כי יסוד הגמישות שבכלל יכול שיעיד לא אך על עוצמת האינטרס שבגרעינו אלא גם על היעדר יכולת למצוא מכנה משותף לכלל המקרים שהכלל אמור לכנוס בגופו. בחברה כשלנו, חברה שבה כבוד האדם וחירותו הם מרכיב דומיננטי במערך הגנטי של כל כללי המשפט, נצפה כי מניין הכללים הנוקשים מלגו ומלבר יהיה מעט נער יספרם. חוק נועד למקובל, לבינוני, לממוצע, והצורך בגמישות נדרש מאליו ולו כדי שלא לרמוס את המיעוט ואת היוצא דופן... עד שיעלה בידינו לברר את עוצמתם היחסית של האינטרסים המתגוששים ביניהם, שומה עלינו – בראש ובראשונה – לקבוע את תחנת המוצא למסע התהייה והפרשנות, שהרי תחנת המוצא תכַוון אותנו הדרך. לעניין זה נאמר כי עיקר העיקרים יימצא לנו בטובת המאומץ, וכלשון סעיף 1(ב) לחוק: "צו אימוץ וכל החלטה אחרת לפי חוק זה יינתנו אם נוכח בית המשפט שהם לטובת המאומץ"."

      

  7. כיצד ניישם עקרונות אלו למקרה דנן? אני סבור שיש מקום לשמור על עקרון הבסיס הקבוע בחוק האימוץ לפיו קיימים שני שלבים: הראשון הכרזה על הקטין כבר אימוץ ולאחר מכן, מתן צו האימוץ. לא צריך היה לדלג על שלב ההכרזה כבר אימוץ כפי שקבע ביהמ"ש קמא. המשיבה צריכה היתה לפתוח תיק אימוץ ולבקש הכרזה על הקטינים כבני אימוץ ולאחר מכן, לבקש את מתן צו האימוץ. ברם, אופן היישום והנטל הנדרש לביצוע השלב הראשון של הכרזת בר האימוץ הוא גמיש, מתחשב ומותאם למצב ייחודי זה.

      

  8. בהלכת חקק שבה התאפשר לכל אחת מבנות הזוג לאמץ את ילדי בת זוגה ציין כב' השופט ברק (סעיף 38 לפסק דינו) כי: "ברור הוא, כי אין בהוראה זו כדי להשפיע על השאלה האם הקטין הוא בר אימוץ. שאלה זו נקבעת על פי הכללים הרגילים ובהם הסכמת ההורים הביולוגים... או בהתקיים אחד התנאים הקבועים בסעיף 13 לחוק האימוץ...". כב' השופט ברק הותיר שם בצריך עיון את השאלה האם ניתן למזג את שני השלבים ואולם הוא לא קבע שניתן לוותר על שלב הכרזת בר האימוץ, למרות שמדובר בתורם זרע אנונימי. אכן, פסק דין זה ניתן הרבה לפני שנוצר מסלול ההורות של זיקה לזיקה. ברם, שעה שניתן ליישם בקלות את המסגרת הקבועה הקיימת בחוק האימוץ ולהותיר את ליבת החוק: הליך אימוץ המורכב משני שלבים – הכרזת בר אימוץ ומתן צו אימוץ, אין מקום לסטות מקיום ליבת החוק. במקרה דנן, אין צורך לוותר על ביצוע השלב הראשון של הכרזת בר האימוץ והדבר יכול להתבצע בקלות.

      

  9. ההליך של הכרזת בר אימוץ במקרה דנן הוא פשוט ביותר: ביחס לתורם הזרע – מאחר שהוא אנונימי, ניתן להכריז על הקטינים כבני אימוץ כלפיו בהתאם לסעיף 13(א)(1) היות ש"אין אפשרות סבירה לזהות את ההורה".

      

  10. ביחס לאם הפונדקאית – ניתן לראות בהסכמתה לניתוק כל קשר משפטי עם הקטינים והעברתם למשיבה במסגרת הליכי הפונדקאות בחו"ל, משום הסכמה לאימוץ בהתאם לסעיף 8 לחוק האימוץ. לצורך הוכחת ההסכמה, אין צורך בהצגת דרישות נוספות מהמשיבה ודי במסמכים שהיא הגישה כבר הכוללים הסכם עם הפונדקאית, הסכם עם סוכנות הפונדקאות, הסכם עם מרפאת הפריון, צו הורות פסיקתי מבית המשפט בארה"ב, תעודת לידה אמריקאית וחוות דעת של הדין הזר.

       

  11. מסמכים אלו מלמדים על הסכמה מלאה של האם הפונדקאית לבטל כל זיקה משפטית בינה לבין הקטינים והסכמה זו טומנת בחובה, בין היתר, גם הסכמה לכך שהמשיבה תאמץ אותם. אין כל יסוד לדרישת המערערת שהמשיבה תציג חוות דעת משלימה או שתטרח לחפש את הפונדקאית לצורך החתמתה שוב על מסמך הסכמה. חוות הדעת שהמערערת לא פקפקה בנכונותו מספקת לגמרי. בין היתר נקבע בחוות הדעת כי: "האם הפונדקאית חתמה על מסמך המקנה את ההורות למשיבה וכי על פי החוק באורגון פסק הדין להורות שניתן למשיבה סיים את כל הזכויות, ההתחייבויות והעניין המשפטי של תורמת הביצית, תורם הזרע, והאם היולדת הפונדקאית ובעלה... תעודות הלידה שהונפקו... מציינות את פלונית כהורה החוקי היחיד... האם היולדת הפונדקאית... אינה ההורה החוקים... הזכויות ההוריות החוקיות שלהם הסתיימו עם מתן הסכמתם החופשית מרצון".

       

  12. קיימת אם כן הוכחה ברורה לכך שהאם הפונדקאית הסכימה כבר לפני כמה שנים, באופן חופשי ומרצון, לוותר על כל זכויותיה ההוריות ולהעניק אותן למשיבה ומעולם לא ביקשה לחזור בה מהסכמתה זו. לפיכך, אין צורך במקרה דנן לדרוש מסמך הסכמה נוסף ולחייב קבלת ההסכמה בדיוק לפי תקנות אימוץ ילדים (הסכמת הורה) התשע"ב – 2011. זו בדיוק הגמישות וההתאמה הנדרשים, שעה שלמעשה לאור ההליך שהתקיים בחו"ל, נותק כבר הקשר המשפטי בין הפונדקאית לקטינים.

       

  13. אכן, במסלול הורות מכוח זיקה לזיקה, ניתן להסתפק בפסק הדין מחו"ל על מנת להוכיח את ניתוק הקשר בין האישה הפונדקאית לבין הקטין ואין צורך בנקיטת הליך נוסף. יחד עם זאת, במקרה דנן, שעה שאין אף הורה ביולוגי לקטין ואנו נדרשים להפעיל את חוק האימוץ ולא יכולים להפעיל את המסלול של צו הורות פסיקתי, יש צורך בביצוע שני השלבים שנקבעו בחוק האימוץ, המהווים כאמור את עמוד השדרה של הליך האימוץ בדין הישראלי. ברם, במקרה שלפנינו, ניתן לראות בפסק הדין הזר וביתר המסמכים שבהם ויתרה האם הפונדקאית על מלוא זכויותיה כלפי הקטין, הסכמה לאימוץ ללא צורך לערב אותה שוב בהליך.

       

  14. אני סבור גם שככלל, במקרים כמו מקרה דנן, לא יהיה צורך בהגשת תסקיר עו"ס לחוק האימוץ כפי שנדרש לפי סעיף 22 לחוק האימוץ. כפי שהוסבר לעיל לעניין דרישת התושבות, גם הדרישה להגשת תסקיר נחוצה באימוץ הקלאסי שבו צריך לבחון מה מצב ההורים הביולוגים, מה מצב הקטינים והאם ההורים המיועדים לאמץ מתאימים להיות הורים. בדיקה זו ככלל, לא רלוונטית במקרה דנן. לקטינים אין הורים ביולוגיים, הם גדלים כבר כארבע שנים אצל המשיבה ואין צורך לבדוק כיום את התאמתה של המשיבה להיות אמם של הקטינים. היא זו שמגדלת אותם מיום לידתם ולא נשמעה כל טענה ביחס למסוגלותה ההורית. אין מועמדים אחרים לאמץ אותם, אין "תחרות" בין הורים פוטנציאלים שונים ורק המשיבה מיועדת לשמש כאמם. ברור שאם יתברר בעתיד שיש צורך בהתערבות בתא המשפחתי על מנת להגן על הקטינים, הרשויות יפעלו כפי שהן מוסמכות על פי הדין. ברם, כיום, דרישה מסוג זה מיותרת ורק מכבידה על השירות למען הילד שידיו עמוסות עבודה והיא אף עלולה לפגוע ללא הצדקה במשיבה ובקטינים. גם במסלול הורות של זיקה לזיקה נקבע בפסיקה שאין הכרח בהגשת תסקיר (בע"מ 3518/18 ב"כ היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פס' 9 לפסק דינו של כב' השופט ד' מינץ (03.02.2020); עמ"ש (מחוזי מרכז) 32265-02-18 ב"כ היועץ המשפטי לממשלה נ' ש. ט, פס' 7 (26.11.2018)).

       

  15. להשלמת התמונה יצוין, שהצורך בהפעלת דרישות חוק האימוץ ונקיטה בהליך של הכרזת בר אימוץ נובע מהפסיקה הקובעת שלא ניתן להכיר בפסק חוץ במקרים כגון מקרה דנן. בע"א 970/93 היועהמ"ש נ' אגם, פ"ד מט (1) 561 (להלן: "הלכת אגם") נקבע שלא ניתן להכיר בפסק חוץ, שלא בדרך הקבועה בחוק לאכיפת פסקי חוץ, התשי"ח – 1958 (להלן: חוק האכיפה). סעיף 11 (א) לחוק האכיפה מאפשר הכרה בפסק חוץ רק אם מתקיימים ארבעה תנאים וביניהם התנאי ש"חל עליו הסכם עם מדינת חוץ". אין מחלוקת כי אין לישראל הסכם עם ארה"ב ולפיכך לא ניתן להכיר באופן ישיר בפסק החוץ.

       

  16. סעיף 11 (ב) לחוק לאכיפה קובע כי: "אגב דיון בעניין הנמצא בסמכותו ולצורך אותו עניין רשאי בית המשפט... להכיר בפסק חוץ, אף אם סעיף קטן (א) אינו חל עליו, אם ראה שמן הדין והצדק לעשות כן". בהלכת אגם שעסקה באפשרות הכרה של צו ירושה שניתן בארה"ב, נקבע שלא ניתן להשתמש בסעיף קטן זה מאחר ש"אין המדובר בהכרת אגב כל עיקר ושאלת אכיפתו של פסק החוץ או ההכרה בו היא לבדה עמדה לדיון".

       

  17. לפיכך, גם בעניינו, לא ניתן לפעול על פי החוק לאכיפה ולבקש הכרה בפסק הדין לאמהות שניתן באורגון לפי סעיף 11 (ב) הנ"ל כפי שביקש ב"כ המשיבה בדיון שהתקיים בפנינו, מאחר שלא מדובר בהכרה אגב דיון בנושא אחר אלא מדובר בנושא גופו העומד להכרעה - שאלת האמהות. פסק דין הצהרתי שאינו מטיל חיוב אישי, אינו בר אכיפה ולפיכך לא ניתן לפעול להכרזתו כאכיף לפי סעיף 3 לחוק האכיפה. כפי שנקבע בהלכת אגם, צו ירושה המכריז על אנשים כיורשים אינו בר אכיפה. פסק דין הצהרתי לאמהות, אף הוא "אינו מטיל כל חיוב אישי ולכן איננו בר אכיפה". בית המשפט ממשיך וקובע בהלכת אגם כי: "במצבים שבהם פסק הדין אינו מטיל חיוב – פעולת ההכרה היא "הפעולה היחידה האפשרית".

       

  18. בע"א 1297/11 לוין נ' זוהר (29.12.13) נדונה השאלה האם ניתן להכיר בפסק חוץ לא מכח חוק האכיפה אלא בדרך פסיקתית. דעת הרוב (כב' השופטים הנדל ושוהם) היתה שלא ניתן לבצע "מסלול עוקף" של החוק ולא ניתן להכיר בפסק חוץ בדרך פסיקתית. בית המשפט ציין, שלמרות שבפסיקה הושמעו הסתייגויות מהלכת אגם, אין מקום לסטות מהלכה זו. כב' השופט הנדל קבע כי:

       

      "אינני סבור שראוי יהיה לבית המשפט לבצע מעין "חקיקה שיפוטית עוקפת" ולפתוח מסלול חדש להכרה בפסק חוץ שלא מכוח החוק. המחוקק הביע דעתו בצורה מפורשת אימתי ניתן לקלוט פסק חוץ. קבלת הטיעון לפיו המחוקק לא אסר על מסלולים נוספים, תוצרת הפסיקה, משמעותה שעל המחוקק לציין בכל חוק תוספת מלאכותית כמו "בתנאים אלו, ורק בתנאים אלו". שיקול זה כמובן איננו נוגע רק לסוגיה הספציפית העומדת בפנינו – הכרה בפסקי חוץ מתחום חדלות פירעון, אלא להכרה בכל סוג של פסקי חוץ."

       

  19. בדנ"א 304/14 זוהר נ' לוין (20.7.14) דחתה כב' המשנה לנשיא השופטת נאור בקשה לדיון נוסף בנושא זה ולפיכך המצב המשפטי כיום הוא, שלא ניתן במקרה דנן להכיר בפסק הדין לאמהות שניתן בארה"ב, לא על פי חוק האכיפה ולא בדרך של "הכרה פסיקתית".

       

      ראו גם: רע"א 9296/16 פרופסור רוזנברג נ' יד ושם (4.12.17).

       

      20.סיכומו של דבר: אציע לחבריי לקבל את הערעור במובן זה שפסק דינו של ביהמ"ש קמא יבוטל והמשיבה תוכל לפתוח תיק אימוץ בביהמ"ש קמא ולעתור להכזה על הקטינים כבני אימוץ לפי סעיף 13(א)(1) לחוק האימוץ ביחס לתורם הזרע ולפי סעיף 8 לחוק האימוץ ביחס לאם הפונדקאית. מסכים אני שיש מידה לא מעטה של מלאכותיות בנקיטת הליך זה. אולם, אין הצדקה לוותר כליל על שלב ההכרזה כבר אימוץ הנדרש בחוק ושמהווה חלק מהותי מליבת החוק, וניתן לבצעו בקלות כמפורט לעיל. יש לשמור על מסגרת הדרישות העקרוניות הקבועות בחוק האימוץ ולהתאימם למצב הייחודי של מקרה דנן, תוך הגמשת הדרישות, התאמתן והתחשבות במצב שבו אין לקטינים הורים שיש לנתק מהם את הקשר.

       

      21.לאור הנסיבות, אין צו להוצאות.

       

      

      _____________

      נפתלי שילה, שופט

       

       

      השופט שאול שוחט, סגן הנשיא – אב"ד:

       

      אני מסכים.

      

      ______________

      שאול שוחט, שופט  סג"נ – אב"ד

       

       

       

      השופטת עינת רביד:

       

      אני מסכימה.

       

      

      _______________

      עינת רביד, שופטת

       

      הוחלט כאמור בפסק דינו של כב' השופט נפתלי שילה.

       

      פסק הדין מותר לפרסום בכפוף להשמטת פרטים מזהים.

       

      ניתן היום, כ"ה חשוון תשפ"ב, 31 אוקטובר 2021, בהעדר הצדדים.

       

       

      שאול שוחט, שופט, סגן הנשיא אב"ד		עינת רביד, שופטת		נפתלי שילה, שופט