החלטה בעניין תכנית 503-0585877 גב/659 - הודעה לפי סעיף 77 ו-78 דרך בן גוריון

1. הערר שבפנינו הוגש לפי סעיף 78(ב) לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן: החוק) על החלטת המשיבה 1 (להלן: הוועדה המחוזית) מיום 31.5.21, להאריך את תוקף התנאים המגבילים שקבעה לפי סעיף 78 לחוק לאחר שפרסמה הודעה לפי סעיף 77 לחוק בדבר הכנת תכנית 503-0585877 בדרך בן גוריון בגבעתיים (להלן: התכנית).

הרקע הסטטוטורי הרלוונטי

2. עיריית גבעתיים מקדמת תכנית מתאר להתחדשות עירונית במזרח העיר, הכוללת הריסה ובינוי אינטנסיביים. תכנית זו אמורה לחול, בין השאר, על רחוב דרך בן גוריון - דרך ראשית ומרכזית בעיר גבעתיים. אין חולק על חשיבות התכנית ועל הנחיצות שלה, ובעניין זה הסכימו כל הצדדים שבפנינו.
3. כדי למנוע את סיכול תכנית המתאר בתקופת הביניים עד להפקדתה, פנתה המשיבה 2 (להלן: הוועדה המקומית) ביום 11.9.17 לוועדה המחוזית לפי סעיף 77 לחוק וביקשה ממנה לפרסם הודעה על דבר הכנת התכנית, וכן לקבוע תנאים מגבילים לפי סעיף 78 לחוק.
4. ביום 18.12.17 דנה הוועדה המחוזית בבקשה והחליטה לפרסם הודעה ולקבוע תנאים מגבילים לפי סעיפים 77‑78 לחוק (להלן: המגבלות). ההודעה פורסמה בילקוט הפרסומים ביום 11.1.18. התנאים שנקבעו בהחלטת הוועדה המחוזית היו כדלהלן:

"1)  תותר הוצאת היתרי בניה לחיזוק מבנים קיימים ללא תוספת בניה, להנגשה ולבטיחות בלבד.

2)   לא תותר תוספת שטחי בניה מכוח תמא/38, לרבות תוספת ממ"ד.

3)   לא תותר תוספת בניה או הריסה ובניה מחדש מכח תב"עות מאושרות.

4)   הבקשות להיתר שהוחלט בוועדה המקומית להחריגן מתחולת ההגבלות לפי סעיף 78 לחוק וזאת עד למועד החלטה זו, יבחנו ע"י לשכת התכנון ויוצגו לוועדה המחוזית לאחר בחינה."

5. ביום 15.4.18 ביקשה הוועדה המקומית להוציא מתחם מסוים מחוץ לאזור המגבלות. הוועדה המחוזית דנה בבקשה זו ביום 30.4.18, והחליטה לצמצם את המגבלות בדרך שתאזן בין החשש מסיכול התכנית לבין בקשות חוזרות ונשנות שהופנו אליה להחרגת מבנים ספציפיים מתחומן. הוועדה המחוזית החליטה אפוא לתקן את ההודעה, להאריך את תוקף התנאים עד ל-3 שנים ממועד החלטתה, וכן לתקן את התנאים המגבילים כדלהלן:

"1)  תותר הוצאת היתרי בניה לחיזוק מבנים קיימים ללא תוספת בניה, להנגשה ולבטיחות בלבד.

2)   לא תותר תוספת שטחי בניה מכוח תמא/38, לרבות תוספת ממ"ד.

3)   לא תותר תוספת בניה או הריסה ובניה מחדש מכח תכניות מאושרות.

4)   התנאים לפי הודעה זו לא יחולו על מגרשים ביעוד מבנים ומוסדות ציבור ושצפ"ים.

5)   התנאים לפי הודעה זו לא יחולו על מתחמים שבהם יש תכנית מאושרת מפורטת להתחדשות עירונית שאושרה אחרי יום 30/5/2016.

6)   התנאים לפי הודעה זו לא יחולו על בקשות להיתר שהוחלט לאשרן עד ליום 18.12.2017, הוא יום החלטת הועדת המחוזית.

7)   יותרו שינויים שאינם מהווים תוספת בניה."

6. על החלטת הוועדה המחוזית לפרסם את המגבלות הוגשו עררים שונים (עררים 27/18, 27.1/18, 27.2/18). ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית דנה בעררים ביום 4.10.18. ביום 9.10.18 החליטה הוועדה לקבל את העררים בעיקרם וצמצמה את המגבלות בדרכים שונות (שנפרט להלן).
7. בין לבין, ביום 8.10.18 ערכה הוועדה המחוזית דיון חוזר על מנת לשקול הקלה במגבלות, והחליטה להתיר חיזוק מבנים קיימים ללא תוספת בנייה אף כאשר הדבר לא נעשה לצרכי הנגשה או בטיחות. הוועדה המחוזית הבהירה כי לשיטתה, "כל החלטה אחרת מהווה סיכול של תהליך ההתחדשות העירונית". זאת, שכן הערים במטרופולין תל אביב, וגבעתיים בפרט, הן ערים צפופות ביותר, והצורך בהרחבת מדרכות ובהוספת שצ"פים ושב"צים יכול להיות ממומש רק באמצעות תכניות פינוי בינוי. הוועדה המחוזית קבעה כי היא רואה "חשיבות מכרעת" בשמירה על האפשרות למימוש התחדשות עירונית בערים אלו, ועל כן סבורה שאין לאפשר כל תוספת בנייה במבנים הקיימים, שכן אלה יסכלו את ההיתכנות הכלכלית והתכנונית לביצוע התחדשות עירונית מורכבת. הוועדה המחוזית הוסיפה שאם תאושר תוספת בנייה, יגדל סך הזכויות הקיימות במקרקעין, וממילא תידרש תמורה גבוהה יותר בתכניות פינוי בינוי עתידיות, באופן שעלול לסכלן. עם זאת, נוכח הפגיעה בזכויות האנשים המתגוררים במתחם שעליו חלות המגבלות, החליטה הוועדה המחוזית לקצר את תקופתן לשנה נוספת בלבד - קרי, עד ליום 8.10.19. הוועדה המחוזית קבעה כי בתום התקופה, אם לא תוגש התכנית, תתכנס הוועדה לדיון נוסף.
8. ועדת המשנה לעררים לא הייתה מודעת להחלטת הוועדה המחוזית בעת שקיבלה את החלטתה. בנוסף, נוצרה אי-התאמה בין החלטת הוועדה המחוזית לבין החלטה בערר נוסף שנדון באותה עת - ערר 25/18, שההחלטה בו ניתנה ביום 8.10.18. על כן, ביום 12.11.18 הבהירה ועדת המשנה לעררים את החלטתה וקבעה כדלהלן:

• כפי שקבעה הוועדה המחוזית, המגבלות יהיו בתוקף עד ליום 8.10.19.
• תותר הוצאת היתרי בנייה להרחבת חדרי יציאה לגג שאושרו בהיתר בהתאם להוראות התכניות המאושרות.
• ועדת המשנה לעררים המליצה לוועדה המחוזית לקבוע תנאים שיאפשרו מתן היתרים לתוספת ממ"ד או חדר מחוזק לדירה בתקופת המגבלות.

9. שנה חלפה מאז החלטת הוועדה המחוזית, התכנית עדיין לא הוגשה, וביום 15.9.19 ביקשה הוועדה המקומית להאריך את תוקף המגבלות בשנה אחת נוספת. ביום 25.11.19 דנה הוועדה המחוזית בבקשה והחליטה להותיר את המגבלות על כנן, בכפוף לתיקונים מסוימים, כדלהלן:

"התנאים להוצאת היתרי בניה לפי סעיף 78 לחוק ייוותרו בעינם, למעט תוספת אפשרות להרחבת חדרי יציאה קיימים על הגג עד 40 מ"ר, וזאת בהמשך להחלטת ועדת המשנה לעררים.

. . .

יש לאפשר הליך תכנוני מסודר, הכולל מעקב כל 3 חודשים על התקדמות התכנית עם מתכננת המחוז.

התנאים יוארכו בשנה או עד למועד הפקדת התכנית, המוקדם מביניהם.

לעניין הממדי"ם הוועדה מפנה להחלטתה מיום 8.10.18"

10. בעוד ההגבלות עומדות על כנן, הוגשו עררים נוספים לוועדת המשנה לעררים, הנוגעים למגבלות שהוטלו בשל התכנית דנן ובשל תכניות אחרות שהן חלק מההתחדשות העירונית המתוכננת בגבעתיים. ביום 5.12.19 דנה ועדת המשנה לעררים באחד מעררים אלו (ערר 54/19) וקבעה כי יש לתקן את המגבלות כך שתותר הוצאת היתרי בנייה להנגשה. הוועדה המחוזית תיקנה את המגבלות בהתאם להחלטה זו ביום 24.2.20, וקבעה כי ניתן יהיה להוציא היתרי בנייה לצורך הנגשה ובטיחות כדין.
11. ביום 20.2.20 קיימה ועדת המשנה לעררים דיון בשני עררים נוספים: ערר 71/19, שבו התבקשה החרגה מהמגבלות לצורך תוספת חדר על הגג ובניית פרגולה בבית צמוד קרקע בן 2 קומות; וערר 73/19, שבו התבקשה הרחבת דירה ב-40 מ"ר והקמת ממ"ד. ביום 11.3.20 החליטה ועדת המשנה לעררים לקבל את ערר 71/19 ולקבל באופן חלקי את ערר 73/19. בהחלטתה נקבע בין השאר כדלהלן:

"איננו חולקים על האינטרס הציבורי שבקידום התכנית, שיחד עם התכניות המקודמות בימים אלה בעיר גבעתיים נועדה לאפשר התחדשות עירונית והגדלת שיעור השטחים הציבוריים לטובת תושבי העיר, שהיא מן הצפופות בארץ, וזאת באמצעות קביעת שטחים נרחבים בעיר לפינוי ובינוי עתידיים. עם זאת, אנו סבורים כי הפגיעה הנגרמת לבעלי הזכויות כתוצאה מהתנאים שנקבעו אינה יכולה להיות מוצדקת אך ורק בטענה לסיכול הכדאיות הכלכלית של התכנית שבהכנה, ובוודאי במצב שבו מימוש תכניות הפינוי והבינוי אינו צפוי בשנים הקרובות".

12. ועדת המשנה הזכירה בהחלטתה את החלטתה הקודמת, כמו גם החלטות נוספות בעררים על מגבלות בעיר גבעתיים. ועדת המשנה ציינה כי שיקול הכדאיות הכלכלית הוא בסיס לגיטימי להטלת מגבלות, אך יש לבססו ולהציג נתונים על כדאיותה הכלכלית של התכנית ועל הפגיעה שתיגרם לה אם יינתנו היתרים בתחומה; וכי בהחלטותיה קראה לוועדה המחוזית לדייק את התנאים ולצמצמם, אך הוועדה המחוזית לא נענתה לקריאה. על כן, קבעה ועדת המשנה כדלהלן:

"49. לטעמנו, הגבלה גורפת מעין זו, והכוונה להותירה בתוקף למעשה עד למימוש התכניות המפורטות לפינוי ובינוי בעיר, גורמת לפגיעה בלתי-מידתית בבעלי הזכויות. כתוצאה מכך מתרבים המקרים המגיעים לפתחנו, מהם מקרים המאפשרים קבלת החלטה רוחבית... ומהם מקרים נקודתיים כמקרים מושא העררים שלפנינו, שבהם מבקשים העוררים היתרי בנייה שיאפשרו את שיפור איכות חייהם, בין מטעמי בריאות, בין מטעמי ביטחון ובטיחות ובין מטעמים אחרים.

50. איננו סבורים כי החלטה בעררים לפי סעיף 78 לחוק צריכה להינתן על בסיס נקודתי, או על בסיס היבטים הומניטריים הכרוכים במקרה הספציפי המובא לפתחנו. כהחלטה רוחבית, אנו סבורים כי יש מקום לאפשר תוספות בנייה שמטרתן שיפור איכות החיים, ודאי כאשר התוספות מיועדות להנגשה, חיזוק ומיגון, שכן הטלת הגבלה גורפת על הוצאת היתרי בנייה משמעותה כי עד להוצאתן לפועל של תכניות פינוי בינוי מפורטות (שרובן אף אינן קרובות לשלב ההפקדה) בטווח הרחוק, נפגעת זכותן של תושבי העיר לשפר את איכות חייהם בטווח הקרוב, באמצעות תוספות בנייה מינוריות, שספק אם יהוו תמריץ שלילי למימוש ההתחדשות העירונית בעתיד.
51. על כן, אנו חוזרים על האמירה לפיה יש מקום לקבוע הקלות נוספות בתנאים בשלב זה, אשר יאפשרו מתן היתרים לתוספות בנייה בהיקפים מצומצמים, ויאפשרו גם תוספות בנייה הנדרשות לצורך מיגון וחיזוק..."
52. מסיבות אלה, ועדת המשנה החליטה כאמור לקבל את ערר 71/19 ולהחריג באופן נקודתי את בקשת ההיתר שנדונה באותו עניין מהמגבלות, ולקבל בחלקו את ערר 73/19 במובן זה שיתאפשר מתן היתר לתוספת ממ"ד או חדר מחוזק, מטעמי ביטחון ובטיחות, אף אם מדובר בתוספת בנייה. ועדת המשנה סיכמה כי "עד לקבלת החלטה רוחבית אחרת כאמור, אין בהחלטתנו משום מתן אפשרות לאישור תוספת בנייה שאינה לצורך ממ"ד כאמור".
53. ביום 22.6.20 דנה הוועדה המחוזית בהמלצת ועדת המשנה לעררים, לקבוע במגבלות הקלות נוספות. בפני הוועדה המחוזית הוצגה עמדת שמאי הוועדה, מיום 17.6.20, לפיה "ככל וייבנו תוספות בנייה לדירות הוותיקות (לרבות מרחבים מוגנים דירתיים - ממ"ד) במתחמים המיועדים להתחדשות עירונית, כך תגדל התמורה הכוללת (תמורה כוללת = שטחי בנייה) שיבנה היזם לדיירים... במקרה כזה תגדל המעמסה הכלכלית על כתפי היזם וכפועל יוצא, על מנת לאזן כלכלית את היזם ולהוביל אותו לשיעורי הרווח המקובלים, יהיה צורך להעמיס תכנון גדול יותר באותו מתחם". על בסיס חוות דעת זו החליטה הוועדה המחוזית כי אין מקום לשנות את המגבלות שקבעה, אך קראה לוועדה המקומית ולרשות להתחדשות עירונית לבחון את האפשרות להבחין בין מתחמים שונים ולאפשר הקלות בחלק מהמתחמים.
54. מצעד העררים לא הסתיים, וביום8.20 דנה ועדת המשנה לעררים בארבעה עררים נוספים בעניין המגבלות שהוגשו בגין התכנית דנן (עררים 46-47/20, 49/20 ו-54/20). עררים אלו עסקו בבקשות להיתר הבאות:

• ערר 46/20 - הריסת מבנה בן שתי קומות ובניית בניין חדש בן שש קומות, קומת גג ושני מרתפי חנייה תחתיו.
• ערר 47/20 וערר 49/20 - הריסת שני בניינים בני 3‑4 קומות ובניית בניינים חדשים תחתיהם בגובה של יותר מ-7 קומות.
• ערר 54/20 - הריסת בית צמוד קרקע בן קומה אחת, ובניית מבנה מגורים בן 6.5 קומות ו‑2 קומות חנייה תחתיו.

16. ועדת המשנה לעררים ציינה את התרשמותה כי "מאז החלטתנו בערר 27/18, חלה התקדמות והאצה בהליכי התכנון של התכנית שבהכנה, והעובדה שהרשות, על מחויבותה וניסיונה בקידום תכניות מסוג זה, הצטרפה כמגישה לתכנית, לצד לוח הזמנים שהוצג לקידומה, מחזקים את הסיכוי לכך שהתכנון יושלם בתוך פרק זמן סביר". על כן, ובהתחשב בפרק הזמן הקצר יחסית שנותר אז עד לפקיעת המגבלות, החליטה ועדת המשנה שלא לבטל את התנאים ושלא לשנותם. ועדת המשנה רשמה לפניה את "האמירות מטעם המשיבות, לפיהן הכוונה היא כי בתום תקופה זו יסתיים ניתוח המרחב הכלול בתכנית וניתן יהיה לדייק את התנאים ולהקל מהם במתחמים שבהם יהיה הדבר אפשרי".
17. באשר לבקשות להחרגה - ועדת המשנה קבעה כי "כל הבקשות להיתר מושא העררים, על היקפי הבנייה המבוקשים בהן, מעלות חשש לסיכול התכנית שבהכנה, הן סיכול תכנוני-פיזי והן סיכול כלכלי", ומשום כך החליטה לדחות את העררים.
18. ביום 23.11.20 דנה הוועדה המחוזית בבקשת הוועדה המחוזית להאריך את תקופת המגבלות. הוועדה המחוזית ציינה את ההתקדמות התכנונית המשמעותית שחלה בגיבוש התכנית, המהווה לשיטתה "הנמקה מיוחדת" להארכת המגבלות (כפי שנדרש בהתאם לחוק בחלוף 3 שנים ממועד קביעת המגבלות). הוועדה המחוזית החליטה גם לדחות את בקשת הוועדה המקומית להחריג מהמגבלות כ-50 מבנים, שכן "הניתוח שהוצג הוכיח ביתר שאת כי יש צורך בתוספת שטחי ציבור בכל שלושת מתחמי התכנית וכל מגרש שיגרע מתחומה עלול לסכל את מימוש התכנון ולא ניתן לבחון זאת בצורה ראויה בשלב זה". עם זאת, הוועדה המחוזית החליטה להוציא שישה מבנים בדרום התכנית מתחום הקו הכחול של המגבלות. בסיום ההחלטה נכתב כך:

"הנה כי כן, הוועדה רואה חשיבות רבה בהתחדשות עירונית, במיוחד בעיר גבעתיים לאור המחסור יוצא הדופן בעיר בשטחי ציבור מבונים ופתוחים, כמפורט באופן נרחב בהחלטותיה מתאריכים: 30.4.2018, 8.10.2019, 25.11.2019 ו-22.6.2020. בהמשך להחלטות אלה ולעמדת שמאי הוועדה, מחליטה הועדה להאריך את התנאים בחצי שנה נוספת, או עד הפקדת התכניות בפועל, המוקדם מביניהם, תוך צמצום הקו הכחול של ההכרזה כך שזו לא תחול בכתובות: גולומב 64, 66, 68 וריינס 61, 63, 65.

הוועדה סבורה כי אין מקום לשנות את התנאים המגבילים, היות והתנאים התקפים מבטיחים את היכולת להנגיש, למגן ולחזק את הבניינים הקיימים. החלטות ועדה קודמות אפשרו זה מכבר תוספת להנגשה ובטיחות כדין והרחבת חדרים קיימים על הגג, ויש בכך לשפר את איכות החיים של התושבים, מבלי לסכן הליכי התחדשות עירונית מורכבים וארוכי טווח.

הוועדה מנחה את מגישי ועורכי התכניות, להתייחס בתכניות המקודמות על ידה, לשלבי הביניים שבין אישור תכנית מתארית לקידום ואישור תכניות מפורטות."

19. תוקף המגבלות הוארך אפוא בשישה חודשים, עד ליום 25.5.21.
20. ביום 31.5.21 שבה הוועדה המחוזית ודנה פעם נוספת בבקשה להארכת תוקף המגבלות במחצית השנה. הוועדה המחוזית קבעה ביחס לתכנית כדלהלן:

"מעבר לתרומתה לעיר והחשיבות בקידומה כמתואר לעיל, הוועדה סבורה כי גם במקרה זה קיימת התקדמות תכנונית משמעותית אשר מהווה הנמקה מיוחדת להארכת התנאים. התכנית נמצאת בפרה רולינג, ומסמכיה יועברו ללשכת התכנון לקליטה בשבועות הקרובים. גם במקרה זה נערך תיאום שוטף ומלא בין גופי התכנון, בשנה שחלפה נערכו ועדות היגוי וישיבות עבודה רבות, הסתיים שלב איסוף הנתונים, הוכן דוח מצב קיים, הוגדרו מטרות ויעדי תכנון, הוכנו חלופות תכנון, נערך שיתוף ציבור ואושרה חלופה נבחרת. כעת נמצאת התכנית בשלב הכנת מסמכים סטטוטוריים. לאור העבודה האינטנסיבית והעמידה בלוחות הזמנים שנקבעו לפני למעלה משנה סבורה הועדה כי יש לאפשר את סיום התהליך והבאתה התכנית לדיון בהפקדה בהקדם."

21. הוועדה המחוזית החליטה אפוא להאריך את תוקף המגבלות, מבלי לשנותן, בשנה נוספת (או עד להפקדת התכנית בפועל) - קרי, עד ליום 31.5.22.
22. בד בבד עם ההליך התכנוני שתואר לעיל, מקודמת בימים אלו תכנית מתאר כוללנית לעיר גבעתיים. הוועדה המקומית דנה בתכנית זו והמליצה על הפקדתה, וכפי שנמסר לנו מהצדדים לערר - הוועדה המחוזית אמורה לדון בה בחודשים הקרובים.

העובדות הרלוונטיות לערר דנן

23. עניינו של הערר דנן, בבקשה להיתר בנייה שהוגשה עבור המקרקעין המצויים ברח' גלבוע 15 בגבעתיים. במקרקעין אלו קיים בניין בן שתי קומות המורכב מארבע יח"ד. העוררת מתגוררת באחת מיחידות הדיור הללו (תת-חלקה 3; להלן: הדירה).
24. ביום 19.1.21 הוגשה לרשות הרישוי גבעתיים (להלן: רשות הרישוי) בקשה להיתר בנייה להרחבת שטח הדירה בדרך של הוספת שטח עיקרי של 7.83 מ"ר ומרפסת בשטח 9.7 מ"ר. הבקשה נדונה על-ידי רשות הרישוי ביום 18.4.21 והוחלט לדחותה כדלהלן:

"לדחות את הבקשה מהטעמים הבאים:

-     החלקה מצויה בתחום תכנית בהכנה – תכנית מס' גב/ 659 - ציר בן גוריון, אשר לצורך מניעת סיכולה פורסמה הודעה על הגבלת הוצאת היתרי בניה לפי סעיף 78 לחוק התכנון והבניה. ההגבלות בתוקף עד יום 25.5.2021 והוועדה המקומית עתידה לבקש ארכה.

-     הבניה המבוקשת אינה תואמת לתנאים שפורסמו לפי סעיף 78 לחוק אשר אוסרים על הרחבת דירה. התנאים מאפשרית הרחבת חדר על הגג בלבד.

-     הבניה המבוקשת בוצעה ללא היתר בניה ועל גג הדירה בקומה שמתחת שגם לה לא נמצא היתר כדין.

-     הוועדה המקומית מבהירה כי קיים אינטרס ציבורי להימנע מהכשרת עבירות בניה, ולפיכך, החומר מועבר לטיפול התובעת."

25. בעקבות החלטה זו, הגישה העוררת את הערר דנן.

טענות העוררת

26. העוררת פתחה את טענותיה בכך שהיא מסכימה כי בבסיס קביעת המגבלות עומדת תכלית ראויה ביותר ואף חיונית - מניעת סיכולה של תכנית להתחדשות עירונית שתיתן מענה לצרכי העיר. לצד זאת, העוררת טענה שיש להכיר בכך שתקופת ההקפאה תימשך בפועל שנים ארוכות, המגבלות חלות על שטח נרחב, ויש לקחת בחשבון את זכויותיהם של בעלי המקרקעין לבנות על פי היתרים לפי תכניות מאושרות. העוררת טענה ש"ההליך הנכון יותר להקפאת הוצאת היתרים הוא באמצעות התליית תכנית או באמצעות 'תכנית מקפיאה' - שני הליכים המאפשרים, ככלל, לתבוע פיצויים, בשונה מההליך לפי סעיף 78 לחוק התכנון והבנייה".
27. העוררת ציינה ש"ככל שהליכי התכנון הולכים ומתגבשים, כך ניתן לקבל החלטה מושכלת, מדויקת ומצומצמת יותר, ביחס להיקף הפגיעה הנדרש, אם נדרש, בזכות הקניין". בענייננו, העוררת טענה שבחלוף למעלה משלוש שנים מאז נקבעו המגבלות לראשונה, יש להתיר מימוש זכויות מוקנות לתוספות בנייה, לפי תכניות בתוקף, אם מטרת הבנייה היא שיפור איכות החיים ואין בה כדי להשפיע באופן משמעותי על המרחב הבנוי.
28. לחילופין ביקשה העוררת את החרגת המקרקעין מהמגבלות.

עמדת הוועדה המקומית

29. הוועדה המקומית עמדה על מורכבות התכנון בעיר גבעתיים - הסובלת מצפיפות רבה, ממחסור בשטחים לצרכי ציבור ומריבוי בקשות לתוספת בנייה מכוח תמ"א 38 המעמיסות על התשתיות העירוניות. כפי שהסבירה הוועדה המקומית, המקרקעין מושא הערר הם חלק ממתחם המיועד להתחדשות עירונית בדרך של הריסה ובינוי מחדש, תוך הפרשת שטח ציבורי משמעותי שהוא "קריטי לעיר גבעתיים".
30. הוועדה המקומית טענה שתכנית המתאר להתחדשות עירונית מצויה בשלב תכנוני מתקדם ביותר, כאשר "רוב מסמכי התכנית כבר הוכנו". ביום 29.8.21 דנה הוועדה המקומית בתכנית זו והחליטה להמליץ לוועדה המחוזית להפקידה בכפוף לתיקונים שונים. באותה הזדמנות דנה הוועדה המקומית גם במגבלות, והחליטה להמליץ לוועדה המחוזית לשנותן ולקבוע בהן הבחנה בין מגרשים המיועדים להתחדשות מגרשית לבין המגרשים המיועדים להתחדשות מתחמית:

"לאור התקדמות התכנון, קיימת הצדקה לבצע אבחנה בין המגרשים אשר התכנית מייעדת להתחדשות מגרשית לבין ההתחדשות המתחמית.

אכן, הוצאת היתרי בניה במגרשים המיועדים להתחדשות מתחמית עלולה לסכל את התכנון המוצע (למעט היתרי בניה לממ"דים בכפוף לתנאים שנקבעו ע"י הועדה המקומית אשר נועדו להבטיח זאת), אך לא כך הם פני הדברים ביחס להתחדשות המגרשית.

הועדה המקומית סבורה כי קיימת הצדקה לשחרר את המבנים המיועדים להתחדשות מגרשית מההגבלות לפי סעיף 78 לחוק אשר במצב הנוכחי מצמצמות את האפשרויות להוצאת היתרי בניה, ולאפשר הוצאת היתרי בניה תחת מגבלות חדשות שיעלו בקנה אחד עם הוראות התכניות המאושרות ביחס למגרשים אלה ולא יסכלו את התכנון המוצע בתכנית זו, ובמיוחד ביחס להפרשות לצרכי ציבור.

עם סיום גיבוש הוראות התכנית ביחס להתחדשות מגרשית בהתאם להמלצת הועדה המקומית בדיון שהתקיים בתכנית, הנושא יובא לדיון בפני ועדת המשנה לצורך קבלת החלטה מפורטת לעניין הבקשה לשינוי ההגבלות לפי סעיף 78 וזאת בשימת הלב לנושא המענה הנדרש לצרכי ציבור ולהחלטות קודמות של מוסדות התכנון אשר התייחסו לפרוגרמה לצרכי ציבור בכל העיר."

31. המקרקעין מושא הערר מיועדים כרגע להתחדשות מתחמית - כלומר, להריסה ובינוי מחדש כמתחם שלם, ועל כן סבורה הוועדה המקומית כי אין לאפשר בהם חריגה מהמגבלות (אף אם תתקבל ההמלצה המתוכננת להחריג מהן את המקרקעין המיועדים להתחדשות מגרשית).
32. הוועדה המקומית טענה כי תוספת הבנייה המבוקשת על ידי העוררת עלולה לסכל את ההיתכנות הכלכלית של קידום תכניות במקרקעין, שכן זו "תביא בסופו של יום גם להגברת התמורה מצד היזם אשר יקדם תכנית במתחם הפינוי ובינוי". לצד זאת הזכירה הוועדה המקומית את השיקול של אי-עידוד עבריינות בנייה - שעמד גם בבסיס החלטתה לדחות את הבקשה להיתר, וציינה כי "בענייננו אכן הדברים מקבלים משנה תוקף שכן הבנייה בוצעה לאחר שנקבעו התנאים המגבילים הוצאת היתרי בנייה מכוח סעיף 78 לחוק התכנון והבניה".

עמדת הוועדה המחוזית

33. הוועדה המחוזית ציינה כי ביום 24.2.20 התקיימה ישיבת התנעה לתכנית המתאר להתחדשות עירונית למתחם בן גוריון בהשתתפות נציגי מתכנני התכנית, הוועדה המקומית ולשכת התכנון המחוזית. בישיבה זו נקבעו לוחות זמנים לקידום התכנית, ו"התכנית עמדה בלוחות הזמנים שנקבעו בצורה יוצאת דופן".
34. כמו הוועדה המקומית, אף הוועדה המחוזית ציינה כי הבינוי המבוקש כבר הוקם ללא היתר.
35. הוועדה המחוזית ציינה כי "רצועת בן גוריון", המהווה ציר משותף בינעירוני לערים גבעתיים, רמת גן ובני ברק, מיועדת להעצמה ופיתוח אינטנסיביים. המקרקעין דנן הם חלק מרצועה זו, ומסומנים במסמכי התכנית העדכניים כמתחם 3.5. כפי שציינה הוועדה המחוזית, רחוב גלבוע - שבו ממוקמים המקרקעין - הוא רחוב חיוני לתהליכי ההתחדשות העירונית, משמש כעורף ישיר של רחוב בן גוריון המקביל אליו, ואמור לשמש לבינוי אינטנסיבי שיאפשר בין השאר הפרשות משמעותיות לצרכי ציבור.
36. לשיטת הוועדה המחוזית, יש לנהוג זהירות רבה בבקשות להחרגת בקשות ממגבלות לפי סעיף 78 לחוק, שכן מטרתו של סעיף זה היא "להקנות 'שקט תעשייתי' למוסדות התכנון". הוועדה המחוזית הסבירה כי מגבלות לפי סעיף זה נקבעות בשלב הראשוני של התכנית, כאשר הרעיון התכנוני עדיין אינו מגובש, ותכליתן היא מניעת סיכולו של תכנון עתידי. מגבלות אלה גוברות על זכויות מוקנות מכוח תכניות מאושרות, והדבר מעיד על כך ש"גם המחוקק הראשי וגם מחוקק המשנה ראו את החשיבות הגדולה הגלומה במתן אפשרות לתכנון ראוי ומתאים ללא מגבלות ומכשלות, וזאת גם במחיר של פגיעה בקניין". הוועדה המחוזית ציינה שאין לענייננו השלכה למחלוקת שנתגלעה בין חברי ועדת המשנה לעררים בנושא האילוצים התכנוניים שיש להתחשב בהם בקביעת מגבלות (ערר 2/21 שר אל נ' הוועדה המחוזית מרכז, החלטה מיום 15.6.21), שכן הבקשה להיתר נועדה להכשיר עבירת בנייה. כפי שציינה הוועדה המחוזית, "קודם עשו העוררים דין לעצמם, בנו ללא היתר ופעלו דה פקטו לסיכול התכנון המיטבי בשטח, וכעת מבקשים העוררים כי יקבע 'איזון' במסגרתו תינתן עדיפות לעניינם על פני הגשמת התכנון המיטבי ואף טוענים לחוסר מידתיות".
37. הוועדה המחוזית הוסיפה וטענה כי אישור הבקשה "יגרום לסיכול של התכנית, הן מבחינה תכנונית כפי שפורט לעיל והן מבחינה כלכלית". מבחינה תכנונית - הוועדה המחוזית טענה שהמקרקעין מיועדים להתחדשות בצורת פינוי בינוי, ומתן ההיתר המבוקש עלול לקבוע עובדות בשטח ולסכל את ההתחדשות העירונית הנדרשת; ומבחינה כלכלית - הוועדה המחוזית הפנתה לחוות דעתו של שמאי הוועדה, שקבע כזכור כי "ככל והשטח הבנוי כיום יהיה גדול יותר, כך המכפיל התכנוני יהיה גדול יותר דבר שבמקרים בהם התכנון צפוף ממילא, עשוי ליצור קושי תכנוני לביצוע פינוי בינוי".

עמדת הרשות הממשלתית להתחדשות עירונית

38. הרשות הממשלתית להתחדשות עירונית (להלן: הרשות להתחדשות) טענה שאף לדעתה יש לדחות את הערר. הרשות להתחדשות עמדה על חשיבות ההתחדשות העירונית המתוכננת בגבעתיים בדרך של פינוי-בינוי, והזכירה כי הוועדה המחוזית צמצמה את המגבלות בדרכים שונות, איזנה בכך בין האינטרסים של בעלי הקרקע בתחום התכנית לבין החשש מסיכול התכנון המתגבש והפגיעה בתהליכי ההתחדשות העירונית, ובכך "איפשרה שיפור איכות החיים בלא לסכן את תהליכי ההתחדשות העירונית". עוד ציינה הרשות להתחדשות, כי קבלת הערר משמעותה "מתן יד לעבירות בנייה ולהתנהלות המתעלמת מהוראות הדין".
39. הרשות להתחדשות טענה כי "תוספת הבנייה המבוקשת עלולה לסכל את התכנון המתגבש ואין לאשרה; הסיכול עלול להיות פיזי וכלכלי". הרשות להתחדשות גם ציינה כי הכשרת בנייה בלתי-חוקית מנוגדת לאינטרס הציבורי של מניעת עבירות בנייה ועלולה ליצור תמריץ לבעלי זכויות אחרים לפעול בצורה דומה. עוד טענה הרשות להתחדשות, כי לקבלת הערר עלולות להיות השלכות רוחב, שכן "החלטה כזו עלולה לעודד בעלי דירות אחרים עליהם חלות מגבלות התנאים, לבנות בניגוד להוראות התנאים או לפנות בבקשה לבינוי דומה, בהסתמך על תקדים זה". אם בינוי כאמור יותר, הרשות להתחדשות טענה כי "לתוספות בנייה כאלו עלולה להיות השלכה על נכונותם של בעלי הדירות שביצעו תוספות אלו ליטול חלק במיזמי התחדשות עירונית ולהשפיע על היתכנותם הכלכלית".
40. הרשות להתחדשות הוסיפה כי הוועדה המחוזית לא קבעה מגבלות גורפות אלא קבעה חריגים המאפשרים בינוי במקרים מוגדרים. עוד נטען, כי אין אפשרות בחוק להחריג היתר בנייה מסוים מתחולת המגבלות, אלא לכל היותר ניתן להגביל את היקף המגבלות או לשנותן. הרשות להתחדשות טענה כי הוועדה המחוזית שקלה בכובד ראש את התקדמות התכנון ואת חשיבות התכנית, ואין מקום לסטות מהחלטתה - בפרט לצורך הכשרת בנייה בלתי-חוקית.
41. לעניין הבקשה מושא הערר, הרשות להתחדשות טענה שרחוב גלבוע, בו מצויה דירתה של העוררת, הוא בעל פוטנציאל משמעותי להתחדשות המתחמית המתוכננת בדרך בן גוריון. לדבריה, כל בנייה ברחוב גלבוע עלולה לגרום לסיכול תכנון זה, שכן "בינוי המרחיב את הדירה עלול לסכל את נכונותה של העוררת ליטול חלק בהליכי הפינוי בינוי המיועדים במקום". בנוסף, הרשות להתחדשות טענה שהבינוי עלול לסכל את ההתחדשות העירונית גם מבחינה כלכלית, בשל הגידול בסך הזכויות הנכנסות ובתמורות העתידיות הנדרשות. הרשות להתחדשות טענה שדברים אלו אמורים "הן נוכח תוספת השטח שיש בו לתחשיב הכלכלי הכללי, אך בעיקר נוכח ההשפעה הרוחבית העלולה להיות להכשרה כזו, העלולה לעודד בעלי דירות אחרות לבצע הרחבות, ללא היתר, ולגרום להכבדה משמעותית על ההיתכנות הכלכלית של התכנית". כך סיכמה הרשות להתחדשות את דבריה בהקשר זה:

"למעשה, הכשרת הבנייה הלא חוקית עלולה לסכל את הבנייה באחת משתיים – או שתמנע נכונותה של העוררת ליטול חלק בהליכי הפינוי בינוי או שתשפר את מצבה הכלכלי, ואת התמורה המגיעה לה לעת קיומם של הליכים אלו."

הדיון בערר

42. ביום 18.11.21 קיימנו דיון בערר ונציין את הטענות שנשמעו בו, מעבר לטענות שפורטו להלן ושנכללו בכתבי הטענות.
43. העוררת טענה שתוקף המגבלות עתיד להיות מוארך עוד תקופה ארוכה, שכן אף אם התכנית תאושר (וכזכור היא טרם הוגשה), מימושה יהיה כפוף לתנאים, ידרוש אישור של תכניות מפורטות לרוב וייעשה בשלבים. בינתיים, המגבלות פוגעות בזכויות מוקנות ובאיכות החיים של האנשים המתגוררים במקרקעין, והדבר נעשה בצורה בלתי-מידתית ולא מאוזנת. לטענת העוררת, אין הבחנה רלוונטית בין ההקלה שניתנה בעבר מהמגבלות לבניית חדר על הגג בשטח של עד 40 מ"ר לבין ההיתר המבוקש על ידה. העוררת טענה שאישור בקשתה ובקשות דומות לבקשתה לא יפגע בישימות הכלכלית של הפרויקט, והפנתה כאסמכתה לטענותיה לפרוטוקול הדיון בוועדה המקומית שבו הומלץ על הפקדת התכנית.
44. כזכור, הוועדה המחוזית טענה בין השאר שאישור ההיתר המבוקש יגרום לגידול בתמורה הכלכלית שהעוררת עשויה לדרוש, והדבר עלול לפגוע בנכונותה להסכים להתחדשות העירונית. העוררת טענה ששיקול זה הוא שיקול זר, שכן הוועדה אינה צריכה להתחשב בהיבטים חוזיים שבין היזם לבין בעלי המקרקעין. הוועדה אינה יודעת מה יציע היזם ומה ידרשו הדיירים, והחוק כולל מנגנונים שנועדו לטפל במצב שבו דיירים בודדים מונעים ביצוע של התחדשות עירונית.
45. באשר להיותה של הבנייה המבוקשת עבירת בנייה - ב"כ העוררת טענה שמדובר בעבירה פעוטה שניתן להכשירה מכוח התכנית. העוררת עצמה הסבירה שהיא מתגוררת בגפה בדירה קטנה, ועם פרישתה לפנסיה החליטה לשפר את איכות חייה ולהרחיב את המטבח כדי לאפשר בניית שיש. לדבריה, בטרם הבנייה היא ערכה בירור עם קבלן, ונמסר לה שהשיפוץ שהיא מבקשת לערוך אינו טעון היתר אם יתבצע בבנייה קלה. לאחר תחילת הבנייה היא גילתה שאכן נדרש היתר, אולם בשלב זה לא ניתן היה לעצור את הבנייה ומשום כך היא הגישה בקשה להיתר רק בדיעבד.
46. נציגי הוועדה המחוזית טענו כי התכנית מתקדמת לפי אבני הדרך ולוחות הזמנים שנקבעו עם הוועדה המקומית וקיימת סבירות בלתי מבוטלת כי התכנית תידון להפקדה עוד לפני פקיעת המגבלות. הוועדה המחוזית טענה שאין לקבל את טענת העוררת שהיא לא הייתה מודעת למגבלות כיוון שהן נקבעו עוד בשנת 2017.
47. לטענת הוועדה המחוזית, קיים הבדל משמעותי בין סגירת חדר על הגג בשטח עד 40 מ"ר (שהוחרג מהמגבלות) לבין בנייה המשנה את התכסית של המבנה. מעבר לכך, נטען שאין אפשרות לבחון מחדש את היקף המגבלות בכל פעם שמוגשת בקשה להיתר, והעניין נבחן כאשר הוועדה המחוזית דנה ממילא בהארכת תוקפן. הוועדה המחוזית טענה שהיקף הבינוי המבוקש הוא גדול - כ-25% משטח הדירה. לטענתה, החרגת בינוי בהיקפים אלה מהמגבלות תגדיל את היקף הבינוי ב"מצב הנכנס" של ההתחדשות העירונית, תגדיל את התמורות שישולמו לבעלי המקרקעין, ולכן תחייב את הגדלת מספר יחידות הדיור ב"מצב היוצא", תוך הכבדה על התשתיות העירוניות.
48. הוועדה המקומית טענה שעניינה של העוררת אינו מעלה נסיבות חריגות כלשהן המצדיקות סטייה מההקלות שנקבעו. הוועדה המקומית הדגישה כי לטעמה, כל תכליתו של ההליך הוא הכשרת בנייה בלתי-חוקית, ואין להתיר זאת. לדבריה, גם במקרים שבהם ניתן להכשיר בנייה בלתי-חוקית, ומתבקש היתר להכשרתה, לעיתים היא דורשת את הריסת הבנייה הבלתי-חוקית בטרם מתן ההיתר. קל וחומר שבמקרה שלנו, שבו הבנייה הבלתי-חוקית נעשתה בניגוד למגבלות, אין מקום להיעתר לבקשה.
49. הוועדה המקומית טענה כי כל תוספת שטח עלולה להשפיע על נכונות בעלי המקרקעין להסכים להתחדשות העירונית, ועל כן כל היעתרות לבקשה מעין זו עלולה לסכל את ההיתכנות הכלכלית של ההתחדשות העירונית. בשל המאפיינים המיוחדים של גבעתיים, האיזון הכלכלי בין המצב הקיים לבין המצב העתידי הוא מאוד רגיש, וכל תוספת בנייה עלולה לפגוע בישימות ההתחדשות העירונית.
50. הרשות להתחדשות טענה שאין מקום להתערב בשיקול דעתה של הוועדה המחוזית. לדבריה, גם אם ניתן היה להתיר תוספות בנייה מינוריות, שאינן פוגעות במרקם הבנוי ובהיתכנות מימוש התכנית, לאחר שהוועדה המחוזית שקלה זאת - אין מקום להתערב בהחלטתה.
51. במהלך הדיון נשאלו הצדדים האם יש להם מידע על היקף זכויות הבנייה המוקנות הבלתי-מנוצלות באזור התכנית, והתשובה הייתה שלילית.

דיון והכרעה

52. לאחר ששקלנו את הדברים החלטנו פה אחד לדחות את הערר.
53. אין מחלוקת בין הצדדים על חשיבות ההתחדשות העירונית בעיר גבעתיים. גבעתיים היא אחת הערים הצפופות בישראל ותהליך זה הכרחי לתוספת שטחים פתוחים, בתי ספר ושטחים ציבוריים אחרים שהם חיוניים עבורה. התכנית, לצד תכניות עתידיות שיפרטו אותה, נועדה לממש את ההתחדשות העירונית ואין מחלוקת על חשיבותה.
54. בראש ובראשונה, החלטתנו לדחות את הערר נשענת על היותו דרך להכשרת בנייה בלתי-חוקית. "הסדרה והכשרה בדיעבד של בנייה בלתי חוקית פוגעת בשלטון החוק ויש בה כדי לעודד עבריינות" (בג"ץ 1308/17 עיריית סלואד נ' הכנסת, פס"ד מיום 9.6.20). בתי המשפט עמדו פעמים רבות על חומרתה של תופעת הבנייה הבלתי-חוקית ועל הנזקים הנגרמים ממנה, ובחלק מהמקרים אף נקבע שכאשר תכליתו של הליך משפטי היא הכשרת בנייה בלתי-חוקית, די בכך כדי להביא לדחייתו על הסף (ראו למשל: בג"ץ 696/09 חזיז נ' מינהל מקרקעי ישראל, פס"ד מיום 23.2.11).
55. אכן, כאשר ננקט הליך תכנוני להכשרת בנייה בלתי-חוקית, לא בכל המקרים יוביל עקרון שלטון החוק לדחייתו, ובדרך כלל ייבחן ההליך במשקפי "מבחן המגרש הריק", תוך מתן משקל מסוים להיותו הליך להכשרת בנייה בלתי-חוקית (ראו למשל: עע"מ 9057/09 איגנר נ' השמורה, פס"ד מיום 25.10.10; עע"ם 65/13 הועדה המחוזית חיפה נ' נאות מזרחי, פס"ד מיום 7.7.13; להלן: עניין נאות מזרחי). אולם במקרה דנן אין מדובר בבקשה להיתר שנועדה להכשיר בנייה בלתי-חוקית, ואף לא בתכנית שמטרתה לאפשר הגשת בקשה להיתר. ענייננו בערר על מגבלות שנקבעו לצורך הקפאת מצב כדי להבטיח את ישימותה של תכנית חשובה וחיונית לעתיד העיר גבעתיים, ואנו סבורים שהליך זה צריך להינקט בידי עוררים המגיעים בידיים נקיות, ולא אגב הליך להכשרת בנייה בלתי-חוקית. כפי שקבע בית המשפט העליון בעניין נאות מזרחי, "אין להפוך את היוצרות: תכנון תחילה, ובנייה אחר כך. אסור שבנייה בלתי-חוקית תהא מקדמה על מנת לאלץ בדיעבד את הכשרתהּ".
56. למעלה מן הנדרש, אנו סבורים שדין הערר להידחות אף לגופו.
57. כידוע, הכלל הנהוג בדיני התכנון והבנייה הוא כי לבעל קרקע יש זכות לקבל ב"מסלול ירוק" היתר בנייה התואם את התכניות המאושרות החלות על המקרקעין (עע"ם 5004/16 א. נ. גוסטו נכסים נ' ועדת המשנה לנושאים עקרוניים, פס"ד מיום 28.8.17; להלן: עניין גוסטו נכסים). כפי שקבע בית המשפט העליון, "ככלל, מקום בו ההיתר המתבקש תואם את התב"ע, על הוועדה המקומית ליתן את ההיתר המבוקש" (עע"ם 9311/11 יובל נ' ועדת הערר מחוז ת"א, פס"ד מיום 12.2.13), ו"שיקול הדעת הנתון לגורמי הרישוי לסרב ליתן היתר בניה התואם תכנית תקפה החלה על המקרקעין, מוגבל מלכתחילה למקרים יוצאים מן הכלל" (עע"ם 3192/14 גרנות נ' האגודה השיתופית רמת רזיאל, פס"ד מיום 30.11.15).
58. לכלל זה קובע החוק חריגים שונים, המגבילים את זכותו של בעל הקרקע לקבל היתר בנייה בשל החשש מפני פגיעה בתכנון עתידי שלה. בשלב הראשון בחייה של תכנית, בטרם הפקדתה, הדרך להגביל מתן היתרי בנייה היא באמצעות סעיף 78 לחוק, הקובע כי מוסד התכנון המוסמך להפקיד תכנית רשאי "לקבוע תנאים שלפיהם יינתנו היתרי בניה... בתחום התכנית המוצעת". לאחר הפקדת התכנית רשאי מוסד התכנון שהפקידהּ - מכוח סעיף 98 לחוק - "לאסור מתן כל היתר לבניה ולשימוש לגבי מקרקעין שבתחום התכנית או לקבוע תנאים למתן היתר כאמור".
59. ענייננו, כאמור, בתכנית שטרם הוגשה וממילא טרם נדונה להפקדה, ובמגבלות שהוטלו לפי סעיף 78 לחוק. בשלב זה, "על מנת למנוע מצב בו היתרים שיינתנו מכוח תכנית קיימת יסכלו את האפשרות לממש את התכנית המוצעת הנמצאת בשלבי הכנה, רשאי מוסד התכנון המוסמך להגביל, לפרק זמן מוגבל, מתן אישורים עד להפקדת התכנית" (עניין גוסטו נכסים). על טיבן של מגבלות אלה ועל תכליתן עמד בית המשפט העליון בפסק דינו המנחה בע"א 8265/00 שופרסל נ' הוועדה המחוזית מרכז, פ"ד נו(5) 885 (2002) (להלן: עניין שופרסל), בזו הלשון:

"14... בנסיבות אלו, ששטח אדמה מסוים שולט בו משטר-קרקע מסוים – משטרהּ של תכנית תקֵפה  – והכול יודעים כי אותו משטר עומד לחלוף מן העולם ומשטר-קרקע אחר אמור לבוא תחתיו, אין צורך בדמיון מפליג כדי להבין כי נדרשים אנו לזהירות יתרה שמלכות לא תבוא ברעותה וכדי מהומה ומבוכה. אכן, היתרים כי יינתנו על-פי התכנית התקפה – לרבות היתרי הקלות והיתרי שימוש חורג – עלולים אותם היתרים לערום קשיים בדרכה של התכנית המוצעת ואולי אף לסכל כליל אפשרות קבלתה תחת התכנית הקיימת.

15. אין פלא בדבר אפוא שחוק התכנון נתן דעתו על תקופה מיוחדת ורגישה זו של בין-מלכויות, ולמניעת היווצרות בוקה ומבוקה טרח לציידנו בהוראות-חוק שייעודן השלטת סדר ומשטר ספציפי בתקופת-ביניים זו. הוראות-חוק אלו מצויות בסעיפים 77 ו-78 לחוק התכנון, והן השליטות על ענייננו.

. . .

עם פרסומה של הודעה לפי סעיף 77, וכהוראת סעיף 78, רשאי מוסד התכנון המוסמך להפקיד את התכנית, לקבוע תנאים שלפיהם יינתנו היתרי בנייה, היתרים לשימוש בקרקע ועוד. תנאים אלה נועדו, בעיקרם, להגביל הענקת היתרים למיניהם בתחומה של התכנית המוצעת, ועל דרך זה יכול מוסד התכנון שלעניין להגן על התכנית המוצעת מסיכולה קודם שתבוא לאוויר העולם. קרא, למנוע קביעת עובדות אשר תמנענה אפשרות לקבלתה ולביצועה של התכנית המיועדת."

60. כפי שקבע בית המשפט העליון בעניין שופרסל, מגבלות מכוח סעיף 78 לחוק נקבעות בשלב הראשון בחייה של תכנית - "שלב ההכנה". בשלב זה התכנית עדיין אינה מגובשת, שהרי "בשלב ראשון זה – למצער בתחילתו – תכנית התכנון אינה, בעיקרה, אלא בגדר רעיון או רעיונות, וגם מחולליה אינם יודעים אלא את מגמותיה הכלליות". בשלב ההכנה של התכנית היא גם עשויה להשתנות תדיר, וכלשון בית המשפט העליון - "תכנית שבהכנה נדמתה לעובר המתפתח והמשתנה ללא-הרף במֵעֵי אמו ותלותו באמו היא תלות מוחלטת". כפי שנקבע בעבר, "פרסום המתבצע בהתאם לסעיפים 77 ו-78 נעשה בשלביה הראשונים של תכנית המתאר, שעה שזו עדיין רחוקה מלהוות מסמך סדור ומגובש, ויתכן אף כי לעיתים הינה בגדר 'רעיון או רעיונות'" (עמ"נ (ת"א-יפו) 1047-04 אקספורט הדרי שרון נ' ועדת המשנה לעררים, פס"ד מיום 27.12.04). על כן, אין כל פגם בכך שהוועדה המחוזית קבעה את המגבלות בטרם התגבשה התכנית ובטרם נקבעו עקרונותיה באופן סדור ומדויק. ההפך הוא הנכון: כל עוד התכנית בהכנה היא רעיון כללי - ניתן להניח שהמגבלות שיטיל מוסד התכנון על הוצאת היתרי בנייה במקרקעין תהיינה מקיפות וכלליות יותר. ככל שהתכנית מתגבשת וככל שצורתה מתבהרת - כך יכול מוסד התכנון לדייק את המגבלות, לצמצמן ולתחום אותן באופן שיתיר הוצאת היתרי בנייה שאינם עתידים לסכל את מימוש התכנית.
61. סמכותו של מוסד התכנון לקבוע הגבלות על מתן היתרי בנייה, מכוח סעיף 78 לחוק, אינה בלתי-מוגבלת. כפי שנקבע בעניין שופרסל, "באומרנו כי קנויה לה לוועדה המחוזית – לפי סעיף 78 לחוק – סמכות רחבה לקביעת תנאים והגבלות, לא הוספנו ואמרנו כי שיקול-דעתה של הוועדה שיקול-דעת הוא שאינו מוגבל". החוק עצמו קוצב תקופות לתוקפם של התנאים הנקבעים לפי סעיף 78 לחוק, ואכן - השיקול הראשון שעל מוסד התכנון לשקול בבואו לקבוע מגבלות לפי סעיף 78 לחוק הוא פרק הזמן הצפוי עד להכרעה בדבר הפקדת התכנית. שיקול זה נזכר כבר בפסק הדין בעניין שופרסל: "ככל שהכנתה של תכנית מתמשכת והולכת ללא צידוק ראוי, כן נחלש והולך שיקול-דעתה של הוועדה המחוזית להגביל זכותם של בעלים לפתח מקרקעין שבבעלותם". בענייננו, התרשמנו שהכנת התכנית מתקדמת בקצב משביע רצון, והוועדה המחוזית - שקיימה מעת לעת דיון בהארכת תוקף התנאים - ציינה כי הכנת התכנית מתקדמת לפי סד הזמנים המתוכנן. אנו מודעים לכך שלאחר אישורה של תכנית זו יהיה צורך בהגשת תכניות מפורטות למתחמים השונים, והדרך עד לאישור תכנית מפורטת למקרקעין מושא הערר עוד ארוכה; אך נזכיר את החלטת הוועדה המחוזית מיום 23.11.20, לפיה "הוועדה מנחה את מגישי ועורכי התכניות, להתייחס בתכניות המקודמות על ידה, לשלבי הביניים שבין אישור תכנית מתארית לקידום ואישור תכניות מפורטות".
62. לצד ההתחשבות בקצב הכנת התכנית, על מוסד התכנון לדאוג לכך שההגבלות הנקבעות על ידו תהיינה סבירות ומידתיות, ותיקבענה בהתחשב בכלל השיקולים הרלוונטיים, תוך מתן משקל נכון לכל אחד מהם ואיזון הולם ביניהם. באומרנו "כלל השיקולים הרלוונטיים", אנו מתכוונים בעיקר לחשש מפני סיכול התכנון העתידי מחד, ולפגיעה בזכות הקניין של בעלי המקרקעין ובאיכות חייהם מאידך, כך שייערך "איזון זהיר ואחראי בין האינטרס הציבורי לזכות הפרטית של העותרת" (עת"מ 8642-12-17 מור סבג נ' המועצה הארצית, פס"ד מיום 12.3.18). כשם שמוסד התכנון מחויב לשקול שיקולים אלה בעת קביעת המגבלות, כך הוא מחויב לשוב ולבחון אותם מפעם לפעם בעת הארכתן.
63. נקודת זמן נוספת שבה ניתן לשקול את האפשרות לצמצם את המגבלות או לשנות את תנאיהן היא בעת הגשת מענה לערר. סעיף 78(ב) לחוק קובע ש"הרואה עצמו נפגע מהחלטת מוסד תכנון" על הטלת מגבלות, רשאי לערור על ההחלטה. זכות הערר מוענקת לכל "הרואה עצמו נפגע" מהחלטת מוסד התכנון, והחוק אינו מתנה את הגשת הערר בפנייה מוקדמת למוסד התכנון שהטיל את המגבלות. ממילא, בחלק מהמקרים, טענות העורר נידונות לראשונה בפני ועדת הערר, מבלי שמוסד התכנון שהטיל את המגבלות דן בהן קודם לכן. מטבע הדברים, כאשר מוגש ערר ומוסד התכנון נדרש להשיב לו, על התשובה להתייחס לטענות שטען העורר. אם נציגי מוסד התכנון המשיבים לערר סבורים שיש ממש בטענות אלה ושהן מצדיקות בחינה, עליהם לפעול להעלאת העניין בפני מוסד התכנון לצורך בחינתן.
64. הוועדה המחוזית טענה בתגובתה שהיא אינה רואה לנכון לאשר "החרגות ספציפיות" למגבלות - מנגנון שאינו קיים בחוק. אנו סבורים שהצדק עם הוועדה המחוזית, ככל שכוונתה להחרגות נקודתיות. אם יש צורך בקביעת מגבלות כדי למנוע סיכולו של תכנון עתידי, אין מקום להחריג מבנים ספציפיים ממגבלות אלו אך בשל העובדה שבעליהם הגיש ערר. יחד עם זאת, אם מתברר שניתן לצמצם את המגבלות בדרך שתאזן בין החשש לסיכול התכנון העתידי לבין זכויותיהם של בעלי הנכסים, ניתן לשקול זאת זאת. צמצום המגבלות יכול להיעשות על בסיס מיקום (אם קיימת הבחנה רלוונטית לתכנון העתידי בין אזורים גאוגרפיים שונים), על בסיס סוג ההיתר המבוקש (הקלה, שימוש חורג או היתר תואם תכנית), על בסיס היקף הבנייה וטיבה (כך שבנייה שאינה מסכלת את התכנון העתידי - תוּתַר), על בסיס מטרת ההיתר (כגון הבחנה בין בנייה שמטרתה שיפור איכות חיים לבין בנייה למטרות הנגשה) או אף על בסיס נתונים אישיים מיוחדים (כגון התחשבות במצבים הומניטריים מיוחדים). בכל המקרים הללו, אין מדובר בהחרגה ספציפית ונקודתית אלא בשינוי המגבלות בדרך של קביעת כללים מצומצמים יותר, המאזנים בצורה טובה ורגישה יותר בין החשש מסיכול התכנון העתידי לבין זכויות הבעלים במקרקעין.
65. בענייננו, הסעד המבוקש בערר הוא להחריג מהמגבלות את הבקשה שהגישה העוררת, או לחילופין להחריג מהן "את המקרקעין בשלמותם". כבר עמדנו על כך שהמקרקעין מושא הערר ממוקמים בלב-לבו של האזור המתוכנן להתחדשות עירונית, והם ממוקמים ברחוב חיוני לתהליך ההתחדשות העירונית, המשמש כעורף ישיר של רחוב בן גוריון ומיועד לבינוי אינטנסיבי שיאפשר גם הפרשות משמעותיות לצרכי ציבור. בנסיבות אלה, מובן שאין כל הצדקה להחריג את המקרקעין מתוקף המגבלות. נזכיר כי הוועדה המקומית המליצה "לשחרר" מהמגבלות את המקרקעין המיועדים להתחדשות מגרשית, אולם ציינה כי המקרקעין מושא הערר מיועדים להתחדשות מתחמית וממילא גם לדידה אין מקום להחריגם מתוקף המגבלות.
66. בדומה, אין גם כל הצדקה להחריג מהמגבלות באופן נקודתי את הבקשה שהגישה העוררת, שאינה שונה במאום מבקשות דומות לתוספות בנייה שעשויות להיות מוגשות במקרקעין אחרים.
67. אילו הייתה העוררת מציעה "נוסחה" אחידה ושוויונית לצמצום המגבלות, ומצרפת חוות דעת לגבי השלכות הרוחב של הצמצום המוצע על ידה וכן ראיות ואסמכתאות לכך ששינוי המגבלות לא יסכל את ההתחדשות העירונית, היה מקום לדון בהצעתה ולבחון אותה לגופה. במקרה זה, היה מקום לבחון מה תהיה ההשלכה של מימוש זכויות בלתי-מנוצלות בשטח התכנית על ההיתכנות הכלכלית שלה, בשים לב בין השאר לכמות הזכויות הבלתי-מנוצלות ולהיקף התכנית.[1] בהיעדר הצעה כזו, נותר הערר כבקשה להחרגה של היתר אחד בודד בדירה אחת בודדת, ולכך - כאמור - אין כל הצדקה.
68. בדיון בערר הציעה העוררת להחריג מהמגבלות "תוספות בנייה שמטרתן שיפור איכות חיים". לא הוצג בפנינו תחשיב המפרט מה היקף זכויות הבנייה הבלתי-מנוצלות בשטח התכנית שמטרתן שיפור איכות חיים, וממילא לא ניתן לבחון מה תהיה השפעת צמצום המגבלות בדרך של התרת תוספות בנייה מסוג זה על הישימות הכלכלית של התכנית. על פניו נראה שהמונח "תוספות בנייה שמטרתן שיפור איכות חיים" הוא כולל מאוד, וייתכן שהתרת תוספות אלה אכן תסכל את ביצוע התכנית. לעניין זה נוסיף כי אנו סבורים שבבחינת האפשרות לסיכול התכנית, ככלל אין פסול בהתחשבות בשיקולים כלכליים הקשורים לישימות התכנית ולתמורה שתשולם לבעלי המקרקעין. שיקולים אלה הם שיקולים שמוסד תכנון רשאי - ואף חייב - לשקול בבואו לאשר תכנית להתחדשות עירונית, וממילא הוא רשאי להתחשב בהם אף בקביעת מגבלות לפי סעיף 78 לחוק.

סיכום

69. מכל הסיבות שפורטו לעיל, החלטנו פה אחד לדחות את הערר.
70. אין לכחד כי המגבלות תקפות מזה זמן רב, ותכנית מפורטת למקרקעין לא צפויה להתאשר בקרוב. אולם כפי שנמסר לנו, התכנית להתחדשות עירונית אמורה להיות מוגשת לוועדה המחוזית בקרוב, ועם הגשתה ניתן יהיה לבחון מחדש את היקף המגבלות בראי התכנית. נזכיר שוב כי בהתאם להחלטתה מיום 23.11.20, "הוועדה מנחה את מגישי ועורכי התכניות, להתייחס בתכניות המקודמות על ידה, לשלבי הביניים שבין אישור תכנית מתארית לקידום ואישור תכניות מפורטות". לעת הזו, כאמור, החלטנו לדחות את הערר.

ניתנה היום, ב' בשבט התשפ"ב (4.1.22)

______________

יצחק ברט, עו"ד

יו"ר ועדת הערר

[1]    נזכיר לעניין זה כי בהתאם לתקן מס' 21.0 של מועצת שמאי המקרקעין, מחודש דצמבר 2012, השומה הנערכת לצורך בדיקה שמאית כלכלית לתכנית פינוי-בינוי צריכה להתחשב ב"מלוא הזכויות בנכס". בהצעת השינוי לתקן, שמספרה 21.1, הובהר כי אף זכויות בלתי-מנוצלות עשויות להילקח בחשבון, במקדם המתאים, כחלק משטח הדירה במצב הנכנס.