אלמוג 38 בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה

המערערת קיבלה היתר להריסת בניין מגורים קיים ובניית בניין חדש תחתיו בעיר הרצליה. הבקשה להיתר הוגשה מכוח תוכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה ("תמ"א 38"), ותוכנית הר/2213 ("תוכנית 2213"), שהיא תוכנית מתאר מקומית לפי סעיף 23 לתמ"א 38. הבניין הקיים היה בניין בן שלוש קומות על עמודים ברחוב אלוף יגאל אלון 40 , והמערערת ביקשה לבנות בניין חדש בן שבע וחצי קומות.

המשיבה, הועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה, אישרה בהחלטתה מיום 11.1.2017 את הבקשה.

המשיבה דרשה מהמערערת היטל השבחה בסכום של כ-2.9 מיליון ש"ח בעקבות מתן היתר הבניה שאישרה. במסגרת דרישת ההיטל, חייבה המשיבה את המערערת בגין הקומה השישית בבניין החדש, שהיא הקומה המלאה השלישית שנוספה לעומת המבנה הקודם טרם הריסתו ("הקומה הנוספת").

המערערת גורסת כי זכויות הבניה בקומה הנוספת פטורות מהיטל השבחה לפי סעיף 19(ב)(10)(ב) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה- 1965 ("התוספת"), מפני שניתן היה לקבלן לפי תמ"א 38, כמפורט בהמשך. הוועדה המקומית חולקת על כך וערר שהגישה המערערת לוועדת ערר פיצויים והיטלי השבחה – נדחה.

תחילה, המערערת סברה שיש לחשב את היטל ההשבחה והפטור בגינו בהתאם להוראות תמ"א 38 בנוסחה על פי תיקון מס' 3א; כפי שיוסבר, בסופו של יום המערערת איננה עומדת עוד על טענה זו.

כידוע, לתוכנית תמ"א 38 היו מספר תיקונים לאורך השנים. לענייננו רלבנטיים שני התיקונים האחרונים: תיקון מס' 3 ותיקון מס' 3א. במסגרת תמ"א 38 בנוסחה על פי תיקון מס' 3 הותרה, בין היתר, הוספתן של עד שתיים וחצי קומות נוספות מעבר למספר הקומות בבניין שנהרס. על פי תיקון מס' 3א, ניתן לאשר עוד קומה נוספת לבניין החדש (בהתחשב במספר הקומות בבניין הקיים), כלומר, בסך הכל עד שלוש וחצי קומות נוספות.

המערערת טענה כי יש להחיל בעניינה את נוסח תיקון מס' 3א ולחשב את היקף הפטור הקבוע בסעיף 19(ב)(10)(ב) לתוספת בהתאם להיקף הזכויות שניתן להעניק מכוח תיקון זה.

כידוע, סעיף 19(ב)(10)(ב) לתוספת קובע פטור גם להשבחה הנוצרת מתוכנית מקומית שהוכנה על פי הוראותיה של תמ"א 38 (בענייננו תוכנית 2213), אולם זאת רק אשר לחלק מההשבחה שהיה פטור מהיטל השבחה לו ניתן היתר לפי תמ"א 38.

המערערת טענה כי במועד הרלבנטי לבקשתה, הן עצם הוספת הקומה הנוספת והן זכויות הבניה שאושרו בה מקורן בתמ"א 38 (לפי נוסח תיקון מס' 3א), ולפיכך היא זכאית לפטור מלא להשבחה שנוצרה בקומה הנוספת.

המשיבה דחתה את עמדת המערערת לפיה חל בעניינה תיקון מס' 3א וטענה כי ההוראות הרלבנטיות למועד חישוב הפטור הן הוראות תוכנית תמ"א 38 בנוסחה על פי תיקון מס' 3. הן השמאי המכריע שמונה והן ועדת הערר לפיצויים והיטל השבחה תל אביב שדנה בערר קבעו כי נוסח תוכנית תמ"א 38 הרלבנטי במקרה זה לצורך חישוב הפטור הוא נוסח התוכנית לפי תיקון מס' 3, שהוא התיקון האחרון שהיה בתוקף בעת אישורה של תכנית 2213. הערעור דנן עסק, בין היתר, בקביעה זו.

אולם בעקבות הדיון בערעור שנערך ביום 20.5.2021 והערות בית המשפט בנושא, הגישה המערערת הודעה ביום 15.6.2021 לפיה היא איננה עומדת עוד על טיעון זה, וכי היא מבקשת הכרעה רק בטיעונה הנוסף כפי שיפורט להלן. לפיכך, המשך הדיון יתייחס למשטר תיקון מס' 3 בלבד.

טיעונה השני של המערערת נוגע לאופן חישוב או זיהוי הזכויות לצורך החלת הפטור הקבוע בסעיף 19(ב)(10)(ב) לתוספת.

סעיף 19(ב)(10)(ב) לתוספת קובע פטור מהיטל להשבחה הנובעת מתוכנית מקומית שאושרה מכוח תמ"א 38 (במקרה זה, תכנית 2213), אולם נקבע כי הפטור מהיטל "...יחול רק לגבי חלק מההשבחה שהיה פטור מתשלום היטל השבחה לו ניתן היתר לפי [תמ"א 38]". כלומר, על פי סעיף הפטור, זכויות הניתנות ממילא לפי תמ"א 38 זכאיות לפטור מהיטל השבחה, לעומת זכויות אחרות (נוספות) שמקורן בתוכנית לפי סעיף 23, המחויבות בהיטל השבחה מלא.

הצדדים חלוקים האם זכויות הבניה שאושרו בקומה הנוספת הנ"ל - להבדיל מהזכות לעצם הוספת הקומה לגובה הבניין החדש - מקורן בתמ"א 38 לפי תיקון מס' 3 או שמא בתוכנית 2213.

נזכיר כי בהתאם לנוסח תמ"א 38 לאחר תיקון מס' 3, סעיף 14א הורה כי ועדה מקומית רשאית להתיר הריסת מבנה והקמתו מחדש בתוספת זכויות בניה בהתאם לסעיף 11 לתמ"א. סעיף 11 העניק אפשרות להרחבת קומה קיימת באופן שיתווסף שטח של עד 25 מ"ר לדירה במפלס הקיים, תוספת אשר תכלול מרחב מוגן דירתי (ממ"ד). לצורך הוספת שטח זה אפשר הסעיף הנ"ל לחרוג מקווי הבניין הקיימים עד לגבול של שני מטרים לחזית ולצד ושלושה מטרים לאחור ("הקומה המורחבת"). הוספתן של שתיים וחצי קומות, שהתאפשרה גם היא מכוח הסעיף, הותרה על בסיס שטח קומה מורחבת.

לטענת המערערת, המשמעות המעשית של הביטוי "לו ניתן היתר לפי [תמ"א 38]" היא כי יש לחשב את "סל הזכויות" שניתן היה לקבל על פי תמ"א 38 תוך הבאה בחשבון של האפשרות לחריגה מקווי הבניין.

דא עקא, תכנית 2213 מגבילה את קווי הבניין בתחומה.

סעיף 23 לתמ"א 38 מסמיך מוסד תכנון להתאים את הוראות תמ"א 38 לתנאים הייחודיים של היישוב, ומאפשר למוסד התכנון לקבוע כי יחולו רק חלק מהוראותיה של תמ"א 38 וכן לקבוע הוראות שונות, בין היתר, לעניין שטחי בנייה, גובה בנייה וקווי בניין. בהתאם לסמכות זו נקבע בתוכנית 2213 כי במסלול הריסה ובניה מחדש:

"...בהקמת המבנה החדש, ניתן יהיה לנצל את זכויות התכניות התקפות והחלות על המגרש בתוספת הזכויות מתמ"א 38 ובתוספת זכויות לקומה נוספת בשטח קומה טיפוסית (סה"כ 3.5 קומות), כל זאת במגבלת קווי הבנייה של התכנית החלה במקום"

(סעיף 4.1.2(ח)(1) לתכנית 2213; ההדגשה הוספה. מלל זהה מופיע גם בסעיף 2.2(4) לתכנית 2213)

דהיינו, ועל כך אין מחלוקת, הוראה זו בתכנית 2213 שוללת את תחולתו של סעיף 11.1.4(א) לתמ"א 38 בתחום תכנית 2213. משמעות הדבר היא כי כל חריגה מקווי הבניין הקיימים על פי התכנית המאושרת במקום טעונה אישור הקלה, כפי שאכן נעשה במקרה של המערערת (בהיקף של 10% מהקווים הצדדיים ובקו האחורי).

עם זאת, קובעת תוכנית 2213 הטבה ביחס לתמ"א 38 בדמות האפשרות לבניית קומה נוספת כך שניתן להוסיף שלוש וחצי קומות (במקום שתיים וחצי קומות שהתאפשרו לפי נוסח תמ"א 38 לאחר תיקון מס' 3 ולפני תיקון מס' 3א).

כאמור, המערערת סבורה שיש לבחון את זכויות הבניה הראויות לפטור מהיטל בהתאם לקומה המורחבת שהוגדרה מכוח תמ"א 38 ותוך ניצול קווי בניין משופרים. לשיטתה, תוכנית 2213 יצרה השבחה אך בכך שהיא אפשרה שיפור תכנוני (בניית קומה נוספת לגובה) אולם במקרה שלה "סל הזכויות", דהיינו כמות השטחים לבנייה, יכול היה להיות מוענק לפי תמ"א 38. לדברי המערערת, טענה זו תקפה בין אם חל על המקרה תיקון מס' 3 ובין אם חל תיקון מס' 3א.

כך מסבירה המערערת את עמדתה:

"... על מנת לקבוע את היקף הפטור, עלינו לבחון מה ניתן היה לאשר לו היתר הבניה היה מוצא מכוח תמ"א 38.

...

מהוראות סעיף הפטור עולה בבירור כי מקום בו מדובר בזכויות הנכללות ב'סל הזכויות' מכוח תמ"א 38 (אשר מחושב על בסיס הבניין הקיים, בהתאם להוראות סעיף 14א(א) לתמ"א), ואשר ניתן לממשן לפי הוראות הבינוי של תמ"א 38 (בהתאם לסעיף 14א(א1) לתמ"א), אזי מדובר בזכויות פטורות.

...

יכולים להיות מצבים, כמו זה שבעניינו, שבו הוראות הבינוי של התכנית לפי סעיף 23 מחייבות הקמת בניין צר יותר מזה שמתירה תמ"א 38. בנסיבות כאלה, עשוי להיות מצב (כבענייננו) בו אותן זכויות שמתירה התמ"א, ינוצלו בבניין החדש במסגרת קומה נוספת. מאחר שאין ספק כי מדובר בזכויות אשר ניתן היה לנצלן לו הוצא ההיתר מכוח התמ"א, הרי שלא יעלה על הדעת שיוטל בגינן היטל השבחה, כאילו התכנית לפי סעיף 23 היא ש"יצרה" אותן. לכל היותר ניתן לטעון כי התכנית לפי סעיף 23 יצרה השבחה מסוג "שיפור תכנון", וזאת מאחר שהיא מאפשרת לנצל את אותן זכויות בקומה גבוהה יותר". 

...

הנה כי כן, על מנת לחשב את הפטור מכוח תמ"א 38, על השמאי לערוך תחשיב של הזכויות שניתן היה לנצל לו הוקם הבניין מכוח תמ"א 38, ולהשוותן להיקף הזכויות שאושרו במסגרת ההיתר...".

(מתוך סעיפים 96, 99, 100 ו- 102 לכתב הערעור)

המשיבה טוענת כי יש לדחות את עמדת המערערת כהרחבת חזית אסורה, שכן הטענה בעניין אופן חישוב הזכויות הועלתה ביחס לתיקון מס' 3א ולא תיקון מס' 3. לגופם של דברים, טוענת המשיבה כי הנחתה של המערערת לפיה נותרו בידה זכויות בניה מכוח תמ"א 38 לצורך חישוב הפטור הינה הנחה שגויה ואיננה נתמכת בלשון תמ"א 38 בנוסחה לפי תיקון מס' 3:

"על כן, וזהו העיקר – לא יכול להיות כל חולק כי תוספת הזכויות לקומה הנוספת על פי ס' [2].4.1. ח(1) לתקנון התכנית [2213 – ה"ק] אינה מכוח תמ"א 38, שכן לא הייתה כל סמכות על פי תמ"א 38 לאשר את הקומה הנוספת, אלא תוספת הקומה הינה מתוקף סמכותה של הוועדה המקומית הקבועה בחוק התכנון והבניה להוספת קומות בתכנית.

...

לפיכך, תיטען הוועדה המקומית כי פירושה של התיבה 'לו ניתן היתר' מחייב... את המסקנה לפיה יש לבחון את היקף הפטור על פי מה שניתן היה להתיר מכוח תמ"א 38 במרחב התכנון בו ניתן היתר כאמור, קרי, יש לבחון את ההיתר בהתאם לתכנית החלה בנוסחה הרלוונטי, ולמדיניות יישום הוראות התמ"א בתחום שיפוטה של הוועדה המקומית ובהתאם למדיניותה."

(סעיפים 21 ו- 24 בפרק ה1' לעיקרי הטיעון מטעם המשיבה)

ממשיכה המשיבה וגורסת כי קבלת עמדת המערערת שקולה להכשרתו של "ניוד זכויות" אסור:

"ודוק: הזכויות שניתן לאשר מכוח תמ"א 38 בנוסחה הרלוונטי הן זכויות 'צבועות' לבניה ב-2.5 הקומות שניתן לאשר כתוספת לקומות המאושרות או במסגרת אגף נפרד והן אינן ניתנות לניוד לקומות המאושרות מכוח תכנית מפורטת החלה (בענייננו – הר/2000א), וגם לא לקומה נוספת המתאשרת מכוח תכנית מפורטת אחרת (בענייננו – הר/2213)."

(מתוך סעיף 73 לעיקרי הטיעון; בהקשר זה מפנה המשיבה לפסק הדין של כבוד השופטת סרוסי בעמ"נ 47352-09-20 סדן אחזקות 38 בע"מ נ' וועדה מקומית לתכנון ובנייה הרצליה, ניתן ביום 29.4.2021).

אכן היבט זה של התיק (לעומת סוגיית תחולתו של תיקון מס' 3א, סוגיה אשר כאמור נזנחה לפניי) זכה לדיון קצרצר במסגרת החלטת ועדת הערר מיום 16.11.2020 (לדעת המערערת השאלה לא הוכרעה כלל על ידי ועדת הערר ולכן "... נוכח העובדה שמדובר בסוגיה משפטית מובהקת, שעניינה בפרשנות הדין, מתבקש בית המשפט הנכבד להכריע בטענה לגופה..." – מתוך סעיף 90 לכתב הערעור). עם זאת, ועדת הערר כן הפנתה בהסכמה להחלטה אחרת שלה במקרה אחר: ערר (ת"א) 85084/16 חברת גאות השקעות בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה (שם דחתה ועדת הערר את הטענה ביחס לתמ"א 38 לפי תיקון מס' 3).

והנה גם בעניין גאות השקעות הנ"ל הוגש ערעור מינהלי אשר הגיע לפתחו של מותב זה (עמ"נ 11555-12-20 גאות השקעות בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה), ופסק דין בערעור ניתן על ידי ביום 7.11.2021.

דומה כי בכל הנוגע לסוגיה הנדונה, אין הבדל של ממש בין נסיבות המקרה דנן ובין נסיבות עניין גאות השקעות.

שם כתבתי, בין היתר:

"יש לומר כי פרשנות המערערת איננה מופרכת ויש בה טעם מסוים, בייחוד על רקע המילים 'לו ניתן היתר לפי [תמ"א 38]' שבסעיף 19(ב)(10)(ב). עם זאת, ולאחר שקילת טיעוני הצדדים, הגעתי למסקנה כי אין מקום להתערב בתוצאה אליה הגיעה ועדת הערר."

(סעיף 22 לפסק הדין)

בהמשך הבאתי בהרחבה ציטוט מתוך החלטת ועדת הערר באותו עניין (אותה החלטה אליה מפנה ועדת הערר בעניין אלמוג הנוכחי).

לאחר הבאת דברי ועדת הערר הוספתי: "... אינני מוצא במסקנה זו טעות המצריכה התערבות בית המשפט לעניינים מינהליים..." (סעיף 23 לפסק הדין).

המשכתי בעניין גאות השקעות ופירטתי דגשים שונים לחיזוק המסקנה (סעיפים 24 עד 28 לפסק הדין). אין טעם לחזור על הדברים והם יפים לדעתי גם לעניין הנוכחי. 

שבתי ושקלתי את הדברים ואינני מוצא סיבה לשנות את התוצאה במקרה דנן.

בחינת הוראות תמ"א 38 בנוסחה לפי תיקון מס' 3 בצירוף הגבלת קווי הבניין שנקבעה בתוכנית 2213, מובילה למסקנה כי אין מקום לחישוב "סל זכויות" לפי תמ"א 38 בהתעלם מן המגבלה האמורה.

להבנתי, סעיף 4.1.2ח(1) לתוכנית 2213 הגדיר הן את האפשרות להוספת קומה אחת נוספת והן את זכויות הבניה בה. כמו כן, בהתאם לסעיף 23א(א) לתמ"א 38, זכות שהוענקה בתוכנית תמ"א 38 איננה מוקנית בתוכנית 2213 אלא אם הוגדרה באחרונה במפורש. הזכות לחריגה מקווי הבניין לא אומצה בתוכנית 2213 אלא נשללה שם.

כמו כן, יש להזכיר את טיעון המשיבה בדבר ניוד זכויות, בהמשך לפסק דין סדן הנ"ל, שעשוי להוות סיוע נוסף לעמדתה, אם כי דיון ממצה בטיעון זה איננו נדרש כאן.

בשולי הדברים יוער כי:

• לא הוכח על ידי המערערת בהליכים דנן כי ניתן היה לנצל את זכויות הבנייה לפי תמ"א 38 בגבולות קווי הבניין לפי התוכנית המאושרת או כי בקשה להיתר בנייה המבוססת על מגבלה כזו הייתה מתאשרת. יתרה מזאת, לא הובהרה מה הנפקות המשפטית של הוכחת האמור.

• שקלתי את טיעוני המערערת בעניין שינוי הגישה לכאורה של השמאי המכריע, מר אמנון ניזרי, כפי שבא לידי ביטוי בשומות מסוימות בקשר לתוכנית תא/3729/א' בתל אביב. אולם, כפי שהמערערת עצמה טרחה להדגיש לפניי, מדובר ב"סוגיה משפטית מובהקת" ועל כן, עם כל הכבוד, אין בשינוי הנטען כדי להעלות או להוריד לעניין הפרשנות המשפטית כפי שאומצה בעניין גאות השקעות ושוב בערעור הנוכחי ביחס לתוכנית תמ"א 38 לפי תיקון מס' 3.

   

אשר על כן, יש לדחות את הערעור.

לאור צמצום יריעת המחלוקת בהסכמת המערערת במהלך הדיון בערעור, הוצאות המשפט ייפסקו על הצד הנמוך, והמערערת תשלם למשיבה סך הוצאות כולל של 6,000 ש"ח תוך 30 ימים.

מזכירות בית המשפט תמציא את פסק הדין לבאי כוח הצדדים.

ניתן היום, ג' שבט תשפ"ב, 05 ינואר 2022, בהעדר הצדדים.