מאיר ואח' נ' לוי ואח'

עסקינן בתביעה לאכיפת הסכם מכר של דירת מגורים המצויה ברחוב הגליל 5 ב' בעפולה עלית (דירת קוטג') והידועה כגוש 17761 חלקה 17/2 (להלן: "הדירה"), וזאת בסייגים החלופיים הבאים:

• לקזז סך 150,000 ₪ (עלות התאמת החריגות) מסכום התמורה שנקבע בהסכם מכר הדירה.

   

• להורות לנתבעים להסדיר את חריגות הבניה ולהתאים את סכום העסקה לגודל הדירה שיקבלו התובעים בפועל.

   

• להורות לנתבעים להציג היתר בניה לגבי תוספת הבניה.

  עובדות רקע

   

  1. ביום 13.1.2019 כרתו הצדדים הסכם מכר (להלן: "ההסכם"), לפיו, רכשו התובעים, בגשאו וטגטה מאיר (להלן: "התובעים") מהנתבעים, אהרון ושרה לוי (להלן: "הנתבעים") את הדירה בתמורה לתשלום סך 1,050,000 ₪.

      

  2. ביום 16.1.2019 שילמו התובעים לנתבעים סך של 130,000 ₪ וביום 10.3.2019 שילמו סך של 132,000 ₪ באמצעות הפקדה בנקאית.

      

  3. התובעים ביקשו לשלם את יתרת התמורה באמצעות הלוואת משכנתא. הבנק הממשכן העמיד שמאי לצורך שומת הדירה. במסגרת בדיקת הדירה, מצא השמאי מטעם הבנק כי קיימים בדירה שטחים שנבנו ולא הוצג בגינם היתר בניה.

      

     טענות התובעים

      

  4. התובעים טוענים, כי עקב פנייתם לבנק גילו את דבר קיומן של חריגות בניה בדירה. לטענתם, הנתבעים הצהירו במספר הזדמנויות, בעת ההתקשרות בהסכם ואף הרבה לפניה, ובתשובה לשאלות מפורשות בדבר קיומן של חריגות בניה, כי אין בדירה חריגות בניה שעה שידעו אחרת.

      

  5. בעקבות הגילוי, פנו התובעים לנתבעים ואלה טענו כי אין חריגות בניה בדירה וכי קיים היתר בניה לדירה בכללותה ומסמכים המאשרים זאת, אך לא הציגו מסמכים אלה.

      

  6. התובעים טוענים, כי הנתבעים הפרו את חובת הגילוי ונהגו כלפיהם בחוסר תום לב.

      

      

  7. התובעים מסתמכים, בין היתר, על הוראות סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") וסעיף 16 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר").

      

  8. בכתב תשובתם, הכחישו התובעים את טענת הנתבעים, ולפיה הצהירו בפני התובעים על קיומן של תוספות בניה ללא היתר, וטענו, כי מדובר בטענה בעל-פה נגד מסמך בכתב (הצהרת הנתבעים במסגרת ההסכם).

      

  9. למקרא כתב ההגנה, גילו התובעים לראשונה, כי אין הכשרה לבניית התוספות בדירה.

      

  10. ניסיון הנתבעים להסתמך על הצהרת התובעים בהסכם, ולפיה בדקו את הדירה ואת מצבה התכנוני ומצאו אותה מתאימה והם רוכשים אותה as is , ולפטור עצמם מאחריות לא יצלח להם.

       

  11. בהתאם להלכה הפסוקה, תחול האחריות על המוכר על כל אי-התאמה הקיימת בממכר, אם ידע או היה עליו לדעת על קיומה.

       

  12. התובעים מפנים להצהרת הנתבעים בהסכם, לפיה הדירה נקייה מכל הליכים לצו הריסה והליכים כלשהם בגין חריגות בניה. לכאורה, בדירה אין חריגות בניה והתוספות כשרות.

       

      טענות הנתבעים

       

  13. הנתבעים מכחישים את טענות התובעים וטוענים, כי הם הביאו לידיעת התובעים קיומן של כל תוספות הבניה שבוצעו בדירה, וביניהן התוספת של מטבח ויחידת דיור עם כניסה נפרדת. התובעים הודיעו כי הם מתכוונים לפרק את המטבח הנוסף והם מייעדים את יחידת הדיור למגורי אמה של התובעת.

       

  14. התובעים הציעו לנתבעים לחתום על ההסכם אצל עורך דינם, עו"ד גבריאל ישראלי (להלן: "עו"ד ישראלי"), והנתבעים הסכימו לכך.

       

  15. ביום 13.1.2019 נסעו הצדדים יחדיו למשרדו של עו"ד ישראלי בבית שאן, על-מנת לחתום על ההסכם. במעמד החתימה סיפר התובע לעו"ד ישראלי כי ראה את הדירה והיא מתאימה לצרכיו, וכי כל תכוניות הבניה של הדירה נמצאות בידי התובעים. בנוסף, סיפר התובע לעו"ד ישראלי שיש בדירה יחידת דיור עם כניסה נפרדת. עו"ד ישראלי הסביר לצדדים, שאם הוא יציין זאת בהסכם, יחייבם משרד מיסוי מקרקעין בגין רכישת שתי דירות, ולכן הוא נמנע מלציין זאת.

       

  16. במעמד חתימת ההסכם התלווה לנתבעים נכדם, מר גיא אהרון, על-מנת להסיעם ולהחזירם.

       

  17. הנתבעים מעולם לא ציינו כי יש בידם היתר בניה לתוספות שביצעו. הנתבעים הודיעו לתובעים כי בעקבות ביקור נציג העירייה בדירה לפני שנים, הם משלמים ארנונה עבור כל התוספות.

       

  18. באף מקום בהסכם לא צוין, כי הנתבעים מצהירים שלא בוצעו חריגות או תוספות בניה כלשהן בדירה.

       

  19. התובעים התחייבו בהסכם לקנות את כלל זכויות הנתבעים בדירה כפי שהן as is, והצהירו כי ראו את הדירה, את מצבה הפיזי, התכנוני והמשפטי, זכויות הבניה, הסביבה בה היא נמצאת והתב"ע.

       

  20. סעיף 16 לחוק המכר אינו רלבנטי למקרה דנן, שכן התובעים ידעו על קיומן של חריגות הבניה.

       

      ראיות הצדדים

       

  21. בישיבת ההוכחות מיום 6.7.2021 נשמעו עדויותיהם של עו"ד ישראלי מטעם התובעים, והתובעים עצמם.

       

  22. בישיבת ההוכחות מיום13.7.2021 נשמעו עדויותיהם של: הנתבעים, מר גיא אהרון נכדם של הנתבעים, שנכח במעמד החתימה על ההסכם, גב' אילנה לוצקר, יועצת משכנתאות שהנתבעים פנו אליה כדי למצוא פתרון לאחר גילוי החריגות וסירוב הבנק לתת לתובעים משכנתא, וגב' אריאנה לוי, בתם של הנתבעים, שהייתה נוכחת באחת הפגישות שקיימו הצדדים בדירה.

       

      דיון והכרעה

       

  23. עם חקיקת חוק המכר בוטל עיקרון "יזהר הקונה". חוק המכר, היוצא מנקודת הנחה כי בשל נגישותו המוגבלת של הקונה למידע מהותי אודות הנכס, מעמדו הוא נחות לעומת מעמדו של המוכר, בא לעודד את המגמה הכללית של הביטחון המסחרי, לשרת צורך הרתעתי, והוא מבקש להגן על הקונה באמצעות מתן בכורה לעיקרון "יזהר המוכר" (פיסקה 3 לפסק דינו של השופט סולברג ופיסקה 2 לפסק דינו של השופט מלצר בע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס, 11.2.2014, להלן: "עניין שיפריס"; ת"א (מחוזי-נצ') 65842-06-17 בן עמי נ' חדד, פיסקה 49 והאסמכתאות שם, 4.11.2019).

       

  24. סעיף 16 לחוק המכר שעניינו "העלמת אי-התאמה", קובע כהאי לישנא:

       

      "היתה אי-ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו-15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה".

       

  25. בענייננו, אין מחלוקת בדבר קיומן של אי-התאמות בדירה, שהן תוספות בניה שביצעו הנתבעים ללא היתר (ראו: חוות דעתו של השמאי דורון חזיזה מיום 2.7.2019 שהוזמנה ע"י בנק לאומי בע"מ באמצעות התובעים, לצרכי בטוחה/משכנתא).

       

      המחלוקת העיקרית העומדת להכרעה הנה: האם גילו הנתבעים לתובעים כי תוספות הבניה נבנו ללא היתר?

       

  26. טענתם של התובעים בדבר אי-ידיעתם על החריגות, במובן זה שתוספות הבניה נבנו ללא היתר בניה, לא הופרכה במהלך ניהול המשפט, ולא הוכח כי הם ידעו על אי-ההתאמות וחריגות הבניה בדירה "בעת גמירת החוזה".

       

  27. התובעים אישרו כי הנתבעים הראו להם את הדירה ויידעו אותם בדבר קיומן של תוספות בניה בדירה, אך טענו כי הנתבעים סיפרו להם כי קיימים היתרי בניה לכל התוספות כאשר בפועל התוספות נבנו ללא היתרי בניה (ראו: סעיף 42 לכתב התביעה; סעיפים 16-10 לתצהיר התובע; סעיפים 14-10 לתצהיר התובעת; עדותו של התובע בעמ' 15 ש' 33-19 ועמ' 16 ש' 2-1 ועדותה של התובעת בעמ' 19 ש' 14-13 ועמ' 20 ש' 10-9 לפרוט' 6.7.2021).

       

  28. מנגד, הנתבעים טוענים, כי מעולם לא הצהירו כי אין בדירה חריגות בניה או כי יש בידם היתרי בניה לתוספות שביצעו. לטענתם, הם הודיעו לתובעים ולעו"ד ישראלי כי הם משלמים ארנונה בגין כל תוספות הבניה בדירה.

       

      גם בעדויותיהם חזרו הנתבעים על אותה גרסה, כדלהלן:

       

      בעדותו נשאל והשיב הנתבע:

      " ש. אני מבינה שעניין של חריגות ותוספות היה חשוב ועלה הרבה פעמים במשא ומתן.

      ת. זה רק אחרי שלא אישרו את המשכנתא. לפני כן לא שאל שום דבר. חתם על החוזה. ראה את הכל והסכים.

      ...

      ש. נכון שאתם מסכימים שהבהרתם לתובעים שיש תוספות בנייה.

      ת. נכון.

      ש. התוספות תואמים (כך במקור – ש"א) להיתרי הבנייה.

      ת. לא.

      ש. אז יש חריגות בנייה.

      ת. העיריה לא כתבו לי חריגה.

      ש. היום אתה מבין שחרגתם מחריגת (כך במקור – ש"א) הבנייה שאישרו לכם.

      ת. אני סך הכל סגרתי את הבית מלמטה. לא חרגתי מחוץ לשטח. מה שאפשרו לי העיריה 107 מ"ר זה מה שסגרתי.

      ש. זה לא מה שמצוין בדו"ח השמאי.

      ת. שמאי זה זכותו.

      ...

      ש. אתה מבין שגם אם בהסכם לא רשום אם יש חריגות בנייה, זה נתון שהייתה צריך להגיד את זה.

      ת. אבל אמרנו את זה מההתחלה. אמרנו מה היה והסברתי והוצאתי לו (כך במקור – ש"א) החוצה והראיתי לו את העמודים הבית. אמרתי לו מה קרה. סגרתי קירות של המרפסת וחילקתי לשני חלקים. חצי מטר לא לקחתי אדמה, תוספת. לא חרגתי בחוץ שום דבר. אמרתי לו שסגרתי את הבית מלמטה. יש לי 107 מ"ר קומה ראשונה ושנייה. למטה סגרתי ואני משלם על זה ארנונה.

      ש. אתה כרגע אומר לי שיש חריגות בנייה אבל מבחינתך העובדה שעיריית עפולה נתנה לך לשלם ארנונה על התוספות האלה מבחינתך אין חריגות.

      ת. באו מהעירייה אחרי שסרגתי ומדדו, 107 מ"ר יחד עם הסגירה ומחייבים אותנו על ארנונה. לא ביקשו לא אישורים ולא תכניות.

       

      לאחר שבית המשפט מסביר לי, שכדי לעשות סגירה צריכים לקבל היתר בנייה מהוועדה המקומית לתכנון ובנייה, זה לא קשור לעניין הארנונה שמשלמים לעירייה, אני משיב שעשיתי טעות.

       

      חקירה חוזרת:

      ש. אמרת שעשית טעות.

      ת. ככה השופט אומר.

      ש. השופט הסביר לך כשסוגרים בבית, צריך לבקש היתר בנייה, ואתה אמרת לו שעשית טעות. על איזה טעות אתה מדבר.

      ת. לא ידעתי שצריך לקבל אישור. לא ביקשו ממני העירייה להוציא אישור".

       

      עמ' 23 ש' 16-14, 31-21 ועמ' 24 ש' 29-11 לפרוט' 13.7.2022 (ההדגשות שלי – ש"א).

       

      ראו גם סעיפים 7, 19-18 לתצהירו של הנתבע.

       

      הנתבעת נשאלה והשיבה:

       

      " ש. לכל התוספות יש היתר מהוועדה.

      ת. כל מה שהיה לי נתתי לו. את החבילה כמו שהיא.

      ש. מבחינתך בחבילה יש היתר לכל התוספות.

      ת. לא יודעת, מה שהיה לי נתתי לו, כל הניירת והתכנית.

      ש. אמרת לו שיש היתר לכל התוספות.

      ת. לא, הוא גם לא שאל על זה. הנושא הזה אף פעם לא עלה.

      ...

      ש. לפי מה שאני מבינה ממך לא נשאלת אם אין היתר לתוספות.

      ת. לא נשאלתי.

      ש. לא חשבת לציין את זה.

      ת. למה אני צריכה להגיד? בשביל זה יש עו"ד. הוא ביקש ניירת

      הבאתי לו את כל הניירת שיש לי".

       

      עמ' 25 ש' 23-18, 32-29 לפרוט' 13.7.2021.

       

      ראו גם: סעיפים 40 ו- 42 לכתב ההגנה; סעיפים 12-8, 35-32 לתצהירה של הנתבעת.

       

  29. יודגש, כי תשלום ארנונה לעירייה בגין תוספות הבניה בדירה אין בו כדי להכשיר את הבניה ללא היתר ולפטור את הנתבעים מחובתם לנקוט בהליכים המתאימים לצורך קבלת היתר לתוספות הבניה מאת הרשויות המוסמכות.

       

  30. טענת הנתבעים, ולפיה הם לא היו מחויבים לגלות לתובעים דבר קיומן של תוספות בניה בדירה ללא היתר מאחר והם לא שאלו על זה, דינה להידחות.

       

      בהיבט החוזי, הרלוונטי לענייננו, עשוי אי-הגילוי להגיע לכדי הטעיה חוזית, או להוות הפרה של חובת תום-הלב במשא ומתן (סעיפים 12 ו-15 לחוק החוזים; ע"א 9447/06 פוקס נ' אלבס, פיסקה 21, 25.3.2008; ע"א 7730/09 כהןנ'מבני גזית (2000) בע"מ, 6.6.2011; ת"א (מחוזי-חי') 3758-09-17 יוסלביץ נ' לוין, 27.10.2019).

       

      סעיף 15 לחוק החוזים קובע, כי אי-גילויה של עובדה ביחסים החוזיים המתקיימים עובר לכריתת חוזה, עשוי להוות הטעיה. לעתים נוצרת הטעיה באמצעות הצהרה פוזיטיבית כוזבת, ולעתים עשויה ההטעיה לבוא לידי ביטוי במחדל, קרי בהימנעות מגילוי נתון מסוים. זאת, מקום שבו מוטלת על אחד המתקשרים בחוזה חובת גילוי.

       

      בע"א 3745/92 פסקל נ' מזרחי (19.10.1993) נקבע, כי מוכר דירה שנבנתה בחלקה ללא היתר חייב בגילויה של עובדה מהותית זו לכל קונה פוטנציאלי, אחרת עשוי הדבר לעלות כדי הטעיה (שם, פסקה 4).

       

      חובת תום הלב הנגזרת מסעיף 12 לחוק החוזים מגלמת את החובה שלא להטעות את הצד שכנגד, בין בהטעיה אקטיבית ובין בהטעיה פסיבית הלובשת צורה של אי גילוי עובדות, והיא קמה מקום שבו על פי הנסיבות היה מקום לצפות שאדם המנהל משא ומתן יגלה נתונים משמעותיים לצד השני. כך בפרט במקרה שבו אחד הצדדים מחזיק ממילא במידע המבוקש, או בעל נגישות גבוהה יותר לנתונים בקשר לנכס.

      גם סעיף 16 לחוק המכר מטיל חובת גילוי על המוכר בנוגע לאי-התאמה של הממכר (עניין שיפריס).

       

  31. ב 19סקה 32 ו לרוח העסקה ומטרתה.ללא היתר מאחר ה לתוספות, לא לגלות להם כי אותן תוספות בניה בוצעו ללא היתרי בניה, אף אם לא נשאלו עענייננו לא רק שהוכח כי הנתבעים לא גילו לתובעים אודות "אי-ההתאמה בעת גמירת החוזה", אלא הוכח בנוסף, כי הנתבעים הצהירו בהזדמנויות שונות, בטרם החתימה על ההסכם, כי תוספות הבניה בוצעו בהתאם להיתרים, כפי שיפורט להלן.

       

  32. התובעים מסרו גרסה עקבית ואמינה, לפיה נודעת חשיבות רבה מבחינתם לכך שכל הבניה בדירה שירכשו תהיה לפי היתרים, שכן עסקה קודמת לרכישת בית מגורים ירדה מהפרק בשל גילוין של חריגות בניה שם. התובעים סיפרו לנתבעים אודות אותה עסקה ושאלו אותם במספר הזדמנויות אם התוספות מאושרות, והנתבעים השיבו בחיוב. הוברר, כי אילו היו מקבלים התובעים תשובה שלילית לשאלתם, הם לא היו מתקשרים עם הנתבעים בהסכם לרכישת הדירה.

       

      הנתבעים אישרו כי התובעים אכן סיפרו להם אודות עסקה קודמת, אך טענו כי הם הציגו בפני התובעים את תכניות הבניה וההיתרים שהיו בידיהם (סעיף 13 לתצהיר הנתבע, סעיף 22 לתצהיר הנתבעת, סעיף 7 לתצהיר גב' אריאנה לוי).

       

      משכך, הנני לקבוע, כי התובעים אכן שאלו את הנתבעים במספר הזדמנויות, אם תוספות הבניה מאושרות, והאחרונים השיבו בחיוב.

       

  33. הדברים עולים אף מעדותו של מר גיא אהרון, נכדם של הנתבעים, שהעיד כי במעמד החתימה על ההסכם עלה נושא תוספות הבניה שבוצעו בדירה ואם לתוספות אלו קיימים היתרי בניה (עמ' 27, ש' 29-24 לפרוט' 13.7.2021).

       

  34. גם עדותו של עו"ד ישראלי מחזקת את גרסתם של התובעים. עו"ד ישראלי ייצג את שני הצדדים, והוא הותיר עלי רושם חיובי.

       

      עו"ד ישראלי העיד, כי עת שאל את הנתבעים אם קיים היתר בניה, הם הצהירו וחתמו (בנוכחות הנכד שעבר על המסמכים) שאכן יש היתר (עמ' 8 ש' 10-7 לפרוט' 6.7.2021).

       

      עו"ד ישראלי נשאל ישירות, האם הנתבעים הצהירו בפניו שיש להם היתר בניה, והשיב: "ברור" (עמ' 10 ש' 9-8 לפרוט').

       

      בהמשך העיד לגבי התנהלות הנתבעים: "כשהם נשאלו אם הכל תקין הם אמרו כן" (עמ' 13 ש' 15 לפרוט' 6.7.2021).

       

      עו"ד ישראלי התייחס לטענת הנתבעים, לפיה הם לא הצהירו בהסכם כי אין חריגות בניה, באומרו: "כשכתוב אין הליכים משפטיים על חריגה מהיתרי בנייה זה אומר שהבית בנוי על פי היתר בניה" (עמ' 10 ש' 14-10 לפרוט').

       

      מעדותו של עו"ד ישראלי עולה באופן ברור, כי הנתבעים הצהירו בפניו במעמד החתימה על ההסכם, הן בעל-פה והן במסגרת ההסכם, כי קיימים היתרי בניה לכל הדירה.

       

  35. אשר לטענת הנתבעים בדבר ידיעת התובעים אודות אותן חריגות בניה – דין טענה זו להידחות. ניתן ללמוד על אי-ידיעת התובעים על החריגות מעצם פנייתם המידית לנתבעים, לאחר קבלת חוות דעתו של שמאי הבנק. לפי כלל העדויות שהתייחסו למועד גילוי החריגות, התעורר עניין החריגות בעקבות חוות דעתו של השמאי ולא לפני כן (ראו: עדותו של עו"ד ישראל בעמ' 13 ש' 2-1 לפרוט' 6.7.2021; עדותו של התובע בעמ' 16 ש' 33-30 ועמ' 17 ש' 12-1 לפרוט'; עדותה של התובעת בעמ' 19 ש' 4-3, עדותו של הנתבע בעמ' 23 ש' 16-14 לפרוט' 13.7.2021; עדותה של הנתבעת עמ' 26 ש' 3 לפרוט'; עדותה של גב' אילנה לוצקר בעמ' 30 ש' 12-11 לפרוט', ולפיה מניסיונה חריגות בניה מתגלות בשלב השמאות).

       

      לאחר גילוי החריגות, פנו הנתבעים אל גב' לוצקר, שהנה יועצת משכנתאות, במטרה למצוא פתרון. גב' לוצקר העידה כי נעשו ניסיונות פשרה שלא צלחו; בין היתר, עלתה אפשרות לריפוי הפגם על-ידי הכשרת החריגות על ידי הנתבעים (עמ' 29 ש' 14-8 לפרוט' 13.7.2021). על ניסיונות אלה העיד גם עו"ד ישראלי (עמ' 10 ש' 7-1 לפרוט' 6.7.2021). הנתבעים אישרו כי היו ניסיונות למצוא פתרון אך לא הסכימו להצעות שעלו: הנתבע העיד כי פנו לעירייה שביקשה שיכינו תכנית מצבית, והוא לא הסכים להורדת מחיר הדירה (עמ' 24 ש' 3-2 ו- 10 לפרוט'). ראו גם דברים דומים שאמרה הנתבעת בעמ' 26 ש' 20-15 לפרוט' 13.7.2021.

       

  36. עיננו הרואות, כי תוספות הבניה בוצעו ע"י הנתבעים והם ידעו או היה עליהם לדעת כי הם מחויבים בקבלת היתר בניה לצורך ביצוען, אך הם בחרו "להסתתר" מאחורי שתי טענות, שאין בהן כדי להושיע:

      האחת, כי הם הציגו את הדירה והתוספות לתובעים ואלה הסכימו לרכוש את הדירה במצבה כמות שהוא;

      והשנייה, כי הם העמידו לרשות התובעים את כל הניירת והתוכניות.

      דא עקא, בשל נגישותם המוגבלת של התובעים למידע מהותי אודות הדירה, מעמדם הוא נחות לעומת מעמדם של הנתבעים; משכך חובה הייתה על הנתבעים לא רק להראות את הדירה לתובעים ולהעמיד לעיונם ניירת ותוכניות אלא לגלות להם כי אותן תוספות בניה בוצעו ללא היתרי בניה, אף אם לא נשאלו על כך; משלא עשו זאת, הם הפרו את חובת תום הלב המוטלת עליהם וגרמו להטעיית התובעים.

       

      אשם תורם וויתור על טענות?

       

  37. במסגרת ההסכם, התחייבו התובעים לרכוש את הדירה כפי שהיא AS IS במצבה בעת חתימת ההסכם (סעיף 2.1 להסכם), והצהירו כי ראו את הדירה, את מצבה הפיזי, התכנוני והמשפטי, זכויות הבניה, הסביבה בה היא נמצאת והתב"ע, בדקו אותה והם מעוניינים לקנותה כמות שהיא והם מוותרים על כל טענה בגין פגם ו/או מום למעט מום נסתר או רטיבות (סעיף 2.4 להסכם).

       

  38. הנתבעים טוענים, כי ההסכם (סעיפים 2.1 ו- 2.4) מטיל על התובעים את החובה לבדוק את מצבה התכנוני של הדירה, וכי הם הציגו בפניהם תכניות הדירה המאושרות המצויות בידיהם "אשר עיון קצר בהן מעלה כי אינן משקפות את מצבה של הדירה כפי שהיא בפועל" (סעיף 42 לכתב ההגנה).

       

  39. התובע אישר בעדותו כי קיבל מסמכים מהנתבעים, אך לא פתח אותם ולא עיין בהם (עמ' 16 ש' 6-4 ו- 21, עמ' 17 ש' 14 לפרוט'). התובעת העידה כי הנתבעים הראו להם שרטוטים, אך היא אינה יודעת לקרוא אותם (עמ' 20 ש' 28-27 ו- 32 לפרוט' 6.7.2021).

       

  40. אמנם התובעים היו יכולים לבדוק ולגלות את כל הפרטים המהותיים לגבי מצבה התכנוני של הדירה, אך הם לא היו מחויבים לעשות זאת. בסעיף 16 לחוק המכר סויגה חובת הבדיקה ביחס לקונה, ונקבע כי אין לחייבוֹ בבדיקת מצבו של הנכס במקום בו "המוכר ידע או היה עליו לדעת" על אודות אי-ההתאמה. "הוא הדין אם המוכר הציע לקונה לבדוק את הממכר והקונה דחה את ההצעה בתום-לב, או שנענה לה אך עקב התרשלותו בבדיקה לא גילה את אי-ההתאמה. אף אין חשיבות למידת רשלנותו של הקונה בענין זה" (ראו: א' זמיר חוק המכר, תשכ"ח-1968, פירוש לחוקי החוזים 338, ג' טדסקי עורך, התשמ"ז).

       

  41. על-פי לשונו ותכליתו של סעיף 16 לחוק המכר, מדובר בסעיף קוגנטי שאינו מאפשר זקיפת אשם תורם לחובת קונים בגין הצהרותיהם בחוזה מכר כי בדקו את הנכס. ההוראה ההסכמית נדחית מפני הוראת החוק הקוגנטית. בסעיף 16 לחוק המכר הביע המחוקק נחרצות את דעתו ביחס לסעיפים מן הסוג המצוי בהסכם שלפנינו (סעיף 2.4 להסכם), ובחר לבכר את הגנת התובעים המתקשרים על-פני עיקרון "החופש החוזי" (פסקאות 4 ו- 9 לפסק דינו של השופט סולברג בעניין שיפריס).

       

  42. בעניין שיפריס, דחה השופט סולברג (שאליו הצטרף השופט מלצר) את טענת הנתבעים, כי יש לייחס "אשם תורם" לתובעים בכך שהפרו את התחייבותם לביצוע בדיקות מקדימות בנכס. מסקנתו לפיה אין לייחס משקל למידת רשלנותו של הקונה מתחזקת גם לאור העובדה שסעיף 16 לחוק המכר מתמקד בידיעתו של המוכר אודות אי-ההתאמה (שם, פסקה 15). עוד נקבע, כי רק ידיעה ממשית של הקונה על אודות אי-ההתאמה תספיק כדי להחריג את תחולתו של סעיף 16 לחוק המכר; רשלנות, ואפילו רשלנות חמורה, מצִדו, אין בה די כדי להציל את המוכר (שם, פיסקה 11).

       

  43. יוצא, כי על-אף האמור בסעיף 2.4 להסכם במקרה דנן, התובעים זכאים לטעון נגד אי-ההתאמה. ההוראה ההסכמית בסעיף זה נדחית מפני הוראת החוק הקוגנטית (סעיף 16 לחוק המכר).

       

  44. נוכח כל המקובץ לעיל, אני קובע כי התובעים לא ידעו על חריגות הבניה בדירה במועד החתימה על ההסכם, וכי הנתבעים יצרו מצג לפיו התוספות נבנו בהיתר, מצג שבדיעבד הסתבר כמצג שאינו אמת. מדובר בהטעיה היוצרת פגם בכריתת ההסכם.

       

  45. בהינתן האמור, התובעים זכאים לסעד של אכיפת ההסכם, שיש לו מעמד בכורה כתרופה העיקרית שזכאי לה הנפגע בעקבות הפרת חוזה (ראו: סעיפים 1 ו-2 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970; ע"א 5131/10 אזימוב נ' בנימיני,  פיסקה 15, 7.3.2013).

       

      אשר לסעד של קיזוז סך 150,000 ₪ (עלות הכשרת החריגות) מסכום התמורה – אין בידי להיעתר לו מאחר ולא הוכח כי עלות הכשרת החריגות היא 150,000 ₪. התובעים מפנים לחוות דעתו של שמאי הבנק, אלא שהאמור בחוות דעתו של שמאי הבנק: "עלות החזרת הנכס למצבו ע"פ היתר הבנייה – 150,000 ₪" (שורה אחרונה בטבלה שבסעיף 8 לחוות הדעת), מתייחס לעלות החזרת המצב לקדמותו ואינו מתייחס לעלות הכשרת החריגות. בנוסף, לצורך הוכחת עלות הכשרת חריגות בניה יש צורך בהגשת חוות דעת של מהנדס, וחוות דעת כזו לא הוגשה.

       

      אשר לסעד של חיוב הנתבעים להסדיר את חריגות הבניה בדירה ולהתאים את סכום העסקה לגודל הדירה שיקבלו התובעים בפועל – אני נעתר לסעד של חיוב הנתבעים בהכשרת חריגות הבניה, אך דוחה את החלק השני של הסעד, שעניינו שינוי התמורה. התובעים הסכימו לרכוש את הדירה כמות שהיא (עם התוספות) במחיר שסוכם עליו בהסכם ואין כל עילה להתערב בו.

       

      סוף דבר

       

  46. אני מקבל את התביעה ומורה על אכיפת ההסכם ומחייב את הנתבעים להסדיר את חריגות הבניה שבדירה תוך שישה חודשים מיום קבלת פסק הדין.

       

  47. הנתבעים ישלמו לתובעים הוצאות משפט (החזר אגרת משפט והחזר הוצאות עדים בסך 1,500 ₪) ושכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪. סכומים אלה ישולמו תוך 45 יום מהיום, אחרת יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

       

      ניתן היום, ט' אדר א' תשפ"ב, 10 פברואר 2022, בהעדר הצדדים.