רפי נחום נ' מגשימים

האם התקיימה בין התובע 1 לנתבעת 1 מערכת יחסי עבודה, המקנה לבית-דין זה סמכות עניינית לדון בסכסוך שהתגלע בין הצדדים?

התשתית העובדתית ומהלך ההתדיינות

התובע 1 עוסק בין היתר בשיווק, ליווי, וביצוע של פרויקטי תמ"א 38, ובכלל זה איתור בניינים מתאימים, החתמת הדיירים שלהם, והתנהלות אל מול העיריות השונות, דיירים ועובדים.

התובעת 2, חברת א.נ. יוזמה וניהול פרוייקטים בע"מ (להלן: יוזמה) הינה חברת יחיד הנמצאת בבעלותו של מר אנדריי קוקנוב (להלן: קוקנוב).

הנתבעת 1 הינה חברה הפעילה בשוק הנדל"ן בישראל (להלן: מגשימים). הנתבעים 2 ו-3 הם מנהלי הנתבעת 1 ובעליה.

ביום 24.5.12 נחתם הסכם בין יוזמה לבין מגשימים, לפיו יוזמה מתחייבת לשווק 10 בניינים בשנה עבור מגשימים (נספח ט' לתצהירי התובע). בהסכם נקבע, כי תמורת שירותי השיווק המפורטים בו, תהיה זכאית יוזמה לתשלום ריטיינר חודשי בסך 10,000 ₪ המותנה בשיווק של ארבעה בעניינים לפחות, וכן לעמלות פרויקט בשיעור של 5% מה"רווח היזמי נטו" כהגדרתו בהסכם.

נקדים ונציין כבר עתה, כי לטענת התובע, ההסכם הינו הסכם פיקטיבי, ובפועל מדובר בהסכם עבודה לכל דבר ועניין שנכרת בין התובע לבין מגשימים.

מערכת היחסים בין הצדדים, אף שידעה עליות ומורדות, נמשכה ברציפות עד מרץ 2017, שאז החליטה מגשימים על הפסקתה, בנסיבות השנויות במחלוקת בין הצדדים.

עם ניתוק היחסים התנהלה בין הצדדים מסכת התכתבויות, שבגידרה דרש התובע ממגשימים לשלם לו הפרשי עמלות. ומשזו לא עלתה יפה, הוגשה התביעה שבפנינו.

במסגרת התביעה, שהוגשה ביום 18.7.18, טען התובע כי בינו ובין מגשימים התקיימו יחסי עבודה, וכי מגשימים נותרה חייבת לו 515,857 ₪ בגין שכר עבודה, 1,200,000 ₪ הפרשי עמלות ו-140,000 ₪ פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה. 70,000 ₪ כפיצויי פיטורים. עוד טען התובע לזכותו לקבל ממגשימים סכומי כסף נוספים הנגזרים ממעמדו הנטען כעובד (פיצויי פיטורים, ימי חופשה, דמי הבראה ועוד). בסך הכל, כימת התובע את תביעתו לסך 2,251,065 ₪, אך "מטעמי אגרה" הוא צמצם את התביעה לסך 1,000,000 ₪.

בד בבד עם הגשת התביעה הגיש התובע בקשה למתן צו מניעה זמני, ובו ביקש כי ייאשר על מגשימים לבצע כל מכירה, שיווק או פעולה אחרות באותם פרוייקטים נדלניים שאותם הגדיר כ"פרויקטים משותפים". בקשת התובע נדחתה בהחלטת כב' השופטת יפית זלמנוביץ גיסין מיום 17.7.18.

לאחר זאת, הגיש התובע שתי בקשות להטלת עיקול זמני על חשבונות הבנק של מגשימים. שתי הבקשות נדחו בהחלטות כב' הרשמת (כתוארה אז) קארין ליבר-לוין מיום 1.8.18 ומיום 6.9.18.

הנתבעים הגישו כתב הגנה ביום 24.10.18 ובהמשך לו הגישו בקשה לסילוק התביעה על הסף, או לחלופין להעברתה לבית-המשפט המוסמך, בהיעדר סמכות עניינית לדון בה, נוכח טענתם כי לא התקיימו בין הצדדים יחסי עבודה.

דיון מוקדם התקיים ביום 29.4.19. לאחריו ניתנה ביום 29.5.19 החלטה הדוחה את הבקשה לסילוק על הסף, תוך שנקבע כי "יש מקום לבחון לגופן של ראיות האם נכונה טענת התובע 1 כי התובעת 2 שימשה אך ככסות להתקשרות בין התובע לנתבעים, וכי בפועל שררו יחסי עובד ומעביד בינו לבינם".

לאחר כל זאת, ניתן צו להגשת תצהירי עדות ראשית. מטעם התובע הוגשו שישה תצהירים, שניתנו על ידי העדים הבאים: התובע עצמו; גב' אורית באטאשוילי, שהועסקה בחברת מגשימים במשך שלוש שנים; עו"ד ברק טל-אור, שייצג את בעלי הדירות בשני פרויקטי תמ"א 38 בראשון לציון שבהם מגשימים שימשה כיזם; גב' לילך ישראל ואברהם מזרחי, שהיו חברים כנציגי הדיירים באחד הפרויקטים האלה; מר אנדריי קוקנוב, הבעלים של חברת יוזמה.

מטעם הנתבעים הוגשו תצהיר אחד בלבד, עליו חתמו במשותף הנתבע 2 (ארתור מנקוביץ) והנתבע 3 (ארז דיין).

דיון הוכחות התקיים ביום 12.4.21. במהלכו, נחקרו כל נותני התצהירים מטעם שני הצדדים, וכן נחקר עד אחד מטעם הנתבעים שהעיד ללא תצהיר – עו"ד רוני כרדונר, מי שהיה מעורב בחתימת ההסכם בין דה נייטפון למגשימים.

בתום דיון ההוכחות, ולאחר שהקלטת הדיון תומללה ופרוטוקול הדיון נחתם, ניתן צו להגשת סיכומים בכתב. עתה, משנאספו אלה לתיק בית-הדין, הגיעה העת לדון ולהכריע בתובענה.

דיון והכרעה

דחיית על הסף של תביעת יוזמה

כמתואר לעיל, התביעה שבפנינו הוגשה על ידי שני תובעים: מר רפי נחום (התובע 1) וחברת יוזמה (התובעת 2).

עם זאת, בכתב התביעה לא הוסבר מדוע מוסמך בית-דין זה לדון במחלוקת שבין יוזמה למגשימים, ולא התבקשו סעדים כלשהם לטובת תובעת זו. כך גם בסיכומי התובעים. על כן, דין תביעת יוזמה להידחות על הסף, כן מאחר שאיננו מוסמכים לדון בה, והן מאחר שכתב התביעה אינו מבהיר מהן עילות התביעה הנטענות של תובעת זו, ומה הסעדים שהיא תובעת.

דחיית על הסף של התביעה כנגד הנתבעים 2 ו - 3

כמתואר לעיל, התביעה שבפנינו הוגשה לא רק כנגד מגשימים, אלא גם כנגד הנתבעים 2 ו- 3, שפתח שבפתח כתב התביעה מוצגים כמנהלי מגשימים ומי "שהעסיקו בפועל את התובע". עוד נטען כי לנתבעים אלה אחריות אישית כלפי התובע מאחר שלא שילמו לו תנאים סוציאליים ובכלל זה נמנעו לבצע עבורו הפרשות לפנסיה.

עם זאת, בכתב התביעה לא הובהר מה מקור סמכותו העניינית של בית-דין זה לדון בתביעה כנגד נתבעים אלה, ובכלל זה לא נטען כי קיימת הוראת חוק זה או אחרת המצדיקה לחייבם באופן אישי. כמו כן, בגוף כתב התביעה נטען אך ורק לקיום יחסי עבודה בין התובע למגשימים, וגם הסעדים המבוקשים הינה ממגשימים בלבד, ולא מהנתבעים הנוספים. מעיון בסיכומי התובע, עולה שגם בהם נטען אך ורק ליחסי עבודה בינו ובין מגשימים, וגם מהם לא ברור מהי עילת התביעה הנטענת כנגד הנתבעים 2 ו – 3.

על כן, דין התביעה כנגד הנתבעים 2 ו- 3 להידחות על הסף, בהיעדר סמכות עניינית לבית-דין זה לדון בה, מאחר שכתב התביעה אינו מבהיר מהן עילות התביעה הנטענות של נתבעים אלה, ולמעשה כלל לא מתבקשים סעדים כלשהם כנגדם.

1. האם התקיימו יחסי עבודה בין התובע למגשימים?

   פסיקת בית-הדין הארצי, למן הקמתו, עסקה בקביעת המבחנים לקיומם של יחסי עבודה. מבחנים אלה, הכוללים את המבחן המעורב כמבחן העיקרי, ולצידו שורה של מבחני משנה, סוכמו ועודכנו בפסק הדין בעניין כותה (ע"ע 15868-04-18 כותה נ' עיריית רעננה (7.4.21)) העומד לנגד עינינו בעת כתיבת פסק דין זה.

   לטענת התובע, על פי מבחן ההשתלבות, הן בפן החיובי שלו, והן בפן השלילי שלו, כמו גם על פי המבחנים הנוספים שנקבעו בפסיקה, ובכלל זה מבחן הפיקוח והשליטה ומבחן הקשר האישי, יש מקום לקבוע כי התקיימו יחסי עבודה בינו ובין מגשימים. לטענת התובע, העובדה שהסכם ההתקשרות נחתם בין יוזמה למגשימים, ולא בינו ובין מגשימים, אינה צריכה לשנות ממסקנה זו, שכן חברה זו שימש אך ורק "צינור טכני להעברת כספים", וזאת כרעיון של המעסיק ובא כוחו שביקש להתגבר על הקושי שבהעסקת התובע, שבאותה עת היה פושט רגל.

   לאחר בחינת מסכת העדויות, הראיות הנוספות וטענות הצדדים, הגענו למסקנה כי בין התובע למגשימים לא התקיימו יחסי עבודה. להלן נפרט את הנימוקים למסקנה זו:

   ראשית ההסכם שהתובע מבקש מאיתנו לאכוף ו/או ליתן לו סעדים בגין הפרתו, הינו הסכם שכותרתו "הסכם למתן שירותים" שנחתם בין חברת מגשימים לחברת יוזמה (ההסכם נספח א' לכתב התביעה). דהיינו, מדובר בהסכם שהתובע עצמו אינו צד לו. מעבר לכך, אין מחלוקת כי התובע אף אינו בעל מניות ביוזמה, אלא מר אנדריי קוקנוב, שהינו חבר של התובע. דומה, שהתובע עצמו מודע לקושי המובנה הכרוך בטענה זו, ומטעם זו צורפה יוזמה כתובעת נוספת בתיק זה, אף שכפי שהבהרנו זה עתה, אין אנו מוסמכים עניינית לדון בתביעתה;

   שנית ההסכם שבו עסקינן החליף הסכם קודם, בנוסח כמעט זהה, שנחתם במרץ 2011 בין מגשימים ל"עולם הנדל"ן" (הסכם זה צורף כנספח ט' לתצהיר הנתבעים), . במהלך חקירתו הנגדית הודה התובע כי היה שותף עם אדם נוסף בשם יוגב פרנקו ב"עולם הנדל"ן" (עמ' 40 ש' 28), וברור ממסכת הראיות והעדויות שפרנקו והתובע סיפקו ביחד שירותים למגשימים במסגרת ההסכם הראשון, בטרם החלפתו בהסכם בו עסקינן. ראיה נוספת ומובהקת לשותפות או לקשרים העסקיים שהיו בין התובע, יוגב ומגשימים עוד קודם לחתימת ההסכם בו עסקינן ניתן למצוא בהסכם הנוכחי, הכולל הוראות מעבר כאלה ואחרות בין ההסכם הקודם לנוכחי (ראו סעיפים 3.12, 3.13 ו- 3.14 ו- 3.15 להסכם הנוכחי). במצב דברים שכזה, שבו מערכת יחסית מסחרית עסקית מסוימת מוחלפת במערכת יחסים עסקית אחרת, תוך שנקבע מפורשות כי "תנאי לכניסת הסכם זה לתוקף הוא ביטולו כדין של ההסכם בין החברה לבין עולם הנדל"ן" (סעיף 3.13) הרי שקיים קושי מובנה להתייחס דווקא להסכם הנוכחי כאל הסכם עבודה דה-פקטו, בעוד שביחס להסכם הקודם לא הועלתה – לא על ידי יוגב ולא על ידי התובע – כל טענה שמדובר בהסכם עבודה בין יוגב ו/או התובע לבין מגשימים;

   שלישית ההסכם הקודם, זה שנחתם עם עולם הנדל"ן, הינו הסכם מובהק של מעין שותפות או תיווך, שבגידרו הובטחה לעולם הנדל"ן עמלה שנקבעה כאחוז מרווחי כל פרויקט. גם ההסכם שבו עסקינן, בין יוזמה למגשימים, הינו הסכם שבו הובטחה ליוזמה עמלה בשיעור של 5% מה"רווח היזמי נטו" כהגדרתו בהסכם. התובע, שמן הסתם היה מודע לקושי להתייחס אל חוזה מסוג שכזה כאלה חוזה עבודה, טען בסעיף 9 ו-11 לכתב תביעתו, כי בנוסף לעמלה האמור היה זכאי למשכורת/תשלום חודשי (שהוגדר כריטיינר בלשון ההסכם) בסך 10,000 ₪. ברם, כפי שטענו הנתבעים בצדק, טענה זו הינה בפשטות לא נכונה, שכן לפי ההסכם התחייבה מגשימים לשלם ליזמות סך של 10,000 ₪ לחודש כמקדמה על חשבון העמלה שלפי ההסכם, וגם זאת רק בתנאי של עמידה ביעד של החתמת ארבעה בניינים בשנה (ותוך שנקבע הסדר מפורט בדבר תשלום מקדמה מופחתת במקרה של החתמת בניין אחד, שניים או שלושה בכל רבעון קלנדרי (ראו בסעיפים 3 ו- 4 לנספח א' – נספח התמורה – להסכם). זאת ועוד, הוסכם והותנה מפורשות, כי במקרה שפרויקט זה או אחר לא יהא רווחי בכלל, לא ייהנה גם התובע מתמורה כלשהי (סעיף 5.11), וככל שיהיה זכאי לעמלה, הרי זו תשולם לו תוך הפחתת מקדמות הריטיינר שקיבל, אם קיבל (סעיף 4.3.2 להסכם וכן סעיף 5.4 ו- 5.5.2 לנספח להסכם). הנה כי כן, מדובר בהסכם מסחרי פר-אקסלנס, שבו שני הצדדים משקיעים משאבים ושני הצדדים עשויים מצד אחד להרוויח רווח נאה (ככל שהעסקים יצליחו), אך מצד שני, עשויים גם שלא להרוויח דבר, במקרה של כשלון עסקי;

   רביעית ראיה נוספת לכך שלפנינו התקשרות עסקית-מסחרית מצאנו גם בכך שהתובע, כבר בכתב תביעתו, טען שנהג להוציא מכיסו עשרות אלפי שקלים לקידום העסקים (סעיף 24 ה' לכתב התביעה), ובין היתר שילם בעצמו עבור צביעת קומת קרקע באחד הפרויקטים, איטום גג בפרויקט אחר ובניית חדר אשפה בפרויקט שלישי. התובע אמנם טען בכתב התביעה כי מדובר בהוצאות שהוציא כעובד, ועל כן על מגשימים להחזיר להם אותו, אך אנו מצאנו בעצם הודאת התובע כי היה מוציא מכיסו עשרות אלפי ₪ עדות לכך שלא היה עובד, אלא שותף למערכת יחסים עסקית;

   חמישית בהסכם נקבע מפורשות, בניגוד למקובל בהסכמי עבודה, כי התובע אינו נדרש למלא מכסת שעות עבודה חודשיות וכי פעילות התובע תימדד על בסיס הצלחה בלבד (סעיף 2.9 להסכם). בכתב התביעה אמנם טען התובע כי עבד "ימים כלילות" (סעיף 12 לכתב התביעה), אך הוא לא טען, וממילא גם לא הוכיח, כי עבד מדי יום, במתכונת כזו או אחרת של שעות עבודה, ואף לא טען כי השלים מדי חודש כמות כזו או אחרת של שעות (וממילא הוא גם לא טען, כפי שניתן היה לצפות ממי שטוען למעמד של עובד וטוען שעבד "ימים כלילות", כי הוא זכאי לגמול שעות נוספות). כמו כן, התובע אמנם טען כי מהנתבעים פיקחו על ימי ושעות עבודתו, אך טען טענה זו בכלליות בלבד, מבלי לתת דוגמאות ו/או לצרף ראיות כלשהן לכך, כך שלעניין זה מקובלת עלינו עדותם של הנתבעים כי התובע מעולם לא ביקש ולכן גם לא קיבל ימי חופשה או מחלה;

   שישית גם בחקירתו הנגדית הודה התובע שלעתים היה מגיע למשרדי מגשימים רק פעמיים בשבוע, ורק במהלך תקופה ספציפית של ארבעה חודשים מתוך שבע השנים שבהן עסקינן היה מגיע למשרד כל יום (עמ' 49 ש' 13). כמו כן, מהראיות שהוצגו ברור התובע עסק בעיסוקים נוספים והיו לו הכנסות נוספות בתקופת ההסכם עם מגשימים. כך ובין היתר, הוצגו ראיות על כך שהתובע עסק בשיפוצים של דירות בפרויקטים (ראו למשל התמלול נספח י"ב לתצהיר הנתבעים);

   שביעית הוכח בפנינו, כי במקביל להתקשרות עם יוזמה, התקשרה מגשימים עם חברות נוספות שסיפקו לה שירותים דומים. כך נטען בסעיף 60 לתצהיר מנקוביץ' – עדות שלא נסתרה – כי מגשימים התקשרה עם חברות בשם "חברת מיי האוס בע"מ" וכן "חברת נדל"ן הים התיכון". עצם העובדה כי מגשימים התקשרה עם חברות נוספות לקבלת שירותים דומים לאלה שאותם קיבלה מיוזמה, מהווה לדעתנו ראיה לכך שמדובר בסוג התקשרות המקובל בשוק, ולא בכסות ליחסי עבודה;

   שמינית לא נעלם מאיתנו כי מגשימים הודתה כי חלק מהסוכנים שלה, שביצעו תפקיד דומה לזה של התובע, עשו זאת במעמד של "פרילנסרים" שהועסקו כעוסקים מורשים, ולא דרך חבר, ובנוסף כי חלק מהתפקידים שביצע התובע בוצעו גם על ידי עובדים שלה, כמו למשל עודד מודיאנו, שהוגדר על ידה כ"מגייס עובדים שכיר". ברם, איננו סבורים שיש בכך כדי לשנות את התמונה הכללית שהצטיירה, ואם בכלל, יש בכך כדי להוכיח שככלל – ולא רק במקרה של התובע – המקובל הוא שגם עם הרוב הגדול של הסוכנים האחרים לא מקיימת מגשימים יחסי עבודה, על כך המשתמע מכך. זאת, בוודאי לאור העובדה שמגשימים הוכיחה – ראו סעיפים 72 עד 75 לתצהיר מנקוביץ', שלא נסתרו, וכן הסכמי העבודה עם מודיאנו נספחים ט"ו ו-ט"ז לאותו תצהיר – כי מלבד שכר חודשי של 5,000 ₪ בלבד, היא זכאי מודיאנו לבונוס בגין גיוס דירה שנקבע בסך מדויק – בין 2,500 ₪ ל- 3,500 ₪ לכל דירה – דהיינו מבנה שונה לחלוטין ממבנה ההתקשרות עם התובע, שכפי שהוסבר קודם לכן נקבע שהוא זכאי לעמלה המחושבת באחוזים מהרווח היזמי נטו;

   ולבסוף צודק התובע בסיכומיו כי חלק מהמבחנים המקובלים להכרה ביחסי עבודה מתקיימים במקרה שלו. כך למשל, גם על פי ההסכם וגם בפועל, סופקו השירותים לאורך כל הדרך באופן אישי על ידי התובע. גם מבחינת אורך ההתקשרות והרצף שלה, עסקינן במערכת יחסים הקרובים יותר ליחסי עבודה מאשר להסכם מסחרי. ולבסוף, גם מבחן ההשתלבות בפן החיובי שלו אינו נקי מספקות, שכן הובאו מסמכים וגם ראיות המצביעות על כך שהתובע היה חלק מ"המערך" של מגשימים – ולו במובן זה שבאתר האינטרנט שלה, על כרטיסי ביקור וביחס לחלק מהלקוחות הוא בהחלט הוצג כחלק אינטגרלי ממנה. ברם, לאור השיקולים כבדי המשקל ואפילו מובהקים נגד הכרה ביחסי עבודה, שאותם פרשנו בפסקאות הקודמות, איננו סבורים כי יש באמור בפסיקה האחרונה כדי להטות את המאזן לכיוון של הכרה ביחסי עבודה, אפילו לא בקירוב.

   העדר סמכות העניינית

   משהגענו לכלל מסקנה כי לא התקיימו יחסי עבודה בין התובע למגשימים, הרי שאנו נעדרים סמכות עניינית לדון בתביעה על רכיביה השונים (וזאת בהמשך לכך שכבר בפתח פסק דין זה דחינו על הסף את תביעת התובעת 2 ואת התביעה כנגד הנתבעים 2 ו – 3). נציין בקשר לכך, כי לא נעלמה מאיתנו עמדת הנתבעים, בפתח סיכומיהם, כי "הם מקבלים על עצמם את סמכותו של בית הדין למרות היעדר סמכות עניינית". ברם, אין בידינו להיענות לבקשה זו, שכן כפי שהדגיש המלומד פרופ' יששכר רוזן-צבי, בספרו "ההליך האזרחי" (הוצאת נבו, 2015) בעמ' 304 (וראו האסמכתאות שם, ליד ה"ש 136)):

   "לא ניתן להתנות על סמכותו העניינית של בית-המשפט. משמעות הדבר היא שהצדדים אינם יכולים להקנות בהסכמה סמכות לערכאה שיפוטית שאינה מוסמכת לדון באותו עניין על פי חוק".

    

   סוף דבר

   התביעה נדחית, בהיעדר סמכות עניינית לבית-דין זה לדון בה.

   התובעים ישלמו לנתבעים הוצאות משפט בסך 25,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום.

   זכות ערעור כדין לבית-הדין הארצי לעבודה בירושלים.

    

   ניתן היום, י"ג אדר א' תשפ"ב, (14 פברואר 2022), בהעדר הצדדים.

    

   גב' הלן הרמור, נציגת ציבור עובדים		דורי ספיבק, שופט סגן הנשיאה		גב' כרמן קלינגר , נציגת ציבור מעסיקים