1.הסכם לפי תמ"א 38 שנעשה בין התובעת-היזמת לבין הנתבעים, בעלי הזכויות בבניין.
העבודות על פי ההסכם הופסקו לאחר שהנתבעים ביטלו את ההסכם.
האם הביטול נעשה שלא כדין? ואם כן, האם יש להורות על אכיפת ההסכם?
תקציר עובדתי
2.התובעת היא חברה העוסקת ביזמות ובקבלנות בנייה.
הנתבעים 1 ו-19-3 הינם כיום הבעלים הרשומים של הדירות בבניין מגורים המצוי ברח' יהודה המכבי 51 תל-אביב, חלקה 139 בגוש 6212 (להלן – "הבניין").
בבניין 4 קומות, כולל קומת קרקע, והוא מחולק לשתי כניסות. סך כל הדירות בבניין – 14.
3.הנתבעים 18-17 (יוסי ורותי בוכניק, להלן – "בוכניק"), הבעלים של אחת הדירות, מסכימים לסעדים המבוקשים על ידי התובעת.
הנתבעים האחרים טוענים כי בוכניק הם שותפיה למעשה של התובעת, ולראיה הערבות הבנקאית שהתובעת נתנה להם יצאה מחשבונם.
עניין זה לא נדרש להכרעה, אולם ההיגד "הנתבעים" להלן מכוון למעשה לכל הנתבעים, מלבד הזוג בוכניק ומלבד עו"ד אשכר (שעניינו נפרד).
הנתבע 20 היה בא-כוחם של הנתבעים בכל תקופת העסקה והוא גם אחד מב"כ הנתבעים בתביעה זו (להלן – "עו"ד אשכר").
4.ביום 29.3.2010 נחתם הסכם בין התובעת לבין בעלי הזכויות בדירות בבניין באותה עת, שחלקם התחלפו במהלך השנים עקב פטירה או מכירה, כך שהנתבעים הם כיום חליפיהם.
ההסכם (נספח א' לכתב התביעה, להלן - "ההסכם") נחתם בהתאם להוראות תמ"א 38.
על פי ההסכם, התובעת התחייבה לחזק את הבניין נגד רעידות אדמה, להוסיף ממ"דים, מרפסות, שתי מעליות (אחת בכל כניסה), וכן לשיפוצים נוספים, תמורת רכישת זכויות הבנייה בבניין הכוללות זכות לבניית קומה וחצי על הגג הקיים, ובהן 4 דירות.
בנספח להסכם הוסכם כי התובעת רשאית לבקש היתר לבניית קומה נוספת שתכיל 4 דירות נוספות, ואם יתקבל ההיתר, היא תשלם לנתבעים סכום של 600,000 ₪.
5.היתר הבנייה – לבניית קומה וחצי בלבד (4 דירות) – התקבל ביום 31.12.2014, באיחור של למעלה משנתיים מהמועד שנקבע בהסכם לשם כך.
כל אחד מהצדדים מאשים זה את זה בהפרות ההסכם, שגרמו לאותו עיכוב.
למעשה, כבר מתחילת הדרך ניצתו מחלוקות רבות בין הצדדים, שהכבידו על ביצוע ההסכם.
המחלוקות נמשכו גם לאחר קבלת ההיתר.
לא אתעכב על תיאור אותן מחלוקות, משום שהצדדים הגיעו ביום 3.4.2016 להסכם נוסף, שכונה: "תוספת להסכם תמ"א 38(1) מיום 29/3/2010" (נספח ב' לכתב התביעה, להלן – "התוספת").
6.ההסכמות העיקריות בתוספת:
א.התובעת תפעל לקבלת היתר בנייה מתוקן שיכלול שינויים בציפוי החיצוני של חזית הבניין ובגודל החלונות בחזית, כפי שפורט בתוספת (סעיף 4.1), וכן להרחבת דירת קומת הקרקע של הנתבעת 10 (להלן – "בן דוד") לגודל של 130 מ"ר;
ב.הריסת שתי דירות הקרקע ובנייתן מחדש, תוך תשלום דמי שכירות נקובים, החל מפינוי הדירות ועד בנייתן ומסירתן לבעליהן;
ג.לכל יתר בעלי הדירות ניתנה אופציה לבחור בין שיפוץ הדירות בהתאם להסכמות שיושגו ביניהם ובין התובעת לבין פיצוי כספי בסך 100,000 ₪;
ד.המעליות יותקנו בתוך פיר המדרגות הקיים (במקום בצדי הבניין, על פי ההסכם המקורי), כשלשם כך בעלי הדירות הפנימיות יפנו את דירותיהם לתקופה של חודש אחד, ומעבר לתקופה זו יפוצו בסכום נקוב לכל חודש;
ה.התובעת רשאית לבקש היתר בנייה להקמת קומה נוספת (מעבר לקומה וחצי, שלהן כבר ניתן היתר) שתכיל 4 דירות נוספות (וביחד 8 דירות), ואם יתקבל ההיתר היא תשלם לנתבעים סכום של 1,300,000 ₪ (לעומת הסכום של 600,000 ₪ שנקבע בהסכם);
ו.התובעת רשאית לרשום הערת אזהרה לטובתה על הרכוש המשותף, והבעלים מתחייבים לחתום על בקשה לרישום הערת האזהרה, בכפוף להפקדת ייפוי כח חתום על ידי התובעת המאפשר את מחיקת הערת האזהרה;
ז.התובעת רשאית לשעבד את זכויותיה לפי ההסכם לטובת בנק מלווה והבעלים מתחייבים לחתום על המסמכים הנדרשים לשם כך;
ח.נקבע לוח זמנים מעודכן: השלמת כל העבודות, מלבד בניית הקומה הנוספת – עד 19.5 חודשים, קבלת היתר לקומה הנוספת תוך 24 חודשים והשלמת בניית הקומה הנוספת (או שתי קומות, אם הדבר יאושר) – עד 9.5 חודשים נוספים;
ט.נקבעו פיצויים מוסכמים בגין איחורים בהשלמת העבודות ומסירת הדירות;
י.התובעת התחייבה להמציא ערבות לתשלום המיסים שיחולו על הבעלים בעקבות ההסכם (שהתובעת התחייבה לשלמם);
יא."הצדדים מצהירים ומתחייבים, כי עם חתימתם על תוספת זו, ובכפוף לביצוע האמור בתוספת זו, באות לסיומן מלוא הטענות בין הצדדים והצדדים מוותרים באופן בלתי מסויג ובלתי חוזר וכן משוחררים מכל טענה ו/או תביעה" (סעיף 15.1).
7.החשדנות ההדדית והמחלוקות ההדדיות נמשכו גם לאחר חתימת התוספת.
התובעת המשיכה בביצוע העבודות, אך לא השלימה אותן, כפי שיפורט בהמשך.
במקביל תוקן צו הבית המשותף, באופן שנוצרה יחידה חדשה (תת חלקה 16), שנרשמה על שם הנתבעים ואליה הוצמדו זכויות הבנייה הקיימות והעתידיות.
אולם הערת האזהרה לטובת הבעלים לא נרשמה, היתר מתוקן לא ניתן ולא הושג ליווי בנקאי.
8.ביום 5.9.2018 ניתן צו הפסקת עבודה בשל פקיעת ההיתר.
יצוין, כי לטענת התובעת, הצו ניתן בטעות וההיתר לא פקע.
בפועל, התובעת פנתה בבקשה להארכת ההיתר (בדיעבד) וההיתר הוארך עד יום 31.12.2018.
9.משהנתבעים גילו כי ניתן צו הפסקת עבודה, הם הודיעו לתובעת על כוונתם לבטל את ההסכם ולחלט את הערבות הבנקאית שנתנה להם התובעת במסגרת ההסכם.
הנתבעים גם החליפו את מנעול השער לכניסה לאתר.
חילופי התכתובות בין הצדדים ובאי-כוחם נמשכו עד יום 30.12.2018, אזי הודיעו הנתבעים לתובעת כי הם מממשים את התראתם לביטול ההסכם ולחילוט הערבות.
10.לאחר קבלת הודעת הביטול, התובעת הפסיקה את העבודות באתר, אך חלק מחפציה, ובעיקר – הפיגומים המקיפים את הבניין, נותרו בו.
11.הצדדים הגישו זה נגד זה תלונות במשטרה על פריצת המנעולים והסגת גבול. כל התלונות נסגרו בנימוק שהמדובר בסכסוך אזרחי.
12.היתר הבנייה פקע סופית בסוף שנת 2018, ונכון ליום זה אין היתר בנייה תקף להשלמת העבודות.
13.קיים פער גדול בין הצדדים בהערכת מידת ביצוע העבודות בפועל על ידי התובעת.
התובעת טוענת כי השלימה 80% מהעבודות שהתחייבה להן בהסכם ובתוספת.
הנתבעים טוענים כי התובעת השלימה 35% בלבד מהעבודות, להן התחייבה.
14.הנתבעים חילטו את הערבות הבנקאית בסך 400,000 ₪ (הצמודה למדד תשומות הבנייה מחודש מרץ 2010).
התביעה והבקשות העיקריות שהוגשו במסגרתה
15.הסעדים הנתבעים על ידי התובעת בתביעה זו:
א.להצהיר כי ההסכם הופר על ידי הנתבעים וכי הביטול נעשה שלא כדין;
ב.להצהיר כי הנתבעים ועו"ד אשכר פעלו לחילוט הערבות הבנקאית שלא כדין;
ג.להצהיר כי לתובעת זכות עכבון במקרקעין, לרבות תוספות הבנייה שנעשו וזכויות הבנייה של הבניין;
ד.להורות על אכיפת ההסכם, כולל התחייבות הנתבעים לרשום הערת אזהרה לטובת התובעת, לחתום על בקשה להיתר בנייה חדש ועל המסמכים הנדרשים לשם קבלת ליווי בנקאי;
ה. למנות את ב"כ התובעת ככונס נכסים ולהקנות לו את כל הסמכויות הנדרשות לשם השלמת הפרויקט.
16.הנתבעים בכתב הגנתם ביקשו לדחות את התביעה ואת כל הסעדים שהתבקשו במסגרתה.
עו"ד אשכר, בכתב הגנה נפרד שהוגש מטעמו, ביקש לדחות את הטענות שהועלו כלפיו ואת הסעד ההצהרתי שהתבקש ביחס אליו (הקשור לחילוט הערבות הבנקאית).
17.התובעת הגישה בקשה לסעד זמני להורות על רישום הערת אזהרה לטובתה על קיום התביעה ועל מינוי בא-כוחה ככונס נכסים זמני לצורך חתימה בשם הנתבעים על המסמכים הדרושים לקלת היתר הבנייה המתוקן לצורך ביצוע הפרויקט.
הנתבעים התנגדו לבקשה.
בדיון שהתקיים בבקשה הסכימו הצדדים להצעת בית המשפט הבאה:
"הבקשה למתן סעד זמני תימחק. המשיבים [הנתבעים] יצהירו בכתב בכל מו"מ או הסכם שייעשה עם יזם אחר על דבר קיומה של התביעה. לא תוגש בקשה נוספת למתן הסעדים הזמניים שהתבקשו או הזהים להם במהותם, אלא אם כן הדבר יהיה מחויב משינוי הנסיבות".
ניתן תוקף של החלטה להסכמה האמורה ובכפוף לכך הבקשה לסעד זמני נמחקה (החלטה מיום 17.2.2019).
18.התובעת הגישה בקשה לפיצול סעדים לשם הגשת תביעה נפרדת על הנזקים הכספיים שנגרמו לה, לאחר שאלה יגובשו.
הנתבעים התנגדו תחילה לפיצול הסעדים, אך בהמלצת בית המשפט הם חזרו בהם מהתנגדותם וניתן לתובעת היתר לפיצול סעדים לשם הגשת תביעה כספית (החלטה מיום 7.1.2020).
19.בהחלטה נוספת מיום 7.1.2020 נעניתי חלקית לבקשת הנתבעים להפקדת ערובה להבטחת הוצאותיהם והוריתי לתובעת להפקיד ערובה בסכום של 100,000 ₪.
הערובה הופקדה.
תמצית טענות הצדדים
20.הצדדים מאשימים זה את זה בהפרות ההסכם.
אלה ההפרות של הנתבעים הנטענות על ידי התובעת:
לא רשמו הערת אזהרה לטובתה;
לא חתמו על תכניות ההגשה שנועדו לשם קבלת היתר הבנייה המתוקן;
דרשו ממנה לבצע עבודות בניגוד להסכם ולתוספת;
לא אפשרו לה לקבל ליווי בנקאי;
ביטלו את ההסכם שלא כדין;
החליפו את מנעול השער ולא אפשרו לעובדיה להיכנס לאתר לשם השלמת העבודות;
חילטו שלא כדין את הערבות הבנקאית.
21.התובעת טוענת כי השקיעה בפרויקט עד עתה 10 מיליון ₪ וביצעה כ-80% מהעבודות שהיא התחייבה להן. לטענתה, אם ההסכם היה מבוצע עד סופו, היא היתה צפויה לרווח של כ-15 מיליון ₪ לפחות, מלבד השבת השקעותיה.
22.אלה הפרות התובעת הנטענות על ידי הנתבעים:
הפרת כל המועדים שנקבעו בהסכם ולאחר מכן בתוספת;
ניהול הפרויקט באופן לקוי, ללא מנהל פרויקט וללא תכניות עבודה מאושרות;
ליקויים מרובים בעבודות שבוצעו, ליקויי בטיחות ובעיות תברואתיות;
איחורים חוזרים ונשנים בתשלום הסכומים שהתחייבה להם כלפיהם ואי תשלום חובות מים וחשמל;
שגיאות שנפלו במיקום פיר המעלית שגרמו נזק לדירות הפנימיות;
ביצוע עבודות ללא היתר בנייה כדין מיום פקיעת ההיתר המקורי ועד חידושו בדיעבד;
גרמה להוצאת צו הפסקת עבודות והפסקתן בפועל;
הותרת הבניין ללא היתר בנייה תקף.
23.הנתבעים טוענים כי הם לא התנגדו לחתימה על התכניות הנדרשות לשם קבלת היתר הבנייה וכי עו"ד אשכר העביר לב"כ התובעת את רשימת כל הבעלים שהסכימו לתכניות.
ביחס להערת האזהרה, הם טוענים כי הם לא התנגדו לרישומה וכי גם לב"כ התובעת היה ייפוי כח, מכוחו הוא היה יכול לרשום הערת אזהרה לטובת התובעת.
ביחס לליווי הבנקאי, הם טוענים כי הבנק כלל במסמכים, עליהם הם התבקשו לחתום, תנאים בלתי סבירים הפוגעים בזכויותיהם, וכי בין כה לא היתה לתובעת אפשרות לקבל ליווי בנקאי בהעדר היתר בנייה תקף.
24.הנתבעים טוענים כי המציאות היא, כי לאחר כ-4 שנים ממועד חתימת ההסכם (נכון למועד הגשת כתב ההגנה, תחילת שנת 2019, אך המצב הבסיסי לא השתנה עד היום):
אין היתר בנייה תקף ויידרש עוד זמן רב לשם קבלת היתר בנייה; 8 דירות הרוסות למעשה ואינן ראויות למגורים; 6 דירות אחרות סובלות מנזקים רבים; הבניין רווי ליקויים, מפגעים וסכנות בטיחותיות; התובעת חדלה מלשלם להם דמי שכירות והם נאלצים לממן מכספם דיור זמני חלופי.
25.התובעת מכחישה את הליקויים הנטענים. לטענתה, מדובר בליקויים קלים שניתן לתקנם תוך זמן קצר יחסית, אם הדבר יתאפשר לה.
גם היתר בנייה חדש יכול להינתן תוך זמן קצר יחסית, אם הנתבעים ישתפו פעולה או אם יינתן להם הסעד של כונס נכסים. ובכל מקרה , לטענתה, הנתבעים הם האחראית למצב הבניין כיום.
26.יצוין עוד כי הנתבעים "חושדים" בתובעת כי היא פעלה במכוון לעיכובים במתן ההיתר ואף לפקיעתו, משום שרצתה להמתין לתיקון תכנית-בנין-העיר החלה על האזור, באופן שיתאפשר לה לבנות שתי קומות (8 דירות) במקום אחת (4 דירות).
התובעת, מנגד, "חושדת" בנתבעים, כי הם הכשילו את קיום ההסכם, משום שהם הגיעו למסקנה כי מוטב ומועיל יותר מבחינתם להרוס את הבניין ולהקימו מחדש.
הקדמה קצרה – תמ"א 38
27.טרם דיון והכרעה בטענות הצדדים, ולמרות שהדברים מוכרים בעיקרם, מצאתי לנכון לצטט מספר דברים כלליים הנוגעים למהותה של תמ"א 38 ולקשיים הניצבים בפני הצדדים המתקשרים בהסכם לשם ביצוע עבודות בהתאם לתכנית זו.
28.מיכה גדרון ואהרן נמדר, תמ"א 38 (כולל שינוי מס' 3), תשע"ב – 2012 (להלן – "גדרון ונמדר"), עמ' 29:
"תמ"א 38, "תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה" פורסמה ברשומות וקיבלה תוקף ביום ה-18.5.05.
מאז כניסתה לתוקף אושרו בה שלושה שינויים, כאשר השינוי המקיף והמשמעותי ביותר נכנס לתוקף ביום ה-11.6.12, הוא שינוי מס' 3 לתמ"א.
שלושת השינויים לתמ"א מהווים חלק מתהליך התפתחותי של הפקת לקחים מביצוע ויישום הוראות התמ"א בפועל, על מנת שזו תשיג את מטרתה – הנעת תהליך תכנוני רחב היקף של חיזוק מבנים קיימים, שאינם בנויים לפי תקן 413, שנועד להבטיח את יכולתם של אותם מבנים לעמוד בפני רעידות אדמה.
המנגנון התכנוני והכלכלי העומד בבסיס תמ"א 38 הוא, הענקת הטבות כלכליות בדמות שטחי בניה, שניתן לבנותם כתוספת לבניין הקיים, אותם יכולים בעלי הזכויות בבניין להעביר ליזם. זה יוכל לבנות באמצעותם יחידות דיור, או שטחי מסחר, משרדים, תעשיה וכיו"ב, הכל על פי היעודים המותרים במגרש. בתמורה ייתן היזם לבעלי הזכויות בבניין שירותי בניה בכך שהוא יחזק את הבניין בפני רעידות אדמה, ישדרג אותו, ובמקרים מסוימים, ככל שמדובר בבניין המיועד למגורים, הוא אף ירחיב את יחידות הדיור הקיימות בבניין.
התמ"א אף מאפשרת הסדרים תכנוניים נוספים שבבסיסם עומד אותו רעיון כלכלי. כך מאפשרת התמ"א להרוס בניין קיים הדורש חיזוק והקמתו מחדש על פי התכניות החלות במקום, בתוספת שטחי הבניה אותם ניתן לקבל מכוח התמ"א, וכן מאפשרת התמ"א הוספת זכויות בניה למגרש או מגרשים ריקים, בתמורה לחיזוק בניין או בניינים הדורשים חיזוק המצויים במגרש או במגרשים אחרים באותה רשות מקומית.
התמ"א אף קובעת הקלות תכנוניות שונות ביחס להוראות התכניות החלות על הבניין הקיים, במטרה לאפשר את חיזוקו ואת מימוש תוספות הבניה בבניין.
הדרך לקבלת היתר בניה מכוח תמ"א 38 ולהגעה לתוצאה המיוחלת של חיזוק בניין לפי דרישות תקן 413, תוך קבלת זכויות הבניה אותן רשאית הועדה המקומית לאשר מכוח התמ"א, היא ארוכה ומלאת מכשולים" (הדגשה לא במקור).
29.והנה דברים שנכתבו כאילו לענייננו מתוך ספרו של עו"ד אברהם ללום, מורה דרך בעסקות תמ"א 38, עמ' 97:
"ההתנהלות במסגרת פרויקט מסוג תמ"א 38, כוללת צדדים רבים מלבד הבעלים עצמם. ההליך הופך לעיתים קרובות לתהליך רווי רגשות ולכן על מי שעוסק בתחום לפעול בהתאם. דגש מיוחד על עורך-הדין שצריך לפעול כמעין פסיכולוג.
התקדמות בהליך המשא-ומתן – המעורבות הרגשית גדלה ככל שההליך מתקדם, מאחר שתהליך המשא-ומתן כרוך מעצם טבעו בקונפליקט בין בני אנוש, הוא הופך לעיתים קרובות לתהליך רווי רגשות. ככל שהמשא-ומתן קרוב יותר לאינטרסים האישיים של מנהל המשא-ומתן, כך תלך ותגדל מעורבותו הרגשית. ככל שהמשא-ומתן מתקדם, כך גדלה המעורבות הרגשית של הצדדים".
עמ' 218: " על יזם המקדם פרויקטים, לקבל החלטה רק לאחר תהייה אמיתית ובדיקת הצרכים המתאימים לפרויקט הספציפי, מאפייניו, רצונותיו ויכולתו הממשית לספק את המבוקש, לבעלי הזכויות. לעיתים, הרצוי והמצוי אינם נפגשים ובמקרה זה, יהיה קשה להוציא את הפרויקט לפעול".
עמ' 239: " תקשורת טובה הבנויה על אימון הדדי בין היזם למחזיקי הזכויות הינה קריטית והמפתח להצלחתו של פרויקט בהתחדשות עירונית. יש לזכור שלאחר שהיזם ומחזיקי הזכויות מתקשרים בהסכם, הם הופכים מבחינת הרשויות לגוף אחד, הן בתהליכי הרישוי והתכנון לקבלת היתר ובניה והן מבחינת הקטנת חשיפת המס שבגין מימוש הפרויקט וזכויות הבניה".
30.ניתן לומר, למרבה הצער, כי בענייננו, "התקשורת" בין הצדדים היתה לקויה מתחילתה, הצדדים התנהלו לכל אורך הדרך בחשדנות הדדית, הכשילו זה את זה והפריעו זה לזה במקום לפעול במשותף להצלחתם המשותפת, ציפיותיהם זה מזה לא תאמו את המציאות – כל אלה הובילו למעשה לכישלון הוצאת ההסכם לפועל ולאי-השלמתו.
דיון והכרעה
31.הזכות לקבלת תרופות בשל הפרת חוזה שמורה לנפגע – סעיף 2 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א – 1970 (להלן – "חוק החוזים-תרופות").
כדי להכריע בשאלה, האם ביטול ההסכם על ידי הנתבעים נעשה שלא כדין, ואם כן – האם צריך לקבל את בקשת התובעת לאכיפת ההסכם, נדרש להכריע תחילה מי הפר את ההסכם ומיהו הנפגע, מבין שני הצדדים?
32.מאחר והצדדים חתמו ביום 3.4.2016 על התוספת, שכללה הסכמות חדשות ביחס להסכם, הדיון יתרכז בעיקר בשאלת הפרת ההסכמות שנכללו בתוספת, בהתייחס להפרות שנמנו על ידי הצדדים, כאמור.
יחד עם זאת, מאחר וויתור הצדדים בתוספת על טענותיהם על פי ההסכם היה "בכפוף לביצוע האמור בתוספת זו", אין מנוס מדיון כלשהו גם בהפרות הנטענות ביחס להסכם עצמו.
33.שתי הערות מקדמיות: הראשונה מכוונת לתובעת – למרות הערות חוזרות ונשנות בשאלה, האם הסעד העיקרי שהיא בחרה, סעד האכיפה, הוא המתאים בנסיבות הללו, והאם לא ראוי יותר להתמקד בסעד כספי, שלא נכלל בתביעה, בחרה התובעת להיצמד לסעד שביקשה (יחד עם בקשתה לפיצול סעדים, שאושרה כאמור). לפיכך, ניתוח הראיות והדיון בהן ייעשה לצורך ההכרעה בשאלת ביטול החוזה או אכיפתו (לצד הסעדים הנלווים הנוספים שהתבקשו) בלבד, בלי להכריע בשאלות הכספיות שהתעורר (כמו: מהו הסכום שהתובעת הוציאה עד כה בקשר לפרויקט, מהו הסכום המוערך לצורך השלמת העבודות ו/או תיקון הליקויים וכד').
ההערה השנייה מכוונת לעו"ד אשכר, שהיה מעורב מאד בכל ההליכים שהתנהלו בין הצדדים, אך נמנע מלתת תצהיר ולהעיד. יתכן שאילו היה מעיד, היו מתבהרות שאלות נוספות שנותרו תלויות ועומדות.
רישום הערת אזהרה לטובת התובעת
34.כבר לפי סעיף 16.1 להסכם, התובעת היתה רשאית לרשום לטובתה הערת אזהרה על יחידות הבעלים, לאחר שתמציא לנתבעים ערבות בנקאית וכן תפקיד בידי בא-כוחם ייפוי-כח בלתי חוזר המאפשר את מחיקת הערת האזהרה.
הערבות הבנקאית נמסרה אך לא נטען ולא הוכח שגם ייפוי-הכח לצורך מחיקת הערת האזהרה נמסר.
מכל מקום, מלבד מכתב מייל בודד ששלח ב"כ התובעת באותה עת, עו"ד צחי נשר, לעו"ד אשכר ביום 18.7.2010, המבקש ממנו להכין את הבקשה הנדרשת לשם רישום הערת אזהרה (הנתבעים לא ציינו אם הם השיבו למכתב זה), לא נעשה דבר.
יתכן שהדבר נובע מתוך הקושי לרשום הערת אזהרה על זכויות בנייה שאינן צמודות ליחידה מסוימת אחת, ולשם כך נדרש היה תיקון צו רישום הבית המשותף על ידי יחידה רישומית נוספת, כפי שנעשה מאוחר יותר.
מכל מקום, על פי האמור בהסכם, התובעת היתה רשאית לרשום לטובתה הערת אזהרה, ללא תלות ברצונם הטוב של הנתבעים, כך שאם הדבר היה ניתן להיעשות, יש לתמוה מדוע התובעת לא רשמה את הערת האזהרה בעצמה.
35. עניין רישום הערת האזהרה זכה להתייחסות מפורשת יותר בתוספת, בסעיף 11.1:
"מוסכם כי לאחר חתימת תוספת זו היזם יהא רשאי לרשום לטובתו הערת אזהרה על הרכוש המשותף, בגין פרויקט תמ"א 38 והבעלים מתחייבים לחתום על בקשה לרישום הערת אזהרה בנוסח המצורף נספח 6 לתוספת זו, בד בבד עם החתימה על תוספת זו. תנאי לרישום הערת אזהרה, הוא חתימת היזם על ייפוי כח בלתי חוזר למחיקת הערת אזהרה, בקשה למחיקת הערת אזהרה ופרוטוקול דירקטוריון למחיקת הערת אזהרה בנוסח המצורף נספח 7 לתוספת זו".
36.למרות האמירה המפורשת באותו סעיף, הבקשה לרישום הערת אזהרה לטובת התובעת לא נחתמה במעמד החתימה על התוספת, ולמעשה לא נחתמה עד היום.
מנגד, אין חולק, כי באותו מעמד התובעת טרם מסרה לנתבעים (או לנציגם, עו"ד אשכר) ייפוי-כח בלתי חוזר למחיקת הערת האזהרה, בקשה למחיקת הערת אזהרה חתומה על ידה ופרוטוקול דירקטוריון למחיקת הערת האזהרה בנוסח שצורף להסכם, גם זאת למרות האמירה המפורשת באותו סעיף.
37.עו"ד אבירם גולדשטיין (להלן – "עו"ד גולדשטיין") ייצג את התובעת מן השלב שבו התחילו חילוקי דעות בינה לבין הנתבעת 10, בן דוד, עליה עוד יורחב בהמשך, שהובילו להליך בוררות שבסיומו נחתמה התוספת.
עו"ד גולדשטיין היה מעורב בניסוח התוספת, יחד עם עו"ד אשכר. בתצהירו הטיל את האחריות לאי רישום הערת האזהרה על הנתבעים ועל עו"ד אשכר, שנמנע מרישום הערת האזהרה מכח ייפוי-כח שניתן לו על ידי הבעלים.
אלה, מנגד, הטילו את האחריות לכך על התובעת, שנמנעה מהמצאת ייפוי-הכח הבלתי חוזר למחיקת הערת האזהרה ופרוטוקול הדירקטוריון, וכן על עו"ד גולדשטיין, שגם הוא היה יכול להשתמש בייפוי-הכוח הבלתי חוזר שניתן לו על ידי הבעלים כדי לרשום בעצמו את הערת האזהרה, אך נמנע מכך.
הראיות שהובאו לפני מלמדים, לדעתי, על כך, שהאחריות בעניין זה מוטלת על שני הצדדים.
38.לתצהירו של עו"ד גולדשטיין צורפה תכתובת ארוכה בינו לבין עו"ד אשכר, הן בנוגע לרישום הערת האזהרה והן בנוגע למסמכים שנדרשו לשם תיקון רישום הבית המשותף (הוספת היחידה הרישומית שאליה יצורפו זכויות הבנייה).
תחילתה של התכתובת בחודש יוני 2016 וסופה בחודש אוגוסט 2018.
אולם, בעוד שהליך תיקון רישום הבית המשותף צלח בסופו של דבר, גם זאת לאחר מכשולים בדרך כפי שמלמדת התכתובת, רישום הערת האזהרה לא נעשה.
במכתב מייל מיום 23.11.2017 הודיע עו"ד אשכר בצורה מפורשת, כי אין בכוונתו להשתמש בייפוי-הכוח שבידיו כדי לחתום על הבקשה לרישום הערת אזהרה בעצמו, וכי נדרש להזמין את הנתבעים עצמם כדי לחתום על הבקשה (נספח ה' לתצהיר עו"ד גולדשטיין).
במכתב נוסף, ומאוחר יותר, מיום 10.8.2018, הודיע עו"ד אשכר לעו"ד גולדשטיין, כי לאחר שהוא הודיע לנתבעים כי בכוונתו לחתום על הבקשה לרישום הערת האזהרה בשמם מכח ייפוי-הכוח שבידיו, התנגדו חלק מהדיירים לכך, בגלל שלטענתם התובעת הפרה חלק מההסכמות אתם (נספח לה' לתצהיר).
39.מאחר שעו"ד אשכר לא העיד כאמור, לא ניתן לעמוד כנדרש על סירובו להשתמש בייפוי-הכח שבידיו כדי לחתום על הבקשה לרישום הערת אזהרה, והדבר פועל לחובת הנתבעים.
העד העיקרי מטעם הנתבעים, מיכאל (מיקי) הר צבי (להלן – "הר צבי"), בנה של הנתבעת 19, לאה הר צבי, ומי שטיפל מטעמה ומטעם הנתבעים האחרים, מתוקף היותו חבר בנציגות הבית המשותף, בכל המגעים עם התובעת בקשר לפרויקט הנדון, פירט בתצהירו שורה של הפרות, שלטענתו נעשו על ידי התובעת, לאחר שנחתמה התוספת, ושגרמו לסירוב חלק מהנתבעים לחתום על הבקשה לרישום הערת האזהרה, או לחילופין להרשות לעו"ד אשכר לחתום עליה בשמם, ובכללם: אי המצאת ערבות לתשלום מיסים (בהתאם לסעיף 10.2 לתוספת), כשבסופו של דבר הוסכם כי התובעת תפקיד פיקדון כספי ומנהלה, סער קורן (להלן – "סער"), ימציא ערבות אישית (ואלה הומצאו); העבודות חודשו באיחור ונעשו בהפוגות רבות; תוקף הערבות הבנקאית חודש רק לאחר התראות של עו"ד אשכר; קנסות שהוטלו עליהם בשל אי הסדרת נושא מס השבח (לא נטען כי אלה שולמו על ידי הנתבעים, וככל הנראה הדבר הוסדר בסוף על ידי התובעת); תכניות שהוצגו להם באיחור ובהעדר הסכמת חלק מהנתבעים, שהתיקונים בתוכניות נגעו להם (בן דוד ומשפ' בר יהודה, הנתבע 9); ליקויים שונים בעבודות שבוצעו; בעיות תברואתיות ובטיחותיות (סדקים במדרגות, הותרת חוטי חשמל חשופים, העדר מעקות ועוד), אי תשלום או עיכוב בתשלום דמי השכירות שהתובעת התחייבה לשלם לדיירים שפונו, ועוד.
יצוין, כי חלק מטענותיו של הר צבי באות לידי ביטוי בחלק מהתכתובת שהוחלפה בין עורכי הדין גולדשטיין ואשכר.
40.עו"ד גולדשטיין לא ידע לומר בחקירתו, מדוע הבקשה לרישום הערת אזהרה לא נחתמה במעמד החתימה על התוספת (עמ' 25 לפרוטוקול) ומדוע בכלל היה נדרש לקבל את הסכמת הנתבעים לרישום זה, כשלכאורה התובעת היתה רשאית לעשות כן מכח האמור בתוספת (שם. הוא ידע לומר ש"היום" הדבר לא נדרש, אך לא ידע לומר אם באותה עת הדבר כן נדרש).
בהמשך חקירתו הודה (עמ' 30), כי כל עוד לא נרשמה היחידה הרישומית, ביום 18.10.2017 (סעיף 29 לתצהירו), "נושא הערת האזהרה לא עלה, כיוון שההסכמה היתה שתהיה רשומה של הערת אזהרה אך ורק על יחידה רישומית", כלומר שעד אותו מועד לא ניתן לבוא בטרוניה לנתבעים או לעו"ד אשכר בעניין זה (ראו גם עדותו בעמ' 29), ומאותו מועד, כאמור, כבר התעוררו מחלוקות נוספות בין הצדדים.
ביחס לעו"ד אשכר, הוא העיד (עמ' 35): "היתה בעיה לרשום הערת אזהרה, אתה לא שללת את רישומה של הערת האזהרה, אבל גם לא נתת שום הסכמה מפורשת".
עו"ד גולדשטיין גם אישר בחקירתו (עמ' 28), כי גם לו ניתן ייפוי-כח בלתי חוזר, חתום על ידי הנתבעים, לבצע כל פעולה שנדרשה לרישום, וכשנשאל מדוע הוא לא השתמש בייפוי-כח זה כדי לרשום את הערת האזהרה (והדברים יפים גם לרישום תיקון הבית המשותף שאכן בוצע בסופו של דבר), השיב (עמ' 32):
" אני לא מנסה לבצע פעולות חד צדדיות בפרויקטים כאלה, וזה לא משנה אם אני מייצג את היזם או אם אני מייצג את הדיירים, פעולה חד צדדית יכולה להביא לתוצאה לא רצונית של הצד השני. הצד השני יכול לבוא ולהתרעם, לבוא ולהגיד, רגע רגע, למה פתאום רשמת הערת אזהרה בלי הסכמה שלי, למה אתה מבצע את זה, ואז יכול ניצוץ קטן כזה להבעיר את כל הפרויקט, המטרה היא מטרה של ביצוע הפרויקט, המטרה היא של הידברות, של שיתוף פעולה, ש: כן.
ת: זו הסיבה שלא הגשתי".
תיקון רישום הבית המשותף
41.לצורך רישום הערת האזהרה נדרש היה תחילה ליצור יחידה רישומית נוספת, אליה יוצמדו זכויות הבנייה (תחילה על שם הבעלים ומאוחר יותר על שם התובעת), אך לצורך כך נדרש היה תיקון צו רישום הבית המשותף (אודות פרקטיקה זו, ראו: גדרון ונמדר, עמ' 451-452).
אמנם, היה עיכוב מסוים ברישום זה, אך הדבר נעשה לבסוף.
אינני סבור כי ניתן לתלות את האשם בעיכוב זה בנתבעים או בעו"ד אשכר, שכן, התכתובת שצורפה בעניין זה לתצהירו של עו"ד גולדשטיין מעידה על הערות ענייניות של עו"ד אשכר לנוסח שהועבר לאישורו.
42.עיכוב נוסף נוצר בשל הצורך לעדכן מקצת משמות הבעלים של יחידות הדיור בבניין במרשם לשכת רישום המקרקעין, משום שהבעלים המקוריים שהיו רשומים, חלקם נפטרו וחלקם העבירו את זכיותיהם לאלה הנוכחיים.
בעקבות זאת התקבלו גם הערות מאגף רישום והסדר מקרקעין ביחס לבקשה לתיקון צו הבית המשותף (נספח יט' לתצהיר עו"ד גולדשטיין).
גם בקשר לכך הוטחו האשמות הדדיות, כשכל אחד מהצדדים מטיל על הצד האחר את החובה לתיקון הרישום (שנעשה בסופו של דבר ע"י התובעת, באמצעות עו"ד גולדשטיין).
אינני סבור שמחלוקת זו נדרשת להכרעה.
שני הצדדים היו צריכים לדאוג לעדכון הרישום טרם חתימת ההסכם המקורי, ולכל הפחות טרם החתימה על התוספת, ומשהדבר לא נעשה, שני הצדדים יכלו לזרז את הטיפול בעניין זה, אילו חפצו בכך, ואילולא החשדנות ההדדית ששרתה ביניהם לאורך כל הדרך.
העדר חתימת הנתבעים על התכנית המתוקנת
43.בהתאם לתוספת, היה על התובעת להגיש בקשות לתיקון ועדכון היתר הבנייה שניתן, כשהשינויים יכללו שינויים בציפוי החיצוני של חזית הבניין ובחלונות חזית הבניין וכן הגדלת שטח הדירה של בן דוד המצויה בקומת הקרקע.
התובעת הכינה תכניות חדשות ובקשה לתיקון ההיתר והן הועברו לנציגות הנתבעים (סעיף 32(ג) לתצהיר סער) ולעו"ד אשכר, כדי שהנתבעים יחתמו עליהם קודם להגשתן לאישור הועדה.
גם בעניין זה התגלעו מחלוקות רבות בין הצדדים, כשלטענת הנתבעים התכניות שהוכנו לא הלמו את ההסכמות שהיו ביניהם ואילו התובעת טוענת שהנתבעים העלו בקשות חדשות שלא הוסכמו וסירובם לא היה מוצדק.
בסופו של דבר, התכניות לא הוגשו לוועדת התכנון וכמובן שלא ניתן היתר מתוקן.
44.גם בעניין זה התנהלה תכתובת עניפה בין סער לבין עו"ד אשכר ונציגות הדיירים, שצורפה לתצהירו של סער.
להלן נעמוד על המחלוקות העיקריות שעיכבו את חתימת הנתבעים על התכניות.
עו"ד אשכר סירב גם הפעם להשתמש בייפוי-הכח שבידיו כדי לחתום בשם הנתבעים על התכניות המתוקנות, ובמקומה שלח "רשימה המפרטת את פניותיי לבעלי הדירות בנושא אישור התוכניות". ברשימה שצורפה צוין ביחס לרוב הדיירים, כי הם אישרו את התכניות המתוקנות, אך ביחס לאחדים צוין כי הם "לא התנגדו", ביחס לבן דוד צוין כי סער נדרש לקבל מהם אישור וביחס לבוכניק צוין "לא ידוע" (נספח ע"ו לתצהיר סער).
הר צבי אמר בתצהירו (סעיף 49), כי רשימה זו הוכנה לאור דברי סער עצמו בפגישה שנערכה ביום 11.3.18 (מוצג 41 לתצהירו), בה נכתב: "סער ציין כי מכיוון שמדובר בהגשה מקוונת, נדרשת חתימת דייר אחד והיתר באמצעות ייפוי-כח ועל כן מספיק אישור של הבעלים לתכניות", וחזר על כך שעו"ד גולדשטיין היה יכול לחתום על אישור התכניות מכח ייפוי-הכח שבידיו.
עו"ד גולדשטיין, שרשימה זו נשלחה אליו, עוד קודם שנשלחה לסער, סירב לראות בטבלה שהוגשה לו "הסכמה מפורשת לביצוע" (עמ' 65), "אני לא הבנתי שיש הסכמה מפורשת" (עמ' 67).
על סירובו של עו"ד גולדשטיין להשתמש בייפוי-הכח שניתן לו לשם חתימה במקום הנתבעים כבר עמדנו לעיל.
גם על סירובו של עו"ד אשכר להשתמש בייפוי-הכח שניתן לו לשם חתימה במקום הנתבעים כבר עמדנו, וכאן עומדת לרועץ לנתבעים הימנעותו ממתן עדות.
מכל מקום, גם בהקשר זה עולה, עוד קודם שנבחן את המחלוקות הספציפיות שהתגלעו בין הצדדים "בדרך" להכנת התכניות המתוקנות, כי החשדנות ההדדית ביניהם מנעה כל אפשרות ממשית לקידום הפרויקט וסיכלה גם את הוצאתן לפועל של ההסכמות שהושגו במסגרת התוספת.
חזיתות הבניין
45.בתוספת הוסכם כי במקום הטיח המתוכנן בחזית הבניין יבוצע חיפוי הכולל שילוב טיח צבעוני מתוצרת דקוליין ואבנים (בריקים).
כן הוסכם "ששני החלונות בחזית הבניין, בכל קומה. . . יוארכו לגובה מפתן המרפסות" (סעיף 4.1 לתוספת).
46.גם בעניין זה התעוררה מחלוקת בין הצדדים ביחס לאופן יישום ההסכמות הללו, כאשר לדברי התובעת (סעיף 58 לתצהיר סער), הנתבעים דרשו שהיא תבצע "שינויים מרחיקי לכת . . . שהיו בניגוד להסכמות הצדדים ומדיניות העירייה", ואילו הנתבעים טענו שהשינויים שעשתה התובעת היו בניגוד להסכמות שביניהם.
פירוט מחלוקת זו, הנוגעת לחיפוי החיצוני של הבניין ולחלונות החיצוניים הובאה באריכות ובליווי התכתובת שהוחלפה בעניין זה בתצהירו של הר-צבי (סעיף 73, על כל חלקיו, והנספחים המצוינים שם).
לא אכנס לפירוט זה, כיוון שבסופו של דבר הושגה הסכמה בין הצדדים בשאלות אלה (סעיף 73.18 לתצהיר הר-צבי), אך גם התנהלות זו מלמדת על דרכם של שני הצדדים.
ביסוס הבניין
47.התובעת טוענת כי בשל התעקשותה של בן דוד לבטל את אחד מעמודי התמך של קומת הקרקע שעל פי התכנון המקורי היה אמור להיות בתוך דירתה המורחבת (יורחב על כך להלן), ושהקונסטרוקטור עמרי איתן התנגד לבטלו מחשש ליציבות הבניין, היא נאלצה להחליף קונסטרוקטור וכן את שיטת הביסוס מקידוחי כלונסאות ליציקת רפסודה (סעיפים 57-56 לתצהיר סער).
גם המומחה מטעמם, המהנדס והשמאי יוסי לזר כתב בחוות דעתו (עמ' 14), כי "בהתאם לדרישת בעלי הדירות, סוכם על החלפת אופן ביצוע הביסוס של המבנה מביסוס באמצעות קידוחי כלונסאות מינפייל לביסוס באמצעות יצירת רפסודה. שינוי שיטת הביסוס גרר שינויים תכנוניים".
48.הנתבעים טענו כי מלכתחילה היה על התובעת לבחור בשיטת הרפסודה, כפי שהומלץ בחוות דעתו של מומחה הקרקע דני מכטה (נספח 60 לתצהירי הנתבעים), וכי בהסכם המקורי הוסכם (בסעיף 7.3.1) שחיזוק יסודות הבניין יעשה בהתאם לחוות דעתו של מכטה, וכך גם נכתב בסעיף 2 למפרט הטכני שצורף כנספח ב' להסכם (מפנה גם לסעיפים 69-70 לתצהירו של הר-צבי).
הנתבעים מוסיפים וטוענים, כי התובעת היא שבחרה לשנות מההסכמה המקורית ולבחור בשיטת הביסוס לפי כלונסאות ולאחר שנוכחה לדעת שהדבר אינו אפשרי חזרה לשיטת הרפסודה (ההתכתבות בין הצדדים בעניין זה פורטה בסעיף 71 לתצהירו של הר-צבי ובנספחים הנזכרים בו).
49.המומחה מטעם הנתבעים, המהנדס אלי רוטברט, חיווה דעתו כי "להערכתו, שיטת הביסוס שבחר הקבלן [כלומר השיטה שנבחרה בסוף: רפסודה/דוברה] היא גם נכונה משיקולים הנדסיים וגם זולה יותר ופשוטה יותר לביצוע, מזו השנייה – מערכת ביסוס בכלונסים. מאומדן שערכנו, עלות הביצוע של דוברה, ביחס לעלות ביצוע בכלונסים (עם כל הקשיים של קידוח בתוך מבנה קיים, פינוי חומר החפירה, הכנסת מוטות זיון וכו'), זולה בכ-400,000 ₪".
המומחה מטעם התובעת, יוסי לזר, חלק על הערכתו של רוטברט וטען כי דווקא שיטת הכלונסאות ("הפיילים") היתה ישימה יותר בפרויקט זה, משום שבשיטה זו אין צורך "לבטל את כל הקומה" (קומת הקרקע), בעוד ש"בשיטת הרפסודה אתה צריך להנמיך, אתה צריך לחפור, להגיע לעומק, ולחפור את כל השטח" (עמ' 419).
50.גם המחלוקת בין המומחים אינה נדרשת להכרעה כאן.
מה שברור הוא שנוצר צורך לשנות את השיטה הראשונה שנקבעה – כלונסאות, לשיטה אחרת – רפסודה, וכי התובעת פעלה לשינוי זה.
עוד ברור, כי אין לתלות את "האשם" בצורך זה שנוצר בנתבעים, כאשר מלכתחילה הוסכם בין הצדדים ששיטת הביסוס תעשה בהתאם לחוות דעתו של מכטה, כלומר שיטת הרפסודה.
שינוי מיקום המעליות
51.מקום רב הקדישו הצדדים לשאלה מי ביקש להעתיק את מיקום המעלית, מצדי הבניין לתוך פיר חדר המדרגות הקיים.
העתקה זו חייבה את פינויים הזמני של בעלי הדירות הפנימיות, שהמעלית אמורה לעבור בצמוד לבתיהם וכן היא חייבה שינויים נוספים בהיתר ועבודות נלוות נוספות.
בעוד שהתובעת טוענת כי הדבר נעשה על פי דרישתם של הנתבעים, דבר שגרם להתארכות זמנים נוספת, הנתבעים טענו כי הדבר נעשה לבקשת התובעת עצמה, משום שהדבר שירת גם את ההגעה לקומה הנוספת שהיא תכננה עבורה, ואולי גם שתי קומות נוספות, אם יתקבל לכך היתר.
52.אינני סבור שאני נדרש להכריע במחלוקת זו, הן משום שהדבר הוסכם בסופו של דבר בתוספת, והן משום שעל פי האמור בתוספת (בפסקאות "והואיל"), התובעת היא שהציעה את העתקת המעליות לנתבעים, ואם כן – היא מנועה לטעון אחרת.
דירת בן דוד
53.פרק מיוחד בתוספת (פרק 5) הוקדש לדירתה של בן דוד, המצויה בקומת הקרקע.
למעשה, המחלוקת עם בן דוד (מחלוקתה היתה גם עם הנתבעים עצמם) היא שהובילה להליך הבוררות, שבסופו הוסכמה ונחתמה התוספת.
עיקרו של ההסכם הוא, שבן דוד תפנה את הדירה לפרק זמן מסוים לצורך ביצוע עבודות הביסוס, כנגד תשלום כספי מסוים מאת התובעת, שאף התחייבה לפעול לקבלת היתר להגדלת שטח הדירה.
גם בעניין זה הרבו הצדדים לטעון בשאלה, האם דירתה של בן דוד לא נבנתה מלכתחילה על חשבון חלק מהרכוש המשותף השייך לכל הנתבעים, כטענת התובעת.
אינני רואה כל חשיבות לדון בשאלה זו, לאחר שהצדדים בעניין זה: התובעת ובן דוד הגיעו להסכמות מפורשות, כאמור.
54.המחלוקת האמיתית בעניינה של דירת בן דוד התעוררה, משום שבתכנית המתוקנת נותר בדירה זו עמוד תומך, שבן דוד דרשה להסירו והקונסטרוקטור (החדש) מטעם התובעת, רועי קלע, סירב לכך, מחשש לקריסת הבניין (סעיף 66 לתצהיר סער וחוו"ד קלע שצורפה כמוצג עד' למוצגי התובעת).
טוני בן דוד, אחותה של הנתבעת 10, דורית בן דוד (להלן – "טוני"), שטיפלה בעניין זה, סיפרה בתצהירה כי הם הופתעו לגלות, שבניגוד לשרטוט נספח 3 שצורף לתוספת, נותרו 3 עמודים בתוך הדירה.
טוני הודתה (סעיף 14 לתצהירה) כי העמודים נכללו בתכנית האדריכלית שהוצגה לה, וכי היא נתנה לה את הסכמתה, אך הוסיפה, כי האדריכלית לא הסבה את תשומת לבה לכך, וכי "בניגוד לסימונים של עמודי החיזוק בקונטור הבניין, העמודים האלה בכוונה סומנו בצורה מצומצמת, כדי שלא נשים לב לעמודים המעובים שהתובעת מתכוונת להשאיר לנו באמצע הדירה" (סעיף 15 לתצהירה).
למרות זאת, ובלית ברירה, הסכימה טוני להותרתם של שני עמודים, אך דרשה מסער להזיז עמוד אחד, "שזה רק עניין של עלות ושיתייעץ עם הקונסטרוקטור שלו", אך, לדבריה, סער התעלם מבקשתה.
55.מחקירתה של טוני התברר, כי העמודים הללו, שבוודאי שהיו קיימים קודם לכן ולא נוספו על ידי התובעת, היו מוסווים בתוך קירות ומשנהרסו הקירות (בהתאם לתכנית המתוקנת) נחשפו העמודים, שהיא לא ידעה על קיומם (עמ' 276).
היא שבה והדגישה (עמ' 273): "העמודים האלה מופיעים בתכניות האלה, הם לא הופיעו והם לא מופיעים בהסכם שחתמנו עם אדון קורן. זה לא מופיע. זה שנתנו למעצבת הפנים מצג שווא שהתכניות האלה אמורות להיות ואני לא שמתי לב זה לא אומר שזה בסדר".
יצוין, כי האדריכלית/מעצבת הפנים לא זומנה להעיד.
56.מחלוקת זו הינה דוגמא מובהקת לחוסר תיאום הצפיות ההדדיות, שנדרש לעשותו קודם לכניסת הצדדים לפרויקט כה מורחב.
אילו היתה נעשית עבודת הכנה כמצופה מיזם הנוטל על עצמו פרויקט כזה, הוא היה מגלה כי לא ניתן להעתיק את עמודי התמך ממקומם, וכך לא היתה נוצרת סיטואציה כזו, כשמחד, בן דוד צודקת בעמדתה שלא ניתן להשלים עם עמוד תמך בתוך דירתה, ומנגד, התובעת צודקת בעמדתה שלא ניתן להסיר אותו עמוד, מחשש לקריסת המבנה.
גם בעניין זה אני סבור, לכן, ש"האשם" להיווצרותה של תסבוכת זו מוטלת הן על התובעת והן על בן דוד.
היתר הבנייה שפקע וצו הפסקת העבודה
57.היתר הבנייה הראשון לפרויקט ניתן ביום 31.12.2014 (נספח 4 למוצגי הנתבעים).
ביום 1.11.2018 ניתן היתר נוסף שהאריך בדיעבד את תוקפו של ההיתר הקודם לשנתיים, "מתאריך 31.12.2015 ושנה נוספת ואחרונה מתאריך 31.12.2017 ועד 31.12.2018 מנימוקים מיוחדים" (מוצג נ/14).
הנתבעים טוענים כי לאור היתר זה שניתן בדיעבד הם "נדהמו" לגלות שההיתר המקורי פקע עוד ביום 31.12.2015, מאחר והם סברו שההיתר המקורי ניתן לשלוש שנים, כלומר עד יום 31.12.2017.
58.אכן, תוקפו של ההיתר המקורי היה לשלוש שנים מיום נתינתו, כלומר עד יום 31.12.2017, אולם בהיתר גם נקבע: "לא הוחל בעבודה תוך שנה מיום הוצאת ההיתר או הופסקה העבודה למשך יותר משנה בטל ההיתר".
התובעת טוענת כי היא החלה בעבודות בתוך אותה שנה, אך הנתבעים טוענים שאין המדובר בעבודות מהותיות.
59.בתחילת שנת 2016 התבקש אדריכל התובעת באותה עת, עמרי איתן, להגיש בקשה להארכת תוקף היתר הבניה לשנה נוספת, התקבלה החלטת רשות הרישוי המאריכה את תוקף ההיתר בשנתיים, אך בפועל לא הושלם הליך הארכת תוקף היתר הבנייה, משום שלא שולמו אגרות בנייה ולא נפתח תיק בניין במחלקת הפיקוח (סעיפים 7.3 ו-7.4 לתצהירו).
התובעת טוענת כי מאחר ובפועל היא התחילה בביצוע העבודות, כך עולה מהודעתו של האדריכל איתן לעירית תל-אביב (ת/6 ועמ' 245 לחקירתו), לא נדרש היה לבקש את הארכתו, אלא בסוף שנת 2017, והאדריכל איתן טעה בבקשתו.
60.גם אם המדובר בטעות של התובעת ו/או האדריכל שלה אין חולק שעל פי ההיתר המאוחר, התובעת פעלה וביצעה עבודות במקום ללא היתר בנייה כדין (סער אישר זאת בחקירתו, עמ' 108). היתר הבנייה שהוארך בדיעבד, כנראה שיש בכוחו כדי לשלול את המשמעות הפלילית הנובעת מפקיעת תוקפו של ההיתר המקורי, אך אין ספק שבשעת ביצוע העבודות, למן פקיעת תוקפו בסוף שנת 2015 ועד לחידושו בדיעבד בשנת 2018, התובעת עבדה ללא היתר כדין, בניגוד להסכם שחייב אותה לפעול על פי היתרי בנייה תקפים וכן סיכנה את הנתבעים, בעלי הדירות, בנקיטת הליכים פליליים נגדם.
61.כן אין חולק, שביום 5.8.2018 הוציאה עיריית תל-אביב צו מנהלי להפסקת העבודות, לאחר שבדו"ח ביקורת שנערכה במקום נמצא כי "מבוצעות עבודות באתר", למרות "שהתוקף של הרישיון בנייה נגמר", ואכן העבודות הממשיות נפסקו לתקופה ממושכת עד חידוש ההיתר, ומידע זה הוסתר מהנתבעים (סעיף 52 לתצהיר הר-צבי).
62.יצוין כי התובעת לא פעלה "בזמן אמת" מול העירייה לתיקון ההיתר שניתן בדיעבד, כך שיתאים לגרסתם, ולא פעלו לביטולו של צו הפסקת העבודה.
התובעת גם לא טרחה להעיד איש מעיריית תל-אביב או מהועדה המקומית לתכנון ובניה כדי שיאשר את גרסתם.
63.תהא אשר תהא הסיבה לכך שבפרק זמן מסוים התובעת היתה מצויה במצב של העדר היתר בנייה כדין וכן במצב של צו הפסקה מנהלי, האחריות לכך מוטלת כולה על התובעת בלבד, שהינה האחראית הבלעדית לכך שבכל תקופת עבודתה בפרויקט יהיה קיים היתר בנייה תקף, בוודאי שהינה האחראית לכך שהפרויקט לא יימצא במצב של צו הפסקה מנהלי.
מסמכי הליווי הבנקאי
64.התובעת מלינה על כך שעו"ד אשכר סירב לחתום על המסמכים הנדרשים לשם קבלת הליווי הבנקאי שהומצאו לו על ידי עו"ד גולדשטיין, וכי בעקבות כך היא נאלצה לוותר על קבלת הלוואה בנקאית והשתמשה בהונה העצמי.
הנתבעים טוענים, כי לאחר שהתובעת נכשלה בקבלת ליווי בנקאי במשך תקופה ארוכה היא מבקשת להטיל עליהם את האחריות לכך – בקשר לכך הם מפנים למכתבו של עו"ד גולדשטיין (מוצג 27) שהעלה את הקשיים בקבלת ליווי פיננסי, תוך מטרה לשנות את תנאי ההסכם ואת גובה הערבות הבנקאית (על הקשיים שבהגשת ליווי בנקאי לפרויקטים של תמ"א 38, ראו: גדרון ונמדר, עמ' 454); לכך שלא ניתן היה לקבל ליווי בנקאי ללא קיומו של היתר בנייה כדין; להתנהלות הרשלנית של התובעת בקשר להשגתו של הליווי הבנקאי – עו"ד גדי קוצ'ינסקי שטיפל בעניין זה מטעם התובעת (סער, עמ' 154) לא הובא להעיד ועו"ד גולדשטיין אמר שהוא לא טיפל בכך (עמ' 36); ולכך שלא ניתן מענה ראוי להערותיו של עו"ד אשכר על נוסח המסמכים שהועברו אליו, כפי שהן הועברו לסער (מוצג 38), ובכללם: דרישת הבנק לשעבוד מלא של היחידה הרישומית, כך שבמקרה של מימוש על ידי הבנק ייפגעו זכויותיהם, ובעיקר, הדרישה כי הדיירים יצהירו שאין להם כל טענה כלפי התובעת "וכי הצדדים קיימו את כל התחייבויותיהם והצהרותיהם", שעה שבאותה עת היו תלויות ועומדות מחלוקות רבות ביניהם.
65.אני סבור, כי לאור המכלול האמור, אין לבוא בטרוניה לנתבעים או לבאי-כוחם עו"ד אשכר, על כך שהם סירבו לחתום על המסמכים שהומצאו להם לפני שתמצא בהם התייחסות להערותיהם, אם בכלל הליווי הפיננסי היה בהישג ידה של התובעת ואינני סבור שהתובעת הוכיחה זאת (למשל, על דרך הבאת עדי הבנק שממנו ניתן היה לקבל את הליווי הפיננסי).
אומדן (באחוזים) של העבודות שבוצעו
66.קיים פער גדול בין הצדדים באומדן העבודות שבוצעו.
התובעת טוענת (סעיף 7 לכתב התביעה) כי, "נכון להיום מילאה התובעת למעלה מ-80% מהתחייבויותיה כלפי הנתבעים", בעוד שהנתבעים העמידו אומדן זה (בהסתמך על דו"ח המפקח מטעמם) על 35% בלבד (סעיף 28 לכתב ההגנה).
67.המומחה מטעם התובעת, לזר, התייחס בחוות דעתו לכל אחד מחלקי הבניין ואמד את אחוז העבודות שבוצעו ביחס לכל אחד מהם.
כך, למשל, הוא מצא כי בממ"ד בוצעו עבודות בטון בשיעור 100% ועבודות מסגרות בשיעור 80%, בפיר המעלית בוצעו עבודות שלד בשיעור 66%, ואילו ביחס לכל אחת מהדירות הוא מצא כי בוצעו עבודות בשיעור הנע בין 100% (עבודות שלד) לבין 57% (עבודות שיפוץ פנים).
לזר העריך את עלות ההשקעה הנדרשת להשלים את התחייבות התובעת לבעלי הדירות בסך של 2 מיליון ₪ ואת הוצאותיה עד כה ב-10 מיליון ₪. כן העריך את הרווח הכולל הצפוי מהפרויקט בסך של 9 מיליון ₪ (עמוד אחרון לחוות דעתו).
על פי חוות דעתו (שם), "מצב הדירות משקף מצב של עבודות בהליך בנייה ולא ליקויים בבנייה", וכן כי "ניתן להשלים את העבודות בתוך הדירות בפרק זמן של כארבעה חודשים בעבודה במקביל בכל הדירות".
68.מומחה הנתבעים רוטברט קבע בחוות דעתו (עמ' 3): "בדרך כלל מקובל לראות את עלויות השלד בערך כ-30% עד 35% מעלויות הביצוע. מכיוון שעבודות השלד עדיין לא הושלמו, ומכיוון שנגרמו נזקים רבים לדירות המגורים הקיימות אני רואה את חלק הביצוע שהושלם כ-26%-28%".
רוטברט אמד את שווי העבודות שבוצעו, "לא כולל שלד תוספת לדירות הבעלים", בכ-1,500,000 ₪, וסבר ש"כדי להשלים את ביצוע הפרויקט כולו, לרבות התאמה בחיפוי החזיתות ויתר העבודות, דרושים לדעתי עוד כבין 12-14 חודשים".
69.האדריכל עמרי איתן, שהועסק על ידי התובעת בתכנון הפרויקט עד להפסקת עבודתו (העיד מטעם הנתבעים) העריך בחקירתו (עמ' 192-191) את הזמן הנדרש לשם הוצאת היתר בנייה "בין שנתיים לשלוש", וכשנשאל על ידי ב"כ התובעת האם ניתן לקבוע שמרבית העבודה הושלמה, השיב (עמ' 194): "אני מפקפק בזה, אני לא בטוח שזה נקרא שמרבית העבודה הושלמה מכיוון שיש פה כמה, כמה וכמה מרכיבים נוספים. יש מעלית, יש חדר המדרגות, יש חומרי גמר, יש מתכלים, יש גגות, זה לא".
70.הפערים הגדולים הנזכרים מעידים על הקושי הרב בהערכת אחוז העבודות שבוצעו.
יתכן שקושי זה נובע מאופן האומדן: האם על פי מבחן "איכותי" (עבודות שלד ותשתיות לעומת עבודות פנים) או על פי מבחן "כמותי" (זמן עבודה, כמות חומרי הגלם או מחירם וכד').
גם הפערים הגדולים, הן ביחס לאומדן הכספי של העבודות שכבר בוצעו ואלה שעוד נותר לבצע, והן ביחס לזמן הנדרש להשלמת העבודות שטרם בוצעו, מחייבים בדיקה מעמיקה יותר, שבוודאי עוד תעשה בהליך אחר.
לצורך ההכרעה הנדרשת במשפט זה, בהתחשב בסעדים שהתבקשו, אינני סבור שיש צורך בהכרעה מדויקת בשאלות הללו.
לצורך ההכרעה הנדרשת בסעדים שהתבקשו (ובראשם, ביטול/אכיפת ההסכם), אצא מנקודת הנחה המסתברת מתוך כל הראיות והעדויות, שהתובעת ביצעה למעלה ממחצית העבודות שנדרש לעשותן, כי הוציאה מיליוני שקלים אחדים בקשר לפרויקט, כי יידרש עוד להוציא מיליוני שקלים אחדים נוספים לשם השלמת העבודות, כי לשם קבלת היתר בנייה חדש יידרש מועד של למעלה משנה אחת וכי תידרש עוד כשנה נוספת מיום קבלת ההיתר לשם השלמה סופית של כל העבודות.
אבהיר, כי קביעות אלה הינן לצורך ההכרעה הנדרשת כאן ואין בהן משום קביעות שיפוטיות סופיות לצורך הליכים משפטיים נוספים, שיהיו בין הצדדים.
רועי קלע
71.התובעת הציגה "הצהרת מהנדס" של הקונסטרוקטור (השני) רועי קלע, מיום 21.1.2020, "לכבוד מאן דבעי" (ת/12), שבה נכתב כי הוא "מצהיר בזאת כי הבניין עבר עבודות חיזוק בהתאם לת"י 413 ובוצעו במלואם לבניין הקיים. הבניין הקיים עבר חיזוק לרעידות אדמה והוא עומד בתקן", וביקשה להראות מתוכה כי עבודתה העיקרית בפרויקט הושלמה.
מנגד, הנתבעים הציגו מכתב אחר של קלע, כחצי שנה קודם לכן, מיום 24.6.2019, אף הוא מכוון "לכבוד: מאן דבעי" (ת/13) שבו נכתב, בין היתר, כי "העבודות באתר הופסקו לפני כשנה", כי בוצעו עד אותה עת העבודות הבאות: ביסוס רפסודה, עמודי בטון וקירות בטון במעטפת וקורות קשר וממדים, אך טרם בוצעו העבודות הבאות:"1. יציקה על גבי גג קיים לקשירה אופקית של כל אלמנטי ההקשחה, 2: יציקת עמודים ותקרות של 2.5 קומות חדשות", והעיקר הוא שנכתב בסופו כי "נכון להיום המבנה אינו מחוזק לרעידת אדמה".
72.קלע אישר בחקירתו (עמ' 506 ואילך) כי המכתב ת/13 נערך על ידו, אך לא נחתם על ידו, והסביר את כתיבתו בכך שהפרויקט עמד לפני החלפת יזם, ואחד היזמים שמצוי אתו בקשרי עבודה ביקש ממנו שינסח עבורו מכתב זה. סער, לדבריו, הסכים וניסח עבורו אותו מכתב, אך אמר לאותו יזם כי זו "סקיצה שאסור להשתמש בה". לדבריו, המדובר היה "בטיוטה" ואסר עליו להשתמש בה.
לשאלת ב"כ הנתבעים הוסיף, כי היזם היה צריך אותו מכתב "לצורך פנייה לעיריית תל-אביב".
כן אישר (עמ' 521) כי בין מועדי כתיבת שני המכתבים הללו "ככל הנראה" לא בוצעו עבודות שלד, בוצעה יציקת גג קיים ולא בוצעה יציקת עמודים ותקרות של 2.5 קומות חדשות, למעט קירות הקומה הראשונה.
73.התוצאה היא שלא ניתן לסמוך על הצהרתו של קלע, לכאן או לכאן.
לא ניתן לקבל את תירוציו להוצאתו של מכתב ת/13. אם הוא לא נועד לשימוש, מדוע מסר אותו ליזם? ואם הוא נועד לשימוש, למרות שלא האמין בנכונותו, אזי הצהרה כזו מצדו של מהנדס במעמדו היא דבר חמור.
כך או כך, לאור הסתירה בין שני המכתבים ולאור חוסר המהימנות העולה מסתירה זו ומחקירתו, אינני נותן כל משקל לתוכנם של שני המכתבים הללו.
ליקויי בנייה/בטיחות/ליקויים תברואתיים
74.הנתבעים טוענים כי נותרו באתר, לאחר עזיבתה של התובעת, ליקויים רבים, וכי חלק מהדירות אינן ראויות כיום למגורים.
התובעת טוענת כי מדובר בליקויים האופייניים לאתר שבו מבוצעות עבודות בניה וכי ניתן לתקן את הליקויים ולהכשיר את הדירות למגורים בתוך זמן קצר יחסית.
גם מחלוקת זו איננה נדרשת להכרעה כאן ובירור זה ייעשה בוודאי במסגרת ההליכים המשפטיים הנוספים שהצדדים ודאי יפתחו בהם.
לצורך ההכרעה הנדרשת כאן די בקביעה, כי לעת זו, עדיין קיימים ליקויי בנייה ובטיחות המצריכים תיקון והשלמה, חלק מהדירות אינן ראויות למגורים (סער, בהגינות יש לומר, אישר זאת בחקירתו, עמ' 104) וכי לא קיים היתר בנייה תקף המאפשר את השלמת העבודות.
הערבות הבנקאית
75.מדובר בערבות בנקאית אוטונומית, שחולטה, מבלי שהתובעת פנתה לבית המשפט כדי למנוע את חילוטה, ככל שהדבר היה אפשרי.
משחולטה, וכספיה עברו לנתבעים, הסעד הראוי הוא כספי: השבת כספי הערבות.
סעד זה לא התבקש על ידי התובעת בתביעה זו, והיא תוכל לתבוע אותו בתביעה נפרדת מכח היתר פיצול הסעדים.
76.לא מצאתי לייחס לעו"ד אשכר אחריות אישית בקשר לחילוט הערבות, משום שפעל בעניין זה כבא כוחם של הנתבעים, ומאחר שניתנה שהות לתובעת לנקוט בהליך משפטי כדי לעצור את החילוט והיא לא עשתה כן.
הפרות יסודיות?
77.הדיון בשאלה, האם ההפרות שנעשו על ידי התובעת (שהן הנבחנות לצורך ההכרעה בשאלה, האם ביטול ההסכם על ידי הנתבעים נעשה כדין) מתייתר, לכאורה, לאחר שהנתבעים (באמצעות בא כוחם, עו"ד אשכר) שלחו התראה על כוונתם לבטל את ההסכם בראשית חודש אוקטובר (נספח 7 לכתב הגנתם), ולאחר שהתובעת לא פעלה לתיקון ההפרות הם הודיעו על ביטול ההסכם במכתב נוסף של בא כוחם מסוף אותו חודש (נספח 12 לכתב ההגנה).
יצוין, כי לאחר משלוח מכתב ההתראה, השיב ב"כ התובעת במכתב לב"כ הנתבעים (נספח 11 לכתב ההגנה), ממנו עולה לכאורה כי התובעת איננה עומדת על אכיפת ההסכם ודרישותיה מתמצות בתביעה להשבת כספים ולתשלום פיצויים. על כך עוד ידובר בהמשך.
כידוע, ההבחנה העיקרית בין היות ההפרה יסודית לבין היותה לא יסודית הינה באופן הפעלת תרופת הביטול על ידי הנפגע (סעיפים 7(א) ו-7(ב) לחוק החוזים – תרופות).
משניתנה, כאמור, התראה על הכוונה לבטל את החוזה והתובעת לא פעלה לתיקון ההפרות, התוצאה היא שהפעלת תרופת הביטול נעשתה כדין.
78.למעלה מזה אני סבור, כי חלק מההפרות של התובעת היו יסודיות, בעיקר אלה שהביאו לכך שהעבודות בוצעו במשך תקופה מסוימת ללא היתר כדין ואף הוצא צו הפסקת עבודות (עובדה שהוסתרה מהנתבעים), באופן שניתן להניח שבעלי דירות סבירים לא היו מתקשרים עם קבלן/יזם בהסכם לביצוע תמ"א אילו היו רואים הפרה זאת מראש (סעיף 6 רישא לחוק החוזים – תרופות).
כך גם ביחס להפרות הנוגעות להתארכות חריגה של תקופת ביצוע העבודות, בין היתר בשל תכנון שגוי של שיטת הביסוס, בעיות שהתעוררו בנוגע לעבודות בקומת הקרקע (דירת בן דוד), שבתכנון נכון מראש ניתן היה למנוען ועוד. אם כי בעניין התארכות העבודות, האשם מוטל חלקית גם על הנתבעים.
סיכום ביניים ומסקנה
79.מתחילתו של הפרויקט שררה חשדנות הדדית בין הצדדים שהכבידה על הוצאתו לפועל.
גם התובעת וגם הנתבעים הערימו קשיים זה על זה ולא פעלו, כפי שהיה מצופה מהם, בשיתוף פעולה, כדי לממש את ההסכמים שנחתמו ביניהם, הן ביחס להסכם המקורי והן ביחס להסכם התוספת.
ביחס לחלק מהקשיים, אחריותם של הצדדים להיווצרותם היתה משותפת ממש, כגון ביחס לרישום הערת האזהרה, תיקון צו הבית המשותף והחתימה על התכניות המתוקנות שנדרשה לצורך הגשת הבקשה לתיקון ההיתר. בעניין אחרון זה יתכן שחלקם של הנתבעים היה גדול יותר מזה של התובעת.
אולם, ביחס לחלק מהקשיים, האחריות מוטלת בעיקר, או אף רק, על התובעת.
כך ביחס למצב שנוצר, לפיו, בתקופה מסוימת העבודות בוצעו ללא היתר כדין, וביחס להוצאת צו ההפסקה המנהלי, וכך ביחס לשינוי בשיטת הביסוס שהביאה לעיכוב נוסף ואשר בתכנון ראוי של התובעת ניתן היה למנעו מראש.
על התובעת מוטל היה גם לבדוק מראש עם בן דוד מהם צרכיה, לאור אופייה המיוחד של דירתה, ולתאם עמה ציפיות, כך שהמחלוקות עמה לא יגרמו לעיכוב הפרויקט כולו. אולם, בעניין זה, ככל הנראה, גם בן דוד אינה פטורה מכל אחריות.
80.המסקנה הנובעת מכך, שלצורך תביעה זו, ניתן להגדיר את התובעת כ"מפרה" חוזית ואת הנתבעים כ"נפגעים" מאותה הפרה.
משום כך, ביטול ההסכם על ידי הנתבעים נעשה כדין.
אוסיף, כי אילו היה מדובר במצב שבו התובעת היתה מבטלת את ההסכם, יתכן (ואינני קובע מסמרות בעניין זה) שניתן היה לקבוע שגם ביטול ההסכם על ידי התובעת נעשה כדין, לאור ההפרות של הנתבעים.
מכל מקום, במבחן יחסי של ההפרות ההדדיות, ודאי שלא ניתן להגדיר את הנתבעים כ"מפרים" בלעדיים ואת התובעת כ"נפגעת" בלעדית, ודי בכך כדי לדחות את תביעתה להצהיר כי ביטול החוזה על ידי הנתבעים נעשה שלא כדין ולדחות את תביעתה לאכיפת ההסכם על הצדדים.
81.אוסיף, כי בית המשפט אינו מקל ראש בעבודתה ובהשקעותיה של התובעת בפרויקט, עד לעזיבתה.
כאמור, הערכתי היא שהיא ביצעה למעלה ממחצית העבודות שנדרשו במסגרת ההסכמים שבין הצדדים, וכי היא הוציאה מיליוני שקלים לצורך כך.
אולם, אין בכך כדי להצדיק את קבלת תביעתה לביטול הודעת הביטול של הנתבעים ולאכוף עליהם את המשך ביצוע ההסכם שביניהם, שעה שהיא הפרה את ההסכם מספר הפרות, חלקן הפרות יסודיות, כך שהמישור המשפטי של המשך הדיון בתביעותיה ובתביעות הצפויות מהנתבעים הינו מישור הסעדים הכספיים (השבה, פיצויים וכו').
82.מסקנתי האמורה מייתרת, את הדיון בשאלה, אם מתקיימת אחת העילות המצדיקות את שלילת סעד האכיפה, לפי סעיף 3(1)-(4) לחוק החוזים – תרופות.
למרות זאת, אני מוצא לנחוץ לדון בשאלה זו, אם לחילופין, ואם להשלמת הדיון, מאחר והצדדים הקדישו מקום רב לשאלה זו.
כפי שיפורט להלן, מסקנתי היא, שגם אילו היה נקבע כי הנתבעים הם מֵפֶרֵי החוזה וכי ביטול החוזה על ידם נעשה שלא כדין, הרי שלא נכון יהיה להורות על אכיפתו, משום שמתקיימות לכל הפחות, שתיים מעילות אותו סעיף, המצדיקות את שלילת סעד האכיפה.
אכיפת ההסכם
83.פרויקט לפי תמ"א 38, שבמסגרתו נעשות עבודות בנייה יסודיות ורחבות היקף, שעה שחלק מהדיירים בבניין שוהים בו וחלקם מתפנה ממנו זמנית, הוא פרויקט מורכב במיוחד שמצריך שיתוף פעולה הדוק ויחסי אמון טובים במיוחד, כאמור לעיל.
מורכבותו המיוחדת של הפרויקט אושרה גם על ידי המומחה מטעם התובעת, לזר (עמ' 413-414):
"עו"ד אשכר:לא, אני שאלתי אותך האם זה פרויקט הנדסי מורכב, כן או לא?
העד, מר לזר:הוא פרויקט הנדסי מורכב.
ש.תודה.
ת.וזה, זה עבודה בתוך בניין.
ש.מאוכלס.
ת.שחלק מהדיירים גרים בו.
ש. יפה.
ת.בוודאי שהוא מורכב".
84.כפי שצוין לעיל פעמים אחדות, לכל אורך הדרך נהגו הצדדים זה בזה בחשדנות רבה, ותחת שיתוף הפעולה שכה נדרש מהם בפרויקט כה מורכב, הערימו מכשולים זה על זה ולא פסחו על כל הזדמנות שנקרתה לפניהם להתווכח ולהתנצח, באופן שלא היה כל סיכוי, ועדיין אין כל סיכוי, לסיומו של הפרויקט יחדיו.
85.מתחילתו של הפרויקט ועד סופו התגלעו מחלוקות בלתי פוסקות בין הצדדים, כפי שניתן ללמוד מתצהירי הצדדים:
סער: פניות התובעת לב"כ הנתבעים בבקשה לקבל את המסמכים הדרושים לרישום הערת האזהרה לא נענו (סעיף 24); בן דוד סירבה לפנות את דירת הקרקע ובכך מנעה את החלפת היסודית בבניין, דבר שהוביל להליך בוררות (סעיף 26); גם לאחר החתימה על התוספת, הנתבעים מונעים את רישום הערת האזהרה ומעכבים את תיקון צו הבית המשותף (סעיפים 35 ואילך); עו"ד אשכר מסרב להשתמש בייפוי הכי שברשותו (סעיפים 42 ואילך); הנתבעים השתמשו בצורך בהסכמתם לאישור התכניות "על מנת לסחוט מהתובעת תמורות נוספות שלא הוסכמו בין הצדדים, תוך שהם מאיימים שלא לחתום על המסמכים הדרושים לצורך השלמת הפרויקט. . ." (סעיף 55. הדגשות לא במקור); "נתבעים ספציפיים שהפרו את ההסכם ביד רמה" (הכותרת שלפני סעיף 75); הנתבעים נהגו בחוסר תום לב והעלו "טענות חסרות שחר" (סעיף 80); פרסום תכנית הרובעים שאפשרה את הריסת הבניין ובניית בניין חדש תחתיו, "היווה מניע להתנהלותם הפסולה וחסרת תום הלב" (סעיף 117).
הר-צבי: במרוצת השנים שבה עבדה התובעת בפרויקט, "סבלו הנתבעים תלאות וייסורים בשל התנהלות התובעת" (סעיף 7); "הגיעו מים עד נפש", התובעת גילתה "אדישות לפגיעה הקשה בבעלים" (סעיף 8); "התובעת החליטה בכוונת מכוון להמשיך לעבוד ביודעין ללא היתר בניה, תוך הסתרת המידע מהנתבעים (ומהרשויות). . .", "התובעת הוסיפה 'חטא על פשע' בכך שלא נקטה בפעולה יזומה להארכת תוקף היתר הבניה. . ." (סעיף 10); "התובעת הפרה את ההסכם באופן שיטתי. . ." (סעיף 12); "סיכומו של עניין, כיום ברור כי לצדדים אין כל אמון זה בזה. הצדדים אינם יכולים להמשיך לשתף פעולה עקב משבר אמון חמור" (סעיף 15).
86.וכך גם בחקירותיהם:
סער: "ש. הדיירים כולם כעסו עליך, נכון? ת. הדיירים כעסו עלי, אבל עשיתם אתי יד אחת נגד בן דוד" (עמ' 97); "שילמתי לחלק מהדיירים שאישרו את התכניות, חלק גם קיבלו, כמו רות פריד קיבלה כסף שהיא לא היתה אמורה לקבל כי היא סחטה אותנו, בידיעתך [הכוונה לעו"ד אשכר] אגב. . ." (עמ' 106); בהתייחס לסירוב הנתבעים לחתום על התכניות המתוקנות – "קיבלתי את הדירות ואז התחילו לבקש ממני תעשה לי ככה, תעשה לי ככה. אני לא משלמת על זה, אני כן משלמת על זה. אני רוצה לעשות כך, אני לא רוצה לעשות כך. איך אפשר לעבוד?" (עמ' 124);
הר-צבי: "מעבר לזה שהם עבדו בלי היתר, הם עשו כל דבר כדי להציק לדיירים, ולא עמדו בשום דבר לאורך הזמן. כולל זה שהם הוציאו 6 דירות, הרסו להם את החיים, משפחות עם ילדים קטנים צריכים לגור מחוץ לבניין" (עמ' 380); לאחר שסער לא נענה, לדבריו, לבקשתו, לבצע שינויים מסוימים, "'אז בוא תלך לקראתנו', הוא לא הסכים בשום אופן, אמרנו אוקי, מבינים את כללי המשחק, אנחנו מעכשיו נפעל כמו שאתה פועל'" (עמ' 397); "אז משבר האמון, מיד ב-2016, אני לא מדבר על התקופה של לפני החתימה על התוספת להסכם. גם שם היו המון הפרות מצדם אבל כשחתמנו ב-2016 על התוספת להסכם הסכמנו לשים את כל הדברים האלה מאחורינו ולצאת לדרך חדשה. מיד, מיד הם התחילו בהפרות מחדש" (עמ' 400); "לכל אורך ההסכם היה משבר אמון" (עמ' 403).
87.אני מודע לכך, שיתכן וניסוח הדברים על ידי סער והר-צבי (העד הראשי מטעם הנתבעים) היה מכוון בחלקו לאוזניו של בית המשפט, בבואו להכריע בשאלת אכיפת ההסכם, אולי מתוך התייעצות משפטית עם באי-כוחם (מפנה למשל לדברי סער בעמ' 160: "היחסים היו בסדר גמור", ומנגד דברי הר-צבי שצוטטו לעיל בדבר משבר האמון שהיה לכל אורך הדרך), אך גם לאחר הסינון המתבקש, התמונה המצטיירת היא חוסר כל אפשרות ממשית של הצדדים לעבוד יחדיו, לאחר כל המחלוקות הרבות, ההאשמות ההדדיות, והחשדנות הרבה.
88.גם התכתובת הרבה בין הצדדים ובין באי-כוחם שפורטה באריכות וצורפה כנספחים לתצהירי הצדדים רצופה מחלוקות והטחת האשמות, וכבר הפניתי לעיל לחלקה.
89.תוך כדי הפרויקט התנהלה בוררות בין הצדדים שבסופה הושגו הסכמות חדשות (התוספת) שהפיחו תקווה חדשה להחייאת הפרויקט והוצאתו לפועל, אך תקווה זו נכזבה מיד כפי שפורט לעיל.
90.גם סופה של הדרך מעידה על תחילתה.
זמן קצר לפני שניתנה ההתראה על הכוונה לבטל את ההסכם, הנתבעים החליפו את המפתחות לשער האתר הנטוש (הר צבי, סעיף 56 לתצהירו). לאחר שניתנה הודעת הביטול, נפרץ המנעול שהתקינו הנתבעים. הנתבעים האשימו את התובעת בכך, שכרו חברת אבטחה כדי למנוע את כניסת עובדיה והגישו נגדה תלונה במשטרה (סעיף 59 לתצהיר ומוצג 16 למוצגי הנתבעים).
גם התובעת לא טמנה ידה בצלחת והגישה תלונה משטרתית נגד הנתבעים, בטענה שהם תפסו חזקה באתר שלא כדין (סער, סעיף 95 ונספח קז' לתצהיר).
כפי שהיה צפוי, המשטרה סירבה לטפל בשתי התלונות בנימוק שמדובר בסכסוך "אזרחי".
91.אחת מהעילות המנויות בסעיף 3 לחוק התרופות כעילה, שיש בה כדי למנוע את אכיפת ההסכם היא זו שבס"ק (3): "ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית המשפט או לשכת הוצאה לפועל".
בקשר לסייג זה נקבע ב-ע"א 108/84, 119 סתם נ' אברהם מרקוביץ – חברה לבנין ולהשקעות בע"מ, פ"ד מב(1) 757, בעמ' 766: "בבוחנו את השאלה, אם יש מקום ליישם את החלופה השלישית האמורה בכיוון לאי-מתן צו לאכיפת חוזה, יתחשב בית המשפט בעיקר בשיקולים הרלוואנטיים הבאים:
1) מידת מורכבותו של החוזה האמור. ככל שהוא מורכב יותר, כך גדול החשש לצורך בפיקוח של בית-משפט.
2)משך הזמן הצפוי של ביצוע החוזה. כשמדובר בעיסקה אשר ניתן לבצעה במהירות ובאופן חד-פעמי, ייטה השופט לקבוע, כי החשש של צורך בפיקוח אינו גדול.
3)מידת שיתוף הפעולה הנדרש בין הצדדים. גם כאשר שיתוף הפעולה הנדרש אינו מגיע כדי שירות אישי, עדיין ייתכן שיידרשו מן הצדדים שיתוף פעולה ורצון טוב רבים, כאשר החשש להעדרם יוביל למסקנה כי אין לאכוף את החוזה".
92.שניים מהמרכיבים שנמנו לעיל מתקיימים בלי ספק בענייננו: מדובר בחוזה מורכב במיוחד, שגם אם בוצע בחלקו עדיין נותר בו חלק אחר לביצועו, שעה שחלק מהדירות אינן ראויות למגורים ודייריהן אינם שוהים בהן, כאשר חלק מהבניין אינו בטיחותי לשימוש, ועוד, כל זאת כאשר מידת שיתוף הפעולה בין הצדדים שואפת לאפס.
באשר למשך הזמן הצפוי לביצוע צו האכיפה, כאמור לעיל, נדרשת עוד כשנה לפחות לשם הוצאתו של היתר בניה חדש (שגם לשם השגתו נדרש שיתוף פעולה הדוק) ועוד כשנה נוספת להשלמת העבודות.
תקופה זו, על רקע התקיימותם של שני המרכיבים האחרים, ניתן להחשיבה כארוכה.
בנסיבות אלה, ביצוע צו האכיפה ידרוש בוודאי מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית המשט.
93.בנסיבות שפורטו, מתקיים גם הסייג המנוי בס"ק (4), לפיו: "אכיפת החוזה היא בלתי מוצדקת בנסיבות העניין".
בקשר לסייג זה נקבע ב-ע"א 5131/10 אזימוב נ' בנימיני (7.4.2013, בפסקה 18):
"בעת שקילת מכלול הנסיבות כאמור במאזני הצדק, יש להניח על כפות המאזניים גם היבטים של אשמה מוסרית. במסגרת זו תבחן התנהלותו של כל צד לחוזה כלפי משנהו כך למשל ייבחנו לגבי המפר חומרת ההפרה, המאמצים שעשה כדי להימנע לכתחילה מן ההפרה, המניעים להפרה וניסיונותיו לתקן או לצמצם את מימדי הפגיעה שגרמה ההפרה לנפגע ואילו לגבי הנפגע ייבחנו בין היתר אשמו התורם להתרחשות ההפרה וקיום החיובים שנטל על עצמו בחוזה. עוד יונחו על כפות המאזניים שיקולים הנוגעים לנזק שייגרם לנפגע אם לא ייאכף החוזה לעומת הנזק שייגרם למפר אם ייאכף (ראו שלו ואדר, 237-231). הנה כי כן, בהידרשו לשאלה האם האכיפה אינה צודקת בנסיבות העניין, על בית המשפט להחליט למי מהצדדים יגרם עוול גדול יותר הן במובן המעשי הן במובן המוסרי אם תתקבלנה טענותיו של הצד שכנגד (ע"א 4796/95 אלעוברה נ' אלעוברה, פ"ד נא(2) 669, 677 (1997); ע"א 620/89 חושנג'י נ' אמגר, פ"ד מז(1) 588, 595-594 (1992) (להלן – ענין חושנג'י); עניין ינאי, 781-780)".
94.בענייננו, גם אם הנתבעים חטאו אף הם בהפרות מסוימות של ההסכם, הרי שהפרות ההסכם על ידי התובעת, כפי שפורטו לעיל, אינן נופלות מהן, וגם חומרתן של הפרות התובעת אינן פחותות מחומרת הפרות הנתבעים.
בנסיבות אלה, לאחר שבמשך תקופה של למעלה מעשר שנים מחתימת ההסכם המקורי הפרויקט טרם הושלם, מצבן של חלק מהדירות אינו מאפשר מגורים ובפועל חלק מהדיירים שוהים מחוץ לדירותיהם, לא קיים היתר בניה תקף ולשם קבלת היתר בניה חדש יידרש עוד זמן ממושך – כל אלו מביאות למסקנה שאכיפת החוזה תהא בלתי צודקת.
95.למעשה, "בזמן אמת" גם התובעת לא ביקשה לאכוף את ההסכם ודרישתה התמצתה בהעלאת דרישות כספיות. כך עולה ממכתב בא-כוחה לב"כ הנתבעים, מיום 25.10.2018 (חלק מנספחי 11 לתצהירי הנתבעים), שנשלח בתשובה להודעת הנתבעים על ביטול ההסכם, שבסופו נכתב (בסעיף 8): "נוכח ההפרות היסודיות של ההסכמים מצד מרשיך, נוכח סירובם לחזור בהם מביטול ההסכמים ונוכח תפיסת החזקה בנכס שנעשו שלא כדין, מרשיך נדרשים בזאת להשיב למרשתי את מלוא הוצאותיה בפרויקט בסך של 9,800,000 ₪ + מע"מ, וכן לשלם לה בנוסף פיצויי קיום בגין אובדן רווחים בסך של 10,133,000 ₪ + מע"מ, ולהחזיר לה את הבטוחות שניתנו להם במסגרת הפרויקט, והכל בתוך 7 ימים מהיום, שאם לא כן הורתני מרשתי לפעול נגד מרשיך בכל אמצעי משפטי העומד לה לפי כל דין".
סיכום
96.גם התובעת וגם הנתבעים תרמו להפרות ההסכם ולשלילת האפשרות של הוצאתו לפועל.
הפרות התובעת אינן נופלות מהפרות הנתבעים, חלקן הן הפרות יסודיות, ובכל מקרה ניתנה לה התראה לתיקונן.
לפיכך הנתבעים היו זכאים לבטל את ההסכם בשל הפרות התובעת (אינני דן בשאלה, שלא נדרשה להכרעה כאן, האם גם התובעת היתה זכאית לבטלו).
די בכך כדי לדחות את הסעד שהתבקש, להצהיר כי ביטול ההסכם על ידי הנתבעים נעשה שלא כדין.
97.אפילו אם היה נקבע שביטול ההסכם על ידי הנתבעים לא נעשה כדין (ולא נקבע כך), מתקיימים הסייגים שבחוק התרופות, שלא להורות על אכיפת ההסכם.
98.אין באמור לעיל כדי להמעיט מערך העבודות שנעשו על ידי התובעת ומערך השקעתה הכספית, עד לעזיבתה, אך התרופה לכך (ולתביעות נגדיות של הנתבעים) הינה על דרך של הגשת תביעה כספית.
תוצאה
99.התביעה נדחית, על כל חלקיה.
ניתן בזה לתובעת היתר לפיצול סעדים לשם הגשת תביעה כספית.
לאור המסקנה האמורה בדבר ההפרות הדדיות של שני הצדדים, אינני פוסק הוצאות לחובת התובעת, למרות דחיית התביעה.
הערבות שהפקידה התובעת להבטחת הוצאות הנתבעים תושב לה (באמצעות ב"כ).
ניתן היום, כ"ז אדר א' תשפ"ב, 28 פברואר 2022, בהעדר הצדדים.
