פס"ד בבקשה של אישה והוריו של חייל שהלך לעולמו בעת השירות הצבאי לעשות שימוש בזרעו להבאת ילד לעולם

נושאו של פסק דין זה, בקשה להתיר עשיית שימוש בזרעו של בנם המנוח של התובעים 2-1 לשם הבאת ילד לעולם עם התובעת 3.

א. רקע עובדתי:

1. י' ז"ל אשר נשא בחייו ת"ז מספר ---, הלך לעולמו ביום 00.00.2017 בעת שירותו הצבאי במסגרת פעילות מבצעית בהיותו בן 20 שנים בלבד (להלן: המנוח או י').

    

2. במותו הותיר אחריו י' זוג הורים ושתי אחיות המבוגרות ממנו.

    

   התובעת 1 והתובע 2 הם אמו ואביו של המנוח (להלן גם: האם, האב ויחד ההורים).

   התובעת 3 היא אזרחית ישראל, רווקה ילידת --- ללא ילדים, אשר החליטה להביא ילד לעולם במסגרת משפחה יחידנית תוך שימוש בזרעו של המנוח.

   התובעת 4 היא עמותה אשר הצטרפה להליך כידיד בית משפט. החלטה המתירה את צירופה ניתנה בתום דיון מיום 1.11.2020.

    

3. בסמוך לאחר פטירת המנוח, נשאב זרע מגופו ונשמר בבית החולים סורוקה, הוא הנתבע 2.

    

4. ביום 00.00.2020, כשנתיים וחצי לאחר נפילת י', חתמו התובעת 3 מצד אחד והוריו של י' מצד שני על הסכם במסגרתו הסכימו על הפריית התובעת 3 בזרעו של י' ז"ל לצורך הבאת ילד לעולם אשר יהיה בנה של התובעת 3 ואשר יירשם גם כבנו של המנוח, והסדירו את הכרוך בכך.

    

5. כשלוש שנים לאחר נפילת י' פנו התובעים בהליך שלפניי במסגרתו הם עותרים כי, בהתאם להסכם שנחתם בין הורי המנוח לבין התובעת 3, יותר לעשות שימוש בזרעו של המנוח לצורך הפריית התובעת 3.

    

6. על פי גרסת התובעים בכתב התביעה אשר נתמך בתצהיר התובע 2:

    

   • י' היה אדם מפוכח בעל חשיבה עצמאית ומוסרית אשר קידש את החיים וחשש מפני המוות. י' טרח פעמים רבות ובאופן יוצא דופן לציין בפני הוריו את אהבתו העזה לילדים ורצונו להיות אב לשלושה ילדים. י' נהג לקרוא ספרות בנושא זה, לדבר על היותו הורה בעתיד ואף להקניט את שתי אחיותיו המבוגרות ממנו כי יהיה לאב לפניהן הואיל והמשכיות מבחינתו היא ערך עליון. שבוע לפני המועד בו נהרג י' שמע האב שיחה שהתנהלה בין י' לבין אחיותיו, בה אמר י' שהוא יהיה הראשון מבין ילדי המשפחה שיביא ילדים לעולם, ואף פנה לאביו ואמר: "אבא הן כל הזמן מתווכחות בסוף לי יהיו ילדים ראשון". י' ראה את הגשמתו העצמית ושלמות אישיותו בהגשמת ההורות לפני הכל והשתוקק לכך. י' האמין שנוכחותו של האדם איננה בזמניות חייו אלא במורשת שהוא משאיר אחריו וילדים הם מורשת.

      

   • ביום 00.00.2017, שישה ימים לפני המועד בו נהרג, ואחרי שבילה את סוף השבוע בחופשה בבית, ביקש י' מהוריו ומשתי אחיותיו כי ילוו אותו להתייצבות והתכנסות יחידתו הצבאית לקראת צאתם לפעילות מבצעית ב ---. מעולם קודם לכן לא ביקש י' ליווי משפחתי מלא לשם חזרתו לבסיס ומדובר היה בבקשה חריגה. בהתאם לבקשת י', התפנו בני המשפחה מעיסוקיהם על מנת ללוותו. הנסיעה ממרכז הארץ למקום ההתכנסות ב--- הייתה טעונה ואפופת חרדות. באותה נסיעה אמר י' לאביו, אליו היה קרוב במיוחד: "אבא, מה שלא יקרה וגם אם אמות תדאג שיהיו לי שלושה ילדים כמו לך ולאמא". מיד לאחר מכן, שיתף האב את שעבר עליו עם רעייתו, האם, ויחד חשו צער, מועקה והרהור שהפכו למסר מציאותי אך שעות ספורות לאחר מכן ולשליחות אותה הם מחויבים למלא עבור בנם.

      

   • י' היה בעת פטירתו רווק, ללא בת זוג קבועה.

      

   • אין כל ספק שי' היה מודע למצב, הבין שאולי לא יחזור בחיים מהאירוע המבצעי שאליו נשלח, כינס את משפחתו בכדי להיפרד מהם בדרכו האחרונה, הניח שאביו ידע כיצד לפעול והורה לו לעשות כן במידת הצורך.

      

   • עם היוודע דבר נפילתו של י', פנו ההורים לקצין הממונה והסבירו לו את בקשתו האחרונה של י', האב מסר את גרסתו, ומפקדי הצבא דאגו כי יוצא צו שיפוטי להוצאת הזרע של י' המנוח ושימורו על פי בקשתו.

      

   • לאחר שחלפו כשלוש שנים מנפילתו של י' והוריו התחזקו מעט, פנו בהליך המשפטי על מנת לאפשר להם לקיים את צוואתו האחרונה של בנם, ומשום כך עשו הכל על מנת למצוא "אם מיועדת" שתהרה מזרעו ותגדל ממנו ילד כפי שביקש וציווה.

      

7. ב"כ היועץ המשפטי לממשלה הגיש כתב הגנה במסגרתו התנגד למתן הסעד המבוקש. לטענתו, טענות התובעים בכתב התביעה עשויות ללמד על רצון המנוח בילדים, אולם אין די ברצון כללי להקים משפחה כדי להוות אינדיקציה לרצון להולדת ילדים לאחר המוות, אלא יש צורך בתשתית המלמדת על כך שהמנוח רצה כי ייוולדו לו ילדים לאחר מותו מאישה שלא הכיר ותשתית זו לא הונחה במקרה זה לשיטת ב"כ היועמ"ש. עוד טען ב"כ היועמ"ש בכתב הגנתו, כי כעולה מאתר ההנצחה במרשתת לחללי מערכות ישראל "יזכור", לאורך תקופת שירותו הצבאי היתה למנוח בת זוג עמה נרקם קשר מיוחד ועמוק, הגב' מ' א' (להלן: מ') אולם היא לא צורפה לבקשה ועמדתה לא הובאה לפני בית המשפט.

    

8. ביום 1.11.2020 התקיים דיון בתובענה, במהלכו השיב האב לשאלות בית המשפט.

    

   במהלך הדיון, תאר האב את האירוע אותו מכנים התובעים "צוואה ביולוגית" של המנוח, כך:

    

   "זה היה שבוע לפני שזה קרה, שבוע שזה קרה הוא היה בבית בסוף שבוע מיום חמישי בלילה וחזר ביום ראשון לבסיס, וביום ראשון הוא ביקש שנלווה אותו כי זה היה שבוע ראשון שנכנסו ל---, הוא היה אחרי קורס מכ"ים, ושבוע ראשון של הקו ב--- והוא פחד. בשבת בערב הוא ביקש שנלווה אותו ולא הבנו למה והיה ברור שהפחד נמצא שם ואמרנו שניסע איתו. נסענו איתו ביום ראשון אני אשתי ושתי הבנות, תמיד עשינו הכל ביחד. אני נוהג על ג'יפ וכל הציוד שלו היה מאחורה, כשהגענו ירדתי איתו ופתחתי את תא המטען ועזרתי לו להוריד את הדברים ולשים על הגב, ואז הוא כאילו תפס אותי כמו שהוא תופס אותי תמיד ואומר לי משהו שהכניס אותי להלם ואמר "אבא לא משנה מה יקרה גם אם אני אמות אני עדיין רוצה שלושה ילדים כמו לך ולאמא". האמת שהייתי בהלם ולא ידעתי איך להגיב, ואמרתי "י' מה אתה מדבר שטויות אתה הולך לשבועיים וחוזר". הוא רק חיבק אותי ונישק אותי חיבוק חזק וזהו והלך ולא חזר יותר" (עמ' 1 ש' 23-13).

    

   האב נשאל בדיון על ידי בית המשפט האם בעת פטירתו היתה לי' חברה, והשיב בחיוב. לדבריו, י' וחברתו לא התגוררו יחד אלא נפגשו כל שבועיים-שלושה. האב השיב שלא ידוע לו שלי' ולחברתו הייתה כוונה להתחתן או להביא יחד ילדים לעולם.

    

9. לאחר זאת ובהתאם לעמדת ב"כ היועמ"ש הגישו התובעים תצהיר מטעם מ' במסגרתו העידה כדלקמן:

    

   "...

   2.קראתי את העובדות בבקשה ואני תומכת באמיתותן. אני מכירה את סיפורו של י' ז"ל מידיעה אישית. הובא לידיעתי, כי המדינה טוענת במסגרת התיק, כי הייתי בת זוגו.

   3.אבקש להבהיר, עת פטירתו של י' ז"ל הייתי צעירה בת 20 נדמה שחלף זמן רב כל כך. י' ז"ל ואנוכי לא התגוררנו תחת קורת גג משותפת, לא ניהלנו משק בית משותף, לא התארסנו ומעולם לא הסדרנו זוגיות בינינו או כלפי המדינה בשום צורה. אני לא חושבת שמישהו יכול להגדיר במקומי מה היה ביני ובין י' ז"ל.

   4.אין לי כל טענה או דרישה בעניין החומר הגנטי שהשאיר אחריו י' ז"ל.

   ..."

    

10. עוד הגישו התובעים תצהיר מטעם ראש תחום נפגעים במחלקת נפגעים של צה"ל, בו נכתב: "...3. בתאריך 17.6.2017 פנו אלינו בני הזוג --- בבקשה לקצירת זרע עקב נפילתו של הבן המנוח י' ז"ל. 4. בהתאם לנהלים ולאור רגישות הזמן פעלנו מיידית למילוי בקשתם ...".

     

11. ביום 21.3.2021 התקיים דיון הוכחות, אולם משעה שמ' לא זומנה לדיון ולא התייצבה, לא ניתן היה לחקור אותה על תצהירה.

     

    בדיון זה הודיעה ב"כ היועמ"ש כי אינה חפצה לחקור את האב על תצהירו.

     

    בהסכמת הצדדים נשאל האב מספר שאלות על ידי בית המשפט. במסגרת כך העיד האב כי לאחר שהודיעו לו על נפילת בנו "הדבר הראשון שעשיתי זה גם להגיד לקצין, כי הראש שלי היה 'מה אני צריך לעשות', ואותו יום, באותו רגע באותה שנייה. זה מה שקרה. אמרתי לקצין, לא דיברתי עם אף אחד, שכך יהיה לי טוב" (עמ' 9 ש' 33 - עמ' 10 ש' 1). עוד העיד האב, כי סיפר לרעייתו אודות בקשת בנם מיד לאחר ההלוויה שהתקיימה למחרת היום בו הודיעו להם על נפילת בנם (עמ' 11 ש' 11-10). האב העיד בנוסף, כי שבועיים לאחר מכן פנו ההורים יחד לבאת כוחם עו"ד אירית רוזנבלום על מנת לקיים את בקשת בנם, אולם עורכת הדין הנחתה אותם להמתין על מנת לאפשר להם לחשוב על הדברים.

     

    האב המשיך והעיד: "אני לא ישן בלילות, אני לא ישן, אני ישן אולי 3 שעות בלילה, מנמנם, וזה המטרה שלי בחיים. אני עושה הרבה דברים למען הבן שלי, אבל זה, אני חייב לעשות את זה. זה דבר שאני צריך לעשות כי זה מה שהוא רצה וזה מה שאני אעשה, זה מה שהיה" (עמ' 10 ש' 20-17).

     

12. ביום 8.6.2021 התקיים דיון נוסף לשם חקירת מ' על ידי ב"כ היועמ"ש.

     

    בדיון העידה מ' כי היא וי' הכירו עת היו תלמידים בכיתה י"ב וכדבריה "היינו יחד" משך שנתיים עד למועד בו נהרג. מ' העידה כי אינה יודעת על אמירת י' לאביו כי "לא משנה מה יקרה לו הוא רוצה שלושה ילדים", וכי לדעתה מהיכרותה את י', הוא היה רוצה שתהיה לו המשכיות ושיהיו לו ילדים לאחר פטירתו, וכך מתוך חקירתה:

     

    "ש: מה לדעתך מההיכרות שלך עם י', הייתם שנתיים ביחד, מה את חושבת שהיתה העמדה שלו שהוא יביא ילדים אחרי מותו.

    ת: י' היה רוצה שתהיה לו המשכיות. פלוני [אביו של י', ע.ה.כ] הוא אח שכול. לראות את אבא שלך וסבתא שלך ככה ולדעת שהיתה הזדמנות להגשים חלום י' היה מאוד רוצה שיהיו לו ילדים, הוא היה רוצה שיכירו בו שיספרו עליו בתור אחד.

    ש: האם את חושבת מהיכרותך את י' שמה שהוא רצה שיהיו לו ילדים לאחר פטירת.

    ת: חד משמעית כן".

    (עמוד 13 ש' 19 - עמ' 14 ש' 2).

     

13. בתום הדיון ביקשה ב"כ היועמ"ש שהות על מנת להודיע לבית המשפט את עמדת המדינה. לאחר זאת ומשעה שחלף המועד להגשת עמדת המדינה, אשר הוארך לבקשתה, ועמדה לא הוגשה, נקצב מועד להגשת סיכומים והצדדים הגישו סיכומיהם.

     

     

    ב. טענות הצדדים:

     

14. לטענת התובעים:

     

    • אמירותיו המפורשות של המנוח אינן משתמעות לשתי פנים ולא נסתרו בהליך שהתנהל. מדובר ברצון מפורש וברור שהביע המנוח אשר הראיות לגביו נמסרו ממקור ראשון. הנחיה של בן לאביו זמן קצר טרם מותו היא מובהקת וחד משמעית ושוות ערך להסכמה מפורשת מדעת.

    • לחילופין לנוכח סמיכות הזמנים בין הבעת הרצון המפורשת לבין פעולת נטילת הזרע, ניתן לראות בסמיכות האירועים זהות למצב בו אדם הפקיד זרע בחייו.

    • הזכות להורות ולהקמת משפחה הוכרעה כזכות חוקתית במסגרת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הכמיהה לילד היא מהמפורסמות שאינן צריכות ראיה. כמו כן, לקטין ישנה זכות שלא להיות "שתוקי", אלא לדעת את זהות אביו ולהשתייך לתא משפחתי ידוע.

    • המדינה הפנתה בטיעוניה להנחיות היועץ המשפטי לממשלה, אולם מדובר בהנחיות לעובדי היועמ"ש והן אינן מחייבות את אזרחי המדינה ואת בתי המשפט ולא יכולות למחוק זכויות חוקתיות או חוקיות.

    • אביו של המנוח העיד בצורה נחרצת, ברורה וחד משמעית, ועדותו לא נסתרה בעדויות אחרות מטעם המדינה אלא קיבלה אישוש וחיזוק. בהינתן עדות יצוקה זאת יש לקבוע כי התובעים עמדו בנטל הבאת הראיות ובנטל ההוכחה.

    • התובעים לא הצליחו לאתר את קצין הצבא שהיה בקשר עם משפחתו של המנוח, סייע במילוי בקשתו ואישר את קצירת זרעו של המנוח. המדינה אשר הדגישה עד כמה חשוב להתחקות אחר רצון המנוח ולוודא כי דברי אביו בסמוך לאירוע היו כפי שהוא טוען כעת, לא פעלה להבאת הקצין לעדות ואף לא אפשרה לתובעים להגיע אליו. בהעדר הקצין ניסו התובעים להעיד את קצינת ענף הנפגעים כנציגת הצבא, אולם מהלך זה שובש לאחר שהקצינה תודרכה על ידי ב"כ המדינה. מדובר בהיזק ראייתי ומשכך יש להעניק משקל יתר לעדויות התובעים ולקבל את טענותיהם. ניסיונות המדינה לדרוש "סיוע" או "דבר מה נוסף" לעדות האב הם בבחינת "טובל ושרץ בידו", שכן המדינה עצמה שמטה את הקרקע לאפשרות לקבל מידע נוסף שלשיטתה יהיה סיוע לחקר האמת.

    • למנוח לא היתה בת זוג בעת פטירתו, והמדינה לא הוכיחה קשר זוגיות.

    • המדינה התעלמה לאורך ההליך מזכויותיה של התובעת 4. היעדר התגובה כמוהו כהיעדר מחלוקת משפטית בין המדינה לבין התובעת 4 ומשכך יש לקבל את בקשתה לסעדים.

       

15. לטענת ב"כ היועמ"ש:

     

    • בסוגיית שימוש בזרע לאחר המוות אין עסקינן בשיח בדבר זכיות חוקתיות וחוקיות של המבקשים כי אם בכיבוד רצונו של הנפטר בהמשכיות הנובע מעיקרון האוטונומיה של הפרט וזכויות האדם על גופו. לכן, לב העניין הוא התחקות אחר רצונו של המנוח.

    • מאחר שהמנוח לא הותיר הוראות מפורשות לשימוש בזרעו לאחר מותו, הרי שבהתאם להנחיית היועץ המשפטי לממשלה, להמלצות וועדת מור יוסף וכן לפסיקה, על המבקשים להניח תשתית ראייתית משמעותית העולה כדי הבעת רצון מפורש לפיה המנוח רצה להביא ילדים לעולם לאחר מותו מאישה שלא היתה בת זוגו. את רצונו המשוער של המנוח אין לאמוד במאזן ההסתברויות אלא נדרשת הוכחה ברורה.

    • הנחיית היועץ המשפטי לממשלה הוכרה בפסיקה כ"אמת מידה מנחה", אשר בהעדר דבר חוק הקובע נורמות משפטיות מהווה הסדר נורמטיבי אשר גם אם אינו מחייב, ניתן להיעזר בו לצורך הכרעה.

    • התביעה נסמכת כולה על עדות האב, שהיא עדות יחידה של בעל דין שאינה נתמכת בכל ראיה נוספת לפיה בסמוך למותו ועם יציאתו לפעילות מבצעית ב--- ממנה לא שב, הביע המנוח את רצונו בהמשכיות לאחר מותו. משכך, אין לראות במסכת הראייתית משום הבעת רצון מפורשת או משוערת כדרישת פסיקת בית המשפט העליון. עדות האב לבדה אינה מספיקה לצורך ביסוס רצון קונקרטי. בנוסף, העדות כשלעצמה מעלה לא מעט קשיים וסתירות. הואיל ומדובר בסוגיה כה רגישה יש לעמוד על הבאת עדויות נוספות ואין להסתפק בעדות האב.

    • בתצהירה של מ' אין התייחסות לרצונו של המנוח בילדים לאחר מותו אלא רק לשאלת היחסים בינה לבין המנוח. אף בחקירתה הנגדית עלה כי לא ידעה על אמירת המנוח והעובדה שהדבר לא הובא לידיעתה מעוררת תמיהה. עדותה לעניין רצון המנוח היא בגדר השערה בלבד. התובעים כלל לא ציינו את העובדה שלמנוח היתה בת זוג וגם לאחר שעובדה זו הובאה לידיעת בית המשפט על ידי ב"כ היועמ"ש, ניסו התובעים להמעיט ממעמדה של מ'.

    • טענת התובעים כי נוסח תצהיר ראש תחום נפגעים תואם עם ב"כ היועמ"ש וכי היא תודרכה על ידה הועלתה בעלמא והיא משוללת כל יסוד.

       

       

      ג. דיון והכרעה:

       

16. האם יש להתיר להוריו של המנוח לעשות שימוש בזרע שניטל מגופו בסמוך לאחר פטירתו לצורך הבאת ילד לעולם עם אישה שלא היתה בת זוגו? זוהי השאלה בה יש להכריע בפסק דין זה.

     

    בחקיקה הקיימת אין מענה לשאלה זו. אולם בפסיקותיו של בית המשפט העליון מן השנים האחרונות נקבעו הכללים לפיהם יש להכריע בסוגיה האמורה. המקרה שלפניי יוכרע תוך צעידה במשעולים שכבר נחרשו ויישום ההלכות שנפסקו בבית המשפט העליון.

     

17. במסגרת בע"מ 7141/15 פלונית נ' פלונית (22.12.2016) להלן: הלכת פלונית, נדונה בהרכב מורחב בבית המשפט העליון בקשת הוריו של נפטר שהיה נשוי, לעשות שימוש בזרעו על מנת להפרות בו אישה שאינה מי שהיתה בחייו בת זוגו, וזאת למרות התנגדות בת הזוג.

     

    כב' השופטת (כתוארה אז) א' חיות סקרה בהרחבה בפסק דינה את עמדות המלומדים וציינה כי על פי הנחיית היועץ המשפטי לממשלה 1.2202 מיום 27.10.2003 בדבר נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו (להלן: הנחיית היועמ"ש), ישנה הנחה הניתנת לסתירה כי ככלל העמדת צאצאים לאדם מבת זוגו, גם לאחר מותו, עולה בקנה אחד עם רצונו, בייחוד מקום שהוא חשוך ילדים. עמדת כב' הנשיאה חיות בהלכת פלונית היא כי אין לאמץ גישה לפיה בכל מקרה שבו בת הזוג של הנפטר אינה חפצה לעשות שימוש בזרעו לאחר מותו, יש ליתן להוריו מעמד ולאפשר להם להוכיח כי רצונו המשוער של הנפטר במצב דברים זה היה עשיית שימוש בזרעו על מנת להפרות בו אישה אחרת. כב' הנשיאה הוסיפה כי "ייתכנו מצבים חריגים ונדירים שבהם מן הראוי לאפשר להורים לסתור את ההנחה שבבסיס הנחיית היועץ. אפשרות זו קיימת לא רק כאשר מבקשים להתנגד לבקשת בת הזוג לעשות שימוש בזרעו של הנפטר, במקרים דוגמת אלה הנזכרים לעיל, אלא גם כאשר ההורים מבקשים להוכיח כי רצונו המשוער של המנוח להעמיד צאצאים לאחר מותו לא התמצה בהבאת ילדים רק עם מי שהייתה בת זוגו בעת פטירתו ... אך חשוב להדגיש כי פתח כזה להצגת ראיות לסתור חייב להיות מבוסס על מצב דברים ועל אינדיקציות להבעת רצון משוער של המנוח ערב פטירתו שכן זוהי נקודת הזמן הקובעת לצורך כך ..." (פסקה 31 לפסק הדין). כב' הנשיאה ציינה בהמשך כי אין בפסק דינה כדי לטעת מסמרות בשאלה האם מקום בו למנוח לא הייתה בחייו בת זוג והוא לא הותיר אחריו צאצאים ולא הנחיות ברורות בעניין זה, יש לאפשר להוריו לעשות שימוש בזרעו לאחר מותו.

     

    כב' השופט ח' מלצר קבע בדעת מיעוט, כי באין לנפטר זוגיות או במקרה בו האלמנה מבקשת שלא להרות מזרעו של הנפטר ולקיים את זכותו להמשכיות, כי אז הוריו יכולים לעשות שימוש בזרעו, כאשר הדבר הולם את רצונו – המפורש, או המשוער.

     

    כב' השופט י' עמית הצטרף לעמדת כב' הנשיאה חיות, לפיה ככלל, במקרה שבת הזוג מתנגדת לעשיית שימוש בזרע, אין מעמד להורי הנפטר להוכיח כי רצונו המשוער של הנפטר היה כי ייעשה שימוש בזרעו להפריית אישה אחרת שאינה בת הזוג. כב' השופט עמית הותיר בצריך עיון מצבים בהם אין בת זוג או בהם בת הזוג אינה מבקשת לעשות בעצמה שימוש בזרעו של המנוח.

     

    כב' השופט י' דנציגר הצטרף אף הוא לתוצאת פסק דינה של כב' הנשיאה חיות, תוך שפרט קשיים הקיימים לעמדתו במודל הרצון המשוער. כב' השופט דנציגר הציע את מודל הרצון המשוער החלקי, לפיו אף שעומדת לנפטר הזכות כי רצונו המשוער ימומש, ברוב רובם של המקרים לא יהיה די בזכות זו בלבד על מנת להצדיק את השימוש בזרעו, אלא תידרש הצדקה נוספת מעבר לחובת מימוש רצונו המשוער, אשר תטה את הכף לטובת שימוש בזרעו לאחר מותו. כאשר המנוח הותיר אחריו בת זוג קבועה ולמנוח ולבת זוגו טרם נולדו ילדים, לבת הזוג קיימת זכות להרות מזרעו. לגישתו של כב' השופט דנציגר, אין לשלול מראש אפשרות כי גם במקרים אחרים יתאפשר לעשות שימוש בזרעו של נפטר, אולם תידרש לשם כך הצדקה נוספת מעבר לרצונו המשוער.

     

    כב' השופט מ' מזוז הצטרף לתוצאה אליה הגיעה הנשיאה חיות, תוך שהדגיש כי הרחבת ההיתר לשימוש בזרע לאחר המוות גם כאשר הנפטר לא הותיר הנחייה מפורשת בעניין זה, מאפשרת להסתמך על רצון משוער של הנפטר כתחליף לרצון מפורש, וזאת בנסיבות בהן ניתן לבסס היטב מבחינה עיונית-ראייתית רצון זה. יש לבחון את רצונו המשוער של הנפטר ביחס לשתי שאלות נפרדות: האחת, אם הנפטר רצה בהבאת צאצאים לעולם? והשנייה, בהנחה שכן, האם רצונו זה של הנפטר מתקיים גם בנוגע למצב של הבאת ילדים מזרעו לאחר מותו? על השאלה השנייה יש להשיב בהתייחס לשני מצבים שונים: בהתייחס להבאת ילד לעולם מזרעו של בת זוגו לחיים, ובהתייחס לאפשרות של הבאת ילד לעולם מזרעו לאחר מותו מאישה זרה, כאשר לא היתה לו בת זוג בחייו. במקרה בו המנוח היה נשוי או שהייתה לו בת זוג קבועה עמה חלק את חייו ואת רצונו להביא ילדים לעולם, קיים בסיס עיוני אמפירי איתן להניח כי המנוח היה נותן הסכמתו להבאת ילד לעולם מזרעו לאחר מותו עם בת זוגו ככל שבת הזוג מעוניינת בכך וכי שימוש כזה בזרעו ישקף את רצונו. לעומת זאת, מקום בו הנפטר לא היה נשוי ולא היתה לו בת זוג קבועה עמה חלק את חייו, ואין גם כל ביטוי מפורש של הנפטר בחייו באשר לרצונו להביא ילדים לעולם מזרעו לאחר מותו, הנחת קיומו של רצון משוער של המת לנטילת זרע לאחר מותו להבאת ילדים לעולם מזרע זה על ידי הפריית אישה זרה בה לא בחר, תהא לוקה הן בהיבט הראייתי והן בהיבט המהותי. בנסיבות אלה אין להניח הנחה כללית בעניין חפצו של המנוח, וקביעת עמדה באשר לרצונו של נפטר מחייבת זהירות רבה, ונדרש כי ייצוג רצונו של המת יהא אכן ייצוג אמת ולא מסווה לרצונם של אחרים. מאחר ומדובר בפעולה הטעונה לכתחילה הסכמה, הנטל להוכיח כי זה אכן רצון המת מוטל על הטוען לכך, ובנסיבות כאלה אין הנחה ספקולטיבית יכולה לשמש תחליף ראוי וסביר להסמכה מדעת. לגישת כב' השופט מזוז, יש לאמץ את ההסדר שנקבע בהנחית היועמ"ש שעיקרו בכך כי מקום שנפטר לא הותיר הנחיות מפורשות, בכתב או בדרך אחרת, נטילת זרעו לאחר מותו ושימוש בזרע יתאפשרו רק לפי בקשת בת זוגו ולשם הפרייתה היא, וזאת בהעדר אינדיקציה המלמדת שהנפטר היה מתנגד גם לשימוש כזה.

     

18. בבע"מ 1943/17 שחר נ' מדינת ישראל (15.8.2017), נדחתה בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי במסגרתו התקבל ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה ונקבע כי אין להתיר להוריו של הנפטר לעשות שימוש בזרעו. באותו מקרה דובר בנפטר שהלך לעולמו בתאונת דרכים בהיותו בן 25 שנים ואשר ב- 3 השנים האחרונות לחייו ניהל קשר זוגי ותכנן עם בת זוגו עתיד משותף הכולל נישואין והקמת משפחה. הוריו של הנפטר ביקשו לעשות שימוש בזרעו להבאת ילד לעולם באמצעות תרומת ביית ואם פונדקאית, אותו יגדלו הוריו של הנפטר. כב' השופט מ' מזוז הפנה להלכת פלונית לפיה, ככלל, תהא בת הזוג ולא איש מלבדה לרבות הורי הנפטר רשאית לעשות שימוש בזרע לצורך הפרייתה היא. כב' השופט מזוז הוסיף כי "המקרה דנן אינו גם 'מקרה גבול' העשוי להצדיק בחינת אפשרות של סטייה מהלכת פלונית, והוא אף לא מהווה תולדה של המציאות שבית משפט זה לא צפה טרם מתן ההלכה ... " (פסקה 13 לפסק הדין).

     

19. בבע"מ 6046/18 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית (2.9.2019), נדונה בקשת הוריו של אדם אשר נרצח עת היה בן 27 שנים, לעשות שימוש בזרעו 12 שנים לאחר מותו. בעת מותו היתה למנוח בת זוג לה עמד להינשא לאחר קשר של כ- 7 שנים. הוריו של המנוח ביקשו לעשות שימוש בזרעו על מנת להפרות אישה שלא היתה בת זוגו אלא חברת ילדות של אחות המנוח. בת הזוג הסכימה לבקשה. בית המשפט לענייני משפחה דחה את תביעת ההורים, בית המשפט המחוזי קיבל ערעור שהוגש על פסק הדין והתיר להוריו של המנוח לעשות שימוש בזרעו ובית המשפט עליון קיבל את הערעור שהוגש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי והחזיר את פסיקת בית המשפט לענייני משפחה על כנה. בית המשפט העליון הדגיש כי באותו מקרה למנוח הייתה בת זוג קבועה בחייו והוא לא הותיר אחריו צוואה ביולוגית או הוראה מפורשת בעניין השימוש בזרעו לאחר מותו. לכן, הכלל על פי הלכת פלונית והנחיית היועמ"ש, הוא שלא ניתן לעשות שימוש בזרעו של המנוח לשם הפריית מי שלא היתה בת זוגו במועד פטירתו. הודגש, כי ביטוי מפורש של המנוח יכול להיות בכתב או בדרך אחרת. אולם באותו מקרה לא היה ביטוי מפורש של רצון המנוח אלא נבחן רצונו המשוער – האם מתקיימות נסיבות חריגות המעידות על רצון משוער של הנפטר לעשות שימוש בזרעו לאחר מותו כדי להפרות את האם המיועדת שלא היתה בת זוגו. כב' השופט הנדל שב על כך שלא ניתן להוכיח רצון משוער באמצעות השערות גרידא, אלא "על הראיות שמוכיחות את הרצון המשוער להיות מוצקות ואיתנות, בכפוף להגיון החיים וקיומן של חזקות ראייתיות שנועדו להתגבר על קשיי הוכחה" (פסקה 6 לפסק הדין). כב' השופטת ע' ברון הוסיפה בפסק דין זה כי "את רצונו המשוער של הנפטר אין לאמוד במאזן ההסתברויות, אלא נדרשת הוכחה ברורה" (פסקה אחרונה לפסק דינה).

     

20. בבע"מ 378/20 פלונית נ' בית החולים אסף הרופא, פוריות הגבר ובנק הזרע (3.6.2020), נדונה בקשת הוריו של אדם אשר נהרג בגיל 36 בתאונת דרכים מבלי שהיתה לו בת זוג, לעשות שימוש בזרעו לצורך הבאת ילד לעולם. באותו מקרה התביעה נדחתה על ידי בית המשפט לענייני משפחה, ערעור שהוגש על פסק הדין נדחה על ידי בית המשפט המחוזי ובקשת רשות ערעור נדחתה על ידי בית המשפט העליון. בית המשפט העליון שב על ההלכה לפיה ההיתר להשתמש בזרעו של נפטר לאחר מותו תלוי ברצונו המפורש או המשוער. יש לשאול האם הנפטר רצה שייעשה שימוש בזרעו לאחר מותו, ובאיזה אופן. כב' השופט נ' הנדל שב בפסק דין זה על ההבחנה בין רצון מפורש לבין רצון משוער, וחידד כי יש לבחון מה רצה הנפטר, ולא מה עשוי היה לרצות ביחס לסוגיות שכלל לא התעוררו בטרם פטירתו. כל זאת כאשר הבסיס לדיון מצוי בעובדות שהוכחו. נכתב, כי יש צורך בתשתית שמלמדת על כך שהנפטר רצה כי ייוולדו לו ילדים לאחר מותו, ואין די ברצון כללי להקים משפחה ובהנחה לפי רצון זה מעיד גם על רצון להולדת ילדים לאחר המוות. כב' השופט מ' מזוז הדגיש אף הוא כי בחינת רצונו המשוער של הנפטר אינה מתמצה בשאלה, האם הנפטר רצה בהבאת צאצאים לעולם, אלא עיקרה בשאלה, האם רצונו זה של הנפטר מתקיים גם בנוגע להבאת ילדים מזרעו לאחר מותו. כב' השופט מזוז שב על כך שכאשר מדובר בנפטר שהיה "נשוי או חי עם בת זוג קבועה", קיים בסיס עיוני-אמפירי להניח כי הנפטר היה נותן הסכמתו להבאת ילד לעולם מזרעו לאחר מותו עם בת זוגו, ככל שבת זוגו מעוניינת בכך, וכי שימוש כזה בזרעו ישקף את רצונו.

     

21. סיכומה של הלכה: במוקד עומד רצונו של הנפטר. יש להתחקות אחר רצונו של המנוח ולפעול להגשמתו. "בכך תבוא לידי מימוש זכותו של המנוח לכבוד גם לאחר מותו – זכות אשר אחד ממופעיה הבסיסיים הוא הגנה על האוטונומיה של הרצון" (דברי כב' השופטת י' וילנר בבע"מ 378/20 הנ"ל; וכן ראו הלכת פלונית סעיף 24 לפסק דינה של כב' השופטת חיות). כאשר מדובר במנוח שהיה נשוי או חי עם בת זוג קבועה ולא הותיר אחריו ילדים, קיימת הנחה הניתנת לסתירה לפיה המנוח חפץ להביא ילדים לעולם עם בת זוגו. כאשר מדובר במנוח שלא היה נשוי ולא חי עם בת זוג קבועה, על מנת להתיר להוריו לעשות שימוש בזרעו לשם הפריית אישה זרה לצורך הבאת ילד לעולם, יש להוכיח כי זה היה רצונו של המנוח. יש להוכיח כי המנוח חפץ שייעשה בזרעו שימוש לאחר מותו על מנת להביא ילד לעולם עם אישה שלא הכיר. זאת, בין אם המנוח הביע רצונו במפורש, ובין אם לא ובמקרה כזה יש לבחון את רצונו המשוער. לכך נדרשת הוכחה ברורה, מעבר למאזן ההסתברויות ולא ניתן להסתפק בהשערות גרידא.

     

22. לנוכח כל המפורט לעיל יש לבחון האם במקרה שלפניי יש להתיר לתובעים לעשות שימוש בזרעו של י' לשם הפריית התובעת 3 והבאת ילד לעולם אותו תגדל התובעת 3. אקדים את המאוחר ואציין כי מצאתי כי יש להשיב לשאלה זו בחיוב. שוכנעתי כי הוכח שרצונו של י' ז"ל בסמוך לפני מותו היה שייעשה שימוש בזרעו לאחר פטירתו לצורך הבאת ילד לעולם באמצעות הפריית אישה אותה לא הכיר. כל זאת מהנימוקים שיפורטו להלן.

     

23. המנוח לא היה נשוי ולא חי עם בת זוג. אמנם מ' היתה חברתו של המנוח, אולם הן המנוח והן מ' היו צעירים מאוד, נערים בתיכון ולאחר מכן חיילים בשירות חובה, שניהם בני כ- 20 שנים בעת נפילתו של המנוח. המנוח ומ' לא התגוררו יחד, אלא נהגו להיפגש בתדירות של אחת לשבועיים-שלושה (עדות האב בדיון מיום 1.11.2020, עמוד 2 שורות 14-13). מ' פרטה בתצהירה כי ידוע לה שהמדינה טוענת שהיתה בת זוגו של המנוח, והבהירה בעניין אופי הקשר בינה לבין המנוח: "י' ואני לא התגוררנו תחת קורת גג משותפת, לא ניהלנו משק בית משותף, לא התארסנו ומעולם לא הסדרנו זוגיות בינינו או כלפי המדינה בשום צורה. אני לא חושבת שמישהו יכול להגדיר במקומי מה היה ביני ובין י' ז"ל". מ' המשיכה וציינה בתצהירה כי אין לה כל טענה בעניין החומר הגנטי שהשאיר המנוח. מ' לא נחקרה על ידי ב"כ היועמ"ש לעניין טיבו ואופיו של הקשר בינה לבין המנוח ועדותה לא נסתרה. הקשר בין המנוח למ' אופיין כקשר חברי בין אנשים צעירים ולא כקשר של בני זוג שבכוונתם לקשור גורלם זה בחיי זה ולהביא יחד ילדים לעולם. לא מדובר בבת זוג לגביה ניתן להניח כי קיים רצון משוער של המנוח להביא עמה ילדים לעולם לאחר מותו.

     

    מכל מקום, אף אם יש לראות במ' כמי שהיתה בת זוגו של המנוח לצורך הליך זה, שוכנעתי כי הוכח שרצונו של המנוח היה שייעשה שימוש בזרעו לצורך הבאת ילדים לעולם שלא עמה.

     

24. המנוח הביע – בצורה מפורשת – את רצונו כי ייעשה שימוש בזרעו על מנת להביא ילדים לעולם לאחר מותו. על פי כתב התביעה אשר נתמך בתצהיר אביו של המנוח, כאשר האב נפרד מהמנוח לאחר שהסיע אותו למקום ההתכנסות משם יצא המנוח לפעילות מבצעית ממנה לא שב בחיים, אמר לו המנוח באזנו את הדברים הבאים: "אבא, מה שלא יקרה וגם אם אמות תדאג שיהיו לי שלושה ילדים כמו לך ולאמא" (סעיף 16 לכתב התביעה). מדובר בהבעת רצון מפורשת להביא ילדים לעולם לאחר פטירה. יוזכר כי על פי הפסיקה לא נדרש כי ביטוי מפורש יהיה בכתב דווקא (ראו הלכת פלונית; וכן בע"מ 6046/18 פסקה 5 לפסק דינו של כב' השופט הנדל). מכאן, שהעובדה שהמנוח לא כתב את רצונו אלא הביע אותו בעל פה בשיחה בה נפרד מאביו, אין בה כדי להביא למסקנה שלא מדובר בהבעת רצון מפורשת.

     

    לכל הפחות, ואף אם אין מקום לראות בדברים אלה כהבעת רצון מפורשת, יש בכך כדי ללמד באופן ברור וברף גבוה כי רצונו המשוער של המנוח היה כי ייעשה שימוש בזרעו לאחר פטירתו על מנת להביא ילדים לעולם.

     

    מעבר לכך שלמנוח לא היתה בת זוג עמה קשר את חייו ואשר היחסים ביניהם התאפיינו בתכנון להביא יחד ילדים לעולם, על רצונו של המנוח להביא ילדים לאחר פטירתו עם אישה אותה לא הכיר, ניתן ללמוד מהעובדה שהמנוח בחר לבקש מאביו שידאג להבאת ילדים לעולם מזרעו, ולא פנה בבקשה זו למ'.

     

25. על דברים אלה שב האב גם בדיון הראשון שהתקיים במהלכו השיב לשאלות בית המשפט וסיפר כי במעמד בו נפרד מי' לאחר שליווה אותו למקום ההתכנסות, אמר לו י': "אבא לא משנה מה יקרה גם אם אני אמות אני עדיין רוצה שלושה ילדים כמו לך ולאמא" (עמ' 1 ש' 21-20).

     

26. ב"כ היועמ"ש בחרה שלא לחקור את האב בחקירה נגדית על גרסתו באשר לדברים שאמר לו המנוח. משכך, יש לראות את הנתבעים כמי שאינם משיגים על גרסת האב (ראו: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה 13, 2020) 499; ע"א 9010/08 מרכז רפואי רבין נ' לוביאניקר (12.7.2011)).

     

    איני מקבלת את טענת ב"כ היועמ"ש לפיה "בשל טיבם של הליכים מסוג זה, והרגישות הכרוכה בהם, אופי החקירה הוא זהיר יותר והוא מבקש להימנע מהטלת ספקות בבני המשפחה, ולכן יש מקום לדרישה של ראיה חד משמעית ואובייקטיבית באופן מובהק באשר להבעת רצון המנוח" (סעיף 44 לסיכומים). הבחירה שלא לחקור את האב על גרסתו היא של ב"כ היועמ"ש. ודאי שאין להחזיק בחירה זו של ב"כ היועמ"ש לרעת התובעים דווקא, ולדרוש מהם בעטיה רמת הוכחה גבוהה יותר מזו הנדרשת בהליך זה שהיא ממילא על הצד הגבוה. דרישה זו של ב"כ היועמ"ש ל"ראיה חד משמעית ואובייקטיבית באופן מובהק באשר להבעת רצון המנוח" משמעה כי לעולם לא ניתן יהיה להיעתר לתביעה לעשות שימוש בזרעו של מנוח אשר הביע רצונו בשיחה שהתקיימה בארבע עיניים. הימנעות ב"כ היועמ"ש לחקור בחקירה נגדית את העד היחיד לאותה שיחה עומדת לנתבעים לרועץ ולא לתובעים.

     

27. האב מסר את עדותו בעניין דבריו של בנו המנוח ממנו בקול ברור וצלול ועדותו הותירה רושם אמין. הגם שהאב לא נחקר בחקירה נגדית על ידי הצד שכנגד, ובשים לב לאופי ההליך ולזהירות הנדרשת בבירורו, האב נשאל מספר שאלות על ידי בית המשפט הן בדיון הראשון והן בדיון ההוכחות שנקבע ובכך התאפשר לבית המשפט להתרשם ממנו באופן בלתי אמצעי. גם בדיון מיום 21.3.2021 דיבר האב מדם ליבו, ובין היתר אמר כי מטרתו היא להגשים את משאלת לבו של בנו המנוח, וכך מתוך דבריו אשר צוטטו לעיל: " ... זה המטרה שלי בחיים ... אני חייב לעשות את זה. זה דבר שאני צריך לעשות כי זה מה שהוא רצה וזה מה שאני אעשה, זה מה שיהיה". האב לא הביע רצון לפעול להבאת ילד לעולם מזרעו של בנו המנוח לשם הגשמת רצונו שלו, אלא על מנת להגשים את רצון בנו כפי שהביע אותו בפניו בסמוך לפטירתו.

     

28. אמנם, כטענת ב"כ היועמ"ש, מדובר בעדות יחידה של בעל דין בהליך אזרחי. אולם סעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח משולב], תשל"א-1971, אינו שולל אפשרות לקבל עדות יחידה של בעל דין בהליך אזרחי, אלא מורה כי מקום בו בית המשפט מוצא לנכון לפסוק על פי עדות יחידה של בעל דין שאין לה סיוע, עליו לנמק מה הניע אותו להסתפק בעדות זו.

     

29. במקרה זה, מתקיימות נסיבות המצדיקות קבלת גרסת האב. האב העיד על שיחה שהתקיימה בארבע עיניים בינו לבין בנו אשר הלך לעולמו. בנסיבות אלה, ברור שאין בנמצא כל אדם נוסף אשר יכול להעיד על תוכן הדברים שנאמרו באותה שיחה. כל עדות אחרת אילו היתה מובאת, היתה בבחינת עדות שמיעה. בנסיבות אלה, כאשר יש להוכיח את תוכן הדברים שאמר י' לאביו לצורך הכרעה בתביעה, אין מקום לדחות את התביעה אך מן הטעם שלא הובאה עדות נוספת באשר לאותה שיחה. זאת בייחוד בשים לב לכך שהאב לא נחקר בחקירה נגדית על ידי הצד שכנגד. לכך יש להוסיף את העובדה שעדות האב הרשימה כאמינה מאוד. האב שב במספר הזדמנויות על גרסתו בעניין תוכן הדברים שאמר לו י'. בדיון מיום 1.11.2020 מסר האב פרטים רבים ביחס לאירוע זה ולנסיבות שאפפו אותו, באופן המאפיין עדות אמת.

     

    לא למותר לציין בהקשר זה את הוראת סעיף 8(א) לחוק בית המשפט לעניני משפחה, תשנ"ה-1995, לפיה בכל עניין של דיני ראיות וסדרי דין שאין עליו הוראה אחרת לפי חוק בית המשפט לעניני משפחה, ינהג בית המשפט בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק. אף מטעם זה לא היה מקום לדחות את התביעה רק משום שהיא מבוססת על עדות יחיד של בעל דין בהליך אזרחי. אולם, אף מבלי להיזקק להוראת סעיף 8(א) לחוק בית המשפט לעניני משפחה התוצאה זהה.

     

30. זאת ועוד, ניתן למצוא בעדותה של מ' חיזוק חיצוני לעדות האב באשר לרצונו של י'. אמנם מ' לא העידה בקשר לאותה שיחה שהתקיימה בין י' לבין אביו, לה לא היתה עדה ואשר אודותיה לא סופר לה. אולם לפי עדותה, תוכן הדברים עולה בקנה אחד עם היכרותה את המנוח אשר כפי שהיא התרשמה היה חפץ בהבאת ילדים לעולם מזרעו לאחר מותו.

     

31. טענות התובעים כי המדינה ונציגיה מנעו מהם להגיע לקצין עמו עמדו ההורים בקשר בסמוך לנפילתו של י' על מנת למסור עדות באשר לדברים שמסר האב לקצין בזמן אמת, וכן כי שיבשו את האפשרות להעיד את קצינת ענף הנפגעים כנציגת הצבא, לא הוכחו ומשכך אין לקבלן. אולם, יש להעיר כי גם המדינה לא הביאה לעדות את אותו קצין שהיה בקשר עם ההורים בסמוך לאחר נפילת בנם על מנת שימסור עדותו באשר לדברים שסיפר לו האב בסמוך לאחר פטירת המנוח. זאת הגם שב"כ היועמ"ש סברה בדיון הראשון שהתקיים כי לעדות כאמור יכולה להיות חשיבות כדי לברר מה היה רצונו של המנוח, והגם שמדובר בראיה הנגישה יותר למדינה מאשר להוריו של המנוח. אמנם ברור כי נטל השכנוע מוטל על התובעים וכפי שפורט לעיל בהליך מסוג זה לא מדובר בנטל קל כלל ועיקר. אולם, לנוכח הקושי של התובעים לברר את זהותו של הקצין ולאתרו ומשעה שהמדינה טענה כי ישנה חשיבות לעדותו, והואיל ועל הפרק בחינת רצונו של נפטר, איני סבורה כי יש לשקול לרעת התובעים את העובדה שאותו קצין לא זומן לעדות. מכל מקום, אף ללא אותה עדות, שוכנעתי כי עלה בידי התובעים להוכיח כי רצונו של המנוח בסמוך למותו היה הבאת ילד לעולם מזרעו לאחר מותו מאישה שלא הכיר.

     

32. אמנם, כטענת ב"כ היועמ"ש בסיכומיה, אם בוחנים את הדברים שמסר האב בהזדמנויות השונות ביחס לאירועים שאירעו לאחר אותה שיחה עם י' בה ביקש שאביו ידאג להבאת ילדים לעולם מזרעו, ניתן למצוא אי דיוקים בנקודות מסוימות. כך, בעוד בכתב התביעה נטען כי מיד לאחר השיחה בה אמר י' לאביו את הדברים עובר למותו סיפר האב על כך לרעייתו, בדיון מיום 21.3.2021 סיפר האב כי שיתף את רעייתו בבקשת בנם רק לאחר ההלוויה. כמו כן, בכתב התביעה נטען כי שעות ספורות לאחר שנודע להם על נפילת בנם פנו ההורים יחד לקצין הממונה, אולם בדיון מיום 21.3.2021 סיפר האב כי פנה לקצין לבדו. עם זאת, לא מצאתי בכך כדי לפגום באמינותו של האב. מדובר בסתירות קלות הנוגעות בעיקרן לעיתוי בו שיתף האב את האם בבקשת בנם, אותן ניתן להסביר במרחק הזמן ובחשיבות המשנית שיש לדברים אלה. לא מדובר בסתירות באשר לעצם אמירת המנוח ולתוכן הדברים שמסר, לפיהם רצונו הוא שייעשה שימוש בזרעו לאחר פטירתו לשם הבאת ילדים לעולם. בקשר לליבת הדברים, לאירוע עצמו במסגרתו מסר המנוח את דבריו לאביו, לא נמצאו כל סתירות, וההתרשמות הבלתי אמצעית מהאב היא כי מדובר בדברים אותנטיים.

     

33. בטרם סיום אציין כי שני הצדדים התייחסו בטענותיהם למעמד הנחיית היועמ"ש. כבר נפסק, כי להנחיות היועמ"ש אין תוקף מחייב והן משקפות למעשה את עמדת היועמ"ש, ככאלו הן מחייבות את הרשות המבצעת אך נתונות לביקורת בית המשפט. להרחבה בעניין מעמד הנחיית היועמ"ש, המלצות הוועדה הציבורית בראשות פרופסור שלמה מור יוסף לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל אשר עסקו אף בעניין שימוש בחומר גנטי לאחר המוות, ותזכיר חוק בנקי הזרע, תשע"ז-2016 שגיבש משרד הבריאות, ראו עמ"ש (מרכז) 45930-11-16 מדינת ישראל נ' שחר (29.1.2017) בפסקאות 37-33 לפסק הדין. כאמור, בתי המשפט נהגו להסתייע בהנחיית היועמ"ש מקום בו לא נמצאה הוראת דין לפי יש לפסוק. הנחיית היועמ"ש אף אומצה באופן חלקי בפסיקות בית המשפט העליון. ההכרעה במקרה שלפניי מבוססת על פסיקותיו של בית המשפט העליון אשר פורטו לעיל המהוות הלכה מחייבת. משכך, אין צורך להרחיב מעבר לכך באשר להנחיית היועמ"ש.

     

34. עוד יש להבהיר כי אין לקבל את טענת התובעים בסיכומיהם לפיה לנוכח סמיכות הזמנים בין המועד בו הביע י' את רצונו לאשר ייעשה בזרעו לאחר מותו לבין מועד הפטירה, יש לראות בכך כהפקדת זרע בחיים. מבחינה עובדתית, י' לא הפקיד זרע בחייו ולא ניתן להחשיבו כאילו עשה כן.

     

    התובעים העלו טענות באשר לזכויותיה של התובעת 4, לזכויות ההורים ולאינטרסים של הקטין שיוולד לתובעת 4 שיידע מיהו אביו ולא יגדל כשתוקי. אולם, על פי הפסיקה כמפורט לעיל, ההכרעה צריכה להתבסס על רצונו של המנוח. השאלות שעל בית המשפט לשאול הן האם הוכח כי רצון המנוח היה הבאת ילד לעולם מזרעו לאחר פטירתו מאישה אותה לא הכיר אשר תגדלו.

     

    אף את טענת התובעים לפיה יש לראות בזרע כעיזבון המנוח יש לדחות (אף בעניין זה ראו עמ"ש (מרכז) 45930-11-16 מדינת ישראל נ' שחר (29.1.2017)).

     

     

35. סיכומם של דברים: עלה בידי התובעים להוכיח כי רצונו של י' ז"ל בסמוך למועד פטירתו היה כי לאחר מותו ייעשה שימוש בזרעו לצורך הבאת ילד לעולם עם אישה אותה לא הכיר.

    אכן, ניתן להניח שהבעת רצון להביא ילדים לעולם לאחר פטירה עם אישה זרה, אינה מאפיינת בדרך כלל אנשים צעירים בני 20. אולם, במקרה זה, רצונו של הנפטר הובע על ידו בדרך לפעילות מבצעית ממנה חשש כי לא ישוב בחיים, חשש שלמרבה היגון התברר בדיעבד כמוצדק. בנסיבות אלה, עת נפרד י' מאביו בפעם האחרונה, מסר י' לאביו את מצוותו – כי גם אם ימות יפעל האב להבאת ילדים לעולם מזרעו. י' לא היה נשוי ולא חי עם בת זוג עמה תכנן להקים משפחה. י' מסר את מצוותו לאביו ולא למ' שהיתה חברתו. בנסיבות אלה, כאמור, שוכנעתי ברמה הדרושה, שהיא למעלה מהרמה הדרושה בדרך כלל במשפט אזרחי, כי רצונו של י' היה הבאת ילדים מזרעו לאחר מותו עם אישה אותה לא הכיר. רצון זה יש לכבד.

     

    למעלה מהצורך ואף שהדבר אינו חלק מהדיון הדרוש לשם הכרעה, יצוין כי לא מצאתי שהעתרות לבקשת ההורים והתובעת 3 עלולה להביא לפגיעה כלשהי במי מהצדדים או בקטין הצפוי להיוולד כתוצאה מכך. רצונה של התובעת 3 על פי כתב התביעה הוא בהבאת ילד לעולם אותו תגדל כאם יחידנית, כאשר תחת שימוש בתרומת זרע מתורם אנונימי לצורך כך, היא מבקשת לעשות שימוש בזרעו של י', וכך יזכה הקטין שייוולד לדעת את זהותו של אביו ואף יזכה בענף משפחתי נוסף מעבר לזה של אמו.

     

    בהתאם לאמור לעיל, אני מאשרת לתובעים לעשות שימוש בזרעו של המנוח לשם הפריית התובעת 3 על מנת להביא עמה ילד לעולם אשר יהיה בנם של התובעת 3 ושל י' ז"ל.

     

     

    פסק הדין ניתן לפרסום בהשמטת פרטים מזהים.

     

    ניתן היום, י"ח אדר ב' תשפ"ב, 21 מרץ 2022, בהעדר הצדדים.