שני ערעוריה הנדונים של הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה בירושלים (להלן – המערערת או הוועדה המקומית) הוגשו על החלטותיה של ועדת הערר לתכנון ובנייה, פיצויים והיטלי השבחה במחוז ירושלים (עו"ד בנימין זלמנוביץ, גב' נאווה סירקיס, שמאית מקרקעין ומר יעקב אנוקה, נציג מתכננת המחוז) (להלן – ועדת הערר).
הערעור הראשון (עמ"נ 50567-07-21 ולהלן גם – הערעור הראשון) הוגש על החלטת ועדת הערר מיום 10.6.2021, שעניינה שני עררים שהגישו שתי המשיבות (ערר 8051/21 שהגישה המשיבה 1; ערר 8052/21 שהגישה המשיבה 2), שעל-פיה בוטל חיובן בתשלום היטל השבחה.
הערעור השני (עמ"נ 15734-02-22 ולהלן גם – הערעור השני) הוגש בעניין החלטה נוספת של ועדת הערר, מיום 13.1.2022, במסגרת הערר שהגישה המשיבה 1 (ערר 8051/21), הקובעת כי לנוכח תוצאת הערר, המערערת לא יכולה הייתה להימנע ממתן "אישור היעדר חובות" למשיבה 1 וכי אף לא יכולה הייתה להתנות את מתן האישור בהפקדת ערבות.
לבקשת המערערת, הדיון בשני הערעורים אוחד והוא התקיים ביום 26.4.2022.
א.הגדרת השאלות השנויות במחלוקת
2.בעל נכס מקרקעין הגיש אל הוועדה המקומית בקשה להיתר בנייה מכוח תכנית מתאר ארצית 38, "תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה" ומכוח תכנית 10038 "חיזוק מבנים קיימים בפני רעיות אדמה בירושלים" (שתי התכניות יכונו להלן – תמ"א 38) ובקשתו זו אושרה. לאחר אישור הבקשה להיתר בנייה, אך טרם הוצאת היתר הבניה בפועל, מכר בעל הנכס את זכויותיו בנכס לצד שלישי.
המחלוקת בערעור הראשון היא בשאלה אם בנסיבות אלו חלה על בעל הנכס חובת תשלום היטל השבחה. המערערת, הוועדה המקומית, טוענת כי בנסיבות אלו התקיים "מימוש זכויות" במקרקעין באמצעות מכר ולפיכך חלה חובת תשלום היטל השבחה על-פי הוראות התוספת השלישית של חוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן, לפי העניין – חוק התכנון והבניה; התוספת השלישית או התוספת). מנגד טוענות המשיבות, כי בנסיבות הנדונות נקבע פטור מהיטל השבחה, המתגבש בעת מתן היתר הבניה ולפיכך אין במכר שקדם להוצאתו כדי להקים חיוב בתשלום היטל השבחה.
לשלמות התמונה נוסיף, כי לאחר שהמשיבה 2 מכרה את הנכס שהיה בבעלותה, ניתן לרוכש הנכס היתר בניה והוא בנה על-פיו. לעומת זאת, עד היום לא הוצא היתר בניה בעניין הנכס שהיה בבעלות המשיבה 1 ושאותו מכרה לצד שלישי.
3.המחלוקת בערעור השני היא בשאלת סמכותה של ועדת הערר להידרש לנושא מתן "אישור העדר חובות" לאחר מתן החלטתה בסוגיית היטל ההשבחה ולאחר הגשת ערעור על ההחלטה.
ב.רקע ועיקרי העובדות
ערר 8051/21 – המשיבה 1, הבית ברחוב שמעוני 36 בע"מ
4.בערר 8051/21 נדונו המקרקעין בחלקה 11 בגוש 30185, ברחוב דוד שמעוני 36 בשכונת גבעת הוורדים בירושלים, שבה בניין בן ארבע קומות שבו שש-עשרה יחידות דיור (להלן גם – הנכס בשמעוני). ביום 3.12.2013 רכשה המשיבה 1 את הנכס בשמעוני תמורת סך 15,045,000 ₪. ביום 24.9.2019 אישרה הוועדה המקומית את בקשתה של המשיבה 1 להיתר בנייה מכוח תמ"א 38 וביום 23.11.2020 מכרה המשיבה 1 את זכויותיה בנכס בשמעוני למדינת ישראל, משרד השיכון, באמצעות חברת עמידר, תמורת סך 28,442,484 ₪.
בנכס ברחוב שמעוני פועל "בית שלהבת", מרכז דיור לבעלי מוגבלויות המנוהל באמצעות עמותת שלהבת, שבו גרים ארבעה-עשר דיירים (שוכרים) בעלי מוגבלויות פיזיות קשות, המתקיימים מקצבת נכות ומקבלים סיוע בשכר דירה ממשרד השיכון. את הבקשה הראשונה להיתר בניה הגישה המשיבה 1 עוד ביום 22.4.2015 וכעבור כשנה, בחודש מרץ 2016, הגישה המשיבה 1 תביעה לפינוי הדיירים מהנכס ברחוב שמעוני (ת"א (שלום ירושלים) 33729-03-16). בהמלצת בית המשפט, תביעה זו הסתיימה בהסדר פשרה, אשר על-פיו נערכה עסקת המכר האמורה, אשר לפיה המדינה רכשה מהמשיבה 1 את הנכס ברחוב שמעוני.
הבקשה הראשונה להיתר בניה (מיום 22.4.2015), נדחתה בהחלטתה של הוועדה המקומית מיום 28.12.2016, בשל התנגדויות על רקע אופיים של הדיירים הגרים בנכס, אשר הוגשו בין השאר, מטעם נציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות במשרד המשפטים. ביום 1.5.2018 הודיעה הנציבות על הסרת התנגדותה וביום 18.6.2018 אישרה הוועדה המקומית את הבקשה להיתר בניה, בכפוף לשינויים ולעמידה בתנאים שנקבעו וכן נקבע כי תוקף ההחלטה למשך שנה. ביום 24.9.2019 שוב נדונה הבקשה להיתר הבניה לפני הוועדה המקומית. לאחר דחיית ההתנגדויות שהוגשו, אישרה הוועדה המקומית פעם נוספת את הבקשה בכפוף לשינויים ועמידה בתנאים שנקבעו וכן נקבע כי תוקף ההחלטה לשנה, עד יום 24.9.2021. בסופו של דבר, עד היום לא הוצא היתר בנייה.
5.בעקבות הסכם המכר מיום 23.11.2020, למכירת הנכס בשמעוני, ערכה הוועדה המקומית שומת היטל השבחה באמצעות שמאי מקרקעין מטעמה. בהתאם לשומת הוועדה המקומית מיום 9.2.2021, הוערכה ההשבחה בסך 11,078,203 ₪ ובהתאם לכך נקבע היטל ההשבחה בסך 5,539,101 ₪. על כך הגישה המשיבה 1 את הערר, אשר התקבל בהחלטת ועדת הערר שעניינה הערעור הראשון.
ערר 8052/21 – המשיבה 2, בוטיק בקעה בע"מ
6.בערר 8052/21 נדונו המקרקעין בחלקה 68 בגוש 30001, בדרך בית לחם 69 בשכונת גאולים (בקעה) בירושלים, שבה בניין בן שתי קומות (להלן גם – הנכס בבקעה). את הנכס בבקעה רכשה המשיבה 2 ביום 23.1.2017 תמורת סך 20,575,000 ₪. ביום 8.8.2018 אישרה הוועדה המקומית את בקשתה של המשיבה 2 למתן היתר בניה מכוח תמ"א 38 וביום 23.4.2020 מכרה המשיבה 2 את זכויותיה בנכס בבקעה לחברת גלובל פריים בע"מ תמורת סך 25,750,000 ₪.
בעקבות הגשת תכנית מעודכנת, הבקשה להיתר הבניה בקשר לנכס בבקעה נדונה פעם נוספת ואושרה ביום 1.5.2019, קודם לעסקת המכר. בהתאם להחלטת הוועדה המקומית, אושרה הקמת בניין חדש בן שלוש קומות מלאות, קומה רביעית חלקית ושלוש קומות תת קרקעיות ובסך הכול, שלוש-עשרה יחידות דיור וזאת תוך שמירה על קירות חיצוניים לשימור. העסקה למכירת הנכס בבקעה הייתה כאמור, ביום 23.4.2020 וכעבור כחודש וחצי, ביום 6.9.2020, הוצא היתר הבניה.
7.בעקבות הסכם המכר למכירת הנכס בבקעה, ערכה הוועדה המקומית שומת היטל השבחה באמצעות שמאי מקרקעין מטעמה. בהתאם לשומת הוועדה המקומית מיום 24.12.2020, הוערכה ההשבחה בסך 5,159,064 ₪ ובהתאם לכך היטל ההשבחה הועמד על סך 2,579,532 ₪. על כך הגישה המשיבה 2 ערר, אשר כאמור, התקבל בהחלטתה של ועדת הערר שעניינה הערעור הראשון.
ג.החלטות ועדת הערר
8.החלטת ועדת הערר מיום 10.6.2021, שבעניינה הוגשה הערעור הראשון: בהחלטת ועדת הערר נסקרו הוראותיה של התוספת השלישית ופסיקת בית המשפט העליון בעניין חיוב בהיטל השבחה בעקבות מתן היתר בנייה מכוח תכנית מתאר ארצית. בהתאם לכך קבעה ועדת הערר, כי מועד ההשבחה ייחשב מועד הוצאת היתר הבניה. כך מאחר שבתכנית מתאר ארצית שאינה מפורטת דיה, הזכויות "מרחפות" מעל כלל המקרקעין שבהן התכנית מקנה זכויות וכי רק עם אישור הבקשה להיתר בנייה, מתגבשות הזכויות וצומחת השבחה.
עוד הוסיפה ועדת הערר, כי החלטת הוועדה המקומית לאשר מתן היתר בניה בתנאים, היא החלטה מותנית, אשר מתגבשת רק לאחר מילוי התנאים. לכן קבעה, כי יש לדחות את עמדת הוועדה המקומית, שלפיה הפטור מתשלום היטל השבחה הקבוע בסעיף 19(ב)(10) בתוספת השלישית (להלן גם – סעיף הפטור), יינתן אך ורק במימוש הזכויות בדרך של קבלת היתר בנייה בפועל. ועדת הערר דחתה את עמדת הוועדה המקומית אשר ביקשה להבחין בין שלב אישור הבקשה להיתר בניה לשלב מתן ההיתר בפועל. הבחנה זו, קבעה הוועדה, הקיימת בתקנות התכנון והבנייה (רישוי בניה), התשע"ו-2016 (להלן – תקנות רישוי בניה) (תקנה 46 שעניינה תוקף החלטה לאשר בקשה להיתר ותקנה 49 שעניינה תוקפו של היתר), אינה קיימת בתוספת השלישית, הקובעת בסעיף 19(ב)(10) פטור מהיטל השבחה "בשל קבלת היתר" מכוח תמ"א 38. מכאן, קבעה ועדת הערר, כי מהשוואת הוראות אלו עולה, כי המימוש בהיתר הוא זה שמעניק את הפטור.
בעניין השאלה אם "קבלת היתר" היא מועד החלטת הוועדה המקומית, כך שהפטור ניתן כבר בעת החלטתה, או שמשמעותה מתן ההיתר בפועל ולפיכך הפטור ניתן רק בעת הוצאת היתר הבניה, קבעה ועדת הערר כי החלטת הוועדה היא זו שמגבשת את הפטור מהיטל השבחה. כך לשיטת ועדת הערר, לנוכח הוראת סעיף 10(ג) בתוספת השלישית, שלפיה לא יוצא היתר בניה כל עוד לא שולם ההיטל. מכאן הסיקה ועדת הערר, כי המחוקק ביקש לאבחן בין הפקת היתר הבניה לבין החלטת הוועדה המקומית על מתן היתר וכי הפטור מהיטל והמימוש נוצרים בהחלטת הוועדה המקומית ולא בשלב הפקת ההיתר בפועל.
ועדת הערר הוסיפה וביקרה את עמדת הוועדה המקומית, בהיותה חותרת תחת מדיניות ממשלת ישראל אשר ביקשה לעודד חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה באמצעות תמ"א 38 ופטור מהיטל השבחה בשל ההשבחה הנובעת מהיתר בניה שניתן מכוח תכנית מתאר ארצית זו. ועדת הערר הפנתה אל החלטת ועדת הערר בתל-אביב אשר קבעה כי "הטלת היטל השבחה מכוח תמ"א 38 הינה בניגוד לכוונת המחוקק, בין עם בעת המכר ובין עם בעת מתן היתר הבנייה. סופו של דבר שכל דרישות היטל ההשבחה שיצאו בגין מימוש זכויות בדרך של מכר עקב אישור תמ"א 38, בטלות" (ערר (ת"א) 85064/10 צ.ו.ר מעוף השקעות נדלן ונכסים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל-אביב (17.1.2013), עו"ד כרמית פנטון, אדר' מיכאל גופר וגב' רחל דוד (להלן – עניין צו"ר מעוף)).
בסופה של החלטתה, הוסיפה ועדת הערר כי אפילו הייתה עמדת הוועדה המקומית נכונה, דומה כי השלכותיה בכל מקרה יהיו מצומצמות, מאחר שהשוק יפנים את עמדתה ויביא לאי מכירת נכסים במהלך התקופה שבין שלב אישור היתרי בניה מכוח תמ"א 38 לשלב קבלת ההיתר בפועל.
9.החלטת ועדת הערר מיום 13.1.2022, שבעניינה הוגשה הערעור השני: בהחלטה נוספת של ועדת הערר נקבע כאמור, כי משמעות החלטתה הראשונה (מיום 10.6.2021), הקובעת פטור מהיטל השבחה בנסיבות הנדונות, היא כי המשיבה 1 זכאית לקבל "אישור היעדר חובות".
החלטה זו ניתנה בעקבות בקשה שהפנתה המשיבה 1 אל ועדת הערר ביום 9.1.2022 ולאחר שהתקבלה תגובת הוועדה המקומית. בבקשתה טענה המשיבה 1, כי הוועדה המקומית סירבה להמציא לה את האישור האמור, חרף קבלת הערר שהגישה אל ועדת הערר ולמרות העובדה שחרף הגשת הערעור הראשון הנדון, הוועדה המקומית לא ביקשה לעכב את ביצוע החלטתה הראשונה של ועדת הערר.
עם הגשת הערעור השני הנדון, עתרה הוועדה המקומית בבקשה לעיכוב ביצוע של החלטת הוועדה מיום 13.1.2022, אך בקשתה נדחתה בהחלטת בית המשפט (כבוד השופטת ש' רנר) מיום 24.2.2022. הנימוק לכך היה כי אין מקום לעכב את ביצוע החלטת ועדת הערר, מאחר שאינה כוללת כל הוראה אופרטיבית. לשלמות הדברים נוסיף, כי בדיון שהתקיים בשני הערעורים טענה המשיבה 1, כי למרות החלטה זו, טרם ניתן לה האישור האמור.
ד.עיקרי טענות הצדדים
עיקרי טענותיה של המערערת (הוועדה המקומית לתכנון ובניה, ירושלים)
10.המערערת טוענת כי בדרך כלל "אירוע המס", הוא מועד כניסת תכנית לתוקף וכי כך נקבע, בנסיבות מתאימות, אף לגבי תכנית מתאר ארצית. החבות בהיטל השבחה מתגבשת במועד מימוש הזכויות באחת הנסיבות הקבועות בסעיף 1 בתוספת השלישית ובכלל זה, קבלת היתר בניה והעברת זכויות (מכר). מאחר שתמ"א 38 מקימה זכויות "מרחפות" בכל שטח המדינה לגבי כל המבנים העומדים בתנאיה, הזכויות המוקנות מכוחה מתגבשות, כלשון המערערת, "לעת הליך רישוי הבניה".
טענת המערערת בעניין צו"ר מעוף, שעליו הסתמכה ועדת הערר בהחלטה הנדונה, היא כי באותו עניין ועדת הערר אמנם קבעה כי תמ"א 38 יוצרת השבחה ערטילאית המתגבשת בהליך הרישוי, וכי לא ניתן לחייב בהיטל השבחה בשל מימוש זכויות בדרך של מכר, אפילו עלה שווין בשל תחולת תמ"א 38 עליהן. אולם לטענת המערערת, באותו עניין עדיין לא התבקש היתר בניה מכוח תמ"א 38 ולכן אמנם חלה על הנכס תמ"א 38, אך למכירתו לא קדמה החלטת הוועדה המקומית לאשר בקשה להיתר בניה מכוח תמ"א 38 ולכן באותו עניין לא נדונה השאלה העולה בהליך הנדון. לטענתה, אכן, בדרך כלל לא ניתן לחייב בהיטל השבחה בעת מימוש זכויות בדרך של מכר, בשל ההשבחה הנובעת מתחולת תמ"א 38 על הנכס, מאחר שהזכויות טרם התגבשו ולכן אף לא ניתן להצביע על השבחה קונקרטית. אולם המערערת חולקת על קביעת ועדת הערר בכל הנוגע למועד שבו נוצרת ודאות מספיקה לשם חיוב בהיטל השבחה, בנסיבות שבהן הנכס נמכר לאחר שהוועדה המקומית כבר אישרה בקשה להיתר בניה מכוח תמ"א 38, תוך מתן משקל להשבחה הנובעת מאישור הבקשה להיתר, שאף התבטא בתמורה ששולמה בפועל.
טענת המערערת היא אפוא, כי עצם החלטת הוועדה המקומית לאשר את הבקשה למתן היתר בניה מכוח תמ"א 38 ובכך לאשר את הזכויות מכוחה, היא אירוע משביח. מאחר שבמועד עסקת המכר כבר ניתנה החלטה זו, טוענת המערערת כי לא ניתן לטעון כי דובר בהשבחה ערטילאית. על-פי טענתה, כך אף נקבע בעניין בר"מ 505/15 אופל קרדן השקעות בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה אשקלון (20.4.2016) (להלן – עניין אופל קרדן), שבקשה לדיון נוסף בעניינו נדחתה (דנ"מ 4093/16 אופל קרדן השקעות בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה אשקלון (1.8.2016)). שכן, כך לטענתה, באותו עניין נקבע, כי אם מדובר בתכנית מתאר ארצית בעלת זכויות "מרחפות", בדומה לתמ"א 38, כי אז עם אישור הוועדה המקומית את בקשת היתר הבניה, מתגבשות הזכויות ומתקיים האירוע המשביח לעניין היטל השבחה.
לחלופין טענה המערערת, כי במועד החלטת הוועדה המקומית לאשר את הבקשה להיתר בניה מכוח תמ"א 38, כבר נוצרה ודאות ברורה אשר די בה כדי ליצור את השבחת המקרקעין המקימה חיוב בתשלום היטל השבחה, אפילו דובר בהחלטה המותנית במילוי התנאים שנקבעו לשם הוצאת היתר הבניה בפועל.
11.בעניין מועד התגבשות הפטור מהיטל השבחה על-פי סעיף הפטור (סעיף 19(ב)(10)(א) בתוספת השלישית), טענת המערערת היא, כי הוראה זו עוסקת בפטור מהיטל השבחה אך ורק במצב של מימוש זכויות בדרך של קבלת היתר בניה מכוח תמ"א 38. במצב זה, טוענת המערערת, "אירוע המס" מתרחש במועד גיבש הזכויות מכוח תמ"א 38 באמצעות אישורן במועד החלטת הוועדה המקומית לקבל את הבקשה למתן היתר הבניה, אך הפטור מתשלום היטל השבחה מתגבש רק בשלב מימוש הזכויות, אשר חל בעת הוצאת היתר הבניה בפועל. לעומת זאת, בנסיבות כמו אלו הנדונות, חל מימוש זכויות מסוג שונה, באמצעות מכר, עוד קודם למימוש הזכויות באמצעות היתר הבניה. לפיכך טוענת המערערת, כי מימוש הזכויות נעשה בשלב מוקדם יותר, עוד בטרם הגיע השלב שבו חל הפטור. עמדה זו, טוענת המערערת, אף מתיישבת עם תכליתה של תמ"א 38, אשר נועדה לתמרץ חיזוק מבנים בפועל, כך שרק אם ניתן היתר בניה בפועל, יינתן פטור מהיטל השבחה.
המערערת הדגישה את העובדה שעל-פי תקנות רישוי בניה, ישנה הבחנה בין שלב החלטת הוועדה המקומית המאשרת את הבקשה להיתר בניה לבין שלב הוצאת היתר הבניה בפועל. לטענתה, אין מקום לקביעת ועדת הערר כי ההבחנה בין שני שלבים אלו אינה חלה לגבי התוספת השלישית הקובעת, לשיטת המערערת, כי רק שלב קבלת היתר הבניה מקנה פטור מהיטל השבחה. כך מאחר שעל-פי הוראות התוספת השלישית בסעיף 1, בסעיף 19(ב)(10) (סעיף הפטור) ובסעיף 10, רק קבלת היתר בניה מגבש את הפטור וכי שני הצירופים, "קבלת היתר" ו"הוצאת היתר", מבטאים את אותה פעולה. המערערת טענה אפוא, כי קביעתה האמורה של ועדת הערר שגויה מהטעמים הבאים: הוראות התוספת השלישית אינן מנותקות מכלל הוראות חוק התכנון והבניה; חוק זה נוקט את שני הצירופים כדי לבטא את אותה משמעות של הנפקת היתר הבניה בפועל; תקנות רישוי בניה לא קבעו כל חידוש, אלא הותקנו כחלק מהרפורמה שנועדה לאפשר הגשת בקשות להיתרי בניה באופן מקוון.
מכל מקום, טענת המערערת היא כי תכלית הפטור הנדון היא מתן תמריץ לחיזוק מבנים המשמשים למגורים, ולכן רק בעת מימוש הזכויות בדרך של חיזוק המבנה בפועל, מושגת מטרה ציבורית זו. זו לטענתה, הייתה מטרת המחוקק, כי רק בשלב הזה יופטר "המתעשר" מתשלום היטל השבחה. לעומת זאת, אם הזכויות בנכס ממומשות במכירת הנכס, כי אז לא מתקיים התמריץ לחיזוקו בפועל. המשיבות לא ישקיעו עוד ממון למימוש היתר הבניה ולחיזוק המבנה ולכן, על-פי טענת המערערת, אין הצדקה שהן ייהנו מההשבחה שבה זכו, אשר התבטאה בתמורה גבוהה ששולמה בעקבות החלטת הוועדה המקומית אשר אישרה את הבקשה להיתר מכוח תמ"א 38, בלי שנשאו בפועל בנטל חיזוק המבנה. שכן לטענתה, במצב של מכר, מתן הפטור מהיטל השבחה אינו תמריץ לחיזוק המבנים, אלא להפך, יהיה בעל אפקט מצנן לחיזוקם.
12.עוד טענה המערערת, כי מתן פטור מתשלום היטל השבחה בנסיבות הנדונות, שעניינן מכר הנכס לאחר אישור הבקשה להיתר אך בטרם הוצאתו, נוגד את מהות הפטור ואת עקרונות היסוד של תשלום היטל השבחה, שתכליתו גביית מס אמת לקופה הציבורית, צדק חלוקתי ושוויון בין נישומים. המערערת הדגישה כי כפי שנקבע לא אחת, היטל השבחה נועד להביא לכך שאם בעל מקרקעין התעשר מהשבחת מקרקעיו בשל תכנית בניין עיר, עליו לשתף את בני קהילתו בעושר שצמח מהתכנית. לפיכך ובהתאם לפסיקה, אשר לשיטת המערערת מחייבת לפרש את הוראות הפטור מהיטל השבחה באופן מצמצם, לנוכח ההשלכות שיש להוראות הפטור על הפגיעה בתקציב הציבורי של הרשות, כך יש לנהוג אף בנסיבות הנדונות. בהתאם לכך ומאחר שהמשיבות, אשר מכרו את הנכסים, לא ישקיעו עוד משאבים בחיזוק המבנים בפועל, אין הצדקה שייהנו מהפטור מהיטל השבחה, אשר רק מי שבפועל מחזק את המבנה מפני רעידת אדמה, זכאי ליהנות ממנו בפועל.
13.לבסוף טענה המערערת, כי ועדת הערר שגתה בהערתה כי אין מקום לחיוב בהיטל השבחה בנסיבות הנדונות בשל נדירות המקרים דוגמת אלו הנדונים ומאחר שאם ייקבע חיוב, השוק "יתקן" זאת בכך שישנה את עיתויים של הסכמי המכר בנסיבות דומות. משמעותה של הנמקה זו לשיטת המערערת, היא כי יש לפטור מהיטל השבחה רק מן הטעם שיש להניח, כי אפילו היה נקבע חיוב בתשלומו, השוק יתאים את עצמו לחיוב זה. המערערת טענה, כי אין מקום לכך שתגולה סלחנות רק מהטעם האמור וכי למרות חובת תשלום היטל השבחה, היא תידרש להימנע מלפעול כמתחייב ממנה בתור נאמן הציבור וכמי שמופקדת על קופת הציבור, המחויבת בגביית מס אמת ומחויבת בשמירת השוויון בין כלל הנישומים.
14.עיקרי טענותיה של המערערת במסגרת הערעור השני, שהוגש בעניין החלטת ועדת הערר מיום 13.1.2022, הם כי ועדת הערר לא הייתה מוסמכת לתת החלטה שעניינה נושא מתן תעודת היעדר חובות, מאחר שאינו נתון לסמכותה וכי מדובר בנושא הכרוך באכיפת החלטה סופית שכבר נתנה; מעת שניתנה החלטה סופית בעניין הערר שהוגש, ועדת הערר לא הייתה מוסמכת להוסיף ולהידרש אל נושא הערר, וזאת בין אם דובר במתן החלטה נוספת במסגרת אותו ערר שהסתיים ובין אם דובר בערר חדש; על החלטתה הסופית של ועדת הערר הוגש הערעור הראשון, כך שאף מטעם זה ועדת הערר לא יכולה הייתה לתת החלטה נוספת בעניין התלוי ועומד לפני ערכאת הערעור; המשיבה 1 פעלה בחוסר תום לב בכך שפנתה אל ועדת הערר, חלף הגשת בקשה אל ערכאת הערעור; ועדת הערר שגתה בקביעתה כי המערערת אינה רשאית שלא להעניק אישור היעדר חובות למשיבה 1 או להתנות את נתינתו במתן ערבות; ועדת הערר אף שגתה בכך שהסתמכה על כך שהמערערת לא ביקשה לעכב את ביצוע ההחלטה הראשונה; בכל מקרה הוסיפה המערערת, כי לא הייתה הצדקה לחייב אותה בתשלום הוצאות נוספות למשיבה 1.
עיקרי טענותיה של המשיבה 1 (הבית ברחוב שמעוני 36 בע"מ)
15.טענתה של המשיבה 1 היא כי לשון סעיף הפטור מהיטל השבחה על השבחה הנובעת מהזכויות המוענקות מכוח תמ"א 38, וכן תכליתו של פטור זה, מלמדים על כך שמועד האירוע המשביח ומועד הפטור מהיטל השבחה, מתגבשים במועד שבו ניתן היתר הבניה מכוח תמ"א 38. בעניין לשון סעיף הפטור, הדגישה המשיבה 1, כי בסעיף נקבע במפורש כי הפטור ניתן בנסיבות של השבחת מקרקעין "בשל קבלת היתר". בעניין תכלית הפטור טענה, כי כפי שנקבע לא אחת, תמ"א 38 נועדה לתמרץ חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה ולשם כך נקבעו הקלות תכנוניות (הוספת קומות) והטבות מס ובכלל זה, פטור מהיטל השבחה. העובדה שהפטור ניתן רק בעת קבלת היתר הבניה נובעת מכך שעצם אישורה של תמ"א 38 אינה בגדר אירוע משביח וכי מאחר שאינו יוצר השבחה קונקרטית, אף אינו מקים עילה לחיוב בהיטל השבחה. כך גם מהטעם שהמועד המשביח, שבו הוקנו הזכויות הנוספות לבעל הזכויות במקרקעין, הוא רק במועד קבלת היתר הבניה.
המשיבה 1 הוסיפה כי אם אושר מתן היתר בניה מכוח תמ"א 38, אך ההיתר טרם ניתן בפועל, מדובר בהשבחה ערטילאית, אשר חלה גם לגבי כל נכס שלגביו חלה תמ"א 38, אפילו לא אושר היתר בניה מכוחה. השבחה זו ממומשת לטענתה, רק בעת מתן ההיתר בפועל, ולכן רק בשלב זה מתגבש הפטור מהיטל השבחה.
16.המשיבה 1 טענה עוד כי אין מקום לפרשנות שהציעה המערערת, המבחינה בין מועד האירוע המשביח על-פי תמ"א 38, החל במועד אישור הבקשה להיתר, לבין מועד מתן הפטור, אשר לשיטת המערערת חל רק בעת המתן היתר הבניה. הבחנה זו, טוענת המשיבה 1, אינה מתיישבת עם הוראות התוספת השלישית, אשר אינן מונות את מועד החלטת הוועדה המקומית כאירוע משביח ואף אינה מתיישבת עם הפסיקה הקובעת כי ההשבחה מכוח תמ"א 38 מתגבשת רק בעת הוצאת התיר הבניה.
המשיבה 1 הוסיפה, כי עמדת המערערת טומנת בחובה סתירה פנימית. שכן, ממה נפשך, אם אישור הבקשה להיתר גיבשה את הזכויות על-פי תמ"א 38, אזי במועד זה גם התגבש הפטור מהיטל השבחה. אם לא כך, כי אז ממילא האירוע המשביח נוצר רק בעת קבלת היתר הבניה ואז גם התגבש הפטור מהיטל השבחה. מכל מקום, לא ניתן לומר כי די בהחלטה המאשרת את ההיתר כדי שיתגבשו הזכויות מכוח תמ"א 38 באופן המקים חבות בהיטל השבחה, אם טרם ניתן היתר הבניה. כך לטענתה, מאחר שנסיבות שונות עשויות להביא לכך שבסופו של דבר לא יינתן היתר בניה. בכלל זה, אי השלמת התנאים שנקבעו כתנאי למתן היתר הבניה, פקיעת תוקף אישור הבקשה להיתר או הליך משפטי העשוי להביא לביטול החלטת הוועדה המקומית המאשרת את הבקשה להיתר.
המשיבה 1 טענה כי בפסיקה רבה ובכלל זה, החלטות של ועדות ערר ברחבי הארץ, נקבע כי אף במקום שבו ישנה תכנית מתאר ארצית המחייבת הוצאת היתר בניה, רק מתן ההיתר בפועל הוא אירוע משביח המקים את הפטור מהיטל השבחה מכוח סעיף הפטור. לטענתה, בשונה מהפרשנות שנתנה המערערת לעניין אופל קרדן, כך נקבע אף בעניין זה. כן הוסיפה המשיבה 1 כי בעוד שהיא הפנתה אל כל אותן החלטות, לא הציגה המערערת אף לא החלטה אחת התומכת בעמדתה.
כן טענה המשיבה 1, כי תביעת ירידת ערך לפי סעיף 197 בחוק התכנון והבניה ניתן להגיש רק לאחר הוצאת היתר הבניה בפועל. כשם שלא ניתן להגיש תביעה כאמור, רק על סמך החלטה לאשר היתר בניה, כך לא ניתן לומר כי האירוע המשביח מכוח תמ"א 38 מתקיים קודם להוצאת היתר הבניה. כך בדרך כלל וכך במיוחד בנסיבות דוגמת עניינה של המשיבה 1, אשר כלל לא ברור אם ההחלטה המאשרת את הבקשה להיתר בניה מכוח תמ"א 38 תמומש בפועל.
17.מאחר שהצירוף "קבלת היתר" נקבע הן בהגדרת "מימוש זכויות" בסעיף 1 בתוספת השלישית, הן בסעיף הפטור, המשיבה 1 טענה כי בשני ההקשרים יש לתת משמעות אחידה לצירוף זה, שלפיה הכוונה היא למועד מתן ההיתר. לפיכך האירוע המשביח, כמו גם הזכות לפטור מהיטל השבחה, חלים לשיטתה במועד שבו ניתן היתר הבניה לאחר מילוי כל תנאיו, כפי שנקבעו בהחלטת הוועדה המקומית לאשר את הבקשה להיתר. לעומת זאת, פרשנותה של המערערת היא לשיטת המשיבה 1, חסרת תוחלת בין השאר, מהטעם שסביר להניח כי השוק יתאים את עצמו לעמדתה, אף אם הדבר יצריך ביטול הסכמים וחתימתם מחדש לאחר הנפקת היתר הבניה.
המשיבה 1 אף חלקה על טענת המערערת כי יש לפרש את סעיף הפטור באופן מצומצם. לטענתה, על-פי הפסיקה יש לפרש את סעיף הפטור על-פי לשונו ותכליתו ולא באופן מאולץ, מצומצם או כל כיוצא בזה.
לבסוף טענה המשיבה 1, כי אף מטעמי הגינות יש לדחות את הערעור. לטענתה, סביר להניח כי בעבר וקודם לעמדתה החדשה של המערערת, היו מקרים רבים שבהם נמכרו דירות במיזמי תמ"א 38, כך שהיה "מימוש במכר" על-פי פרשנותה של המערערת, בלי שבוטל הפטור מהיטל השבחה. כן טענה המשיבה 1, כי במסגרת השומה הראשונה שהוצאה לה, לאחר ההחלטה הראשונה לאישור הבקשה להיתר הבניה, צוין כי אין כל חבות בהיטל השבחה לגבי זכויות הבניה שאושרו מכוח תמ"א 38. המשיבה 1 טענה, כי היא הסתמכה על כך במסגרת הסכם המכר ולפיכך אין מקום לכך שעתה טוענת המערערת כי על המשיבה 1 לשאת בהיטל השבחה למרות העובדה שטרם הוצא היתר בניה. אם זו עמדת המערערת, כי אז טוענת המשיבה 1, כי היה עליה להודיע על כך במסגרת החלטת הוועדה המקומית לאשר את הבקשה להיתר בניה.
18.בעניין הערעור השני טענה המשיבה 1, כי לנוכח ההחלטה הדוחה את בקשת המערערת לעיכוב ביצוע החלטת ועדת הערר, מהטעם שלא נקבעה בה כל הוראה אופרטיבית, ראוי היה למחוק ערעור זה. המשיבה 1 הדגישה כי למערערת אין סמכות לעכב את מתן אישור היעדר חובות למשיבה 1 וכי טענותיה בכל הנוגע לערעור זה לא נועדו, אלא כדי לאפשר לה להימנע מקיום החלטת ועדת הערר, למרות היעדר כל החלטה המעכבת את ביצועה. לטענת המשיבה 1, המערערת אף לא יכולה הייתה להתנות את מתן האישור בכך שהמשיבה 1 תפקיד ערובה, מאחר שאין מקום לחייב צד שזכה בדין להפקיד ערובה רק בשל כך שהצד שכנגד הגיש ערעור. המשיבה 1 הפנתה לפסיקה שכך קובעת ואשר על-פיה, הוועדה המקומית אינה מוסכמת לעכב מתן תעודת היעדר חובות, במצב שבו ועדת ערר קבעה פטור מהיטל השבחה. המשיבה 1 הדגישה, כי למרות החלטת ועדת הערר ולמרות דחיית בקשת המערערת לעיכוב ביצוע החלטתה השנייה, עד היום לא ניתנה לה תעודת היעדר חובות. כן טענה, כי אין מקום לטענה שלפיה החלטת ועדת הערר ניתנה בהיעדר סמכות, מאחר שאין בהחלטתה דבר מעבר להבהרת המצב המשפטי.
עיקרי טענותיה של המשיבה 2 (בוטיק בקעה בע"מ)
19.המשיבה 2 טענה כי לשון התוספת השלישית ובכלל זה הגדרת "מימוש זכויות" בסעיף 1 אינן מתיישבות עם הפרשנות של המערערת. עוד טענה, כי החלטת הוועדה המקומית לאשר את הבקשה להיתר בניה, אינה יכולה להיחשב למימוש זכויות, מאחר שאין די בהחלטת הוועדה המקומית וכי לשם מימוש הזכויות מכוח תמ"א 38 בפועל, יש צורך בקבלת היתר בניה. במסגרת טענותיה עמדה המשיבה 2 על שורה של הבדלים מהותיים בין החלטת הוועדה המקומית לאשר בקשה להיתר בניה לבין הוצאת ההיתר בפועל וכי לנוכח כל אותם הבדלים טענה, כי לא ניתן לראות בהחלטה לאשר את הבקשה להיתר בניה משום היתר בניה בפועל. מאותם טעמים טענה, כי אף אין די בהחלטה המאשרת בקשה להיתר בניה כדי לחייב בהיטל השבחה. כן הפנתה המשיבה 2 אל פסקי דין שלפיהם החיוב בתשלום היטל השבחה מתגבש רק עם מתן היתר הבניה, זולת במקרים שבהם לא נדרש היתר בניה, שאז מועד תחילת השימוש בפועל, יהיה מועד החיוב בהיטל השבחה. בהתאם לכך טענה, כי אף הפטור מהיטל השבחה מתגבש רק במועד זה.
20.בדומה למשיבה 1, אף המשיבה 2 הפנתה אל עניין אופל קרדן וטענה כי בניגוד לפרשנותה של המערערת את אשר נקבע בפסק דין זה, נקבע בו כי אם ניתן היתר בניה מכוח תכנית מתאר ארצית, המועד שבו חל החיוב בתשלום היטל השבחה הוא מועד הוצאת היתר הבניה ולא מועד החלטת הוועדה המאשרת את הבקשה להיתר. בהתאם לכך טענה המשיבה 2, כי יש להחיל את הכלל הזה גם לעניין פטור מהיטל השבחה, המתגבש רק במועד מתן היתר הבניה.
המשיבה 1 הוסיפה עוד, כי על-פי הוראות תמ"א 38, החלטת הוועדה המקומית המאשרת מתן היתר בניה אינה חלוטה, כך שעצם היותה ניתנת לשינוי שוללת את האפשרות שדי בהחלטה זו כדי שתתגבש חבות בתשלום היטל השבחה.
לבסוף טענה המשיבה 2, כי השאלה הנדונה בערעור הנדון הוכרעה זה מכבר בהחלטה בעניין צו"ר מעוף, שאל נימוקיה הפנתה המשיבה 2.
ה.דיון והכרעה בערעור הראשון
רקע – היטל השבחה וסעיף הפטור בשל השבחת זכויות מכוח תמ"א 38
21.סמכותה של הוועדה המקומית לגבות היטל השבחה עוגנה בסעיף 196א בחוק התכנון והבניה, שכך קובע: "ועדה מקומית תגבה היטל השבחה בשיעור, בתנאים ובדרכים שנקבעו בתוספת השלישית ועל פיה".
"השבחה" הוגדרה בסעיף 1(א) בתוספת השלישית, לאמור: "עליית שווים של מקרקעין עקב אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג". בהתאם לכך, היטל השבחה יוטל רק אם שווי המקרקעין עלה ובלבד שעליית שווים הייתה עקב אחת משלוש פעולות התכנון האמורות של הרשות המקומית. אם עליית שווי המקרקעין לא הייתה כתוצאה מהפעילות התכנונית, אלא עקב נסיבות אחרות, לא ייגבה היטל השבחה (רע"א 4217/04 פמיני נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פ"ד סא(3) 386 (2006), כבוד השופטת (כתוארה אז) א' חיות, פסקה 7 (להלן – עניין פמיני)).
היטל ההשבחה נועד לממן את הוצאותיה של הוועדה המקומית או של הרשות המקומית להכנת תכניות, להוצאות פיתוח, רכישת מקרקעין לצרכי ציבור, הוצאות שימור אתר והפקעה (סעיף 13 בתוספת השלישית). ההיגיון העומד בבסיסו של היטל השבחה הוא צדק חברתי (או צדק חלוקתי), שמשמעו כי "פלוני שנתעשר אך בשל שינויי תכנון שנערכו לפי חוק התכנון והבניה – לאמור, נתעשר אך בשל פעילות נורמטיבית של רשויות הציבור – ראוי לו שישתף את הקהילה באותה התעשרות שנתעשר" (דנ"א 3768/98 קריית בית הכרם בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נו(5) 49 (2002), כבוד השופט מ' חשין, פסקה 5. ראו גם: עניין פמיני, פסקה 6; ע"א 1341/93סי אנד סאן ביץ' הוטלס בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל-אביב-יפו, פ"ד נב(5) 715 (להלן – עניין סי אנד סאן), כבוד הנשיא א' ברק, פסקה 7; רע"א 7417/01צרי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, גבעתיים, פ"ד נז(4) 879 (2003), כבוד השופטת ד' דורנר, פסקה 9 (להלן – עניין צרי)).
השבחת מקרקעין ופגיעה בערכם עקב פעילות תכנונית, הם שני צדיה של אותה מטבע. כשם שפגיעת תכנית במקרקעין, עשויה לזכות את בעליהם בפיצוי מכוח סעיף 197 בחוק התכנון והבנייה, כך השבחת מקרקעין כתוצאה מתכנית מחייבת בתשלום היטל השבחה. "תכנית שלפי החוק יכולה שתפגע במקרקעין ויכולה שתשביח מקרקעין. פגיעה והשבחה אינן אלא שני צדיה של אותה מטבע, שתי נגזרות אפשריות – ונוגדות – של תכניות לפי החוק. פגעה תכנית במקרקעין, עשוי הבעלים או בעל זכויות בהם לזכות בפיצויים מן הוועדה המקומית... השביחה תכנית מקרקעין, יחויב הזוכה בהיטל השבחה לועדה המקומית – עם מימוש זכותו במקרקעין" (ע"א 4809/91 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים נ' קהתי, פ"ד מח(2) 190 (1994), כבוד השופט מ' חשין, פסקה 23 (להלן – עניין קהתי). ראו גם: עניין סי אנד סאן, שם; עניין פמיני, שם).
22. על-פי סעיף 2(א) בתוספת השלישית, חובת תשלום היטל השבחה חלה על מי שהוא בעל הזכויות במקרקעין (בעלות או חכירה לדורות) במועד ההשבחה. סעיף 4(7) בתוספת קובע כי אם האירוע המשביח הוא "תכנית", כי אז "השומה תיערך ליום תחילת התכנית... בהתחשב בעליית ערך המקרקעין וכאילו נמכרו בשוק חפשי". מועד תחילת תכנית, הוא בתום חמישה-עשר יום מיום פרסומה (סעיף 119(א) בחוק התכנון והבניה).
23.בעניין מועד תשלום היטל ההשבחה, קובע סעיף 7(א) בתוספת כי "ההיטל ישולם לא יאוחר מהמועד שהחייב בו מימש זכות במקרקעין שלגביהם חל ההיטל". סעיף 1(א) בתוספת מגדיר שלושה מצבים שהם בגדר "מימוש זכויות" במקרקעין: קבלת היתר מכוח התכנית המשביחה, התחלת השימוש שהותר עקב התכנית המשביחה וכן העברת זכויות – מכר. זו לשונו:
"מימוש זכויות", במקרקעין – אחת מאלה:
(1)קבלת היתר לפי חוק זה לבניה או לשימוש בהם שלא ניתן היה לתיתו אלמלא אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג שבעקבותיהם חל היטל השבחה;
(2)התחלת השימוש בהם בפועל כפי שהותר לראשונה עקב אישור התכנית שבעקבותיו חל היטל השבחה, ואולם לא יראו בהתחלת שימוש מכוח אישור לשינוי שימוש לפי סעיף 145ה כמימוש זכויות;
(3)העברתם או העברת החכירה לדורות בהם, בשלמות או חלקית, או הענקת זכויות בהם הטעונה רישום בפנקסי המקרקעין, בתמורה או ללא תמורה, אך למעט העברה מכוח דין והעברה ללא תמורה מאדם לקרובו; ואולם לא יראו כמימוש זכויות רישום בפנקסי המקרקעין של זכויות במקרקעין אשר המחזיק בהם בפועל לפני יום כ"ט בסיון תשמ"א (1 ביולי 1981), היה בעלם כהגדרתו בחוק מס רכוש וקרן פיצויים, תשכ"א-1961;
אירוע המס המקים את החבות בהיטל השבחה מתרחש אם כן, עם אישור התכנית המשביחה, אך חובת תשלום היטל ההשבחה נדחית למועד שבו מומשה הזכות במקרקעין. פיצול זה נובע מהעיקרון בדיני המס, שלפיו חובת התשלום קמה במועד שבו נעשית פעולה ממשית שבה ההתעשרות מהשבחת המקרקעין יוצאת מן הכוח אל הפועל (עניין פמיני, פסקה 6; ע"א 1321/02 נוה בנין ופיתוח בע"מ נ' הוועדה לבנייה למגורים ולתעשייה, מחוז המרכז, פ"ד נז(4) 119 (2003), כבוד השופטת (כתוארה אז) א' חיות, פסקה 10 (להלן – עניין נוה)).
24."תכנית" לעניין היטל השבחה, הוגדרה אף היא בסעיף 1(א) בתוספת, לאמור: "תכנית מתאר מקומית או תכנית מפורטת ולמעט תכנית כוללנית".
הגדרה זו של "תכנית" אינה כוללת גם תכנית מתאר ארצית. למרות זאת, זה מכבר נקבע כי אם תכנית המתאר הארצית היא תכנית מפורטת או תכנית היוצרת שינוי בתכנית המתאר המקורית, באופן המאפשר הוצאת היתרי בניה מכוחה, כי אז אף תכנית מתאר ארצית תיחשב לתכנית אשר מימוש זכויות במקרקעין מכוחה יקים חיוב בתשלום היטל השבחה. כך נקבע בעניין רע"א 384/99 מועש בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה טבריה (19.10.1999) (להלן – עניין מועש), אשר בו נדחתה טענת המערערת כי לא ניתן לחייב בתשלום היטל השבחה מכוח תכנית מתאר ארצית (באותו עניין דובר בתמ"א 18, להקמת תחנות תדלוק). הנימוק לכך היה כי "תכנית המתאר הארצית הרחיבה את דרכי השימוש המותרות על-פי התכנית המקומית (המפורטת) והרחיבה בכך את זכויות הניצול המותרות בקרקע. ההיתר במקרה זה ניתן בעקבות השינוי שהוכנס כאמור בתכנית המקומית על ידי תכנית המתאר הארצית ועקב אותו שינוי. אין גם מחלוקת בדבר קיומה של תכנית מפורטת במקרה זה" (שם, כבוד השופט א' ריבלין, פסקה 4).
קביעה זו בעניין מועש, הסתמכה גם על קביעת בית המשפט בעניין סי אנד סאן, כי "מי שמקרקעיו הושבחו מתכנית שהסירה מחסום נורמטיבי, ואפשרה קבלת היתרי בנייה, חייב בהיטל השבחה" (כבוד הנשיא א' ברק, פסקה 7).
בהתאם לכך נקבע, כי אם תכנית המתאר הארצית היא תכנית מפורטת המשנה תכנית מתאר מקומית ומאפשרת הוצאת היתר בניה מכוחה במישרין, כי אז תכנית המתאר הארצית תחשב לתכנית המקימה חיוב בהיטל השבחה ובלבד שאישורה הביא להשבחת המקרקעין (עליית שווים) (עע"מ 8600/15הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קריית אתא נ' פז גז בע"מ (1.11.2018), כבוד השופט א' שוהם, פסקאות 55-33, שבו נדונה תמ"א 32 לטיפול במשק גפ"מ (גז פחמימני מעובה (גז בישול)); עניין אופל קרדן, כבוד השופט י' עמית, פסקה 9, שבו נדונה תמ"א 18/4 לתחנות תדלוק).
25.תמ"א 38 אמנם עונה על ההגדרה האמורה בהיותה תכנית מתאר ארצית מפורטת, הכוללת הוראות המאפשרות הוצאת היתרי בניה במישרין מכוחה (בג"ץ 64/17מרכז השלטון המקומי בישראל נ' ממשלת ישראל (8.8.2017), כבוד השופט י' מינץ, פסקאות 48-44 (להלן – עניין מרכז השלטון המקומי)). עם זאת, מתן ההיתר מכוח תמ"א 38 מחייב הליכי אישור והחלטה של הוועדה המקומית, אשר שיקול דעתה בעניין בקשה להיתר בנייה מכוח תכנית זו הוא רחב יותר משיקול דעתה לגבי אישור בקשה להיתר מכוח תכניות אחרות. "בניגוד לזכויות בניה הקבועות בתוכניות מתאר אחרות, המהוות 'זכויות מוקנות', לגביהן יש למוסד התכנון שיקול דעת מצומצם, הרי שלמבקש ההיתר, במסגרת תמ"א 38, אין זכות קנויה לקבלת זכויות הבניה המבוקשות. הוראות התוכנית מנוסחות כך שהועדה המקומית תהא 'רשאית' לאשר את תוספות הבניה, והן מעניקות לוועדה המקומית שיקול דעת נרחב למדיי, לגבי עצם הענקת זכויות הבניה... לאופן הענקתן..." (עע"מ 7381/15 ש' דורפברגר בע"מ נ' עודד (30.10.2016), כבוד השופט א' שהם, פסקה 31).
26.משמעות ההלכה שנקבעה בעניין מועש ובעניין סי אנד סאן לגבי תמ"א 38 והשלכותיה של הלכה זו לעניין חבות בתשלום היטל השבחה היו כי לכאורה, תכנית זו היא בגדר מעשה תכנוני היוצר השבחה מידית. בנסיבות אלו, תמ"א 38 אף עשויה הייתה להקים חיוב בתשלום היטל השבחה בכל מצב של מימוש זכויות במקרקעין שלגביהם היא חלה ובכלל זה, בעת מכירת כל נכס שתכנית זו חלה לגביו. כך מהטעם שכאמור, הלכה זו קובעת כי תכנית מתאר ארצית, דוגמת תמ"א 38, שמכוחה ניתן להוציא היתר בניה במישרין, היא בגדר "תכנית" לעניין היטל השבחה. מאחר שתכנית זו משביחה את המקרקעין שלגביהם היא חלה ומביאה לעליית שווים, אף מתקיימת "השבחה", כהגדרתה בסעיף 1(א) בתוספת. כמו כן, תמ"א 38 היא בגדר "תכנית מרחפת" אשר "חלה על כל המקרקעין בתחומי המדינה ולכאורה יוצרת השבחה תיאורטית לכל בניין בארץ" (שלגביו חלה תמ"א 38) (רע"א 3002/12 הועדה המקומית לתכנון ובניה גבעתיים נ' רון (15.7.2014), פסקה 56 (להלן – עניין רון). ראו גם עניין אופל קרדן (בעניין תמ"א 18), פסקה 12).
תוצאה זו, שלפיה תמ"א 38 היא לכאורה, תכנית משביחה העשויה להקים חבות בתשלום היטל השבחה, עמדה בניגוד למדיניות המחוקק, אשר ביקש לעודד חיזוק מבנים ישנים מפני רעידות אדמה (מבנים שההיתר לבנייתם ניתן לפני שנת 1980 ואשר לא נבנו על-פי התקן המחמיר לעניין עמידות מפני רעידות אדמה (ת"י 431)), בין השאר, באמצעות שורה של תמריצים ובכלל זה, פטור מתשלום היטל השבחה.
כדי לעודד חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, אימצה הממשלה את המלצותיה של ועדת המנכ"לים ברשות מנכ"ל משרד התשתיות הלאומיות (להלן – ועדת המנכ"לים), אשר המליצה על שורה של תמריצים ובכלל זה, הקלות במיסוי אשר עוגנו בחקיקה (כגון, הקלות במס שבח ובמס רכישה, כפי שנקבעו בפרק החמישי 5 בחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963; הקלות במע"מ על מתן שירותי בניה לפי תמ"א 38, כפי שנקבעו בסעיף 31ב בחוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975) (ראו גם: מרכז השלטון המקומי, פסקאות 2-1, 40).
אחד התמריצים שעליהם המליצה ועדת המנכ"לים היה כאמור, פטור מחובת תשלום היטל השבחה בשל השבחת מקרקעין עקב מימוש זכויות מכוח תמ"א 38 (דברי ההסבר להצעת חוק התכנון והבניה (פטור מהיטל השבחה בשל חיזוק מבנים מפני רעיות אדמה) (הוראת שעה), התשס"ז-2007, ה"ח הממשלה, תשס"ז מס' 327, עמ' 904 (להלן – הצעת החוק בעניין הוראת השעה)). תחילה נקבע בהוראת שעה כי תשלום היטל השבחה בשל השבחת מקרקעין הנובעת מתמ"א 38 יהיה בשיעור עשירית בלבד (הנחה בשיעור 90%), וכי הסדר זה יעמוד בתוקף למשך שנתיים בלבד "כדי לעודד את חיזוק המבנים בהקדם וכדי שלא להכביד יתר על המידה על תקציבן של הרשויות המקומיות..." (שם וכן ראו: חוק התכנון והבניה (עידוד חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה) (הוראת שעה), התשס"ח-2007 (ס"ח תשס"ח מס' 2120, מיום 29.11.2007)). כעבור כשלוש שנים נקבע בסעיף 19(ב)(10) בתוספת השלישית הסדר קבוע, הקובע פטור מלא מתשלום היטל השבחה (חוק התכנון והבנייה (תיקון מס' 96), התשע"א-2011 (ס"ח תשע"א מס' 2285 מיום 28.3.2011 עמ' 669); הצעת חוק התכנון והבנייה (תיקון מס' 96) (פטור מהיטל השבחה בשל חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה), התשע"א-2011 (ה"ח הממשלה תשע"א מס' 564 עמ' 464) (להלן – הצעת החוק לתיקון סעיף הפטור). זו לשון סעיף הפטור שנקבע בסעיף 19(ב)(10) בתוספת, שעל-פיו אין חובת תשלום היטל השבחה בשל קבלת היתר בנייה מכוח תמ"א 38:
(ב)לא תחול חובת תשלום היטל בשל השבחה שהיא אחת מאלה:
...
(10) השבחה במקרקעין בשל קבלת היתר לבנייה או להרחבה של דירת מגורים, שניתן מכוח תכנית כמפורט להלן:
(א)תכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים מפני רעידות אדמה (תמ"א 38), ואולם על החלק מההשבחה שמקורו בתוספת שטחי בנייה בשיעור שטחה של קומה טיפוסית מורחבת או חלקה, מעבר ל-2.5 קומות טיפוסיות מורחבות, כאמור בסעיף 14א(א)(2) לתכנית האמורה, יחול היטל השבחה ששיעורו רבע ההשבחה, בכפוף להוראות סעיף קטן (ב2)
(ב)תכנית מפורטת שהוכנה על פי הוראות תכנית המתאר הארצית האמורה בפסקת משנה (א) ושבין מטרותיה חיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה; פטור לפי פסקת משנה זו יחול רק לגבי חלק מההשבחה שהיה פטור מתשלום היטל השבחה לו ניתן היתר לפי תכנית המתאר הארצית האמורה בפסקת משנה (א);
...
27.סעיף 19(ב)(10)(א) בתוספת פוטר מהיטל השבחה בשל קבלת היתר בניה מכוח תמ"א 38 במישרין, ואילו סעיף 19(ב)(10)(ב) פוטר מהיטל השבחה אם היתר הבנייה ניתן מכוח תכנית מפורטת שהוכנה מכוח תמ"א 38, דוגמת תכנית 10038 "חיזוק מבנים קיימים בפני רעיות אדמה בירושלים".
לכאורה ניתן היה להסתפק רק בס"ק (ב), שעניינו השבחה בשל קבלת היתר בניה מכוח תכנית מפורטת שהוכנה על-פי תמ"א 38, מאחר שרק תכנית זו עונה על הגדרת "תכנית" בסעיף 1(א) בתוספת השלישית. כך שאלמלא הוראה זו, ניתן היה לחייב בהיטל השבחה עם מימוש הזכויות מכוח היתר בניה שניתן בנסיבות אלו. למרות זאת, נקבע באופן מפורש כי הפטור מהיטל השבחה ניתן גם בשל קבלת היתר בניה במישרין מכוח תכנית המתאר הארצית (תמ"א 38). כפי שהוסבר בעניין הוראת פטור זו, "נראה אפוא כי הפטור בחוק נקבע במפורש על מנת למנוע חיוב בהיטל השבחה מכוח הלכת סי אנד סאן או הלכת מועש. כך, בעניין באר טוביה מצאה הוועדה להטיל היטל השבחה מכוח תמ"א 18 ותמ"א 10 (שעניינה הקמת מתקנים סולאריים), בדומה לעניין מועש, באשר תכניות אלה משפיעות ומשנות תכנית מקומית מפורטת קיימת. אילולא הפטור שנקבע בתמ"א 38 ניתן היה לטעון כי יש לראות בתמ"א 38 אקט תכנוני שיצר השבחה ולחייב בהיטל בעת המכירה. ברם, המחוקק ביקש בתמ"א 38 לעודד חיזוק מבנים, ולשם כך נקבע פטור מיוחד בחוק מהיטל השבחה שמקורו בזכויות שהוענקו בגין תמ"א 38" (ההדגשה אינה במקור) (עניין רון, פסקה 55).
כוונת המחוקק לפטור מתשלום היטל השבחה בשל השבחת זכויות שנוצרה מכוח תמ"א 38, אף נאמרה בפורש בדברי ההסבר להצעת החוק לתיקון סעיף הפטור ועוד קודם לכן, בהצעת החוק בעניין הוראת השעה (כפי שעוד יובא להלן).
הגדרת השאלה השנויה במחלוקת
28.על רקע סעיף הפטור שנקבע בסעיף 19(ב)(10) בתוספת ועל רקע תכליתו לעודד חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, עולה השאלה הנדונה בערעור זה, שעניינה המועד שבו מתגבש הפטור מהיטל השבחה בנסיבות שבהן ממומשות זכויות במקרקעין מכוח תמ"א 38.
כזכור, הוועדה המקומית (המערערת), טוענת כי רק הוצאת היתר בניה בפועל מכוח תמ"א 38 פוטר מתשלום היטל השבחה. לפיכך לטענתה, אם אושרה בקשה להיתר בניה, אך בטרם הוצאת ההיתר בפועל מומשו הזכויות במקרקעין בדרך של מכירתן, כי אז לא יחול הפטור הקבוע בסעיף הפטור. זאת לטענתה, מאחר שהפטור מהיטל השבחה בשל השבחת מקרקעין מכוח תמ"א 38 חל רק אם מימוש הזכויות במקרקעין נעשה בדרך של הוצאת היתר בניה.
מנגד טוענות המשיבות, כי סעיף הפטור קובע כי מימוש זכויות במקרקעין שעליהם חלה תמ"א 38 פטור מתשלום היטל השבחה וכי פטור זה מתגבש רק בעת הוצאת היתר בניה בפועל. כל עוד לא הופק היתר בניה, אין מימוש של הזכויות במקרקעין מכוח תמ"א 38 וממילא לא יכול לקום חיוב בהיטל השבחה.
29.לאחר בחינת טענות הצדדים, לא נמצא מקום לשנות את החלטת ועדת הערר. כך משנמצא כי עמדת המשיבות מתיישבת עם הוראת החוק ועם תכליתו, כך אף עולה מפסקי הדין שאליהם הפנו שני הצדדים וכן נראה כי עמדת המערערת אינה מתיישבת עם כוונת המחוקק. כל זאת מהנימוקים שיפורטו עתה.
סעיף הפטור ומועד התגבשותו
30.סעיף 19(ב)(10) בתוספת השלישית קובע כי לא תחול חובת תשלום היטל השבחה בשל "השבחה במקרקעין בשל קבלת היתר לבניה או להרחבה של דירת מגורים" מכוח תמ"א 38. פטור זה ניתן כאמור, במסגרת כלל התמריצים שנקבעו כדי לעודד חיזוק מבנים ישנים מפני רעידת אדמה (עניין מרכז השלטון המקומי, פסקאות 2-1).
כבר בהצעות החוק הודגש כי הפטור שהוצע מהיטל השבחה יינתן "רק בגין מימוש הזכות לבניית תוספת באמצעות קבלת היתר בניה מכוח הוראות תמ"א 38 או מכוח הוראות תכנית מפורטת שהוכנה לפי הוראות תמ"א 38 ואשר מטרתה חיזוק מבנים מפני רעידת אדמה" (דברי ההסבר לסעיף 1 בהצעת החוק בעניין הוראת השעה). כך נאמר גם בהצעה לעגן את הפטור בהוראת חוק קבועה. הוסבר כי בהוראת השעה "נקבע שיעור היטל ההשבחה בשל מימוש הזכות לבניית תוספת באמצעות קבלת היתר לבנייה מכוח תמ"א 38... וזאת כדי לעודד את חיזוק המבנים בהקדם" (דברי ההסבר לסעיף 1 בהצעת החוק לתיקון סעיף הפטור). בעניין ההצעה להוראה הקבועה נאמר עוד, כי "החוק המוצע מבקש לעגן בהוראה של קבע מתן פטור מתשלום היטל השבחה על-פי החוק, בשל השבחה שנגרמה למקרקעין בעת ביצוע חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה בהתאם לתמ"א 38... הפטור שיינתן כאמור יהיה פטור מלא ולא פטור חלקי כפי שנקבע בזמנו בהוראת השעה" (שם).
נראה אם כן, כי כבר בהצעת החוק בעניין הוראת השעה, הודגש כי השיעור המופחת של היטל ההשבחה שישולם (עשירית מהשיעור הקבוע בתוספת השלישית), יהיה "בשל מימוש הזכות לבניית תוספת באמצעות קבלת היתר לבנייה מכוח תמ"א 38". בדברי ההסבר להצעת החוק בעניין ההוראה הקבועה, הוסבר כי הפטור "בשל קבלת היתר" נועד לפטור מהיטל השבחה "בשל השבחה שנגרמה למקרקעין בעת ביצוע חיזוק מבנים". מכאן שכוונת המחוקק הייתה כי החיוב החלקי שנקבע בהוראת השעה (בשיעור 10%) ולאחר מכן, הפטור המלא שנקבע בהוראה הקבועה, יתגבשו ויינתנו בעת שיינתן היתר בניה בפועל מכוח תמ"א 38, שעל-פיו חיזוק המבנה ייעשה בפועל.
31.טענת הוועדה המקומית (המערערת) היא כאמור, כי עצם אישור הבקשה להיתר בניה בוועדה המקומית הוא בגדר השבחה של המקרקעין ולכן, אם לאחר אישור זה ובטרם הוצאת היתר הבניה מומשו הזכויות במקרקעין בדרך של מכר, לא תהיה תחולה לפטור מהיטל השבחה. כך מהטעם שלטענתה, רק מימוש זכויות באמצעות הוצאת היתר בניה פטור מתשלום היטל השבחה. טענה זו, כפי שיוסבר עתה, אינה מעוגנת בלשון התוספת השלישית.
טענה זו של הוועדה המקומית נדונה ונדחתה עוד בהחלטת ועדת הערר בעניין צו"ר מעוף. כפי שהוסבר שם, בקביעת סעיף הפטור, "המחוקק לא יצר 'מהפכה' בכל הנוגע לחבות בהיטלי השבחה. המחוקק לא קבע כי ניתן להטיל היטל השבחה גם בגין אישור תכנית מתאר ארצית, ואין לשמוע מכלל 'לאו' 'הן'" (שם, עמ' 14). כאמור שם, גם לאחר אישור תמ"א 38 ואף לאחר חקיקת סעיף הפטור, נותר בעינו הכלל שלפיו תכנית מתאר ארצית אינה בגדר תכנית משביחה לעניין היטל השבחה. החריג שנקבע לכך בפסיקה, הוא תכנית מתאר ארצית המאפשרת הוצאת היתרי בניה מכוחה במישרין, אשר לגביה תחול הלכת מועש.
אולם אף החלת הלכת מועש, אין משמעה כי ניתן להטיל היטל השבחה במצב שלא נקבע בחוק כי הוא בגדר אירוע המחולל השבחה. שכן כידוע, הכלל הוא כי "אין מס ללא חוק – אין ספק שהיטל השבחה הוא תשלום חובה שניתן להטילו ולגבותו רק על בסיס הוראות החוק הרלוונטיות (...). בהתאם לכך, כאמור, הדין מחייב כי היטל השבחה יגבה רק אם נוכל להצביע על כך שבמקרה שבפנינו ההשבחה התחוללה עקב אחת מפעולות התכנון המנויות בסעיף 1(א) לתוספת השלישית לחוק" (בר"מ 2090/16 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה הרצליה נ' אקרו בע"מ (15.3.2018), כבוד השופטת ד' ברק-ארז, פסקה 42 והפסיקה שם (להלן – עניין אקרו)).
אף לא נראה כי יש מקום לטענת המערערת כי לסעיף הפטור מהיטל השבחה יש לתת פרשנות מצמצמת (טענה הנסמכת בין השאר, על דברי בית המשפט בעניין צרי, פסקה 13, שבו נדון פטור מהיטל השבחה מכוח סעיף 19(ג) בתוספת, שעניינו הרחבת דירת מגורים מעבר לשטח מסוים). שכן הכלל הוא כי "פרשנות סעיף הפטור צריכה להיעשות, כאמור, על פי לשונו ותכליתו. אלה עשויות להוביל במקרים מסוימים למסקנה כי מתבקשת פרשנות שניתן לסווגה 'מצמצמת', אך לעיתים הן יובילו דווקא לפרשנות שתידמה 'מרחיבה'" (דנ"א 6298/15 הוועדה המקומית לתכנון ובניה פתח תקוה נ' דיבון (29.6.2017), כבוד הנשיאה מ' נאור, פסקה 18. כן ראו את הדיון שם, בפסקה 19 בעניין הכלל המעדיף פרשנות המקלה עם הנישום. ראו גם: עניין נוה, פסקה 12).
כך או אחרת נראה כי בעניין "החיוב בהיטל השבחה, נקבע לכאורה כלל ברור ופשוט" (עניין אקרו, כבוד השופט מ' מזוז, פסקה 12). לכן, כדברי בית המשפט, "איני סבור כי על בתי המשפט לפגוע בבהירות הכללים שנקבעו בחוק ולגרום לאי-וודאות ולהתדיינויות משפטיות על ידי יצירת פרשנות 'יצרתית', שאין לה עיגון בחוק... תוך יצירת חריגים ואבחנות שאין להם עיגון בחוק" (שם). נראה אם כן, כי אף מטעם זה לא ניתן לקבל את הפרשנות שהציעה המערערת להוראת סעיף הפטור, אשר דומה כי אינה מתיישבת עם לשונו הברורה.
32.מכל מקום, חרף ההלכה שנקבעה בעניין מועש (כי אף תכנית מתאר ארצית עשויה להיות תכנית משביחה), אין משמעה של הלכה זו כי ניתן להטיל היטל השבחה אף במצב שלא נקבע בחוק כי הוא בגדר אירוע המחולל השבחה. המשמעות של הלכת מועש היא כי אפילו הייתה השבחה כלכלית בשל מעשה תכנוני כלשהו שהביא לעליית שווי המקרקעין, אם אותה פעולה אינה עונה על הגדרת "השבחה" בסעיף 1(א) בתוספת השלישית, כי אז לא יהיה בה כדי להביא לחיוב בתשלום היטל השבחה. יש לזכור, כי "לא כל השבחה כלכלית, באשר היא, גוררת חיוב לתשלום היטל השבחה, אלא רק 'השבחה' כהגדרתה בחוק..." (עניין אקרו, כבוד השופט מ' מזוז, דעת הרוב, פסקה 3.ג). כך למשל, באותו עניין נקבע כי השבחה כתוצאה מאישור תשריט איחוד או חלוקה של מגרשים, אינה בגדר "השבחה" כהגדרתה בחוק (עניין אקרו, שם ובפסקאות 4 ו-7 וכן פסק-דינה של כבוד הנשיאה א' חיות).
33.הנה כי כן, עצם העובדה שאישור תכנית מתאר ארצית הביאה לעליית שווי המקרקעין, אינה מספיקה כדי להקים חבות בתשלום היטל השבחה. בדומה, אף בעובדה שהבקשה למתן היתר בניה מכוח תכנית המתאר הארצית אושרה, אין די כדי ליצור חבות בהיטל השבחה כל עוד לא ניתן היתר בניה בפועל. כך אפילו היה בעצם אישור הבקשה להיתר הבנייה כדי להעלות את שווי המקרקעין. שכן שתי פעולות אלו – אישור תמ"א 38 ואישור הבקשה להיתר בניה – אינן בגדר פעולות תכנוניות משביחות על-פי הגדרת "השבחה" בסעיף 1(א) בתוספת השלישית.
אכן, בהלכת מועש נקבע כי תכנית מתאר ארצית עשויה להיחשב לאירוע משביח המקים חבות בהיטל השבחה, אם אותה תכנית מאפשרת מתן היתר בניה מכוחה במישרין. אולם הלכה זו אף קבעה במפורש, כי בנסיבות אלו ההשבחה מכוח תכנית כאמור, נוצרת רק "משניתן בפועל היתר בנייה על ידי הוועדה המקומית" (ההדגשה אינה במקור) (עניין מועש, פסקה 5). כל עוד לא ניתן היתר בניה בפועל, אין בתחולת תכנית המתאר הארצית על המקרקעין כדי להקים חבות בתשלום היטל השבחה. חבות זו בהיטל השבחה נוצרת רק בעת מתן היתר הבנייה, למרות העובדה שניתן במישרין מכוח תכנית המתאר הארצית.
34.כך אף נקבע בפסקי דין נוספים אשר בהם נדרש בית המשפט העליון לשאלת המועד שבו נוצרת ההשבחה לעניין היטל השבחה, בנסיבות שבהן ניתן להוציא היתר בניה מכוח תכנית מתאר ארצית במישרין ומנגד, לשאלת המועד שבו נוצרה הפגיעה במקרקעין, אשר מזכה בפיצויים על-פי סעיף 197 בחוק התכנון והבנייה.
כך למשל, בעניין רון נקבע, כי כאמור, תמ"א 38 יוצרת השבחה תיאורטית לכל הבניינים שעליהם היא חלה ברחבי הארץ, "לכן דומה כי מלכתחילה לא ניתן היה לראות את אישור תמ"א 38 כשלעצמה, כאירוע השבחה המצית את החיוב במס ומחייב בהיטל כבר בעת המכירה. מבחינה זו, תמ"א 38 משולה למעין תכנית המרחפת מעל כל שטח המדינה, ובהיקש ל'שיעבוד צף' המתגבש בהתקיים אירוע מסוים, כך גם התגבשות ההשבחה היא במועד הוצאת היתר הבנייה... המחוקק ראה את מועד הוצאת היתר הבניה כמועד המצית את החיוב בהיטל השבחה (...) ולא את מועד אישור התכנית. לפיכך, ומאחר שממילא לא ניתן היה לחייב בהיטל השבחה במועד המכירה נצרך המחוקק לקבוע פטור מפורש לקבלת היתר בניה מכוח תמ"א 38" (ההדגשה אינה במקור) (שם, פסקה 56).
כך גם נקבע בעניין מועד התגבשות הפגיעה במקרקעין בשל אישור תכנית שבה מצויים המקרקעין הנפגעים או הגובלים בה לעניין הזכאות לפיצויים מכוח סעיף 197 בחוק התכנון והבנייה. כידוע, לשם איתור פעולת התכנון המשביחה, ניתן להסתייע בפעולה הפוגעת בערכם של המקרקעין, המזכה את בעליהם בפיצוי מכוח הסעיף האמור. שכן וכאמור, "השבחת מקרקעין ופגיעה בהם כתוצאה מפעילות תכנונית אינם אלא שני צדיה של אותה מטבע" (עניין פמיני, פסקה 6). לכן, כשם שתכנית הפוגעת בשווי המקרקעין מזכה בפיצוי, כך תכנית המעלה את שווים מקימה חבות בתשלום היטל השבחה (ראו בין השאר: עניין פמיני, שם; עניין קהתי, פסקה 23; עניין מועש, פסקה 5; עניין סי אנד סאן, פסקה 7; עניין אופל קרדן, כבוד השופט י' עמית פסקה 13 וכן כבוד השופטת ד' ברק-ארז, פסקה 3).
נושא מועד התגבשות הפגיעה במקרקעין בשל תכנית מתאר ארצית לעניין פיצויים מכוח סעיף 197 נדון בעניין בר"מ 1560/13 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת גן נ' מגן אינטרנשיונל יזמות והשקעות בע"מ (22.7.2014) (להלן – עניין מגן), אשר בו נדונה תמ"א 36 (המסדירה את התקנתן של אנטנות סלולאריות). בעניין מועד התממשות הפגיעה במקרקעין נקבע כי אמנם מדובר בתכנית מתאר ארצית, אך היא מאפשרת הוצאת היתר בנייה מכוחה במישרין ללא צורך בתכנית מקומית מפורטת. בשל כך, "לכאורה, יש בכך כדי לשוות לה אופי של תוכנית קונקרטית. אולם, זו אינה קונקרטית מספקת, מאחר שגם כך התוכנית רובצת כ'עננה' מעל שטח המדינה כולו, וכל עוד לא הוצא ההיתר לא ניתן לדעת היכן מתממשת הפגיעה" (כבוד השופטת ד' ברק-ארז, פסקה 29).
לפיכך נקבע, כי "מאחר שתמ"א 36 אינה קובעת מיקומים ספציפיים להתרת שימושים שיש בהם כדי להוות פגיעה, פגיעה הנובעת ממנה תתגבש רק במקרה שבו ניתן היתר בניה המביא ליישומה של התוכנית על המקרקעין" (ההדגשה אינה במקור) (שם, פסקה 33). בהמשך הדברים אמנם נאמר, כי "על דרך האנלוגיה ניתן לומר שתמ"א 36 קובעת נורמה מופשטת, אך רק ההחלטה ליתן היתר למתקן ספציפי 'מיישמת' את הנורמה ומעניק לה קונקרטיזציה אשר מוציאה אותה מן הכוח אל הפועל" (ההדגשה אינה במקור) (שם). עם זאת, למרות העובדה שעשוי להשתמע כי בית המשפט נדרש גם לשלב ההחלטה על מתן היתר, מהקשר הדברים עולה בבירור כי הכוונה היא למועד שבו היתר הבניה ניתן בפועל. כך עולה באופן ברור מהדברים המפורשים בהמשך הדברים, שבהם דובר במועד הוצאת היתר הבנייה (שם, פסקאות 40-34). בייחוד כך עולה מעצם הכלל שעל-פיו בהיעדר פגיעה במקרקעין בפועל, הנובעת מעצם הוצאת היתר בניה, אין הצדקה לפיצויים מכוח סעיף 197.
35.לנוכח הפסיקה הקובעת כי אם ניתן היתר בניה מכוח תכנית מתאר ארצית, כי אז מועד התגבשות החיוב בהיטל ההשבחה הוא מועד מתן היתר הבניה, כשם שזה אף מועד התגבשות הנזק לעניין פיצויים לפי סעיף 197, נראה כי אין מקום לפרשנות המאולצת שמבקשת המערערת לתת לדברי בית המשפט בעניין אופל קרדן (שבו נדונה תמ"א 18/4 לתחנות תדלוק). אף לא נראה כי ניתן לקבל את טענת המערערת, שלפיה מדברי בית המשפט באותו עניין עולה כי יצר הבחנה בין המועד שבו הוועדה המקומית אישרה את הבקשה להיתר בניה מכוח תכנית המתאר הארצית, לבין מועד הוצאת היתר הבניה בפועל (בדומה להבחנה הקיימת בתקנות רישוי בניה), וכי קבע כי המועד שבו נוצרה ההשבחה היה מועד אישור הבקשה.
באותו עניין דובר כאמור, בתכנית מתאר ארצית המתירה שימוש, ייעוד או הקלה כלליים שאינה מאפשרת לקבל היתר בנייה מכוחה במישרין (בשונה מתמ"א 38). בעניין המועד שבו מתגבש החיוב בתשלום היטל השבחה נקבע, כי "המועד הקובע לעניין שומת היטל ההשבחה הוא היום בו ניתן ביטוי קונקרטי-מסוים לאותה זכות על ידי מוסד התכנון המקומי המוסמך להפעיל שיקול דעת תכנוני ליישומה של הזכות ה'ערטילאית' מושא התכנית הארצית. תוצאה זו עולה בקנה אחד עם לשון החוק ותכליתו, עם פסיקתו של בית משפט זה בעניין מועש, רון ו-מגן, היא משקפת מדיניות משפטית רצויה, ומעוגנת בשכל הישר" (עניין אופל קרדן, כבוד השופט י' עמית, פסקה 22).
אכן, כטענת המערערת, בהמשך הדברים נאמר בפסק הדין כי "שומת היטל ההשבחה תהיה במקרה זה, חד-שלבית, ותיערך נכון ליום אישורו של היתר הבניה" (ההדגשה אינה במקור) (שם). למרות אמירה זו, אשר לכאורה מפנה אל יום אישור הבקשה להיתר הבנייה, מקריאת כל פסק הדין עולה בבירור כי כוונת בית המשפט הייתה, כי ההשבחה נוצרה במועד הוצאת היתר הבניה ולא במועד אישור הבקשה להיתר וכי אף לא נעשתה הבחנה בין שני מועדים אלו לעניין היטל ההשבחה.
כך עולה בין השאר, מאלו: ראשית, בפסקה העוקבת, אשר מסכמת את פסק הדין, נאמר במפורש כי השומה תיערך, "כך שמועד ההשבחה ייחשב מועד הוצאתו של היתר הבניה" (ההדגשה אינה במקור) (שם, פסקה 23). שנית, עוד קודם לכן נאמר במפורש, כי "המועד הקובע לשומת היטל ההשבחה, הוא אפוא מועד מתן היתר הבניה, בטרם אושר היתר הבניה למערער, לא הייתה וודאות מספקת בעצם אישורה של תמ"א 18 לשם הטלת היטל השבחה..." (ההדגשה אינה במקור) (שם, פסקה 21). בטרם הוצאת היתר הבניה בפועל, אין עדיין ודאות מספקת כי מבקש ההיתר אמנם יעמוד בתנאים שנקבעו לשם הוצאתו או בפרק הזמן שהוקצב לכך (בדרך כלל שנה) ואף אין מניעה כי מבקש ההיתר יחזור בו ויחליט שלא להוציאו בפועל (בדומה לנסיבות בעניין בעניין הבית בשמעוני). שלישית, כך עולה גם מעצם העובדה שבית המשפט הפנה אל שלושת פסקי הדין שכמפורט לעיל, נקבע בהם במפורש כי הוצאת היתר הבניה בפועל, היא הפעולה המשביחה (עניין מועש, פסקה 5; עניין רון, פסקה 56; עניין מגן, פסקאות 33-29). רביעית, כך נקבע גם בפסק-דינה של כבוד השופטת ד' ברק-ארז באותו עניין, כי "... ההשבחה תחול כאשר נוצר ה'מפגש' הקונקרטי בין התכנית המשביחה למקרקעין. כאשר תכנית המתאר הארצית היא נעדרת מיקום ספציפי למעשה, כך שהיא משנה תכניות מקומיות ללא זיקה קונקרטית, הרי שכל עוד לא הוצא היתר הבנייה אין לומר כי ההשבחה חלה שם" (ההדגשה אינה במקור) (עניין אופל קרדן, פסקה 4). אמנם קודם לכן נאמר כי "... רק עם אישור הבקשה להיתר בניה נצמחת ההשבחה" (שם, פסקה 3), אך גם הודגש כי "'התגבשות' ההשבחה חלה רק כאשר ניתן ביטוי לשינוי במקרקעין מסוימים" (שם). שינוי זה במקרקעין אינו במועד אישור הבקשה להיתר בניה, אשר אין בו כדי לחייב כי בסופו של דבר ימולאו התנאים שנקבעו עד המועד שנקבע ויינתן היתר בניה בפועל.
36.מאחר שרק בשלב הוצאת היתר הבניה מכוח תמ"א 38 נוצרת ההשבחה העשויה לחייב בתשלום היטל השבחה וכדי למנוע ספק כי בנסיבות שבהן ניתן היתר בניה מכוח תמ"א 38 אין חיוב בתשלום היטל השבחה, קבע המחוקק את סעיף הפטור המפורש. פטור מפורש זה נקבע כי יחול ויתגבש במצב שבו ישנה "השבחה במקרקעין בשל קבלת היתר..." מכוח תמ"א 38 (לשון סעיף 19(ב)(10), סעיף הפטור). קביעה מפורשת זו מצביעה על כוונת המחוקק לכך שההשבחה מכוח תמ"א 38 נוצרת רק בעת הוצאת היתר הבניה. מסיבה זו אף נדרשה הוראת חוק מפורשת אשר תקבע פטור מהיטל השבחה ואשר תחול בעת התגבשות החיוב בהיטל ההשבחה (השוו: עניין צו"ר מעוף; רון, פסקה 56).
אכן, כפי שטענה המערערת, הנסיבות שנדונו בעניין צו"ר מעוף היו שונות, מאחר ששם דובר במצב של מכר בלי שקדם לו אישור בקשה למתן היתר בניה מכוח תמ"א 38, בעוד שבנסיבות הנדונות בערעור הנדון, מכירת המקרקעין הייתה לאחר אישור הבקשה להיתר הבניה, אך בטרם ניתן ההיתר. למרות זאת ומהטעמים שיובאו עתה, נראה כי אין בכך כדי לשנות מהמסקנה האמורה.
הנמקת ועדת הערר בעניין צו"ר מעוף הייתה כאמור לעיל, כי "התגבשות תמ"א 38 כ'תכנית' לעניין היטל השבחה, נעשית רק בעת מתן היתר בניה ספציפי למקרקעין – מעין תכנית על, המתגבשת לכלל תכנית מפורטת עם מתן היתר הבניה, ואז גם יחויב בהיטל השבחה מי שאכן ייהנה מהיטל ההשבחה". זאת כמוסבר שם, לנוכח "מגמתו של המחוקק וכוונתו לעודד את השימוש בתמ"א 38 לצורך חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה. לכן נקבע מפורשות ולמען הסר ספק, גם בעקבות פ"ד מועש, פטור מהיטל השבחה בעת התגבשות תמ"א 38 בשל קבלת היתר בניה. [וכאמור לעיל – אין ללמוד מהפטור בעת קבלת היתר בניה על חיוב בעת מכר]. לשון הפטור, מלמדת אותנו כי גם כוונת המחוקק היתה כי תמ"א 38 מתגבשת לעת מתן היתר בניה ולכן קבע במפורש את הפטור לעת הזאת". הנמקתה הנוספת של ועדת הערר באותו עניין, אשר נשענה על היעדר ודאות אם יתבקש היתר בניה ואם יתבקש, לא ידוע אם יאושר, הייתה בבחינת למעלה מהדרוש. הנמקה זו בעיקר הובאה כדי להדגיש את התוצאה הלא רצויה הנעוצה בקביעה שהתבקשה ואשר נדחתה, שלפיה מימוש בדרך של מכר, בטרם הוצאת היתר בניה, מקים חבות בהיטל השבחה. זאת בין השאר, בשל היעדר ודאות, בשל הקושי לאמוד את שיעור ההשבחה בטרם ניתן היתר בניה בפועל וכדומה.
זכויות במקרקעין מכוח תמ"א 38 אינן בגדר זכויות מותנות משביחות
37.למעלה מהדרוש נוסיף, כי דומה כי משמעות עמדת המערערת היא כי מצב שבו אושרה בקשה למתן היתר בניה מכוח תמ"א 38 מקים זכויות מותנות היוצרות חבות בהיטל השבחה. כך בעוד שנראה כי אפשרות זו נשללה בעניין רון. באותו עניין נקבע, כי בשונה מזכויות מותנות מכוח תכנית מתאר מקומית, זכויות במקרקעין מכוח תמ"א 38 אינן בגדר זכויות מותנות המשביחות את המקרקעין באופן המקים חיוב בתשלום היטל השבחה. לכן נקבע כי המועד שבו מתגבשת השבחת הזכויות במקרקעין מכוח תמ"א 38, הוא רק במועד הוצאת היתר הבניה מכוח תמ"א 38.
בעניין רון נדונו נסיבות שונות ושאלות אחרות. השאלה שנדונה עסקה בדינן של זכויות מותנות בתכנית מתאר מקומית לאחר אישורן, לצורך החיוב בהיטל השבחה. דובר במצב שבו הוראות תכנית מתאר מקומית מתנות זכויות (כגון, ניוד שטחי בניה בין קומות, הוספת שטחי בנייה עיקריים בשל הוספת קומות וכדומה), באישור נוסף של הוועדה המקומית. המקרקעין שעליהם חלה התכנית נמכרו ולאחר מכן הקונה ביקש לממש את הזכויות המותנות ולשם כך הגיש בקשה להיתר בניה. בקשתו אושרה וניתן לו היתר בניה. הוועדה המקומית טענה כי יש לגבות את היטל ההשבחה רק עם אישור אותן זכויות מותנות בפועל ולכן עם מתן היתר הבניה על הרוכש לשלם את מלוא היטל ההשבחה. מנגד טען היזם (הרוכש), כי ההשבחה נוצרה בעת אישור התכנית, אשר כללה את הזכויות המותנות ולכן המוכר כבר שילם את מלוא היטל ההשבחה.
בפסק הדין נקבע כי ההשבחה אמנם נבעה מאישור התכנית הכוללת את הזכויות המותנות וכי השבחה זו היא אירוע המס, וכן כי המועד הקובע לחישוב ההשבחה הוא יום תחילת התכנית. בעניין החיוב בהיטל ההשבחה נקבע, כי ייגבה בשני שלבים. בשלב מכירת המקרקעין ייגבה היטל חלקי, על-פי ההשבחה שנוצרה מאישור התכנית, ואילו במועד הוצאת היתר הבניה תיגבה "השלמת היטל", בהתאם להשבחה הנובעת מאישור הזכויות המותנות ובניכוי סכום היטל ההשבחה שכבר שולם בעת המכירה בשל הכללת הזכויות המותנות במסגרת התכנית.
38.על רקע התוצאה האמורה, העלו בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה ובא-כוחה של הוועדה המקומית (גבעתיים), את הקושי שלפיו אפשרות גביית היטל ההשבחה במועד מכירת המקרקעין תוך התחשבות בסיכון ובסיכוי לאישור הזכויות, תאיין את הפטור מהיטל השבחה שקבע המחוקק בשל אישור תמ"א 38. כך טענו, מהטעם שהיטל ההשבחה החלקי שיוטל בשלב הראשון של מכירת המקרקעין, ייגזר מהשבחת המקרקעין ועליית שווים כתוצאה משילוב הזכויות המותנות בתכנית וכי לכאורה, נסיבות דומות עשויות להתרחש בעת מכירת מקרקעין שתמ"א 38 חלה עליה (לפיכך לכאורה, ניתן לראות בכך משום זכויות מותנות והשבחה חלקית של המקרקעין).
בית המשפט (כבוד השופט י' עמית), בחן את הטענה האמורה וקבע כי אין בה ממש וכי אין מקום להקיש מההוראות הנוגעות לתמ"א 38 לגבי הזכויות המותנות ולהיפך וכי אף אין להסיק מתוצאת פסק הדין באותו עניין לגבי תמ"א 38.
כפי שהוסבר שם (עניין רון, פסקאות 57-52) וכאמור לעיל, תכלית הפטור שנקבע בסעיף הפטור היא עידוד חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה וכי מלכתחילה כלל לא ניתן לגבות היטל השבחה מכוח תכנית מתאר ארצית. בעקבות פסק הדין בעניין מועש חל שינוי המאפשר בנסיבות מסוימות לחייב בהיטל השבחה אף בעת מימוש זכויות מכוח תכנית מתאר ארצית. כדי להימנע מחיוב בהיטל השבחה מכוח הלכת מועש והלכת סי אנד סאן, קבע המחוקק בתוספת השלישית סעיף פטור מפורש לגבי היתר בניה הניתן מכוח תמ"א 38. אלמלא פטור מפורש זה, ניתן היה לראות בתמ"א 38 מעשה תכנוני היוצר השבחה ומקים חיוב בתשלום היטל השבחה בשלב המכירה. "ברם, המחוקק ביקש בתמ"א 38 לעודד חיזוק מבנים, ולשם כך נקבע פטור מיוחד בחוק מהיטל השבחה שמקורו בזכויות שהוענקו בגין תמ"א 38" (שם, פסקה 55). אמנם לכאורה וכפי שהוסבר לעיל, תמ"א 38 יוצרת השבחה תיאורטית לכל הבניינים שעליהם היא חלה ברחבי הארץ, "לכן דומה כי מלכתחילה לא ניתן היה לראות את אישור תמ"א 38 כשלעצמה, כאירוע השבחה המצית את החיוב במס ומחייב בהיטל כבר בעת המכירה. מבחינה זו, תמ"א 38 משולה למעין תכנית המרחפת מעל כל שטח המדינה, ובהיקש ל'שיעבוד צף' המתגבש בהתקיים אירוע מסוים, כך גם התגבשות ההשבחה היא במועד הוצאת היתר הבנייה... המחוקק ראה את מועד הוצאת היתר הבניה כמועד המצית את החיוב בהיטל השבחה (...) ולא את מועד אישור התכנית. לפיכך, ומאחר שממילא לא ניתן היה לחייב בהיטל השבחה במועד המכירה נצרך המחוקק לקבוע פטור מפורש לקבלת היתר בניה מכוח תמ"א 38" (ההדגשות אינן במקור) (שם, פסקה 56).
במילים אחרות, לכאורה ניתן היה לומר כי זכויות במקרקעין מכוח תמ"א 38 הן זכויות מותנות באישורן ובמתן היתר בניה, ולפיכך מכירת נכס שתמ"א 38 חלה עליו או שלגביו אושרה בקשה להיתר בנייה מכוח תמ"א 38 היא בגדר מימוש זכויות (כטענת המערערת). אולם כאמור, "אין להקיש מההוראות הנוגעות לתמ"א 38 לגבי הזכויות המותנות ולהיפך" (שם, פסקה 57), בשל כך שלגבי תמ"א 38 נקבע הסדר מיוחד שלפיו התגבשות ההשבחה היא רק במועד הוצאת היתר הבניה וכי במועד זה, חל פטור מהיטל השבחה מכוח סעיף הפטור.
הדברים שנאמרו בעניין רון לעניין אישור התכנית, נכונים ותקפים גם לעניין אישור הבקשה להיתר בניה מכוח תמ"א 38. כך מאחר שכאמור, המחוקק ראה רק במועד הוצאת היתר הבניה משום מועד המצית את החיוב בהיטל השבחה. לא מועד אישור תמ"א 38 ואף לא מועד אישור בקשה להיתר בניה. לאחר אישור זה, הוצאת היתר הבניה בפועל מותנית במילוי כל התנאים שנקבעו בהחלטה המאשרת את הבקשה להיתר בניה וכן בעמידה במועד אשר נקבע בה. כך בעוד שכל עוד לא ניתן היתר בניה בפועל, אין את הוודאות הדרושה כי היתר הבניה אמנם יינתן בפועל וכי חיזוק המבנה אמנם ימומש בפועל.
הערעור הראשון – סיכום
39.מכל הטעמים שעליהם עמדנו, הגענו לכלל מסקנה כי לא ניתן לקבל את עמדת המערערת ולפיכך יש לדחות את הערעור הראשון.
תמצית הדברים וסיכומם הם, כי על-פי התוספת השלישית וכאמור, החיוב בהיטל השבחה נוצר רק אם שווי המקרקעין עלה עקב אישור תכנית. אמנם תכנית מתאר ארצית אינה בגדר תכנית לעניין זה, אך מאחר שתמ"א 38 משנה תכנית מקומית ומאפשרת הוצאת היתר בניה מכוחה במישרין, נקבע כי ניתן לראות בה תכנית משביחה. עם זאת, בהיותה תכנית "מרחפת", החלה על כל המקרקעין בשטח המדינה, מימוש זכויות במקרקעין אשר יקים חבות בהיטל השבחה בשל השבחתם עקב תמ"א 38, הוא רק במועד מתן היתר הבניה. רק אז "נוצר ה'מפגש' הקונקרטי בין התכנית המשביחה למקרקעין" (עניין אופל קרדן, כבוד השופטת ד' ברק-ארז, פסקה 4). רק אז גם נוצרת ההתעשרות בפועל אשר עשויה הייתה להקים חבות בתשלום היטל השבחה. לנוכח סעיף הפטור, במועד זה, מועד מתן היתר הבניה, שהוא המועד שבו התגבש החיוב בהיטל השבחה, אף מתגבש הפטור מתשלומו. זהו אף המועד שבו מתגבשת הפגיעה במקרקעין, אשר עשויה בנסיבות מתאימות לזכות בעל מקרקעין בפיצויים מכוח סעיף 197 בחוק התכנון והבניה.
כל עוד לא ניתן היתר בניה מכוח תמ"א 38, יש אמנם פוטנציאל להשבחת המקרקעין, אך אין מדובר בהשבחה המקימה חבות בתשלום היטל השבחה שאף מקימה את הפטור מתשלומו בהתאם לסעיף הפטור. כל עוד לא ניתן היתר בניה מכוח תמ"א 38, אף יש פוטנציאל פגיעה במקרקעין, אך טרם נוצרה הפגיעה העשויה להקים את הזכות לפיצוי מכוח סעיף 197. במילים פשוטות, כל עוד לא ניתן היתר בניה, לא מתגבש אותו יישום של תמ"א 38 המוציא אותה מן הכוח אל הפועל. כך אפילו כבר אושרה בקשה להיתר בניה מכוח תמ"א 38 וזאת מאחר שכל עוד לא הוצאה היתר בניה בפועל, אין ודאות שאמנם יקוימו תנאי ההיתר והוא יינתן בפועל. כך גם אישור בקשה להיתר בניה אינו בגדר תכנית משביחה.
40.העובדה שאישור בקשה להיתר בניה מכוח תמ"א 38 השביח את המקרקעין והעלה את שווים, אינה מספיקה כדי להקים חבות בהיטל השבחה במקרה של מימוש המקרקעין בדרך של מכר. כך מאחר שעל-פי ההגדרות הקבועות בתוספת השלישית, פעולה זו אינה נחשבת לפעולה משביחה המייצרת חבות בתשלום היטל השבחה. קביעה כי די באישור בקשה להיתר בניה מכוח תמ"א 38 כדי להקים חבות בתשלום היטל השבחה, אם הזכויות במקרקעין ימומשו בדרך של מכירה, עשויה להביא לתוצאות לא רצויות ואף אבסורדיות. ניתן להציג זאת במספר דוגמאות ובין השאר בדוגמה הבאה.
נניח שישנם שלושה בניינים זהים זה לצד זה. לגבי שניים הוגשו בקשות זהות להיתרי בניה מכוח תמ"א 38. הבקשה בעניין הבניין הראשון אושרה ואילו הבקשה בעניין הבניין השני עדיין לא אושרה. בשלב הזה נמכרים שלושת הבניינים ומשולמת עבורם תמורה זהה (בתוספת הוצאות הכנת התכניות לבקשות להיתרי בניה), אשר מבטאת את עליית שווים של שלושת הבניינים על יסוד ההנחה שלפיה מעת שאושרה הבקשה להיתר בנייה לבניין הראשון, יאושרו הבקשות לכל שלושת הבניינים. לאחר המכירה אושרה גם הבקשה להיתר בניה לבניין השני ואילו בעניין הבניין השלישי, הבקשה הוגשה לאחר המכירה ואף אושרה לאחר מכן. לפי שיטת הוועדה המקומית, לגבי הבניין הראשון ישולם היטל השבחה, מאחר שהבקשה להיתר הבניה אושרה קודם למכירתו ואילו היתר הבניה ניתן לאחר שנמכר. לעומת זאת, הבניין השני נמכר בטרם אושרה לגביו הבקשה להיתר בניה ולכן בעניינו אף לשיטת המערערת ישנו פטור מתשלום היטל השבחה. בעניין הבניין השלישי, אין מחלוקת כי מאחר שהבקשה להיתר הבניה והוצאתו היו לאחר המכירה, אין חיוב בתשלום היטל השבחה.
לנוכח הנתונים הזהים של שלושת הבניינים ומאחר שכבר בעת קביעת התמורה עבור שלושתם הניחו הצדדים לעסקאות כי יינתן היתר בניה מכוח תמ"א 38 לכל שלושת הבניינים, קשה לחלוק על כך שאין הצדקה להבחנה שמבקשת המערערת לעשות בין הבניין הראשון לבין הבניינים השני והשלישי בעניין החיוב בתשלום היטל השבחה. כל זאת בעוד שאין מחלוקת על כך ששווים של שלושת הבניינים עלה עם אישור הבקשה להיתר הבנייה בעניין הבניין הראשון ובשל ההנחה כי בקשות זהות יאושרו גם לגבי שני הבניינים הנוספים.
דומה כי עמדת הוועדה המקומית (המערערת), אינה מתיישבת עם עמדת המחוקק אשר ביקש שלא לחייב בתשלום היטל השבחה את מי שמחזק מבנים מכוח תמ"א 38. אין זה משנה מי הגורם שבפועל קיבל לידיו את היתר הבניה ובפועל חיזק את הבניין מפני רעידת אדמה, אם היה זה המוכר שיזם את הוצאת היתר הבניה או הקונה שהוציא את היתר הבניה בפועל. כמו כן וכפי שהעירה ועדת הערר בהחלטה שבעניינה הוגש הערעור, אילו התקבלה עמדת הוועדה המקומית, יש להניח שהייתה לכך השלכה קצרת מועד אשר הייתה משפיעה על מעט בעלי נכסים אשר היו נדרשים לשאת בעול שינוי מדיניותה המתבטא בעמדתה בערעור הנדון. זמן קצר לאחר מכן, השוק "יתקן" זאת, באמצעות שינוי עיתוי חתימת הסכמי מכר של נכסים שלגביהם התבקש היתר בניה מכוח תמ"א 38, כך שעסקאות אלו תהיינה רק קודם לאישור בקשה להיתר בניה או לאחר הוצאת היתר הבניה בפועל.
ו.דיון והכרעה בערעור השני
41.עניינו של הערעור השני הוא החלטת ועדת הערר, אשר ניתנה לאחר החלטתה הסופית בערר שנדון לפניה בסוגיית החבות בתשלום היטל השבחה ולאחר הגשת הערעור על החלטתה (הערעור הראשון). באותה החלטה נוספת קבעה ועדת הערר כי מאחר שנקבע כי המשיבה 1 פטורה מתשלום היטל השבחה, על הוועדה המקומית (המערערת) לתת לה "אישור היעדר חובות".
במסגרת הערעור השני העלו הצדדים טענות רבות העוסקות בין השאר, בשאלת סמכותה של ועדת הערר להידרש לנושא אישור היעדר חובות, לתת החלטה נוספת לאחר שסיימה את מלאכתה, להידרש לעניין שבו התבקשה החלטתה לאחר שכבר הוגש ערעור על החלטתה ועוד כיוצא באלה טענות שעיקריהן פורטו לעיל.
בשל תוצאת הערעור הראשון ומאחר שכאמור בהחלטה מיום 24.2.2022 (החלטת כבוד השופטת ש' רנר), החלטת ועדת הערר שבעניינה הוגש הערעור השני לא כללה הוראה אופרטיבית, נראה כי מתייתר הצורך להכריע בטענותיהן של המערערת ושל המשיבה 1 בקשר לערעור השני.
אף לא נמצא מקום להידרש אל סוגיית ההוצאות שנפסקו בהחלטה שבעניינה הוגש הערעור השני, גם אם בהתחשב בנסיבות העניין, נראה כי נקבע סכום מעט גבוה. שכן כידוע, בדרך כלל ולמעט במקרים חריגים אשר נראה כי המקרה הנדון אינו נמנה עימם, אין ערכאת הערעור מתערבת בסוגיית ההוצאות.
מכל מקום ולמען הסדר הטוב יובהר, כי לנוכח דחיית הערעור הראשון, על המערערת לתת למשיבה 1 "אישור היעדר חובות".
ז.סיכום ותוצאה
42.מכל הטעמים שעליהם עמדנו, שני הערעורים נדחים.
למען הסר ספק מובהר, כי הפטור מתשלום היטל השבחה אשר נקבע בעניין המשיבה 2 (בוטיק בקעה בע"מ), אינו פטור גורף, אלא רק בגבולות סעיף הפטור. לגבי כל בניה מעבר להיקף הבניה הפטורה מתשלום היטל השבחה על-פי סעיף הפטור, על המשיבה 2 לשלם את היטל ההשבחה כפי שנקבע בשומת הוועדה המקומית.
המערערת תישא בהוצאות המשיבות בסך 20,000 ₪ לכל אחת מהמשיבות (סך הכול, 40,000 ₪).
ניתן היום, ט"ז באייר התשפ"ב, 17 במאי 2022, בהיעדר הצדדים.
|
|
|
תמר בר-אשר, שופטת
|