שפר ואח' נ' כספי ואח'

 הצד השלישי: 

נילי מכנס על ידי בא כוחה עו״ד דוד כהן 

פסק דין 

לפניי תביעה כספית על סך 630,000 ₪, לפיצוי מוסכם בגין הפרת הסכם.

רקע

1. ביום 25.8.2013, נחתם בין התובעים (להלן: "המוכרים") לבין הנתבעים בכתב התביעה (להלן: "הקונים"), הסכם למכירת דירה ברחוב פרוג 27 בתל אביב, הידועה כגוש 7113, חלקה 42/3, תמורת סך של 6.3 מיליון ₪ (להלן: "ההסכם" ו"הדירה", בהתאמה). הקונים נחלקו לשתי קבוצות. קבוצה א' אשר רכשה 60% מהזכויות בדירה וכללה את הנתבעת 1 ואת טליה פבזנר (להלן:"פבזנר"). וקבוצה ב' אשר רכשה 40% מהזכויות בדירה וכללה את הדס גזי, יפית הודיה מלכה ורובן סער (להלן: "גזי", "מלכה" ו-"סער") הנתבעת ופבזנר יוצגו על ידי עו"ד מכנס (להלן: "צד הג'").

2.לאחר חתימת ההסכם, ובהתאם להסכם ביטול העסקה מחודש דצמבר 2013 (נספח 6 לתצהיר הנתבעת (להלן: "הסכם ביטול העסקה"), רכשה הנתבעת את חלקו של סער בדירה ונכנסה בנעליו. חלקה של קבוצה א' עלה ל-73.3% וחלקה של קבוצה ב' ירד ל-26.6%.

3.כמחצית מהתמורה לפי ההסכם, לא שולמה למוכרים. יתרת המשכנתה שרבצה על הדירה בסך 3,294,321 ₪, לא סולקה ולא הועברה על שם מי מהקונים. כמו כן, התברר כי הוגש מסמך המאשר רישום הערת אזהרה בגין מכירת דירה לצד שלישי. בא כוח המוכרים בדק את תיק רשם המקרקעין. לאחר הבדיקה, טען כי מדובר במסמכים מזויפים. כתוצאה מהאמור לעיל, הגישו המוכרים לביטול ההסכם בשל הפרתו (ה"פ 67014-12-14) (להלן:"המרצת הפתיחה"). הנתבעת ופבזנר יוצגו על ידי צד הג'.

4.בפסק דין מיום 17.11.2015 נקבע, כי ההסכם יבוטל לאור הפרתו היסודית, הערת האזהרה תימחק והמוכרים ישיבו לקונים את הסכומים ששולמו על ידם. בסעיף 33 לפסק הדין נקבע, כי כל אחד מיחידי הקונים, אחראי כלפי המוכרים לביצוע ההסכם: "'אלא שלמרות שצוין בהסכם כי עסקינן בשתי קבוצות רוכשים הם נרשמו יחדיו "כולם ביחד וכל אחד מהם לחוד (להלן הקונה")'. מכאן שמבחינת המבקשים כל אחד מיחידי הקונה (המשיבים 4- 1) אחראי כלפיהם לביצועו של ההסכם לרבות העברת מלוא התמורה, כולל פירעון המשכנתא או לחילופין הסבתה על שמם."

5. בפסק הדין בהמרצת הפתיחה צוין, כי גזי ומלכה, כלל לא היו צד להסכם אלא אבותיהן, ושמותיהן נכללו בהסכם משיקולי מס (ראו בסעיף 40 לפסק הדין).

6.כמו כן נקבע, כי אף שזכויותיהם של המוכרים לא הועברו לקונים אשר לא השלימו את התחייבויותיהם על פי ההסכם, עשו הקונים דין לעצמם והשכירו חלק מהדירה. הנתבעת השכירה חדר בדירה לצד שלישי תמורת דמי שכירות בסך 5,500 ש"ח וכי התנהלות זו עולה כדי חוסר תום לב חמור ביותר (סעיף 45 לפסק הדין).

7.הנתבעת ופבזנר ערערו על פסק הדין. הערעורים נדחו ובית המשפט הורה לתובעים להפקיד בתוך 60 ימים, בקופת בית המשפט המחוזי בתל אביב, סך של 3 מיליון ₪, כשהם צמודים למדד ממועד קבלתם ועד להפקדתם בפועל. נקבע כי הכספים ישוחררו בכפוף להכרעה שיפוטית במחלוקות בין המערערות או בהסכמתן (ע"א 28/16 ו-ע"א 34/16).

8.פבזנר הגישה לבית המשפט המחוזי תובענה לביטול פסק הדין בהמרצת הפתיחה. התובענה נדחתה, תוך שנפסק, כי לא מדובר בפסק דין פגום, וכי אי הידיעה על אודות קיומו של ההליך בעניינה, אינה מצדיקה את ביטולו של פסק הדין.

נקבע, כי בין פבזנר לצד הג' התקיימו יחסי שליחות אשר השתרעו על ייצוגה בהליך (ת"א14485-07-17) (להלן:"התובענה לביטול פסק הדין").

ערעור שהוגש על פסק הדין נדחה (ע"א 3255/19).

ההליך

9.המוכרים הגישו תובענה זו כנגד הקונים לפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם. פבזנר שלחה הודעת צד ג' כנגד הנתבעת כנגד גזי, מלכה וסער, וכנגד צד הג'. הנתבעת שלחה הודעת צד ג' כנגד צד הג' וכנגד סער. צד הג' שלחה הודעה לצד ד' כנגד עורך הדין אשר יצג את המוכרים.

10.התביעה כנגד סער נדחתה בהסכמת התובעים. כנגד גזי ומלכה, ניתן פסק דין בהיעדר הגנה.

ביום 29.7.2021 ניתן תוקף פסק דין להסדר פשרה בין התובעים לפבזנר ולפיו, תשלם פבזנר לתובעים פיצוי בסך 40,000 ₪. ביום 4.1.2022 הודיעה פבזנר על מחיקת ההודעות לצדדי הג'. בסיום פרשת ההוכחות ביום 23.1.2022, הוסכם בין צד הג' וצד הד', כי ההודעה לצד הד', תדחה, ובית המשפט יוסמך להכריע בשאלת ההוצאות לפי שיקול דעתו.

מכאן שנותר להכריע בתביעה כנגד הנתבעת ובהודעתה לצד הג'.

11.מטעם התובעים הוגשו תצהירי עדות ראשית של התובע 2 ושל אביו יעקב אופטובסקי. מטעם הנתבעת הוגש תצהירה. מטעם צד הג' הוגש תצהירה. במועד ההוכחות נוכח אי התייצבות התובע 2, הודיע בא כוח התובעים על מחיקת תצהירו. לאחר מחיקת התצהיר עתר בא כוח הנתבעת לזמנו כעד מטעמה.

המצהירים נחקרו על תצהיריהם, והתובע 2 נחקר בחקירה ראשית על ידי בא כוח הנתבעת.

נקבע כי הצדדים יתייחסו בסיכומיהם לבקשות 57 ו-58, אשר יוכרעו במסגרת פסק הדין.

12.הצדדים סיכמו את טענותיהם בעל פה.

טענות התובעים

13.בפסק הדין בהמרצת הפתיחה נקבע כי הקונים הפרו את ההסכם הפרה יסודית. לפיכך ובהתאם לסעיף 11ב' להסכם, על הנתבעת לשלם לתובעים את הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם בסך 630,000 ₪. בסיכומים טענו התובעים לפיצוי בסך 472,500 ₪ בלבד.

טענות הנתבעת

14.הנתבעת אינה חולקת על אחריותה להפרתו היסודית של ההסכם, לאור פסק הדין החלוט בהמרצת הפתיחה. לטענתה, אין לפסוק את הפיצוי המוסכם, או למצער יש להפחיתו בנסיבות דנן.

15.הנתבעת פגשה את גזי ומלכה לראשונה במעמד חתימת ההסכם. בין התובעים לבין אבותיהן של גזי ומלכה וסער, התקיים מארג של עסקים משותפים, אשר הנתבעת לא ידעה על קיומו.

16.הנתבעת היא היחידה אשר שילמה בגין הדירה סך של 3,000,000 ₪ וכספים נוספים בסך 2,226,750 ₪.

17.גזי מלכה וסער, היו אמורים לשלם את המשכנתה בגין הדירה. אביה של גזי, חתם על כתב ערבות לבטחון לתשלום המשכנתה. נוסף על כך, חתמה הנתבעת עם הנתבעים גזי, מלכה וסער, על הסכם ייחוד דירות ובנייה משותפת.

18.נוכח אי תשלום המשכנתה על ידי גזי ומלכה והעברתה על שמן, נמצאה הנתבעת בהפרה יסודית של ההסכם. הנתבעת ביקשה לשלם את המשכנתה בעצמה, אלא שלא ניתן היה לקבל הלוואה מהבנק, היות והתובעים לא שילמו את היטל ההשבחה לעירייה.

19.לא ניתן הסבר מדוע התובעים השיבו לסער כספים, אם הנתבעת 1 היא היחידה ששילמה תמורה לפי ההסכם. התובעים לא דרשו מסער פיצוי מוסכם. התובעים לא יכלו לבטל את ההסכם רק עם אחד הקונים היות ומדובר בהסכם "ביחד ולחוד". התובעים לא הודיעו על ביטול ההסכם עמו ליתר הנתבעים. ביטול ההסכם עם סער מהווה הלכה למעשה, ביטול ההסכם עם כל הקונים.

20.במועד החתימה על הסכם ביטול העסקה, לא יכול היה סער להעביר זכויות בדירה, מאחר והעסקה עמו כבר בוטלה. התובעים וסער פעלו בתרמית באי גילוי ביטול העסקה, טרם החתימה על הסכם ביטול העסקה עם הנתבעת. לו היה הדבר מונח בפני בית המשפט בהמרצת הפתיחה, היה בית המשפט מבטל את ההסכם כתוצאה מהסכמה ולא כתוצאה מהפרה. לפיכך, יש לחייב את סער בתשלום הפיצוי המוסכם. בכל מקרה, יש לחייבו בפיצוי באחריות זהה, היות וההסכם הוא "ביחד ולחוד".

21.בהתאם לפסק דינו של בית המשפט העליון, היה על התובעים להשיב את כספה של הנתבעת, עד ליום 11.8.2017, אולם התובעים הפקידו בקופת בית המשפט סך של 3 מיליון ₪ רק ביום 16.1.2018. לפיכך, יש לקזז מכל סכום שייפסק סך של 154,735 ₪ בגין ריבית והצמדה. יתרה מכך, בשל התנהלותה התמימה ובקלות דעת, העבירה לתובעים על פי הוראותיהם סכום נוסף של 2,226,750 ₪ אותו יש לקזז.

אציין כבר כאן, כי טענת הקיזוז נזנחה בסיכומי הנתבעת.

22.סעיף 11ג' להסכם מהווה תניה גורפת שאין לה תוקף. עניין המשכנתה צוין רק בהואיל החמישי בהסכם, ולפי הוראות סעיף 11ג' להסכם, לא מדובר בתנאי מהותי ויסודי.

23.על בית המשפט להפעיל את סמכותו לפי סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: "חוק החוזים תרופות") ולהפחית את הפיצוי המוסכם. התובעים לא ניזוקו מביטול ההסכם בשל עליית שווי הדירה אשר למיטב ידיעתה נמכרה בסכום של 10,200,000 ₪ דהיינו ברווח של 3,900,000 ₪.

24. צד הג' ייצגה את הנתבעת בעסקה, באופן רשלני ולא מקצועי. צד הג' לא הפרידה בין אחריות הנתבעת לבין אחריות גזי, מלכה וסער, קל וחומר כאשר הנתבעת שותפה עם צדדים שאינה מכירה. למצער, היה על צד הג' לכתוב בהסכם שאין אחריות משותפת ולפרט הצד עליו מוטלת האחריות לתשלום או העברת המשכנתה.

25.צד הג' לא עדכנה את הנתבעת בדבר ביטול ההסכם בין התובעים לבין סער. ככל וההסכם בוטל בהסכמה עם אחד הרוכשים, הרי שבוטל עם כולם ואין להחיל את ההוראות בהסכם לענין פיצוי המוסכם בגין הפרתו.

כתב תשובה

26.הנתבעת מושתקת מלהעלות טענותיה בהליך דנן, לאחר שנדחו בפסק הדין בהמרצת הפתיחה. כך, לעניין טענותיה ביחס לכספים שהועברו מעבר לסך של 3,000,000 ₪ וכן, טענתה לפיה, היה על גזי, מלכה וסער לשלם את המשכנתה, נוכח פסק הדין החלוט אשר קבע, כי החיוב הוא ביחד ולחוד. ככל שהנתבעת סברה, כי חלקה היחסי באחריות להפרת ההסכם מצומצם, היה עליה להגיש הודעות צד ג' או תביעה נפרדת. טענתה לעניין עליית שווי הדירה אינה יכולה לעמוד, שכן עולה ממנה, שכל הסכם מכר מקרקעין שהופר אינו בר פיצוי. יתרה מכך, טענתה לעניין סבירות הפיצוי מנוגדת להצהרתה בסעיף 6.3 להסכם, לפיה, סכום הפיצוי נקבע ביחס סביר לנזק שניתן לראותו מראש.

בפסק הדין החלוט נקבע, כי על סכום ההשבה תחול הצמדה בלבד ולא ריבית.

טענות צד הג'

27.דין התביעה כנגד הנתבעת להידחות. סעיפים 11ב' ו-ג' להסכם הינם בגדר תניות גורפות, העומדות בניגוד להוראות סעיף 6 לחוק החוזים תרופות. לחילופין, יש להפחית את גובה הפיצוי המוסכם ל-0 ₪, בהיעדר יחס סביר בין סכום הפיצוי לנזק הנטען.

28. אין מקום לייחס לצד הג' רשלנות וחוסר זהירות. צד הג' לא התרשלה וייצגה את הנתבעת באופן מקצועי. צד הג' וידאה קבלת ערבות אישית אוטונומית והתחייבות מאביה של גזי לתשלום המשכנתה. פרטים על סילוק או העברת המשכנתה מצוינים לא רק בסעיף המבוא להסכם, אלא גם בסעיף 6 העוסק בתמורה. יש למחוק את סעיפים 5 עד 15 בהודעה לצד הג'.

29.צד הג' אישרה לנתבעת לסלק את המשכנתה, אולם היה צורך במילוי תנאים מוקדמים על ידי המוכרים, כגון קבלת אישור עירייה ותשלום היטל השבחה, על מנת להעביר את רישום הדירה על שמה. מדובר בתנאים מוקדמים אשר לא היו בשליטת צד הג', ולכן אי הסבת הזכויות של קבוצה ב' על שם הנתבעת , נבעה כתוצאה מאירועים בלתי צפויים, אשר סיכלו אפשרות זו.

דיון

30.אין מחלוקת, כי הנתבעת שילמה את הסך של 3,000,000 ₪, על חשבון התמורה בגין הדירה כמפורט בסעיפים 6א' –ג' להסכם. לטענתה, ההסכם הופר ע"י גזי ומלכה, אותן לא הכירה ואשר האחריות לפרעון המשכנתא והעברתה, היתה מוטלת עליהן.

31.הנתבעת טענה, כי כאשר התברר לה כי היא מצויה בהפרת ההסכם, ביקשה לשלם את המשכנתא, אולם, לא ניתן היה ליטול הלוואה מהבנק מאחר והתובעים לא שילמו את היטל ההשבחה. להוכחת טענתה זו, הציגה מכתב מצד הג' לעו"ד משה אריאל, מיום 26.2.2015.

32.המכתב לעו"ד משה אריאל מיום 26.2.2015, אינו מעיד על פעולה כלשהי מצד הנתבעת במועדים הרלוונטים, ביחס לתשלום המשכנתה. העסקה הייתה אמורה להסתיים לכל המאוחר ביום 25.11.13 ומדובר במכתב אשר נשלח לבא כוח התובעים לאחר שהוגשה המרצת הפתיחה. לכן,

33.אוסיף, כי בסעיף 45 לפסק הדין בהמרצת הפתיחה, ביקר בית המשפט את התנהלות הנתבעת אשר השכירה ביום 7.8.14, חדר בדירה תמורת דמי שכירות בסך של 5,500 ₪. זאת כאשר הקונים לא השלימו את התחייבויותיהם על פי ההסכם, וקבע כי התנהלות זו עולה כדי חוסר תום לב חמור.

34.בפסק הדין בהמרצת הפתיחה קבע ביהמ"ש, כי התחייבויות הקונים בהסכם הן "ביחד ולחוד". בפתח כתב הגנתה מאשרת הנתבעת: "מבחינה משפטית, הנתבעת 1 (להלן: "מיכאלה") לא חולקת על האחריות שלה להפרה היסודית נוכח פסק הדין החלוט" (סעיף 1 לכתב ההגנה המתוקן). מכאן, שהפיצוי המוסכם שנקבע בסעיף 11 להסכם, חל על הקונים ביחד ולחוד.

35.ביום 29.7.2021 ניתן תוקף פסק דין להסדר פשרה בין התובעים לפבזנר, במסגרתו סולקה התביעה כנגדה, כנגד תשלום בסך 40,000 ₪. התובעים ציינו בסיכומיהם, כי לאור הסכם הפשרה עם פבזנר, ובהתאם לרע"א 7848/18 מדינת ישראל (משרד התחבורה- רשות הספנות והנמלים) נ' פלונית (פורסם בנבו, 21.12.2018) (להלן: "עניין פלונית"), הם אינם דורשים מהנתבעת את חלקה היחסי של פבזנר בתובענה (רבע מסכום התביעה) ובסיכומיהם, הועמד סכום התביעה כנגד הנתבעת על סך 472,500 ₪.

36.הנתבעת וצד הג' טענו מנגד, כי יש להפטיר את הנתבעת מתשלום מלוא סכום התביעה וכפועל יוצא, לדחות את ההודעה כנגד צד הג' (בקשות 57 ו-58), אשר כפי שנקבע יוכרעו במסגרת פסק הדין.

37.הנתבעת טענה כי בהתאם לסעיף 12ד' להסכם הקובע כי: "שינויים בהסכם זה יהיו תקפים אך ורק אם נעשו בכתב ונחתמו על ידי כל הצדדים להסכם." הסכמת התובעים לביטול העסקה עם סער, משמעותה, הפטר הקונים כולם. כל שינוי בפיצוי המוסכם מחייב את חתימת כל הצדדים להסכם. לחילופין, יש לחייבה בסך 40,000 ₪ בלבד, אשר יושתו על צד הג'. צד הג' טענה, כי בהתאם לסעיף 55 (ג) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"), יש להפטיר את הנתבעת מתשלום מלוא סכום התביעה וכפועל יוצא, לדחות את ההודעה כנגד צד הג'.

38.סעיף 55 לחוק החוזים קובע:

"55.(א) שנים שחייבים יחד ולחוד, רשאי הנושה לדרוש את קיום החיוב, כולו או מקצתו, משניהם כאחד, או מכל אחד מהם בנפרד, ובלבד שלא ייפרע יותר מן המגיע לו.

(ב) בטל או בוטל חיובו של אחד החייבים, בטל גם חיובו של השני, זולת אם הביטול נובע מפגם בכשרותו או בייצוגו של החייב האחד.

(ג) הפטיר הנושה אחד החייבים מן החיוב, כולו או מקצתו – בוויתור, במחילה, בפשרה או בדרך אחרת – הופטר גם השני באותה מידה, זולת אם משתמעת מן ההפטר כוונה אחרת."

39.אין בידי לקבל את טענת הנתבעת, לפיה הסכמת התובעים לביטול העסקה עם סער, משמעותה, הפטר הקונים כולם. הנתבעת רכשה את חלקו של סער, נכנסה בנעליו והפכה לחלק מקבוצה ב', ולכן, מנועה לטעון טענה זו בדיעבד. הנתבעת חתמה על הסכם ביטול העסקה ובכלל זה הסכימה לסעיפים 6 ו-7 כדלקמן: "6. הצדדים מצהירים בזאת כי לא תהיה להם טענות או תביעות או דרישות האחד כלפי השני בגין ביטול העסקה וצרוף מיכאלה כספי כקונה לקבוצה ב'.

7. שום צד להסכם זה לא יתבע הפרת הסכם בגין ביטול העיסקה."

40.הנתבעת טענה כי התובעים ביטלו את ההסכם עם סער וחתמו על תצהיר לרשות המיסים, עוד טרם חתימתה על הסכם ביטול העסקה וכי סער לא יכול היה למכור לה זכויות שלא היו לו. מנגד, טענו התובעים, כי ביטול העסקה עם סער והעברת הזכויות לנתבעת, נעשו בד בבד. בכתב ההגנה טענה הנתבעת כי לאחר ביטול העסקה עם סער השיבו לו התובעים סך של 175,000 ₪. העד יעקב אפטובסקי כפר בטענה זו ₪ (פ', ע' 27), כך גם בסיכומי התובעים (פ', ע' 75, ש' 32). הנתבעת מצידה זנחה טענה זו בסיכומים.

41.בא כוח התובעים טען במסגרת הסיכומים, כי ההצהרה שהוגשה לרשות המיסים זויפה (פ', ע' 75, ש' 31 -32). אולם העד יעקב אפטובסקי מטעם התובעים, אישר את חתימתו על תצהיר ביטול העסקה (פ', ע' 27, ש' 18 -25). אכן, על התצהיר לרשות המיסים מצוין תאריך 3.12.2013. אולם לא צורפה כל אסמכתה על המועד בו הוגש לרשות המיסים ולא צורפו מסמכים אחרים המעידים על מועד ביטול ההסכם עם סער. מכאן, שיש לדחות את טענת הנתבעת לפיה, סער מכר לה זכויות שלא היו לו.

42.כאמור, הן הנתבעת והן צד הג' טוענות כי יש להפטיר את הנתבעת מתשלום מלוא סכום התביעה נוכח הוראות סעיף 55 (ג) לחוק החוזים. לחילופין, הנתבעת טוענת, כי יש לחייבה בסך 40,000 ₪ בלבד, ולהשיתו על צד הג'.

43.בסעיף 2 להסכם הפשרה בין התובעים לפבזנר נקבע: "במהלך השנים בהם התקיימו ההליכים בהם נקטה הנתבעת 2 לביטול פסק הדין בה.פ 67014-12-14 כנגדה (ע"א, 28/16, ת.א. 14485-07-17, ע"א 3255/19) התברר לתובעים מעבר לכל ספק כי הנתבעת 2 אכן לא היתה מודעת לאי-קיום הסכם המכר ו/או לטענות התובעים אשר הסתיימו בהגשת ה.פ 67014-12-14 ו/או להליך אשר התנהל כנגד."

44.משמעות המונח "כוונה אחרת" בסעיף 55(ג) לחוק החוזים נדונה בע"א 9128/11 ד"ר מוניר טנוס נ' בולוס ובניו חברה לאירוח ותיירות בע"מ (בפירוק) (פורסם בנבו, 22.12.2014) שם נקבע:

"בפסיקה נקבע, כי "כוונה אחרת", במשמעות הסיפא לסעיף 55(ג), תשתמע כאשר המפטיר (בענייננו - המשיבה) מעניק לחייב מסוים (בענייננו ח'שיבון) פטור אישי (ראו: ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הדירהים הרשמי, פ"ד נז(4) 289, 302 (2003)). מצב זה מתקיים כאשר "ברור כי הפטור הוא אישי לחייב עימו נערך ההסדר וכי הוא לא נועד לשחרר את היתר" (ד' פרידמן ונ' כהן "ריבוי חייבים" דיני חיובים – חלק כללי, 284 (העורך ד' פרידמן, 1994)). בפסיקה גם נקבע שאין בהיעדרו של ביטוי מפורש לכך שההפטר הוא אישי כדי להסיק שההפטר הוא כללי:

"כיצד נקבע אם משתמעת מן ההפטר כוונה אחרת? האם בהיעדרו של ביטוי מפורש לכך שההפטר הוא אישי יש להניח כי ההפטר הוא הפטר כללי? התשובה לשאלה זו נעוצה בבחינתה של 'הכוונה המשתמעת' מן ההפטר. 'כוונה משתמעת' מעידה על עצמה כי אין היא כוונה מפורשת, לא בכתב ולא בעל-פה. די בכך שהיא משתמעת מהקשר הדברים" (ע"א 33/00 מדינת ישראל – אגף המכס והמע"מ נ' סוריה, פ"ד נח(5) 1, 9 (2004))."

[ראו גם בע"א 610/94 גדליה בוכבינדר נ' כונס הדירהים הרשמי, בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה (פורסם בנבו, 11.5.2003); ע"א 33/00 מדינת ישראל אגף המכס והמע"מ נ' יוסף סוריה (פורסם בנבו, 11.5.2003); דניאל פרידמן ונילי כהן "ריבוי חייבים", דיני חיובים – חלק כללי (בעריכת דניאל פרידמן, 1994) בע' 84285 -2 (להלן: "פרידמן וכהן"].

45.מנוסח סעיף 2 להסכם הפשרה עולה, כי מדובר בהפטר אישי, תוך שמירת הזכויות כלפי הנתבעים האחרים. בשולי הדברים אציין, כי בפסק הדין בע"א 3255/19 אשר ניתן ביום 20.5.2021, נקבע כי פבזנר אכן נתנה לצד הג' הרשאה בייפויי כוח לפעול בשמה, אך בפועל לא ידעה על אודות ההליך בעניינה (ראו סעיפים 27 ו-29 לפסק הדין). לאור האמור, מקובלת עליי עמדת התובעים לפיה מדובר בפטור אישי אשר לא נועד לשחרר את יתר הנתבעים.

46.הנתבעת הוסיפה וטענה, כי תניית הפיצוי המוסכם כפי שנוסחה בסעיף 11 להסכם, היא תניה גורפת. לטענת צד הג' התניה בטלה, נוכח הוראות סעיף 6 לחוק החוזים תרופות, הקובע, כי תניה גורפת בחוזה, העושה הפרות ליסודיות ללא הבחנה ביניהן, אין לה תוקף אלא אם היתה סבירה בעת כריתת החוזה (ראו לענין זה שלו ואדר ע' 581).

47.סעיפים 11ב' ו-11ג' להסכם קובעים כדלקמן:

"11ב. במקרה של הפרה יסודית של הסכם זה, שלא תוקנה תוך 14 ימים מהמועד בו נמסרה לצד המפר הודעה על קיומה של הפרה כאמור, יהיה הצד הנפגע זכאי לפיצוי קבוע, מוסכם ומוערך מראש מהצד של המפר בסך של 630,000 ₪ מבלי לגרוע מזכותו של הצד הנפגע לפיצוי בשיעור גבוה יותר או לכל סעד אחר לרבות אכיפה. הצדדים מצהירים כי הסכום הנ"ל נקבע על ידם ביחס סביר לנזק שניתן לראותו מראש במועד כריתתו של הסכם זה, כתוצאה מסתברת של הפרתו.

11ג. מוסכם כי כל אחד מההתחייבויות ו/או ההצהרות הכוללות בסעיפים 3- 10 (כולל), על סעיפי המשנה בהם, מהווה תנאי מהותי ויסודי בהסכם זה, אשר הפרתו מהווה הפרה יסודית של ההסכם, אלא אם נאמר במפורש אחרת בהסכם."

48.ואכן, בסעיף 11ג' להסכם נמנים כסעיפים יסודיים, רוב סעיפי ההסכם המהותיים, אשר הפרתם תיחשב להפרה יסודית המזכה בפיצוי מוסכם. אולם, אפילו תתקבל הטענה לפיה אין תוקף לתניה, יש לבחון האם מתקיימת בענייננו, הפרה יסודית מסתברת, בשונה מהפרה יסודית מוסכמת [מאמרו של כב' השו' י.עמית, בע' 33]. בניגוד להסכמה מפורשת של הצדדים על הפרות שיש לראות בהן הפרות יסודיות, בהפרה המסתברת מבקש בית המשפט לעמוד על החומרה היחסית שצד סביר להסכם היה מייחס להפרה בעת כריתת ההסכם. המבחן הוא אובייקטיבי, ובמסגרתו נשאלת השאלה האם אדם סביר בנעליו של הנפגע היה מתקשר בחוזה אילו חזה את ההפרה ותוצאותיה [ע"א 909/16 ישראל פרי ז"ל נ' סידרנסקי בדש חינה ז"ל (פורסם בנבו, 27.2.2019) ("עניין סידרנסקי"); ע"א 7403/11 בשמא השקעות ומימון בע"מ נ' אליהו ניאגו (פורסם בנבו, 13.8.2013); ע"א 825/79 אחים שרבט חברה לבנין בע"מ נ' שוורצבורד, פ"ד לו(4) 197 (1985)]. יישום המבחנים שנקבעו בפסיקה, מוביל למסקנה, לפיה מדובר בהפרה יסודית מסתברת ולא תועיל הטענה כי התניה גורפת ואינה תקפה.

49.באשר לסעיף 11ב' להסכם, קביעת שיעור פיצויים אחיד ושווה להפרות מסוגים שונים יוצרת חשש שהפיצוי שיפסק יהיה "ללא כל יחס סביר" לנזק הצפוי מאותה הפרה. תניה גורפת מקימה חזקה לכאורה כי הפיצוי המוסכם הוא מופרז וראוי להפחתה (שלו ואדר בעמודים 512-513). "היותה של התניה גורפת מקילה על אותו נטל ואולי אף מסירה אותו, משל הדבר מדבר בעד עצמו" [ע"א 4481/90 אהרון ישראל נגד ג' פרץ מ' בן גיאת חברה להנדסה בע"מ פ"די מ"ו (3) 427 (1993)]. בית המשפט אינו מוסמך לבטל תניה גורפת של פיצויים מוסכמים, אולם יש וקיומה של תניה גורפת יביא להפעלת חזקה לפיה, שיעור הפיצויים נקבע ללא כל יחס סביר לנזק הצפוי [דניאל פרידמן נילי כהן, חוזים כרך ד', עמ' 697 -690; גבריאלה שלו, יהודה אדר, דיני חוזים - התרופות (תשס"ט) בעמוד 512 (להלן: "שלו ואדר") ; ע"א 53/86 סולל נגד צוקרמן, פד"י מ"ב (2) 625 (1988)].

50.בע"א 10208/16 ‏קרסו מוטורס בע"מ נ' ‏Better Place Inc (פורסם בנבו, 13.12.2017) (להלן: "עניין קרסו מוטורס") בע' 12 קובע ביהמ"ש העליון כדלקמן:

"תניית פיצויים מוסכמים שמנוסחת כתניה גורפת עשויה להצדיק בדיקה של בית המשפט, מעין חזקה שניתנת לסתירה, שאכן מתקיים יחס בלתי סביר, אשר מעבירה את הנטל לצד המפר לשכנע מדוע אין מקום לעשות שימוש בסמכות ההפחתה של בית המשפט [עניין נתן, עמ' 669; עניין יצחקי, עמ' 626; עניין סולל, 634; עניין אהרן, עמ' 434; עניין זאבי, פסקה 42(ד)]. נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות מוטל על הטוען להיעדר כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה (עניין יצחקי, עמ' 626)".

51.לאור האמור, יש לבחון האם מתקיים בענייננו יחס סביר, ולו בדוחק, בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק הצפוי במועד כריתת החוזה "שאדם סביר בנעליו של צד לחוזה יכול היה, בעת שנקבע הפיצוי, לראות בו סכום התואם את שיעור הנזק העלול להיגרם, אם וכאשר יופר החוזה בהפרה מן הסוג שאכן התרחשה בפועל? תשובה חיובית לשאלה זו תשלול אפשרות של התערבות מצדו של בית המשפט; תשובה שלילית לה, תכונן את סמכות ההפחתה ותפתח פתח להתערבות שיפוטית בסכום הפיצוי שקבעו הצדדים" המבחן הוא אובייקטיבי (עניין קרסו מוטורס; עניין זאבי).

52.בחינה אובייקטיבית של השאלה במקרה הנדון מובילה למסקנה כי התשובה לכך היא חיובית. סכום הפיצוי המוסכם המהווה 10% מהתמורה בגין הדירה, תואם את שיעור הנזק שניתן היה לצפות, אם וכאשר יופר החוזה בהפרה יסודית שהתרחשה, אי תשלום מלוא התמורה בגין הדירה. יתרה מכך, פיצוי מוסכם בשיעור 10% מערך ההסכם הוא פיצוי מקובל בהסכמי מכר מקרקעין, ובתי המשפט אף נתנו גם תוקף לפיצויים מוסכמים בשיעורים גבוהים יותר [ראו למשל בעניין בוקובזה; בע"א 1/84 ברדה נתן נ' שמעון ורוזה סטרוד, פ''ד מב(1) 661 (1988); ע"א 433/79 גלסמן נ' מוהדב, פ"ד לה(2) 161 (1980); מאמרו של כב' השו' י.עמית בעמוד 32].

53.הנתבעת טענה, כי סעיף 6 להסכם, שעניינו התמורה בגין הדירה, אינו מציין את המשכנתה, ולכן לא חל עליו סעיף הפיצוי המוסכם. בכתב ההגנה נטען, כי קיומה של המשכנתה צוין רק בהואיל החמישי בהסכם, ולפי הוראות סעיף 11ג' להסכם, לא מדובר בתנאי מהותי ויסודי. אולם, בפסקה הראשונה בסעיף 6 צוינה התמורה בגין הדירה, עליה אין מחלוקת בין הצדדים, ובהמשך הסעיף קיים פירוט ביחס לחלק מהתמורה בלבד. מהסעיף עולה כי על הקונים לשלם את כל התמורה עבור הנכס, ולכן אין נפקות לאי רישום עניין המשכנתה בסעיף 6, שכן ברור שלא היתה כוונה שהתמורה עבור הדירה תשולם באופן חלקי. אי תשלום התמורה במלואה מהווה, הפרה יסודית של ההסכם.

54.בית המשפט רשאי להפחית פיצוי מוסכם אותו קבעו הצדדים בהסכם, אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה (סעיף 15 לחוק החוזים תרופות) .התערבותו של בית המשפט בפיצוי המוסכם היא מצומצמת, וכל עוד קיים יחס סביר כלשהו, גם אם הוא קלוש, משאירים את הפיצוי המוסכם בתוקפו [ע"א 4630/04‏ ‏ קניונים נכסים ובנין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ (פורסם בנבו, 13.12.2006);ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (פורסם בנבו, 23.8.2015) (להלן: "עניין זאבי"); ע"א300/77‏ דליה רוזנר נ' בניני ט.ל.מ חברה לבנין ופתוח בע"מ, פ''ד לב(3) 682 (1978)]. בהקשר זה אציין כי, התובעים לא שללו את הטענה לפיה, לאחר שההסכם בוטל, מכרו את הדירה בסכום גבוה יותר. אולם, הנתבעת לא הוכיחה את גובה הסכום וממילא ולאור האמור לעיל, אין בכך כדי להפחית את הפיצוי המוסכם.

55.חרף האמור לעיל, מצאתי בנסיבות המקרה דנן, לפסוק לתובעים פיצוי מופחת.

 כאמור, הנתבעת היתה היחידה אשר שילמה שילמה על חשבון התמורה בגין הדירה, סך של 3,000,000 ₪ כמפורט בסעיפים 6א' –ג' להסכם. לטענתה, לא הכירה את גזי ומלכה, אשר יוצגו על ידי אבותיהן.

56.התובעים לא הכחישו כי נקשרה עסקה קודמת לפיה נרכשה הדירה, וכי ההסכם הופר והרוכשים שילמו פיצוי מוסכם בסך 270,000 ₪.

וכך העיד יעקב אופטובסקי אשר ניהל את המשא ומתן מטעם התובעים:

"ש.אם חשוב לך הכסף, תסביר לי, אתה הכרת את הקונים את אבא של הודיה מלכה?

ת.כן.

ש.מהיכן הכרת אותם?

ת.הם פעם באו לקנות את הדירה, עשיתי איתם הסכם והם לא עמדו בהסכם.

ש.הם לא עמדו בהסכם?

ת.כן.

ש.ולקחת מהם קנס?

ת.נכון.

ש.כמה?

ת.270 אלף ₪.

ש.איך עשית פעם נוספת עסקה עם אותם אנשים שלא עמדו בהסכם?

ת.אני סמכתי על החדשים, אמרו לי שמדובר באנשים רציניים עם כסף.

ש.אמרת לחדשים שהצטרפו שאתה כבר עשית עסקה עם הישנים והם לא עמדו בהסכם?

ת.אני לא אמרתי, לדעתי אמרו להם קודם, אני באתי רק לחתימה. (פ', ע' 29, ש' 29 – 33; ע' 30, ש' 1 – 9).

57.התובעים טענו כי אין מניעה משפטית למכירת הדירה (פ', ע' 76, ש' 28 – 31). ואכן, אין מניעה משפטית מביצוע הסכם נוסף עם צדדים שהפרו את ההסכם הקודם, ולא מדובר בהסכם הנוגד את תקנת הציבור כפי שטענה הנתבעת בסיכומיה (פ', ע' 80, ש' 11 -23) [ראו לעניין זה בע"א 11081/02 דולב חברה לביטוח בע"מ נ' סיגלית קדוש, פ"ד סב(2) 573 (2007); בג"ץ 6845/00איתנה ניב נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נו(6) 663 (2002); דנג"ץ 4191/97אפרים רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330 (2000)].

58.עם זאת, התובעים לא גילו לנתבעת כי שותפיה לעסקה או מי מהם, התקשר עמם בעבר ביחס לאותה דירה. ייתכן, כי גילוי עובדות אלה היה מניע את הנתבעת מלבצע את העסקה עם צדדים שלא הכירה. לטעמי, פעלו התובעים בענין זה בחוסר תום לב.

59.כאמור, סעיף 15 לחוק החוזים תרופות, קובע, כי בית המשפט רשאי להפחית פיצוי מוסכם, אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה. תנאי זה אינו מתקיים בענייננו.

60.אולם, ניתן להחיל על תנית פיצוי מוסכם את דיני האשם התורם, אם נמצאה התנהלות בחוסר תום לב של הנפגע. ראו לענין זה גבריאלה שלו, יהודה אדר, דיני חוזים – התרופות (התשס"ט), בע' 469:

"אין ספק שגם התביעה לפיצוי בלא הוכחת נזק, ככל תביעת זכות במשפטנו, כפופה לחובת תום הלב בקיום החוזה. לפיכך, אין לשלול אפשרות שהתרשלות עצמית מצד הנפגע – בין שהיא עולה כדי מחדל להקטין נזק ובין שיש בה משום אשם תורם – תגרום לשלילת הזכות לפיצויים בלא הוכחת נזק, או לפחות לצמצומה."

כב' השופט עמית במאמרו, מציין כי סעיף 15 א' לחוק החוזים תרופות הינו הסדר ממצה. עם זאת דן באפשרות לפיה תום הלב נכנס לתמונה דרך הדוקטרינה של אשם תורם המבוססת על עקרון תום הלב:

"ניתן לטעון כי ההסדר הקבוע בסעיף 15(א) לחוק התרופות הוא ייחודי, בבחינת הסדר שלילי בסוגיה. מנגד, הסעדים על פי עקרון תום הלב אינם מוגבלים, ובנוסף, ניתן על דרך ההיקש לטעון כי כפי שבית המשפט מתחשב בהתנהגות המפר בשלילה חלקית של הפרשי הצמדה או ריבית, כך גם באשר לפיצוי המוסכם. ואכן, שלו ואדר סבורים כי "אין ספק כי גם התביעה לפיצוי בלא הוכחת נזק, ככל תביעת זכות במשפטנו, כפופה לחובת תום הלב בקיום החוזה." רמז לאפשרות זו ניתן למצוא בפסק הדין בעניין אינשטיין, שם מתייחס השופט ריבלין להוראת סעיף 11(א) לחוק התרופות, הקובע אף הוא סוג של פיצוי ללא הוכחת נזק ואשר גם לגביו בחר המחוקק שלא להחיל את הוראת הקטנת הנזק בסעיף 14(א) לחוק. השופט ריבלין מציע את האפשרות לפסוק שיעור נמוך מהפיצויים שהיו נקבעים לפי המנגנון שבסעיף 11 מקום שבו הפעיל הנפגע את ברירת הביטול שלא בתום לב... מבלי לקבוע מסמרות אני נוטה לדעה כי נושא הפיצוי המוסכם והפחתתו מוסדרים בסעיף 15 לחוק התרופות הסדר ממצה. דווקא מאחר שעקרון תום הלב כבודו מלא עולם, והוא כ"רקמה הפתוחה", קיים חשש כי באמצעות השימוש בכלי זה יווצר מסלול עוקף להלכות הרבות שהתפתחו בסוגיה של הפחתת פיצוי... עם זאת תום הלב נכנס לתמונה דרך הדוקטרינה של אשם תורם.., דוקטרינה שבסיסה מושתת גם על עקרון תום הלב. ובכך אנו מכניסים את עקרון תום הלב לתמונה, אך כשהוא מוגבל ומתוחם, מבלי לפגוע בוודאות ובביטחון המסחרי." (מאמרו של כב' השו' י.עמית, בע' 35).

[ראו גם בפסק דינו של כב' השופט ריבלין ברע"א 2371/01 אינשטיין נ' אוסי תכנון והקמת מבנים ופיתוח בע"מ, פ"ד נז(5) 787 (2003)].

61.בע"א 4553/06 מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון נ' מי ערד חברה להנדסה פיתוח ובנין בע"מ (בפירוק) (פורסם בנבו, 14.10.2010), קובע כב' השופט עמית, כי אין מניעה להחיל את דיני האשם התורם על תנית פיצוי מוסכם:

"ומזוית אחרת: ריבית הפיגורים מהווה פיצוי כאמור בסעיף 60(10) לחוזה המדף עצמו, וניתן לראותה גם כפיצוי מוסכם (ראו ע"א 7871/98 מדינת ישראל – מע"צ מחלקת עבודות ציבוריות נ' יואב לוינסון, עו"ד כונס נכסים, פ"ד נח(6) 340, 346 (2004) לגבי ריבית חשב רגילה, וע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' פרידמן, פ"ד מו(5) 257, 263 (1992) לגבי תניית ריבית פיגורים בהסכם). על תניית פיצוי מוסכם אין מניעה להחיל את דיני האשם התורם (להבדיל מעקרון הקטנת הנזק שאינו חל על פיצוי מוסכם- ראו יהודה אדר "הקטנת נזק ואשם תורם – הילכו שניים יחדיו?" משפט ועסקים י (תשס"ט)381, 383 ה"ש 1)."

62.לאור האמור, מצאתי כי לייחס לתובעים אשם תורם לנזק בשיעור 40%, המהווה את חלקה של קבוצה ב', עובר לחתימת ההסכם.

הודעת צד ג'

63. לטענת צד הג', יש למחוק את סעיפים 5 עד 15 בהודעה לצד השלישי. הקביעות בפסק הדין בת"א 14485-07-17 לפיהן היא ייצגה את קבוצת הרוכשים באופן שניתן להם יומם בבית המשפט (פס' 13 ו-19) יצרו השתק עילה ופלוגתא, ולכן טענות בנוגע לייצוג דינן להידחות.

דין טענה זו להידחות. פסקי הדין בהמרצת הפתיחה ובת"א 14485-07-17, לא עסקו כלל בטענת הרשלנות בעריכת ההסכם שהועלתה בהודעה לצד השלישי דנן, ואף בית המשפט מציין כי הוא אינו מביע עמדה ביחס לאופן ביצוע השליחות או החריגה ממנה (וראו בסייפת פס' 13 לפסק הדין בת"א 14485-07-17). לפיכך, טענות צד הג' להשתק עילה ופלוגתא בעניין זה אינן יכולות לעמוד.

64.לעניין הטענה על אי הסבת המשכנתה בשל התנהלות התובעים, הנטל להוכיח כי הנתבעת פעלה לשם הסבת המשכנתה מוטל עליה, נטל בו לא עמדה הנתבעת 1, וכדי לא לחזור על הדברים, אפנה לאמור בסעיפים 32-30 לפסק הדין.

65.לעניין הטענה לפיה, מדובר בהסכם לא חוקי אפנה לסעיף 57 לפסק הדין, ולקביעה כי לא מדובר בהסכם הנוגד את תקנת הציבור. עם זאת, יחסתי לתובעים אשם תורם.

66.הנתבעת טענה, כי היה על צד הג' לוודא כי יכתב בהסכם מי אחראי לתשלום המשכנתה ולכלול הוראה, לפיה האחריות אינה משותפת. צד הג' טענה מנגד, כי אין מקום לייחס לה רשלנות וחוסר זהירות, כאשר דאגה לקבל ערבות אישית והתחייבות מצד אביה של גזי לתשלום המשכנתה. פרטים על סילוק או העברת המשכנתה מצוינים לא רק בסעיף המבוא להסכם, אלא גם בסעיף 6 העוסק בתמורה.

67.צד הג' טענה, כי הוסכם בין באי כוח הצדדים שההסכם לא יחול על שתי הקבוצות ביחד ולחוד, וכל קבוצה תהיה מחויבת באופן בלעדי לחלקה בתשלום התמורה (סעיפים 49 – 52 לתצהירה; פ', ע' 53, ש' 12 -14; פ' ע' 55, ש' 19 - 21). עם זאת, בנוסח ההסכם שנחתם בין הצדדים לא נמחק החיוב ביחד ולחוד המופיע בכותרת ההסכם.

68.טענות צד הג' כוונו כנגד צד הד' שהתביעה כנגדו נדחתה. ממילא, ככל שהיו סיכומים כאלה ואחרים בין באי כוח הצדדים, באחריות צד הג' כעורכת דין המייצגת את טובת לקוחותיה לוודא שכל השינויים עליהם הוסכם יכללו הסכם בטרם חתימה. בייחוד כאשר מדובר בפרט מהותי ביותר בעל משמעות כספית ועל אחת כמה וכמה כאשר היא מייצגת רק את קבוצה א' בעסקה (פ', ע' 59, ש' 12). לאור האמור, אני סבורה כי צד הג' התרשלה בכך שלא וידאה כי ההסכם אותו ערכה (פ', ע' 63, ש' 1 -6) ועליו החתימה את הנתבעת משקף את הסיכום הנטען עם באי כוח המוכרים.

69.צד הג' טענה בתצהירה, כי דרשה להוריד סעיף מההסכם, המעיד על כוונת הצדדים ולפיה ההסכם לא יחייב את הקונים יחד ולחוד: "ז. כי כל אחד מקבוצת הקונה ויחידיו חייבים במלוא התחייבויות הקונה עפ"י ההסכם כאן לרבות ובמיוחד בכל הנוגע לתשלום תמורת הרכישה וכי לא תשמע מאיזו מהקבוצות או יחידיהן הטענה כי אין הם חייבים בחובות הקונה הואיל וסילקו את חלקם עפ"י היחסים הפנימיים בין הקבועות ו/או בין יחידיהן." (סעיף 4ז לנספח 5 לתצהיר צד הג'). סעיף זה אינו מופיע בנוסחו הסופי של ההסכם עליו חתומים הצדדים. ייתכן שמהסרת הסעיף ניתן היה ללמוד על כוונה שהצדדים לא יחויבו ביחד ולחוד. עם זאת, בפסק הדין בהמרצת הפתיחה נקבע כי חיוב על פי ההסכם הוא ביחד ולחוד. אי לכך, טענת צד הג' בעניין זה רק מחזקת את העובדה כי היה עליה לוודא שהחיוב "יחד ולחוד" יוסר מכותרת ההסכם אותו ערכה בעצמה (פ', ע' 63, ש' 1 -6).

70.יתרה מכך, בתצהירה טענה צד הג' כי הסבירה לנתבעת , את הוראות ההסכם והשתכנעה כי הנתבעת הבינה אותן באופן מוחלט (סעיף 42 לתצהיר צד הג'). בחקירתה הנגדית אישרה צד הג' כי לנתבעת היה ברור שככל ותשלם את הסך של 3 מיליון ₪ אין כל סיכון או סיכוי שתחוייב בפיצוי מוסכם בגין הפרת ההסכם, וכך העידה:

"ש.תסכימי איתי שלגב' כספי היה ברור שאם היא משלמת 3 מיליון ₪, אין לה שום סיכוי של פיצוי מוסכם בסיכון בהפרת ההסכם?

ת.אין ספק." (פ', ע' 54, ש' 12 -14)

...

" ש. כשהסברת לגב' כספי שיש לה פיצוי של 630 אלף ₪ במקרה של הפרה זה רק אם היא לא משלמת את ה-3 מיליון ש"ח?

ת. שהיא לא תשלם את השלושה מיליון הראשונים שלה, שהיא שילמה כבר." (פ', ע' 55, ש' 22 -24).

71.עולה, כי צד הג' הציגה בפני הנתבעת מצג, לפיו לא תחוב מעבר לסכום אותו שילמה בפועל, ולא תישא בפיצוי מוסכם ככל שההסכם יופר. בפסק הדין בהמרצת הפתיחה נקבע, כי החיוב לפי ההסכם הוא ביחד ולחוד (סעיף 33 לפסק הדין), נוכח פסק הדין, הנתבעת אינה חולקת על אחריותה להפרתו היסודית של ההסכם. לאור כל האמור לעיל, מצאתי לקבל את ההודעה לצד הג', ולקבוע כי צד הג' התרשלה בכך שלא ביצעה, על אף שטענה שהתכוונה לעשות כן, הפרדה בין חיובה של הנתבעת או קבוצה א' מחיובם של יתר הקונים אותם לא ייצגה.

סוף דבר

72.אשר על כן, התביעה כנגד הנתבעת מתקבלת באופן חלקי.

הנתבעת תשלם לתובעים סך 283,500 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד הגשת התביעה ועד התשלום בפועל. הנתבעת תישא בהוצאות התובעים בגין אגרה ביחס לסכום פסה"ד ובשכ"ט עו"ד התובעים בסך 30,000 ₪ (להלן: "הסכומים שנפסקו").

ההודעה לצד ג' מתקבלת. צד הג' תשלם לנתבעת 1 את הסכומים שנפסקו וכן תישא בהוצאות הנתבעת 1 בגין האגרה ביחס לסכומים שנפסקו ובשכ"ט עו"ד הנתבעת 1 בסך 30,000 ש"ח.

ניתן היום, כ"ח אייר תשפ"ב, 29 מאי 2022, בהעדר הצדדים.