1.לפנינו ערעור על החלטתו של המשיב מיום 13.9.18, שבה נדחתה תביעתו של המערער להכרה בגין פגימה בגב תחתון לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט-1959 (להלן: החוק או חוק הנכים), לפיה:
הנני להודיעך כי בקשתך נדחית, לאחר שהגעתי למסקנה, על בסיס החומר העובדתי והרפואי שעמד בפני ולרבות חוות הדעת מיום 7.7.18 של ד"ר ליברמן, כי לא הוכח קשר סיבתי בין האירוע מיום 17.5.2016 ובין כאבי הגב התחתון עליהם התלוננת עוד מלפני גיוסך (עמ' 164 הראשון לתיק הרפואי, להלן ת"ר, קיים מספור כפול מעמ' 149-164).
2.המערער יליד 1996, התגייס לשירות חובה, כלוחם ביחידת מסתערבים במשמר הגבול ביום 26.11.2014 ושוחרר ביום 13.9.17. אין מחלוקת כי מדובר בשירות צבאי בעצימות גבוהה.
3.המערער הגיש תביעה ביום 23.10.17 להכרת זכות לפי חוק הנכים. על פי גרסתו כאבי גב החלו בתחילת חודש מאי 2016, הומלץ לו על פטור מפעילות גופנית ומהרמת משאות לכשבוע. ביום 17.5.16 יצא המערער, במסגרת שירותו ביחידת המסתערבים, לפעילות לילית. עת ירד מהרכב כשהוא נושא על גבו ציוד מלא וכבד, התכופף, או אז החלו לו כאבים עזים עם הקרנות לרגליים (להלן : האירוע). על פי גרסתו הוא נטל כדורים לשיכוך כאבים על מנת להמשיך לתפקד בפעילות. ביום 25.5.16 במסגרת פעילות נוספת, כשנדרש לשאת ציוד מלא, סבל מכאבים חזקים עם הקרנות לרגליים, ובסיום פעילות זו ניתנה לו הפניה דחופה לבית חולים שערי צדק. שם נכתב כי המערער מתלונן כחודש על כאבי גב, וכי מזה שבוע החמרה עם הקרנה (לטענת המערער הכוונה היתה לאירוע מיום 17.5.16). הומלץ על בדיקת CT, שבוצעה ביום 30.5.16 (עמ' 137 לת"ר) והדגימה פריצות דיסק אחוריות לטראליות עם לחץ על השק מימין בגובה L4-L5 ובגובה L5-S1. המערער צרף לתביעתו 'דו"ח פציעה' שנערך ביום 5.7.16 (עמ' 148 לת"ר). המשיב, כאמור, דחה תביעתו של המערער ביום 13.9.18.
ערעור על החלטה זו נושא הדיון שלפנינו.
4.המערער הסתמך בערעורו על חוות דעתו של ד"ר לין ז"ל, חוות דעת שנערכה ביום 11.9.19. (עמ' 153-162 השני לת"ר) על פי חוות הדעת המערער התגייס בפרופיל רפואי 97. ממועד גיוסו ועד לאירוע מיום 17.5.16 אין כל רישום רפואי על הפרעה או כאבים או מוגבלות בעמוד השדרה המותני. ביחס לעבר הרפואי – לרישום הבודד מיום 1.1.13 – עובר לגיוס – נבדק על ידי רופאת קופת החולים – טופל על ידי אנלגטיקה – ללא בירור הדמייתי וללא בדיקת אורתופד – אין משמעות בקביעת הנכות של המערער. "מהספרות הרפואית מוכר וידוע כי עומס מכני על עמוד השדרה המותני יכול לגרום לפגיעה בדיסקית בין-חולייתית מותנית, ולהתפתחות כאבי גב תחתון עם/בלי פגיעה שורשית... הפעילות והעומס על עמוד השדרה המותני על ידי חיילי חי"ר יכולים לגרום להתפתחות כאבי גב תחתון אצל חיילים אלו... העולה מן המקובץ : יש להכיר בנכות הקיימת בעמוד השדרה המותני של מר xxx [כאבי גב תחתון, עם הגבלה בתנועות, ופגיעה שורשית מותנית] ככזו אשר נגרמה עקב תנאי שרותו כלוחם חי"ר והארוע מתאריך ה- 17.5.2016" (ההדגשות במקור – הערת הועדה). עוד קבע המומחה ז"ל בחוות הדעת כי על פי בדיקתו נותרה למערער נכות צמיתה בשיעור משוקלל של 28% (20% בגין הגבלה בינונית ו- 10% בגין פגיעה שורשית).
5.המשיב מטעמו הסתמך על חוות הדעת המייעצת של ד"ר ליברמן מיום 7.7.18 (עמ' 161-163 לת"ר) ועל חוות דעתו המגיבה מיום 30.11.19 (עמ' 167-170 לת"ר). על פי ד"ר ליברמן המערער אובחן כסובל מדיסקופתיה ניוונית ב- 2 או 3 גבהים בעמוד השדרה המותני. הוא טופל שמרנית תוך שיפור חלקי במצבו. אך תוך גריעה מתפקידו הקרבי והורדת פרופיל משמעותית. על פי המומחה בבדיקה הקלינית לא נמצאה הגבלת תנועה – פסיבית או אקטיבית – בעמוד השדרה לכל ארכו ובכל מישורי התנועה. עוד חיווה דעתו המומחה כי : "מחלת דיסק ניווני היא מחלה רב גורמית כגון גיל, מין, נטיה גנטית וכו'. מידת הפעילות כולל נשיאת משקלים כבדים אין השפעה מהותית על קיום המחלה ו/או החמרתה, בסקירת ספרות מוצג מחקר התאומים המציג באופן ברור את הגורם הגנטי שהוא עיקר מקור התחלואה, ומחקר נוסף הבודק את הקשר בין מאמצים להופעת מחלה ניוונית בעמ"ש המותני. על פי תיקו של מר xxx על בעיית גב טרם האירוע שבנדון, כולל אפיזודה של חודש כאב גב תחתון טרם גיוסו לצה"ל. על פי מהלך מחלתו, וממצאי בדיקת ההדמיה איני מוצא קשר בין החבלה שבנדון למצב הגב התחתון של מר xxx ואני ממליץ לדחות תביעה זו". (ההדגשה במקור- הערת הועדה). המומחה חזר על מסקנותיו בחוות הדעת המגיבה מיום 30.11.19. עוד הוסיף המומחה כי "טענתו של ד"ר לין כי עומס פיזי גורם לשינויים מבניים בעמ"ש אינו מקובל בספרות הרפואית. קיום כאב גב זמני עקב עומס ברמת עצימות שונה מוכרת בספרות הרפואית, אל מחקרים רבים שבוצעו בעשרים השנה האחרונות הדגימו כי עומסים אלו ללא קשר לעצימות ותדירות, לא יכולים לכונן שינויים ניווניים או דיסקאליים בעמ"ש, מקום של שינויים אלו הוא בראש ובראשונה תולדה של פרדיספוזיציה גנטית, ולא בעומס/תעסוקה מסויימת...".
6.נוכח הפער בין חוות דעת הצדדים הורינו על מינויו של ד"ר להב עופר, מומחה אורתופד מנתח, כמומחה מטעם הועדה. המומחה שמונה מטעם הועדה בדק את המערער ביום 2.7.2020 והגיש לבית המשפט חוות דעתו שנערכה ביום 10.7.2020. על פי חוות הדעת קיים תיעוד רפואי קודם (לאירוע) רלבנטי, מיום 1.1.13 ומיום 6.1.13. כמו גם מסמך מיום 1.5.16. המומחה סקר תיעוד רפואי זה. עוד סקר המומחה את מנגנון הפגיעה באירוע, כפי שתואר על ידי המערער, כמו גם את התיעוד הרפואי מאז. המומחה בדק את המערער בדיקה קלינית וממצאיו היו : "בדיקתו הקלינית מצביעה על תנועות מלאות של עמ"ש מותני, ללא חוסר נוירולוגי פריפרי" (בניגוד לחוות דעתו של ד"ר לין ז"ל ובדומה לממצאיו של ד"ר ליברמן).
7.המומחה אישר כי על פי האנמנזה, קיימת החמרה של הכאבים במהלך השירות הצבאי. החמרה זו "עלולה להתרחש במסגרת החיים הרגילים של החולה, כתוצאה מגורמים רבים.. ואין חזקה כי הופעת המחלה בזמן הפעילות קשורה לפעילות שבוצעה באותו רגע. יש צורך, אפוא, באירוע כלשהו כגון תאונה, כדי לקשור את הופעת כאבי הגב. אולם, לגבי פריצת דיסק אין וודאות בין הרופאים מה גורם להופעתה, בעבר חשבו הרופאים כי פריצת דיסק נגרמת רק על ידי חבלה.. אולם כעת הרופאים בדעה שפריצות דיסק רבות מופיעות בגלל מחלה מתפתחת על רקע גורמים אחרים, ללא כל חבלה או שהחבלה היא רק הסיבה המידית להופעת... הסימפטומים או החמרת המחלה... בעבר ניתן היה לחשוב שפריצת דיסק נגרמת רק על ידי חבלה, אך מחקרים במהלך השנים מביאה לכך כי מדובר במחלה מתפתחת על רקע גורמים רבים: גיל, מתח, תורשה, מצב סוציו אקונומי ועוד". עוד קבע המומחה:
... אין ספק כי רוב ממצאי ההדמיה שנמצאו בבדיקות העזר גם הם אינן תולדה של התאונה מתאריך 17.5.16. יש להסביר כי תלונות אינן פקטור בקביעת נכותו של נפגע, אלא הממצא הקליני. לכן בבואי לסכם מאוחר יותר את התיק הנדון, יש אמנם מקום להרמת גבה לאנמנזה המידית שלאחר התאונה הנטענת, אך אין ביכולתי לקבוע בביטחון מלא כי החמרת כאבי הגב אינם קשורים באופן מלא ואבסולוטי, לאונה מתאריך 17.5.16, וזאת לאור הדו"ח שהוגש בסמוך לתאונה, והתיק הרפואי שלאחריה.
בית המשפט קבע בהחלטתו כי עלי לקבוע את הקשר בין האירוע "תאונה" הנטענת מתאריך 17.5.16, לכאבי הגב.
על האירוע שמענו וקראנו רק בתצהירו של מר xxx (בתאריך 25.5.16), ובדו"ח הפציעה מתאריך 5.7.16.
אירוע תאונתי של כאבים עזים בגב תחתון, לדעתי אינו עובר בחשיקת שיניים בלבד, ולעניות דעתי בכאבי פריצת דיסק אקוטית צריכה להיות אנמנזה מתאימה לתאונה, מר xxx לא הביא תצהירי עדים לתאונה, עדות של מפקדיו על סבלו הקשה, ועוד. מר xxx מתאר כי לקח כדורים משככי כאבים מרופא היחידה אך לא הוצג מסמך המאמת זאת. כעבור 8 ימים יצר מר xxx לפעילות מבצעית, ואז התלונן על כאבי גב תחתון והפנה למיון. במיון בתאריך 25.5.16 מתאר מר xxx על כאבי גב תחתון מזה כחודש, עם החמרה בשבוע האחרון. מר xxx לא מצאר פציעה, פגיעה או תאונה, רק החמרת הכאבים.
באם היה אירוע יש להוכיח את קיומו.
לסכום ולשאלות בית המשפט המכובד:
בית המשפט מבקש ספציפית לדעת האם האירוע מתאריך 17.5.16 גרם או החמיר את מצב גבו התחתון של מר xxx.
1. אין להכיר באירוע מתאריך 17.5.16 כגורם למצב גבו התחתון של מר xxx.
2.לגבי החמרת מצב גבו התחתון של מר xxx, לדעתי האירוע מתאריך 17.5.16, באם התרחש ויוכח קיומו, עשוי היה להחמיר את מצב גבו ב- 50%.
לגבי הבדיקה הקלינית, לא נותרה נכות צמיתה עקב תנועות מלאות של עמ"ש מותני של מר xxx...
8.בדיון מיום 9.1.2022 נחקרו המערער, וד"ר להב – המומחה שמונה מטעם הוועדה. לאחר שמיעת הראיות הוגשו סיכומי הצדדים, ועתה עת ההכרעה.
9.כלל מושרש הוא, כי נטל ההוכחה לעניין הזכאות להכרה לפי חוק הנכים, מוטל על המערער. משמעות הדברים היא, שעל המערער לשכנע - ברמת הוכחה של "מתקבל מאד על הדעת"- כי הפגימה שבגינה מתבקשת ההכרה נגרמה בתקופת השירות ועקב השירות (למשל, ע"א 472/89 קצין התגמולים נ' רוט, פ''ד מה(5) 203, 215 (1991); ע"א 192/85 קצין התגמולים ה' הכט, פ"ד מד(3) 646 (1990)).
10.על רקע האמור, לאחר ששמענו את כלל הראיות ועיינו בקפידה במכלול הראיות והטענות שהונחו לפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי יש לאמץ את גרסתו העובדתית של המערער לאירוע מיום 17.5.16, ולאמץ את קביעת המומחה שמונה מטעם הועדה – כי אירוע עובדתי זה מיום 17.5.16 – החמיר את מצבו הרפואי בשיעור של 50%. ונפרט.
11.מצאנו כי המערער הרים את הנטל להוכיח גרסתו העובדתית לפיה ביום 17.5.16, ירד מהרכב, כשעל גבו ציוד מלא, התכופף ואז חש כאב בגבו. מצאנו לאמץ גרסת המערער וזאת למרות שלא דאג להתייצבות עדים מטעמו ("היו איתי אנשים, רשום בדוח פציעה... זה החברים שלי ליחידה" (עמ' 10 לפרוטוקול)) ולמרות שלא צויינה חבלה בדו"ח המיון מהמרכז הרפואי 'שערי צדק' (ראו בעמ' 136 לת"ר). קביעה זו מבוססת על התרשמות בלתי-אמצעית מהמערער כשהעיד ביחס לאירוע, לרבות עדותו הספונטנית ביחס למי שהיה עמו באותה העת (עמ' 10 לפרוטוקול); כמו גם על דו"ח הפציעה מיום 5.7.16 (עמ' 148 לת"ר); ועל סיכום שחרור מהמרכז הרפואי 'שערי צדק' שם צויין כי "מזה שבוע החמרה עם הקרנה לרגל ימין" - מועד המתאים למועד האירוע.
12.אין ספק, כפי טענת המשיב, כי גם אם ארע אירוע עובדתי נדרש כי לאותו אירוע תהיה משמעות רפואית קלינית (ראו גם בחקירה – עמ' 126 לפרוטוקול), מעבר לכאב זמני שיכול להיגרם בזמן מאמץ, כמו גם שיהיה קשר סיבתי עובדתי ורפואי בין אותו אירוע לבין מחלה בגינה הגיש המערער תביעה להכרה.
13.מבחינה רפואית – הן בחוות הדעת והן בעדותו לפנינו – אישר המומחה שמונה מטעם הוועדה כי הספרות העדכנית תומכת בגישתו הרפואית של מומחה המשיב, קרי, כי ברוב רובם של המקרים 'נזק 'בעמוד השדרה – כפי שהודגם בבדיקות ההדמייה שביצע המערער – בלטי דיסק או אפילו פריצות דיסק - מקורו בתהליך ניווני ואינו קשור למקרה חבלתי "כעת הרופאים בדעה שפריצות דיסק רבות מופיעות בגלל מחלה מתפתחת על רקע גורמים אחרים, ללא כל חבלה או שהחבלה היא רק הסיבה המיידית להופעת הסימפטומים או החמרת המחלה" (ראו בחוות הדעת) ובעדותו: "אני תמיד מציין את המאמר של טקטלו, בגיל 21 לרבע מאיתנו יהיו ממצאים דיסקליים בגב ול-50% יש גם שינויים ניווניים בגב. 20% מפריצות הדיסק הם בכלל לא כואבות ולא סימפטומטיות, שזאת עובדה מדעית" (עמ' 22 לפרוטוקול). על אף האמור, המומחה שמונה מטעם הוועדה מוכן לקבל, כי במקרים מסוימים, יכולה החבלה לגרום למחלה. כך בחבלה "הגורמת שבר, נקע" (לא כבענייננו), "מתיחה או חבלה הנגרמת ממאמץ יתר, או תנועת סיבוב" או מחלת גב המתפתחת עם הזמן "אך יתכן כי אירוע אקוטי יגרום להופעת הסימפטומים" (ראו בעמ' 5 לחוות דעתו). גם בעדותו אמר דברים דומים : "שיכול להיות שאחד מממצאי הדיסקים, הוא יכול בפוטנציה גם לקרות באירוע" (עמ' 25 בפרוטוקול). זה המקום לקבוע כי אנו מאמצים עמדה רפואית זו. קרי, תיתכן אפשרות של קשר בין מאמצים ועומסים פיזיים לבין הופעת כאבי גב או האצת תהליך ניווני שהחל (כפי שגם נפסק בע"ו (מחוזי-חיפה) 1562-09-21 פלוני נגד קצין התגמולים (6.4.22)).
14.עם זאת, במקרים אלו, כפי שגם הדגיש המומחה, ההסתמנות הקלינית לאחר האירוע שונה מזו שנצפתה במקרה נושא דיון זה. המומחה הבהיר והדגיש כי "יש אמנם מקום להרמת גבה לאנמנזה המידית שלאחר התאונה הנטענת, אך אין ביכולתי לקבוע בביטחון מלא כי החמרת כאבי הגב אינם קשורים באופן מלא ואבסולוטי לתאונה מתאריך 17.5.16, וזאת לאור הדו"ח שהוגש בסמוך לתאונה והתיק הרפואי שלאחריה... אירוע תאונתי של כאבים עזים בגב תחתון, לדעתי אינו עובר בחשיקת שיניים בלבד, ולעניות דעתי בכאבי פריצת דיסק אקוטית, צריכה להיות אנמנזה מתאימה לתאונה.... ועוד, מר xxx מתאר כי לקח כדורים משככי כאבים מרופא היחידה אך לא הוצג מסמך המאמת זאת. כעבור 8 ימים יצא מר xxx לפעילות מבצעית, ואז התלונן על כאבי גב והופנה למיון. במיון בתאריך 25.5.16 מתאר מר xxx על כאבי גב תחתון מזה כחודש, עם החמרה בשבוע אחרון. מר xxx לא מתאר פציעה, פגיעה או תאונה, רק החמרת כאבים" (עמ' 5-6 לחוות הדעת). כמו כן ראו עדות המומחה: "אירוע תאונתי של כאבים עזים בגב תחתון אינו עובר בחריקת שיניים בלבד והיא הייתה צריכה להיות אנמנזה שמתאימה לתאונה" (עמ' 11 לפרוטוקול), ובהמשך :
...אפשר לפרוץ דיסק בצורה כזאת אבל התיק הרפואי פשוט האנמנזה לא מראה את זה.
כ' הש' גרדשטיין פפקין:מה אתה היית מצפה שהיה קורה באותו רגע שזה קורה?
העד, ד"ר עופר:באותו רגע היה פונה גם לטיפול, גם למרפאה, היה מוגבל.
כ' הש' גרדשטיין פפקין:יכול להיות שבוע אחרי זה?
העד, ד"ר עופר:לא בטווח של שבוע או 8 ימים עם פריצת דיסק אקוטית.
כ' הש' גרדשטיין פפקין:אז מה זה צריך להיות מיידי?
העד, ד"ר עופר:צריך להיות בסימפטומים שמטופלים בטווח הקרוב לא כעבור כ-8 ימים.
כ' הש' גרדשטיין פפקין:מה יום, שעה?
העד, ד"ר עופר:לא. הייתי מצפה כשהוא כתב גם שהוא התחיל להתלונן על כאבי גב תחתון עם הקרנה לימין, שהוא תיאר תהליך אקוטי אני לא ראיתי בתיק הרפואי תהליך אקוטי.
עו"ד מאירי:אז אתה לא ראית בתיק הרפואי כלום כי אין כלום.
עו"ד דרורי:האם סביר שאדם עם פריצת דיסק,
העד, ד"ר עופר:לא, אני ראיתי ביקור כעבור שבוע כעבור 8 ימים.
עו"ד מאירי:רק בשערי צדק.
עו"ד דרורי:האם סביר שאדם 8 ימים עם פריצת דיסק אקוטית ייקח משכך כאבים וימשיך בפעילות שבוע? שלפני זה על כאבים פחותים לשיטתו בגב הוא היה בשבוע מחלה.
העד, ד"ר עופר:לא סביר אבל התיק לא מראה, לא סביר.
עו"ד דרורי:אני מבקשת שהמערער לא ידבר.
כ' הש' גרדשטיין פפקין:האם יכול להיות שאחרי זה הוא יוצא לפעילות מבצעית ואז אחריה הוא הלך עם פריצת דיסק אקוטית?
עו"ד דרורי:שבוע.
העד, ד"ר עופר:לדעתי לא, לא רואה את זה (לא ברור). (עמ' 26-27 לפרוטוקול)
15.נלמד מדברים אלו של המומחה כי מבחינה רפואית הוא קובע שלאירוע לא הייתה משמעות אקוטית ואינו מקבל כי האירוע שימש כטריגר נוכח ההסתמנות הקלינית. המומחה קובע, על כן, כי מדובר בהחמרה של מצב קיים. קביעה המתיישבת בצורה מלאה עם שאר הממצאים, קרי, החמרה של מחלה המתפתחת עם הזמן – מחלה פרוגרסיבית – שהחלה עוד בטרם גיוסו של המערער, המשיכה ואף נתנה אותותיה במהלך השירות הצבאי.
16.בחוות דעתו (עמ' 3 לחוות הדעת) התייחס המומחה לאמור:
ובהמשך (בעמ' 4 לחוות הדעת):
17.יש לדחות טענות המערער כי המערער התגייס בפרופיל 97 וכי הוא "לא סבל מסימפטומטולוגיה בגבו התחתון ובעת גיוסו לצה"ל חרף מאמצים פיזיים עצימים והרמת משאות כבדים עד חודש מאי 2016" (סעיף 22 לסיכומים) ועל כן אין להתחשב בעבר רפואי זה. המערער התלונן על כאבי גב כבר מגיל 16, בתחילת שנת 2013. המערער סבל, כך על פי התיעוד הרפואי חודש מכאבי גב. המערער התלונן הן לפני רופאת המשפחה והן לפני מומחית אורתופדית. המערער אך הופנה ופנה לבדיקת הדמייה. לא זו אף זו, בבדיקה הקלינית לפני האורתופדית בדיקת הלסג היתה חיובית לימין, קרי היה כבר גירוי שורשי, גירוי עליו דיווח גם לאחר האירוע נושא דיוננו. לפיכך אין מדובר "במצב רדום" ללא סימפטומים, אלא כבר היתה התבטאות קלינית למחלת הגב, בין היתר נוכח הכאבים הממושכים – חודש – ובין היתר נוכח מבחן הלסג החיובי לרגל ימין:
...ללא הקרנת הכאבים לרגליים אבל המבחן על גירוי לצד ימין, לסג. מבחן לסג... חיובי מצד ימין, ללא חוסר (לא ברור) מוטורי, כוח גס תקין.
כ' הש' גרדשטיין פפקין:זאת אומרת שמה שאתה אומר עכשיו זה שזה יכול להיות שזה המשך של אותה מחלה מ-2013?
העד, ד"ר עופר:כן.
עו"ד מאירי:ויכול להיות שלא.
העד, ד"ר עופר:אתה דיברת על הקרנה לרגל ימין, על גירוי שורשי לרגל ימין שמה שראית. זה מתאים גם לבדיקה כן. הרופאה,
כ' הש' גרדשטיין פפקין:לאיזו בדיקה? הבדיקה מ-2013?
העד, ד"ר עופר:לבדיקה ב-2013 כן. היה קיים שוני בין רגל ימין לרגל שמאל.
כ' הש' גרדשטיין פפקין:ד"ר פלדברין מסכים כן.
עו"ד מאירי:זאת אומרת אתה אומר שהייתה לו הקרנה על הגפיים התחתונות למרות שלא הייתה תלונה?
העד, ד"ר עופר:לא אמרתי שהייתה הקרנה, אמרתי שבבדיקה הקלינית הם צפו שוני בבדיקה כאילו יש גירוי לרגל ימין,... כאילו העצב, כשמרימים את הרגל העצב הוא מגורה הרי ברגל ישרה וזה מה שגרם לנו פה ללסג שהוא חיובי.
18.למעשה נלמד מנתונים עובדתיים אלו שהמסכת העובדתית עליה התבסס מומחה המערער, ד"ר לין ז"ל היתה שגויה. המומחה מטעם המערער סבר כי מדובר ברישום בודד מיום 1.1.13, ללא בירור הדמייתי וללא בדיקת אורתופד. הלכה ברורה היא כי מקום בו המסכת העובדתית בבסיסה של חוות דעת שגויה היא, דין דומה יהיה ביחס למסקנות חוות הדעת של מומחה המערער.
19.לא זו אף זו, גם המערער בעדותו העיד כי במהלך כל השירות הוא סבל מכאבי גב, קרי כבר סבל מסימפטומים בגין מחלתו, ואלו לא היו "רדומים" אך לדידו של המערער "זה לא היה כאב שהוא משהו חריג. קורה שיש לך כאבי גב.... זה היה לי עוד כאב גב שקורה לכל הלוחמים אצלנו ביחידה... בתור מה שאתה עובר... ". וגם המומחה התייחס לכך בעדותו: "הוא בעצמו טען שכל התקופה בה היה את הכאבי גב, שהם היו כאבי גב איך שלכל הלוחמים. רק לא מספיק בשביל ללכת להתלונן".
עו"ד דרורי:אין בעיה אבל אתה רושם עד אותו אירוע לא סבלתי כלל מכאבי גב ואנחנו רואים שזה לא נכון.
המערער:מה זה לא נכון?
עו"ד דרורי:היית אצל הרופא וקיבלת פטורים שבועיים קודם.
המערער:מבחינתי לא ייחסתי לזה חשיבות.
עו"ד דרורי:אז יש הבדל בין להגיד 'הייתי אצל רופא ולא ייחסתי לזה חשיבות', ל'לא סבלתי כלל'. אתה עכשיו משנה את הגרסה שכתבת ב-2017.
המערער:אני לא אני לא משנה את הגרסה שלי, אני לכאב הזה לא ייחסתי חשיבות. אם את מסתכלת על כאב, תסתכלי על הכאב שלי ל-17/05. זה כאב, מבחינתי כאפס וכאין לעומת הכאב הזה. זה קורה ביום יום של כל לוחם ביחידה. ... ויותר מזה גם לגבי מה שאמרת שבועיים לפני אצלנו ביחידה כל הלוחמים יש להם כאבי גב זה דבר שבשגרה, זה לא כאב שהתייחסתי אליו בצורה חריגה. לעומת ההשוואה כאפס וכאין להשוואה של ה-17/05 זה כאב מבחינתי, שמקרין לי מאזור הגב לאזור הרגליים למטה. זה הכאב מבחינתי לא כאב שקורה ביום-יום שבשגרה לכן לא ייחסתי לזה חשיבות לא פה ולא במקום אחר.
עו"ד דרורי:אז אני מבינה שאתה אומר שלא סבלת כלל מכאבי גב זה פרט לזה שהלכת שבועיים לפני זה לרופא בגלל כאבי גב וקיבלת שבוע פטורים.
המערער:יפה ואיך המשכתי אחרי זה את הפעילות אם את אומרת שהיה לי כאבי גב? נתן לי כמה ימי מחלה. ...
עו"ד דרורי:שאלתי אותך, שאתה כותב לא סבלתי כלל מכאבי גב ולא ביקרתי אצל רופא וכאבי גב אז אתה בעצם עכשיו נזכרת, תסכים איתי שכן סבלת מכאבי גב וכן היית אצל רופא על כאבי גב ואפילו קיבלת פטורים שבוע מפעילות מאומצת על כאבי גב לפני האירוע. נכון או לא נכון?
המערער:לא, אני לא מסכים איתך. אפשר להסביר למה? ... זה היה כאב שקורה ביום-יום לכל הלוחמים ביחידה, תשאלי אצלנו לוחמים שעוברים כל כך,... אבל לא ייחסתי לכאב הזה חשיבות.... כי לא ייחסתי לכאב הזה,
כ' הש' גרדשטיין פפקין:האם עובדתית זה לא נכון שכן היית אצל רופא אורתופד?
המערער:עובדתית זה לא נכון, אבל למה לא רשמתי את זה פה? זה הרי מסתכלים בסוף על התצהיר שלי, יש סיבה מאחורי למה לא רשמתי את זה.....
כ' הש' גרדשטיין פפקין:אבל היית 6 ימי מחלה בגלל כאבי גב נכון?
המערער: אני חושב שכן.
20.לא ברורה ההנחה העובדתית של המערער כי כלל הלוחמים סובלים מכאבי גב, ועל כן אין להתייחס לאותם כאבי גב שפקדו אותו במהלך כל השירות. ואפילו הייתה הנחה זו נכונה, לא הוכח כי עוצמתם של כאבי הגב מהם הוא סבל זהה לכאב הגב של שאר הלוחמים (לו אכן היתה מוכחת הטענה שכולם סובלים מכאבי גב) במיוחד נוכח הרקע הרפואי שלו לרבות הגירוי העצבי, והתקדמות המחלה.
21.ואם לא די בכל אלו, הרי שגם המערער עצמו בגין כאבי הגב, ועובר לאירוע, פנה למומחה רפואי, כשאלו כבר היו "מעבר לכאבים הרגילים", וקיבל פטור ממאמצים למשך שבוע (ראו מסמך מיום 1.5.16, עמ' 112 לת"ר). דברים אלו גם מתיישבים עם האנמנזה כפי שנרשמה בטופס השחרור ממיון 'שערי צדק' כי – "מזה חודש מתלונן על כאב בגב תחתון, היה אצל רופא טופל בNSAID מזה שבוע החמרה עם הקרנה לרגל ימין" (ההדגשות אינן במקור – הערת הועדה).
22.לכל אלו יש להוסיף כי על פי עדות המומחה הממצאים ההדמייתיים שנצפו בבדיקת ה- MRI (עמ' 138 לת"ר) מלמדים כי מדובר בתהליך ניווני ארוך "היא מראה כבר שינויים שהם פצטליים זאת אומרת שינויים ניווניים בפרקים.... ושינוי פצטלי זה שינוי שלא קורה לנו לא בשבועיים ולא בחודש ולא בחצי שנה....זה מעלה תהליך שהוא ניווני בפרקים".
23.ב"כ המערער מפנה לעדותו של המומחה כי ייתכן ופריצת הדיסק ארעה במועד האירוע. ואולם יש לדייק בעדותו של המומחה. המומחה קבע כי המנגנון של האירוע כפי שתואר על ידי המערער יכול להוביל לפריצת דיסק, 'בפוטנציה'. אולם נוכח ההסתמנות הקלינית לאחריה לא סביר. וכדבריו: "אמרתי שאם יוכח, אם תוכח הפגיעה כן בתאריך הניתן אזי ייתכן שפריצת הדיסק או בקע הדיסק או אחד מהם התרחשה בעקבות החבלה ואני לא מתרשם ש, אני לא רואה בתיק שיש איזשהו עדות..." ובמלים אחרות: "אפשר לפרוץ דיסק בצורה כזאת אבל התיק הרפואי פשוט האנמנזה לא מראה את זה". כלומר, ההסתמנות הקלינית אינה מתאימה לאירוע אקוטי של פריצת דיסק. ולא זו אף זו, המומחה מבהיר כי קיימים ממצאים ניווניים מפושטים במספר גבהים. ועל כן, גם אם הייתה פריצת דיסק תוצאת האירוע, מה שהאנמנזה וההסתמנות הקלינית אינה מצביעה, עדיין מרבית הממצאים בהדמייה אינם תוצאת האירוע:
עו"ד דרורי:שאין סוף גודל שגם אם אתה בעצם, אני מבינה ככה אני מבינה את זה שגם אם אתה מכיר באירוע רוב ממצאי הדמיה הם אינם תולדה של האירוע?
העד, ד"ר עופר:נכון כי לא הגיוני שיהיה לי גם ב-D12 גם ב-L5 ויש שינויים ניווניים.
24.אשר על כן, ולאחר שבחנו את כלל האמור, מצאנו לקבל גרסתו העובדתית של המערער לאירוע, ומצאנו לקבל עמדתו הרפואית של המומחה שמונה מטעם הועדה, שאף היא 'מיטיבה' עם המערער, ולקבוע כי עסקינן בהחמרת מצבו הרפואי בכל הנוגע לגב תחתון בשיעור של 50%.
25.שאלת קיומה של נכות - הלכה היא כי על מנת שתתקבל תביעה להכרה, על המערער להוכיח תחילה כי קיימת פגימה, כזו המוגדרת כנכות (ראו ברע"א 4278/21 פלוני נ' קצין התגמולים משרד הביטחון אגף השיקום (8.7.21); רע"א 6961/12 פלוני נ' קצין התגמולים משרד הבטחון (6.1.13); ע"א 227/56 קצין התגמולים נגד לפידות, פ"ד י 1513; ע"ו 28650-07-12 סעדי נגד קצין התגמולים, (7.8.13); ע"נ (חיפה) 28854-09-19 ר"צ נ' קצין התגמולים-משרד הבטחון-אגף השיקום (22.8.21); ועוד).
26.המומחה שמונה מטעם הועדה קבע כי : "בדיקתו הקלינית מצביעה על תנועות מלאות של עמ"ש מותני, ללא חוסר נוירולוגי פריפרי". גם מומחה המשיב מצא כי לא נותרה נכות : "כח גס שמור בכול קבוצות השרירים בגפיים התחתונות ובאגן, ללא הגבלת תנועה בכל המישורים בברך ובקרסול דו צדי, ללא הגבלת תנועה פסיבית או אקטיבית בעמ"ש לאורכו בכל מישורי התנועה. בבדיקת 30 slr מעלות מימין ו 45 מעלות משמאל". עם זאת מצא מומחה המשיב רגישות, ללא הסבר קליני ברור לכך: "רגישות ניכרת במישוש עמ"ש באזור מותני עליון בעיקר, ללא סכיאטיקה ברורה".
27.על פניו, נוכח ממצאי בדיקת המומחה שמונה מטעם הועדה לפיה לא נותרה נכות היה מקום לדחות הערעור. יחד עם זאת מצאנו שלא לעשות כך, נוכח קביעתו כי ייתכן ויש מקום לפסוק בגין נכות כרונית (ככל שיוכח כי המערער זכאי לכך, לפי קביעת הועדה הרפואית וככל שיוכחו התנאים לכך) ונוכח העובדה כי גם אצל המומחה מטעם המשיב נמצאה רגישות, גם אם לא מובנת בעמוד השדרה המותני כמו גם ממצאי slr מימין. לא זו אף זו, אצל רופאים מטפלים, לרבות בפניות למיון 'שערי צדק' נמצאו ממצאים "בבדיקה רושם של רדיקולופתיה" (עמ' 135 לת"ר) "חודש ימים כאב גב לאחר מאמץ פיזי.. הכאב מקרין לרגל ימין... רושם ובהמשך חייל יצטרך ניתוח גב לצורך קריתת דיסק ימני בחלק תחתון..." (עמ' 15 לת"ר); "טווח תנועות מוגבל" (עמ' 66 לת"ר); "תלונות על כאבים במשך 3 חודשים.. לא כאב בחודש האחרון עליה של כאב בשבועים האחרונים לאחר כיפוף.. הגבלה קלה בטווחי תנועה.." (עמ' 73 לת"ר); טיפולי פיזיוטרפיה שהדגימו הגבלות (עמ' 75-79 לת"ר) ועוד.
28.נוכח האמור, ומאחר ש"חוק הנכים הוא חוק סוציאלי אשר נועד להיטיב עם נכי צה״ל ולהכיר בתרומתם לחברה, ובשל כך יש לפרשו באופן ליברלי וברוחב לב, ולא ביד קמוצה (ראו למשל: עניין אביאן, פס׳ 15; עניין פלוני, פס׳ 7 וההפניות שם). ביישומו של החוק במקרה הקונקרטי יש לשוות לנגד עינינו תכלית זו" רע"א 7796/20 פלוני נ' משרד הבטחון (25.4.22), מצאנו לקבוע כי לא ניתן לקבוע חד משמעית כי לא נותרה נכות או פגימה תוצאת האירוע ועל כן אנו קובעים כי הועדה הרפואית היא זו שתקבע שיעור נכותו הרפואית.
29.אנו סבורים כי בראייה כוללת של כלל הנתונים בתיק זה : עבר רפואי ותלונות על כאבי גב כבר בנערוּת, כאבי גב למשך חודש, פנייה לקופת חולים כמו גם לבדיקת רופא מומחה אורתופד; טיפול תרופתי בנושא זה, הפנייה להדמיה כבר בנערוּת; כאבי גב נמשכים; מחלה פרוגרסיבית; פנייה ביחס לכאב גב כשבועיים לפני האירוע; מאמצים עצימים בשירות צבאי; אירוע נקודתי של כאב גב עז – אך לאחריו אין פנייה מתועדת לטיפול רפואי ואין תמונה קלינית המתאימה לאירוע טראומטי חריג; פנייה לטיפול רפואי מאז 25.5.16; קבלת טיפולי פיזיותרפיה; העדר תיעוד רפואי על טיפולים רפואיים חריגים בשנים האחרונות; ספק בדבר קיומה של נכות ; ובהתאם לחוות דעתו של המומחה הרפואי מטעם הוועדה - תוצאה זו של קבלת הערעור חלקית היא התוצאה הראויה והסבירה בנסיבות תיק זה.
30.סוף דבר: לאור כל האמור, ראינו לקבל את הערעור באופן חלקי, במובן זה שהמערער יוּכר בגין החמרת מחלתו בשיעור של 50%. בהתחשב במכלול נסיבות העניין, בתוצאה שאליה הגענו, ראינו לפסוק למערער הוצאות ושכר טרחת עורך-דין בסכום כולל של 10,000 ₪.
31.זכות ערעור לבית המשפט המחוזי (מחוז מרכז)
32.אנו מתירים את פרסום פסק הדין ללא שמו של המערער.
33.אנו מאחלים למערער בריאות טובה.
המזכירות תשלח פסק הדין לצדדים.
ניתן היום, י"ג סיון תשפ"ב , 12 יוני 2022, בהעדר הצדדים.
_____________________________________________
השופטת צבייה גרדשטייןד"ר זאב פלדבריןעו"ד ירון מויאל
פפקין, יו"רחברחבר
