פלוני ואח' נ' קיבוץ כפר בלום ואח'

תובעים נוספים:  

4. המוסד לביטוח לאומי

    ע"י ב"כ עו"ד ע. בן-צבי ואח'

5. מכבי שירות בריאות

    ע"י ב"כ עו"ד י. שרף ואח'

נתבעים נוספים:

2. FITNESS 4

3. כלל חברה לביטוח בע"מ 

    ע"י ב"כ עו"ד ר. ינקו-פינקלשטיין ואח'

4.  פסטרל – כפר בלום

5. הכשרה – חברה לביטוח בע"מ

    ע"י ב"כ עו"ד זוכוביצקי - אורי ירון ואח'

6. ביטוח חקלאי אגודה שיתופית מרכזית בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד הוד סוקול ושות'

פסק דין

תביעה לפיצוי בגין נזקי גוף עקב קפיצה לבריכה.

כללי -

1. התובע 1, יליד 2002 (להלן: "התובע") נפגע בתאריך 20.5.2018, כאשר קפץ "קפיצת ראש" לבריכה (להלן: "הבריכה") בקיבוץ כפר בלום, הנתבע 1 (להלן: "כפר בלום"). לכפר בלום פוליסות ביטוח שונות מטעם הנתבעת 6, ביטוח חקלאי אגודה שיתופית בע"מ (להלן: "ביטוח חקלאי").

2. האירוע התרחש ביום האחרון של מחנה אימונים (להלן: "מחנה האימונים") שבו השתתף התובע ואורגן על ידי הנתבעת 2, חברת FITNESS 4 (להלן: "פיטנס"), העוסקת בארגון מחנות אימונים ותחרויות שחיה, והייתה מבוטחת בכלל חברה לביטוח בע"מ, הנתבע 3 (להלן: "כלל").

3. משתתפי מחנה האימונים התארחו במלון פסטורל כפר בלום, הנתבע 4 (להלן: "פסטורל"), אשר מבוטח על ידי הנתבעת 5, הכשרה חברה לביטוח בע"מ (להלן: "הכשרה"). הבריכה נמצאת בשטח הקיבוץ, בסמוך למלון, ומשתמשים בה גם חברי הקיבוץ ואורחיהם וגם אורחי המלון.

4. התביעה הוגשה מטעם התובע ושני הוריו, התובעים 2-3 (להלן: "אם התובע", "אב התובע" וכולם ביחד "התובעים"), כמו גם מטעמו של המוסד לביטוח לאומי, התובע 4 (להלן: "המל"ל), בהתייחס לתשלומים שהמל"ל שילם וישלם לתובע, ומטעם מכבי שירותי בריאות בע"מ, קופת החולים בה היה התובע מבוטח (להלן: "מכבי") ואף זאת בנוגע לתשלומים מטעם מכבי הנוגעים לטיפול בתובע.

5. הנתבעים הינם כפר בלום וביטוח חקלאי (להלן ביחד: "הקיבוץ"), פיטנס וכלל (להלן ביחד: "המארגנת") ופסטורל והכשרה (להלן ביחד: "המלון"). נשלחו אף הודעות לצדדים שלישיים מטעם המלון כלפי הקיבוץ והמארגנת.

   גדר המחלוקת –

6. הצדדים חלוקים ביניהם לגבי כל אחת ואחת מטענות התביעה וההגנה, דהיינו הן באשר לנסיבות האירוע, הן באשר לאחריות ככל שקיימת, הן באשר לנזקים הנטענים, כמו גם לגבי שאלות ביטוחיות - והמחלוקות תפורטנה בהמשך בהתאם לנושאים השונים.

   מסכת הראיות –

7. מטעם התובעים העידו המומחה אשר אסבן (מומחה לבטיחות) לגבי חוות דעת ותצהיר (ת/1 + ת/2, להלן: "מומחה התביעה"); ד"ר ליאור מרום, מומחה בתחום האורתופדי, לגבי חוות דעתו ת/4 (להלן: (אורתופד התביעה"); מר ד.ג., שותפו לשעבר של אביו של התובע, לגבי תצהירו ת/5 (להלן: "השותף"); אב התובע (לגבי תצהירו ת/6); אם התובע (לגבי תצהירה ת/7), והתובע עצמו (לגבי תצהירו ת/8).

8. מטעם המל"ל הוגשו תעודות עובד ציבור ומסמכים אודות התקבולים אשר שולמו לתובע.

9. מטעם מכבי, העידו הגב' רו"ח תמר קליבנסקי, מנהלת מחלקת רכש בתי חולים במכבי, לגבי תצהירה ת/20 (להלן: "מנהלת מחלקת הרכש") ומר משה נוריאל, מנהל מחלקת ההכנסות במכבי, לגבי תצהירו ת/21 (להלן: "מנהל מחלקת ההכנסות").

10. מטעם ההגנה העידו מר רועי שחר, המציל בבריכה בעת האירוע, לגבי שני תצהירים מטעמו נ/5 ו-נ/6 (להלן: "המציל"); מר דן (קוני) אובצ'יניקוב, אחד ממנהלי המארגנת, לגבי תצהירו נ/8 (להלן: "מנהל המארגנת"); גב' קורין ליבוביץ, אחת מהמדריכות מטעם המארגנת, לגבי תצהירה נ/10 (להלן: "המדריכה"); הגב' נורית תמיר, מנהלת הבריכה, לגבי תצהירה נ/14 (להלן: "מנהלת הבריכה"); המומחה דוד לבקוביץ (מומחה לבטיחות) לגבי חוות דעתו נ/12 שהוגשה מטעם המארגנת (להלן: "מומחה המארגנת"); ומר דוד אופיר (מהנדס) לגבי חוות דעתו נ/13 שהוגשה מטעם המלון (להלן: "מומחה המלון").

11. בנוסף, הוגשו בהסכמת הצדדים ללא חקירות נגדיות, מוצגים רבים נוספים, ובין היתר: חוות דעת של המומחה השיקומי פרופ' גבריאל זליג מטעם התביעה (ת/13, להלן: "המומחה השיקומי מטעם התביעה"); חוות דעת של ד"ר אולג שפיר, מומחה שיקומי מטעם ההגנה (להלן: "המומחה השיקומי מטעם הגנה"); חוות הדעת של גב' רותי שפירא לגבי עלות עזרת צד ג' (להלן: "מעריכת עלות העזרה"); חוות הדעת של השמאי דן ברלינר מטעם התביעה (ת/14, (להלן: "שמאי התביעה"); חוות הדעת של השמאי חיים בן ארי מטעם ההגנה (להלן: "שמאי ההגנה"); חוות הדעת של מר משה קצין לעניין הוצאות ניידות (ת/15 + ת/16, להלן: "מומחה הרכב מטעם התביעה"); חוות הדעת של מר בועז מוגילבקין לעניין הוצאות ניידות מטעם ההגנה (להלן: "מומחה הרכב מטעם ההגנה"); תעודות עובד ציבור רבות, מסמכים רפואיים, תמונות של הבריכה, סרטונים ובהם רואים את הבריכה והפעילות בה לאורך השנים וביום האירוע ועוד.

12. הערה מקדימה היא כי חלק מהישיבות הוקלטו ומספור עמודי הפרוטוקול של הישיבות המוקלטות אינו רציף, כך שבכל ישיבה, מספור העמודים החל מחדש. לכן, ההפניות בפסק הדין הינן לעמוד מתוך החקירה של העד הרלבנטי בהתאם למועד הישיבה שבה העיד.

    דיון והכרעה –

13. לאחר שקילת טענות הצדדים מסקנתי היא כי דין התביעה להתקבל, מטעם כל התובעים נגד כל הנתבעים, והכל כפי שיפורט להלן בהתאם לנושאים שהיו במחלוקת ומחייבים הכרעה.

    נסיבות האירוע ובכללן הסיבה לפגיעה -

14. אין חולק כי התובע, בהיותו תלמיד כתה ט', בן 15.5, השתתף במחנה האימונים, מיום 18.5.2018 עד 20.5.2018. ביום האחרון של מחנה האימונים הייתה אמורה להתקיים מסיבת סיום וזמן קצר לפני המסיבה, אחרי סיום האימון האחרון, כאשר החניכים של מחנה האימונים היו סביב הבריכה ורובם כבר הלכו ללכת לעבר המקלחות על מנת להתארגן לסיום המחנה, התובע קפץ לבריכה שלא במסגרת אחד מהאימונים.

15. מהעדויות ובמיוחד מהסרטון של מצלמת האבטחה המתעד את הפגיעה (ת/10, להלן: "הסרטון"), עולה כי בהתחלה התובע קפץ לבריכה במקום אחד (להלן: "הקפיצה הראשונה"), יצא מהמים ולאחר מכן, קפץ שוב "קפיצת ראש" (משמע, כאשר ידיו וראשו נכנסים למים ורק לאחר מכן המשך הגוף והרגליים) ואז נפגע (להלן: "הקפיצה" או "הקפיצה השנייה"). מהסרטון עולה עוד כי בעת ביצוע הקפיצה השנייה אחד מהילדים האחרים שסביב הבריכה זרק כדור לעבר התובע, בעודו "באוויר" (להלן: "הכדור").

16. אין חולק כי הסובבים סביב הבריכה ראו כי לאחר הקפיצה השנייה התובע אינו מתפקד ואינו שוחה, מיד קפצו לקראתו אל תוך הבריכה, משו אותו מהמים, הוא הובהל לטיפול רפואי ולמרבה הצער, לימים התברר כי התובע סובל מפגיעה שלמה בחוט השדרה הצווארי, הן בחוליה C6 מצד שמאל והן בחוליה C5 מצד ימין (ובאשר למשמעות הפגיעות – בהמשך).

17. המחלוקת הראשונה בה אדון הינה באשר לנסיבות המדויקות של הקפיצה השנייה ובאשר לגורם המידי לחבלה בעמוד השדרה. התובעים כולם (כולל המל"ל ומכבי) טוענים כי הפגיעה בעמוד השדרה נגרמה עקב כך שהתובע נחבל בראשו בקרקעית הבריכה בעת הקפיצה. הנתבעים (חלקם באופן מפורש וחלקם במשתמע) טענו כי לא הוכחו נסיבות הפגיעה או מנגנון הפגיעה, וכי אפשר שהפגיעה לא נגרמה עקב מגע עם קרקעית הבריכה אלא בשל עצם החבטה במים בעת הכניסה למים או בשל פגיעה מהכדור שנזרק לעבר התובע בעת הקפיצה.

18. במחלוקת זו, מסקנתי כי התובעים הרימו את נטל ההוכחה הרובץ על שכמם ושוכנעתי כי הפגיעה התרחשה כפי שטוענים התובעים, משמע, מהפגיעה של התובע בקרקעית הבריכה. ואנמק.

19. עדות התובע - בראש ובראשונה אפנה בהקשר זה לעדות של התובע אשר העיד בפנינו לגבי אותו יום. בתצהירו (בסעיף 21) כתב התובע כך: "אני זוכר שנתקעתי בקרקעית של הבריכה", ואף בבית המשפט התובע מסר גרסה זהה ואף העיד כי הוא מעולם לא הגיע בעבר עם הראש לקרקעית (עמ' 60, שורות 24-25). עדותו הייתה כנה, מהימנה, מדויקת ופשוטה - ואני מאמצת אותה במלואה, ובמיוחד את תיאורו לגבי כך שהוא פגע בקרקעית הבריכה.

20. הקיבוץ טוען כי אין לקבל את גרסת התובע ומבסס את עמדתו על כך שכאשר התובע נשאל בשאלון שהופנה אליו ביום 1.12.2018, בשאלה 38, אם נחבל בראשו הוא השיב "שאלה רפואית". הקיבוץ טוען כי המדובר בשאלה עובדתית ולא שאלה רפואית והיות והתובע לא ידע להשיב על השאלה ברובד העובדתי, אזי שהדבר עולה בגדר סתירה לאמור בתצהיר. בנוסף, מפנה הקיבוץ לשאלה 41 שהופנתה לתובע, לאמור: "פרט במדויק במה נחבל צווארך – ברצפת הבריכה, בדופן הבריכה, אחר", והתשובה הייתה "נתקל בקרקעית הבריכה למיטב הבנתו של [התובע]". אף כאן, טענת הקיבוץ הינה שכאשר התשובה הינה "למיטב הבנתו" של התובע, אזי שעסקינן בהשערות ומסקנות והדבר מכרסם בגרסה כפי שמופיעה בתצהיר.

21. לא אוכל לקבל את הטענות של ההגנה (ולמעשה טענות הקיבוץ) ואין בהן כדי לשנות מהמסקנה ולפיה העדות של התובע, החד משמעית, לגבי כך שהוא זוכר שראשו פגע בקרקעית הבריכה הייתה אמינה ולא נסתרה. לגבי שאלה 38 – יש לראות כי אפשר להבין את השאלה כמתייחסת לפירוט מנגנון החבלה, ואפשר בהחלט להבין אותה כשאלה רפואית (ומקובלת עלי עמדת התובעים בסיכומי התשובה שלהם – סעיף 40). לכן, המענה לשאלה זו אינו מכרסם ממהימנות הגרסה שבתצהיר ובעדות בבית המשפט. בדומה, לגבי שאלה 41 – לשיטתי התשובה שניתנה לשאלה זו מחזקת את גרסת התביעה ולא פוגעת בה.

22. לכן, יש לדחות את הטענות לגבי אי מהימנותו של התובע, ונותרנו עם גרסה ברורה של התובע לגבי פגיעת ראשו בקרקעית הבריכה.

23. עדים נוספים - אכן, העדים השונים העידו כי הגעה עם הראש לרצפה אינה דבר שגרתי ותאונה כגון זו לא אמורה להתרחש (כגון מנהל המארגנת – עמ' 45, שורה 11 והמדריכה – עמ' 69, שורה 24) – אך אין בכך כדי לשלול את גרסת התובע לפיה במקרה זה אכן התרחשה "תאונה" שלא אמורה הייתה לקרות, והראש של התובע כן פגע בקרקעית - וראו כי שני עדים אלו מטעם ההגנה לא העידו שהדבר אינו אפשרי מבחינת גובה הקפיצה, גובה המים, זווית הכניסה למים, וכו').

24. אורתופד התביעה – כבר בשלב שבו הוגשו תחשיבי הנזק, הועלתה טענה מטעם הקיבוץ ולפיה הפגיעה לא נגרמה עקב חבלה בקרקעית של הבריכה וכי הצוואר של התובע נפגע בנסיבות אחרות, ואולי עוד לפני הכניסה למים. בשלב זה התובעים ביקשו וקיבלו אישור להגיש חוות דעת בהקשר זה, ובהתאם הוגשה חוות הדעת של אורתופד התביעה אשר קבע בחוות דעתו כי הפגיעה הינה שבר שנגרם כתוצאה "מהעמסה בציר אקסיאלי של עמוד השדרה הצווארי", וכי המדובר בפגיעה עקב כוח רב שהופעל באופן פתאומי מכיוון הגולגולת כלפי מטה בציר אנכי, שגרם לשבר בחוליה C5. מומחה זה אף קבע בחוות דעתו (ת/4) כי "התרחיש היחיד הסביר במקרה הנדון הינו פגיעת הפדחת בקרקעית הבריכה" (עמ' 3 למטה), ובהמשך, התייחס לשתי אפשרויות שהועלו על ידי הקיבוץ ושלל אותן, לאמור: "הוצגה בפני הטענה שהועלתה ע"י ב"כ הקיבוץ (ולא ע"י רופא מומחה) לפיה, כביכול, קיימות שתי אפשרויות נוספות למנגנון פגיעה זו, שאינן חבלה מקרקעית הבריכה, והן: א. מסיבה בלתי מובנת התעקם צווארו של התובע בעת הקפיצה וכך נגרם הנזק ... ב. כדור שהושלך למים ... התמקם באופן נדיר ביותר בדיוק בין ראשו של התובע לבין המים ... לדעתי, שני התרחישים אינם ברי היתכנות מבחינה רפואית ..." ובעמ' 4 מסביר המומחה באריכות מדוע זו היא עמדתו המקצועית אגב הפניה למאמר משנת 2010 בנדון (מאמר שצורף לחוות הדעת: CERVICAL SPINE INJURIES RESULTING FROM DIVING ACCIDENTS IN SWIMMING POOLS"").

25. הנתבעים הודיעו לפרוטוקול ביום 5.7.2020 כי הם יבקשו להגיש חוות דעת נגדית במענה לחוות הדעת של אורתופד התביעה אך הם לא עשו כן, והסתפקו בזימונו לחקירה בבית המשפט. במהלך החקירה הנגדית של אורתופד התביעה, הוצג בפניו הסרטון, הועלו בפניו טענות שונות לגבי הזווית של כניסת הידיים למים, כניסת הראש, הגוף והרגליים למים וכו', והוא נשאל כמה וכמה שאלות לגבי מנגנוני פגיעה אחרים אפשריים. אורתופד התביעה נותר בעמדתו ולפיה האפשרות היחידה הינה פגיעה בקרקעית הבריכה וכל האפשרויות הנוספות "אינן אפשריות" (עמ' 35, שורות 23-24). כאשר הוא נשאל בבית המשפט אם קיימת אפשרות שהפגיעה נגרמה עקב "מעורבות" הכדור שנבעט לעבר התובע - השיב בבירור שלא קיימת אפשרות שכזו (עמ' 35, שורות 19-29) וכאשר התבקש שוב להתייחס לתרחישים שהציג לו ב"כ הקיבוץ - שלל אותם. לגבי התרחיש האחד, לפיו התובע נפגע מעוצמת הפגיעה של הכדור בראש – השיב כי לא יכול להיות שפגיעה של כדור תגרום לשבר פיצוץ כפי שנגרם. לגבי התרחיש השני, ולפיו הכדור "התמקם" בין המים לבין ראשו של התובע ברגע של הכניסה למים, כלומר שהראש פגע בכדור (הקשה) ולכן נגרמה הפגיעה, המומחה קבע כי לא יתכן שכך היה, והוסיף: "המנגנון נשמע לי הזוי ... הדברים האלו הזויים. סליחה, האפשרויות שאתה מציג אינן אפשריות" (עמ' 35, שורה 21 ואילך).

26. נזכיר שוב כי לא הוצגה כל חוות דעת רפואית (או אחרת) מטעם ההגנה בתמיכה לאפשרויות האמורות, ומכאן שיש לאמץ את גרסת אורתופד התביעה ששלל את האפשרויות החלופיות שהוצגו לו. מצאתי כי תשובותיו של המומחה לכל השאלות היו מקצועיות, מבוססת על הנתונים של המקרה וידיעותיו המקצועיות – ואני מאמצת את מסקנתו כמתואר מעלה, לפיה ההסבר הרפואי ההגיוני היחידי לפגיעה הינו שהראש של התובע "פגע" בקרקעית הבריכה, כפי שהצהיר והעיד התובע (ובטח ובטח שזהו ההסבר המסתבר ביותר במאזן ההסתברויות האזרחי).

27. הסרטון - מצפייה בסרטון המתעד את רגעי הפגיעה (צפייה שאינה קלה), עולה כי לא רואים את מה שמתרחש מתחת לפני המים אלא רק את האופן שבו התובע "נכנס" למים, וגם זאת לא בצורה ברורה ומדויקת. קיימת זווית מסוימת בין השוק לבין הירך של התובע בעת כניסתו למים, כלומר שהרגל שלו אינה ישרה, אך לא ניתן לראות מהי בדיוק "זווית הכניסה" של פלג הגוף העליון למים , וזאת בשל אביזר שמסתיר את הנקודה המדויקת של הכניסה למים, מהזווית שבה צולם הסרטון, וכפי שצוין - לא רואים את ההתרחשות "מתחת לפני המים".

28. הקיבוץ טוען כי הואיל והרגליים היו מכופפות, הדבר מלמד על כך שהתובע לא נכנס למים בזווית של 90 מעלות, כלומר בניצב לפני המים, ולכן לא יכול להיות שראשו פגע בקרקעית והמסקנה הינה שמנגנון הפגיעה היה שונה. אלא שאין בסיס לטענה זו. שהרי אף אם זווית הכניסה למים לא הייתה 90 מעלות אלא זווית אחרת, קיימת בהחלט אפשרות שהמהירות של הכניסה למים הביאה לכך שהתובע פגע עם הראש בקרקעית הבריכה וניתן לראות בבירור מהסרטון שאף אם הרגליים מכופפות מעט, הקפיצה אינה קפיצה "שטוחה" כפי שניסה הקיבוץ לטעון.

29. באשר למומחים השונים שהעידו בהקשר זה, יש לראות כי מומחה התביעה העיד כי "אין שום אפשרות אחרת שבקפיצה אנכית כזאת הראש שלו לא יתקע בקרקעית" (עמ' 17, שורה 29) ומומחה המלון כמו גם מומחה המארגנת – לא העלו טענה שסותרת טענה זו. ניתן לומר כי שלושת המומחים האמורים, שהינם מומחי בטיחות בהכשרתם, אינם מוסמכים לקבוע ממצאים לגבי הסבירות שקפיצה בזווית X תביא לפגיעה בקרקעית הבריכה, אלא שאם כך הוא הדבר – אזי שאמנם אין משקל רב לציטוט מעלה מפיו של מומחה התביעה, אבל אין כל ראיה סותרת ממילא מטעם ההגנה בהתייחס לראיות שפורטו מפי התובע ואורתופד התביעה.

30. יתרה מכך. הקיבוץ בסיכומיו טוען כי הסקת המסקנות מהסרטון אינה עניין למומחים אלא "לכל מי שעיניו בראשו ויש לו ידע בסיסי בגאומטריה" (סעיף 6 לסיכומים). לטענת הקיבוץ היות ועומק הבריכה במקום הקפיצה הינו 1.10 מ', היות וגובהו של התובע במועד הרלבנטי היה 1.65 מ' והיות והקפיצה של התובע הייתה "קפיצה שטוחה", אזי שלא יתכן שהראש של התובע הגיע לקרקעית הבריכה. הקיבוץ אף הפנה לכך שאם מדפיסים מתוך הסרטון תמונות ברצף שמתעדות את כניסתו של התובע למים ומודדים את הנתונים באמצעות סרגל אשר משקף את קנה המידה של הנתונים, אזי שהתוצאה הינה שהראש של התובע לא יכול היה להגיע לקרקעית. לסיכומים אף צורפו תחשיבים על גבי הצילומים, וראו כי בסעיפים 9 ו-10 לסיכומים קיימים חישובים מחישובים שונים, לרבות תוך שימוש ב"משפט פיתגורס" וחישובים מתמטיים נוספים.

31. אמנם החישובים אינם מורכבים ואולי נמצאים במסגרת יכולותיו הצנועות של בית המשפט, ועם זאת, אין בחישובים כדי ללמד את אשר מבקש הקיבוץ ללמדנו. החישובים המתמטיים סומכים על טענת הקיבוץ לגבי זווית מסוימת של הכניסה למים, אשר מוסקת מהזווית של הרגליים, אלא שבתמונות אשר הודפסו מתוך הסרטון לא ניתן לראות את הזווית המדויקת שבה נכנסו הידיים, הראש והחזה למים. ניתן לראות רק את הרגליים ואת הכיפוף המסוים בין הגוף לרגליים ואת הכיפוף בברכיים. עם כל הכבוד, מתוך מצג חלקי זה לא ניתן ללמוד על הזווית המדויקת של כניסת פלג הגוף העליון למים. לו היינו רוצים לבצע חישובים כגון החישובים שמציע ב"כ הקיבוץ בסיכומיו, אזי שהיה צורך בתמונות ברורות יותר לגבי הזווית שבה נכנס פלג הגוף העליון למים (כמו גם נתונים נוספים מעבר לעומק המים והגובה של התובע, כגון מהירות, משקל וכו') ואין בפנינו ראיות שכאלו. אבהיר שוב כי הסרטון אינו כולל תמונה ברורה של כל הנתונים, בשל פריט מסוים על שפת הבריכה אשר חוסם בחלקו את קו הראייה בין המקום שבו הותקנה מצלמת האבטחה אשר ממנה צולם הסרטון לבין המקום שבו נכנס התובע למים.

32. יובהר עוד כי גם הקיבוץ בטיעוניו אינו מתחשב בכל הנתונים אשר מן הראוי היה להתחשב בהם, לו היה מקום לבצע את החישובים המתמטיים המוצעים (וראו כי למשל בסעיף 9.ב נטען כי "הקפיצה די מאוזנת, ונמצאת בין 45 מעלות לבין 90 מעלות", בסעיף 9.ג יש התייחסות ל"זווית קלה של הגוף", אך ללא מדידת הזווית, בסעיף 9.ד יש התייחסות לזווית בין הגוף לרגליים, אך ללא מדידת הזווית ולאחר מכן נטען כי "הגוף הופך להיות מאוזן יותר", אך ללא חישוב מדויק, וראו בהמשך גם את סעיפים 9.ה עד 9.ח). כך שגם לפי טיעוני הקיבוץ אין נתונים מדויקים מתמטיים אשר מאפשרים לבצע את החישוב שמציע הקיבוץ.

33. בנוסף אעיר, כי היות והחישוב המוצע מתבסס על התרשמותו של כותב הסיכומים מטעם הקיבוץ לגבי הזוויות האמורות ואין חוות דעת של איש מקצוע אשר מבססת את הנתונים כפי שנחזים מהתמונות וכנגזר מכך את הנתונים המתמטיים, אזי, ועם כל הצניעות והכבוד, אומר רק כי אני רואה בתמונות נתונים מעט שונים מאשר ב"כ הקיבוץ. אינני סבורה כי הזוויות "הקלות" אכן "קלות", אינני סבורה שהכניסה למים הייתה "די מאוזנת", אינני סבורה כי הזווית הינה "במצב כמעט מאוזן" וכיוצ"ב תיאורים אשר מופיעים בסיכומים של הקיבוץ בהקשר זה ואשר עליהם, ורק עליהם, מבוסס התחשיב המוצע, וראו כי סופו של התחשיב (בסעיפים 10.ג ו-10.ד לסיכומי הקיבוץ) הינו כי "בשיא העומק הגיע הראש של התובע לעומק של 58 ס"מ ומשלב זה הוא עלה כלפי מעלה והיות ועומק המים הוא 1.10 מ' אזי שאין אפשרות שהראש פגע בקרקעית", קביעה שאין לה כל בסיס בראיות כפי שהוכחו בתיק זה.

34. התיעוד הרפואי - עוד טוען הקיבוץ כי אם הראש של התובע היה אכן פוגע בקרקעית, אזי שניתן היה לצפות לפצע בגולגולת, לשפשוף, או לסימני דם על הקרקפת – ולכן, כיון שבתיעוד הרפואי אין אינדיקציה לפגיעה שכזו - הדבר מחזק את המסקנה ולפיה הראש לא פגע בקרקעית. לא אוכל לקבל גם טענה זו, במיוחד נוכח תשובותיו של אורתופד התביעה, אשר נשאל לגבי נושא זה כמה שאלות (עמ' 34 שורה 24 עד עמ' 35 שורה 14), והסביר כי בשל החיכוך עם המים ובשל שהקרקעית "חלקה" ועשויה אריחי חרסינה, לא בהכרח צריך היה לצפות לסימנו חיכוך, או שפשוף, וכי הוא נתקל במקרים כאלו, ובכל מקרה כי היעדר סימנים שכאלו אינו שולל את עמדתו לפיה פגיעה בקרקעית היא הסיבה לפגיעה.

    סיכום ביניים לגבי מנגנון הפגיעה –

35. לפיכך, שוכנעתי ברף ההוכחה האזרחי כי הפגיעה התרחשה כאשר התובע קפץ לבריכה וראשו פגע בקרקעית הבריכה, והמשך הדיון סומך על קביעה עובדתית זו.

    האחריות להתרחשות התאונה בהיבט הנזיקי -

36. התובעים טוענים כי יש להטיל את האחריות לקרות האירוע הן על הקיבוץ, הן על המארגנת והן על המלון, בשל כמה מעשים ומחדלים רשלניים, לרבות בשל כך שלא אסרו על קפיצות הראש בבריכה, לא אסרו על המשתתפים במחנה האימונים לבצע קפיצות שכאלו, לא אסרו על השהייה בבריכה לאחר האימון במועד שבו התרחשה התאונה, לא דאגו לשילוט מתאים בבריכה, לא דאגו למציל מוסמך כדין בעת האירוע ועוד. לטענת התובעים, כל האמור עולה כדי רשלנות וקיים קשר סיבתי מובהק בין הרשלנות על היבטיה הנ"ל לבין הפגיעה כפי שהתרחשה בפועל. הנתבעים טוענים מנגד כי לא הוכחה כל רשלנות באף אחד מן ההיבטים מעלה, כי יש להצר על התאונה הקשה אך היא הייתה בלתי צפויה, לא ניתן היה למנוע אותה וכי לא הוכחו כל מעשה או מחדל בלתי סבירים, העולים כדי רשלנות אשר הביאו או תרמו לתוצאה, ואף לא הוכח קשר סיבתי בין כל התרשלות אפשרית לבין ביצוע הקפיצה מטעם התובע ותוצאתה.

37. כפי שכבר הקדמתי, מצאתי לקבל את עמדת התובעים לגבי הרשלנות הנטענת, ואנמק את עמדתי בהתאם להיבטים השונים שלגביהם עלו הטענות.

    מתן הרשאה גורפת לקפיצה לבריכה –

38. הוכח הרבה למעלה מהנדרש כי במועד שבו התרחשה התאונה – המדיניות בבריכה הייתה שאין כל מניעה מביצוע קפיצות לבריכה, מכל מקום, לכל מקום ובכל דרך אפשרית.

39. אמנם, בשלב מסוים בתחילת ההליך, העלו חלק מעדי ההגנה טענות לגבי כך שהמדיניות הייתה שאסור היה לקפוץ, אך טענות אלו קרסו, חלק מהגורמים שהעלו אותם חזרו בהם מהטענות, ובכל מקרה – הוכח שבאותה העת, לא היה כל איסור על הקפיצה בבריכה, בכל מקום, לרבות קפיצות "ראש" וכי המדיניות הייתה שאין מניעה לבצע קפיצות, כגון אלו שביצע התובע (ואף הוצגו ראיות לגבי כך שבמועדים רבים לאורך השנים, המבקרים בבריכה קפצו ללא כל מפריע לבריכה). כלומר, לא היה איסור לקפוץ בבריכה ואף לא היו מגבלות כלשהן לגבי קפיצות. לשיטתי, כבר בכך טמונה רשלנות שמחייבת את קבלת התביעה.

40. ראשית, האמור מנוגד להוראות החוק.

    הבריכה עצמה תוארה בחוות הדעת של המומחים השונים, אשר אף צרפו תמונות שלה, ואין מחלוקת כי המדובר בבריכה בה עומק המים נע בין 0.9 מ' ועד 1.9 מ' לכל היותר. מוסכם על הצדדים כי על הבריכה חלות תקנות הסדרת מקומות רחצה (בטיחות בריכת שחייה), התשס"ד-2004 (להלן: "התקנות"). בתקנות אלו לא קבוע באילו נסיבות מותר לקפוץ לבריכה ומתי אסור, וההתייחסות היחידה לקפיצות לבריכה הינה בתקנה 22 הקובעת בס"ק (א) כי "לא יותקן ויופעל בבריכת שחיה מתקן לקפיצה למים, ואדם לא יקפוץ למימי בריכת שחיה, אלא אם כן גובה מתקן הקפיצה מעל פני המים אינו עולה על המתואר בטבלה שלהלן ...", ובהמשך קיימת טבלה בה מפורט כי כאשר גובה מתקן הקפיצה הינו עד 1 מטר מעל פני המים – עומק המים מתחת למתקן חייב להיות לפחות 2.50 מטר, וכאשר גובה מתקן הקפיצה הינו 1 עד 3 מטר מעל פני המים – עומק המים מתחת למתקן חייב להיות לפחות 3.50 מטר. אין חולק כי בבריכה במועד הרלבנטי לא היו "מתקני קפיצה" אליהם מכוונת תקנה 22(א), כגון מקפצות (להלן: "מתקני קפיצה"). בהמשך, תקנה 22(ד) קובעת כי "האמור בתקנות משנה (א) עד (ג) לא יחול על אדני זינוק המשמשים לאימונים ותחרויות", כלומר – על אדנים מוגבהים אשר לפעמים קיימים בפאה של הבריכה המשמשת לתחילת מסלולי השחייה (להלן: "אדני זינוק"). משמע, שככל שיש אדני זינוק, אולי ניתן לקפוץ מהם גם שלא בהתאם לאמור בטבלה שמהווה חלק מתקנה 22(א), אלא, שלפי התמונות שהופקו מהסרטון מיום האירוע (ת/3) לא היו בבריכה אדני זינוק ומהעדויות עולה כי במועד הרלבנטי – אדני הזינוק שהיו בעבר הוסרו (עדות מנהלת הבריכה ועדות המציל).

41. התובעים טוענים כי מצירוף האמור מתחייבת המסקנה כי היות ואין מתקני קפיצה ואין אדני זינוק, והיות וגובה המים המירבי הינו 1.90 ולא 2.50 – אסור היה לקפוץ לבריכה בכל מצב. כלומר, שתקנה 22 קובעת כי בבריכה מהסוג שבו עסקינן, כאשר אין אדני זינוק, וכאשר עומקה המקסימלי הינו פחות 2.5 מ', אסור לקפוץ מכל מקום בשטח הבריכה. התובעים אף מפנים לכך שזו עמדתו של מומחה התביעה (עמ' 5 לחוות דעתו ועמ' 23 לפרוטוקול שורות 15-18) וכי אף בחוות דעתו של מומחה המארגנת נמצא אישור לאמור (עמ' 16)).

42. מנגד, הנתבעים טוענים כי לא זו משמעות התקנות וכי לא ניתן לומר שאסור לקפוץ לבריכה באופן גורף, שהרי מותר לקפוץ לבריכה לפחות במהלך תחרויות שחיה בתחילת מקצה השחייה ומותר למציל לקפוץ לבריכה בעת הצורך, כך שלא יתכן שזוהי המשמעות של תקנה 22. הקיבוץ עוד טוען בנוסף כי ככל הנראה בתקנה 22 נשמטו שתי מילים ומתקין התקנות לבטח התכוון לכך שהתקנה תהא בזו הלשון: "לא יותקן ויופעל בבריכת שחייה מתקן לקפיצה למים, ואדם לא יקפוץ ממתקן קפיצה למימי בריכת שחייה אלא אם כן גובה מתקן הקפיצה ...". כלומר, שלשיטת הקיבוץ נשמטו המילים "ממתקן קפיצה" בתקנה 22, אך זו הייתה כוונת המחוקק, ומכאן – שההגבלות לגבי הגובה מתייחסות רק לקפיצה ממתקני קפיצה, וקפיצות אחרות – מותרות ללא הגבלה.

43. סבורני כי אין צורך להכריע בשאלה אם אסור היה לקפוץ לבריכה באופן מוחלט וגורף, שמא קפיצה מסוימת בנסיבות מסוימות יכולה לעלות בקנה אחד עם הוראת התקנות (כגון קפיצה של מציל להצלת מי שטובע או קפיצה בתחילת מקצה שחייה). הסיבה היא ששוכנעתי שהרשאת הקפיצות הלא מבוקרת והלא מוגבלת, כפי שהייתה בבריכה במועד הרלבנטי, בוודאי שאינה עולה בקנה אחד עם התקנות. הוכח כי לא היה כלל איסור לגבי קפיצות, ולא רק ממקומות מסוימים וללא קשר לתחרויות או למסלולי שחיה או למתקני קפיצה או לאדני זינוק – ומדיניות שכזו בוודאי שמנוגדת לתקנה 22 ולרוח התקנות. לגבי הפרשנות שמציע הקיבוץ, ועם כל הכבוד, אינני בטוחה שניתן לקבל את נקודת ההנחה ולפיה מתקין התקנות השמיט שתי מילים כנטען ואף אינני בטוחה שניתן לקבל את הטענה ולפיה ללא אותן שתי מילים אין כל משמעות לתקנות ואין כל דרך הגיונית לפרש אותן אלא אם נוסיף את אותן מילים.

    בכל מקרה, וכאן העיקר, המדיניות שהייתה נהוגה במועד הרלבנטי, ולפיה אין כל הגבלות לגבי קפיצות, ללא תלות באדני זינוק או מתקני קפיצה, ללא הגבלה מבחינת עומק המים, נוגדת את התקנות, במיוחד לאור תכליתן.

44. שנית, אף ללא קשר לתקנות, האמור עולה כדי סטייה ברורה מסטנדרט ההתנהגות הסביר. לא יעלה על הדעת לאפשר קפיצות ללא פיקוח, ללא מדיניות ברורה לגבי מיקום הקפיצה, אופן הקפיצה וכו', ולמרבה הצער הוכח כי לפני התאונה – ובמשך זמן רב – לא הייתה כל הגבלה ואף לא הייתה מודעות לחובה לקבוע מגבלות. הטענות לפיהן היה איסור לקפוץ לבריכה התבררו כלא נכונות, ורק לאחר האירוע נקבעו נוהלים חדשים למניעת קפיצות דומות. ויובהר – אף אם אין מקום לקבוע שבאף מקרה לא תוצדק קפיצה לבריכה, אזי שהיעדר הנחיות ברורות לגבי קפיצות, ולגבי "המותר" ו"האסור", עולה כדי רשלנות. העובדה שנציגי כל הנתבעים לא ידעו שקיים איסור לגבי הקפיצות, ולו חלקי, מלמדת על הכשל במתן ההנחיות, בקביעת המדיניות ובניהול הסיכונים. נזכיר עוד כי הקפיצה בה עסקינן לא התרחשה בעת תחרות או בתחילת מקצה שחייה, כך שאף אם ניתן היה לקבל את עמדת הנתבעים לגבי כך שלא הייתה חובה למנוע קפיצות בעת אימון שחייה – אזי שאין לכך כל חשיבות, שכן הייתה גם הייתה חייבת להיות חובה למנוע קפיצות משפת הבריכה ממנה קפץ התובע (שאינה שפת הבריכה ממנה מתחילים מסלולי השחייה), בשעה שלא מתקיים אימון שמצריך קפיצה.

45. שלישית, אבהיר שוב כי המחלוקת בין המומחים לגבי פרשנות סעיף 22 לתקנות אינה גורעת מכך שכולם סבורים כי הקפיצות של התובע בנסיבות היו אסורות. אזכיר רק כי עמדת מומחה התביעה הינה כי גם כאשר ניתן לקפוץ משפת הבריכה, ניתן לעשות כן רק כאשר גובה המים הוא עד 2.50 מטר; מומחה המארגנת מפרש כי לא ניתן היה לקפוץ משפת הבריכה משום מקום; ומומחה המלון סבור כי האמור אינו רלבנטי שעה שהמדובר בקבוצה מקצועית, אלא שבעת הקפיצה – האימון הסתיים ואין קשר להיותו של התובע חלק מקבוצה מקצועית. לכן, למרות המחלוקת בין שלושת המומחים לגבי הפרשנות של תקנה 22 – הם מסכימים שאת הקפיצה הספציפית אסור היה לבצע, במיוחד כאשר עומק המים במקום היה 1.10 מ' בלבד.

46. אם נסכם, המסקנה הינה שהיה אמור לחול איסור לבצע קפיצות כגון זו אשר בוצעה, לא היה איסור שכזה בפועל – ודי בכך כדי להקים חבות נזיקית מצד הנתבעים (כפי שעוד יפורט).

    העדר שילוט מתאים –

47. הצדדים הקדישו מאמצים ומשאבים רבים (מדי) לנושא השילוט בבריכה עובר לתאונה. לשיטתי, מעיון בתמונות והעדויות ברור ללא צל של ספק כי לא היה שילוט מתאים.

48. השלט בשטח הבריכה – אין מחלוקת כי במועד התאונה היה בסמוך לכניסה לבריכה שלט בודד, בו הופיע – בין היתר - המשפט הבא: "אסור לקפוץ למים, אלא במתקנים שנקבעו לכך" (להלן: "השלט", וראו את צילום השלט אשר צורף לחוות הדעת של מומחה התביעה ואשר צולם יום למחרת האירוע). הנתבעים טוענים כי השלט מנוסח בהתאם לתקנות וכי יש בו די. הקיבוץ אף מפנה בסיכומיו לכך שפרק ה' בתקנות, בתקנה 30, מורה למפעיל בריכה להציג בבריכה שלטים כמפורט בתוספת השמינית, וכי עיון בתוספת השמינית מלמד כי השלט שמופיע בתוספת השמינית זהה לשלט שהוצב הלכה למעשה בבריכה.

49. לשיטתי, אף אם בתוספת השמינית קיים שלט עם ניסוח דומה – הצבת השלט במקרה הנוכחי, בבריכה בה עסקינן אינו מספק, מה גם שהוא מבלבל. שהרי השלט מורה כי אסור לקפוץ "אלא במתקנים שנקבעו לכך", אלא שבבריכה לא היו במועד הרלבנטי "מתקנים" אשר כן מאפשרים את הקפיצה ואף לא אדני זינוק – כך שאין למעשה "מתקנים שנקבעו לכך". לכן, השלט לא מבהיר בצורה ברורה שאסור לקפוץ, ובוודאי שלא ניתן להסיק מהשלט על הבדל בין מים עמוקים לרדודים, על הבדל בין קפיצה "רגילה" לקפיצת "ראש" וכו'. לא למותר לציין בהקשר זה כי לאחר התאונה הוספו שלטים רבים בבריכה במקומות מספר, ובהם כיתוב ברור וחד משמעי, לפיו אסור לקפוץ – ללא כל תנאי וללא כל סייג (ועל כך אין מחלוקת). לכן, אף אם השלט נוסח בהתאם לתקנות, הצבת השלט הבודד בכניסה, בסיטואציה בה עסקינן, אינה מספקת ורשלנית.

50. הקו האדום בתחתית הבריכה – לפי תקנה 14(א) לתקנות – "כל הפרש של 20 ס"מ בעומק המים יסומנו, באופן בולט לעין, על דופנות בריכת השחיה ועל שפות הבריכה" ותקנה 14(ב) קובעת כי "מעבר למים שעומקם 1.20 מטר יסומן פס בצבע אדום ברוחב 15 סנטימטרים על קרקעית בריכת השחיה לכל רוחבה ועל דופנותיה". מהתמונות שהוגשו ומהעדויות עולה כי בתחתית הבריכה קיים "פס אדום". המציל העיד כי הקו האדום מסמל את ההפרדה בין המים הרדודים לעמוקים (עמ' 9, שורות 34-36), ומנהלת הבריכה אישרה כי הקו האדום אכן מפריד בין המים "הרדודים" ל-"עמוקים" (עמ' 71 שורות 23-26). לעומתם, מנהל המארגנת העיד כי הקו האדום אינו מבדיל בין המים העמוקים לבין המים הרגילים, אלא שהמדובר בקו שמסמן 25 מטר מתוך 50 מטר, כלומר את מחצית אורך הבריכה (עמ' 42, שורות 36-39; ועמ' 43, שורות 1-7). המלון טען בהקשר זה כי הבריכה עברה ביקורת של פקחי בריכות השחייה, לרבות ביום 8.8.2017 (כלומר, לפני האירוע) במסגרתה נבדקו בין היתר סידורי הבטיחות בבריכה – כולל סימון עומק כל 20 ס"מ ופס אדום לסימון 1.20 מטר (סעיף IIב(3) לסיכומיה בעמ' 9). לא בטוחני כי הביקורת מלמדת על כך שנבדקו כל הפרטים האמורים, מה גם שהיא הייתה כשנה לפני האירוע וסימון העומק עשוי לדהות או להשתנות, אך לגבי הפס האדום - אף אם נניח שהקו האדום אכן מסמן את ההבדל בין המים העמוקים לרדודים, כלומר שהוא ממוקם במקום שבו עומק המים הינו 1.20 מטר, ובהינתן שרואים אותו בבירור בתמונות מיום התאונה - היה צורך בשילוט "משלים" ובהסבר לגבי משמעות הקו האדום ולגבי כך ש"בצד אחד" קיימים מים רדודים שעומקם פחות מ-1.20 מטר. מוסכם כי התובע קפץ את הקפיצה השנייה במקום שבו עומק המים היה 1.10 מטר, כלומר, במים "הרדודים" ולא נראה כל שילוט אשר יכול היה להמחיש את הסכנה הכרוכה בכך והמסביר כי קפיצות במים הרדודים אסורות, כי אסור לקפוץ "בצד הרדוד" של הקו האדום, ובטח שכך הם פני הדברים לגבי קפיצות ראש.

    אי מתן הנחיות למשתתפי מחנה האימונים לגבי קפיצות –

51. מנהלת הבריכה בתצהירה ציינה כי במועדים הרלבנטיים אסור היה לקפוץ לבריכה (סעיף 10 לתצהירה) וכי "הוסבה תשומת לב המדריכים" לכך שאסור לקפוץ (סעיף 11). היא אף כתבה בתצהיר התשובות לשאלון שהופנה אליה, כי נתנה הוראה למצילים לאכוף איסור גורף על קפיצות, כלומר, שהיא מודה שאסור היה לקפוץ – אך טוענת שהיא העבירה את ההנחיה למציל ולמארגנת. אלא שהגרסה לגבי ההנחיות שניתנו לכאורה, למציל או למארגנת, התבררה כלא נכונה במהלך העדות, והעדה אישרה כי היא לא נתנה הנחיות כל שהן למדריכים של מחנה האימונים ולא אמרה להם דבר לגבי קפיצות ולגבי "המותר והאסור" (עמ' 62, שורות 29-31, עמ' 63, שורות 4-8). היא אף אישרה כי "לא אמרתי להם תגידו שאסור לקפוץ" (עמ' 57, שורה 21, עמ' 58, שורות 4-7), ואישרה כי לא הייתה הנחייה למצילים למנוע קפיצות - וכי אם בוצעו קפיצות ראש באזור המים ה"עמוקים" – לא היה בכך כל פסול (עמ' 71 שורות 10-36). משמע, שלא הייתה כל מדיניות לגבי הדגשת איסור הקפיצות ולא ניתנו הוראות למי שהגיע לבריכה לגבי קפיצות.

52. המציל בעדותו חיזק מסקנה זו. מקדמית, יוער כי מטעם המציל הוגשו שני תצהירים, האחד מטעם הקיבוץ (נ/5) והשני מטעם המלון (נ/6) – אלא שהתצהיר הראשון אינו עולה בקנה אחד עם השני, והם כוללים סתירות בנושאים מהותיים. אין צורך להידרש לשאלה כיצד קרה שהמציל נעתר להכין תצהיר מטעם הקיבוץ וגם מטעם המלון, למרות שבתצהירים נכללו טענות המתייחסות ליריבות שבין הקיבוץ למלון, וכיצד קרה ששני התצהירים אינם תואמים. אומר רק כי התרשמותי הברורה הייתה שהמציל "חתם על מה שהניחו לפניו" והוא לא ניסח בעצמו את התצהירים. לכן, המציל התקשה עד מאוד במבוכתו להסביר בבית המשפט כיצד קיימים מטעמו שני תצהירים כאמור – ונסתפק בכך. התוצאה של האמור הינה כי אין כל משקל ראייתי לאמור במי משני התצהירים, ובכל אופן – ואם נחזור לשאלה אם היו הנחיות לגבי קפיצות למים, מעדותו של המציל בבית המשפט עולה כי הוא לא חשב שצריך למנוע קפיצות באופן כללי, ניתן לו שיקול הדעת לגבי התרת קפיצות, "אף אחד" לא אמר לו לאכוף איסור לגבי הקפיצות למים (עמ' 26, שורות 32-33), הוא לא הנחה את המדריכים של קבוצת המתאמנים למנוע קפיצות (עמ' 12, שורות 12-15, עמ' 17, שורות 8-13), לא היה כל פסול בכך שהתובע קפץ למים באזור בו הוא קפץ (עמ' 13, שורות 2-4), לא היה כל דבר חריג בקפיצה ולכן הדבר לא עורר את תשומת לבו, מבחינתו לא הייתה מניעה לקפוץ לבריכה, גם לא קפיצות ראש כל עוד זה במים העמוקים (עמ' 9 שורה 34 - עמ' 10 שורה 3, ושוב, בעמ' 10 שורות 11-19), והוא אף לא העיר לתובע שקפץ את הקפיצה הראשונה (עמ' 13, שורות 1-6 ושורות 14-19).

53. המדריכה האחראית מטעם המארגנת, העידה כי לא הייתה כל מדיניות של אכיפה נגד קפיצות לבריכה (עמ' 79, שורות 10-11) וגם מנהל המארגנת העיד כי לא הייתה הקפדה על הנושא וכי "קפצו מכל מקום" (עמ' 66, שורות 17-19).

54. מכאן, שהוכח כי לא ניתנו למשתתפי מחנה האימונים כל הנחיות בעל פה, בכל הנוגע לכך שיש להימנע מביצוע קפיצות, ובמיוחד קפיצות ראש או קפיצות במים הרדודים.

    אי הקפדה על יציאה מהבריכה לאחר סיום האימון –

55. נזכיר כי הקפיצות של התובע בהן עסקינן, בוצעו לאחר שהאימון באותו היום הסתיים, ולמעשה – בסיום מחנה האימונים, כאשר כל החניכים כבר יצאו מהבריכה, ורק התובע קפץ שוב לבריכה פעמיים. רוב המשתתפים כבר היו בדרך למלתחות, כולל המדריכה, שהייתה עם הגב לכיוון התובע בעת הקפיצות, והמציל בבריכה היה עם הפנים לכיוון התובע – אך לא אמר לו דבר, לרבות לא לאחר הקפיצה הראשונה.

56. כל המומחים מסכימים שאת הקפיצות אחרי האימון צריך היה למנוע, ואין לי אלא להסכים עם עמדתם – הברורה מאליה. ללא קשר לשאלה אם במהלך אימון או תחרות ניתן היה לאשר קפיצות בבריכה בה מדובר – ברור כי הייתה חובה למנוע קפיצות כל שהן, מכל מקום ובכל מנח, לאחר האימון, כאשר אין כל פיקוח מצד המארגנת לגבי ההתנהלות של התובע (והיא אולי לא רואה בכלל את מעשיו) ואין כל פיקוח אפקטיבי מצד המציל (אשר ראה את מעשיו).

57. בהקשר זה יש לראות כי מומחה המארגנת אישר כי את הקפיצה הספציפית צריך היה למנוע וגם מומחה המלון למעשה אישר את הטענה. מומחה המלון הסביר בבית המשפט כי אסור היה לאפשר את הקפיצה הספציפית (עמ' 29, שורות 21-23), הגם שהוא ניסה לעשות אבחנה בין קפיצות שהן חלק מאימון לבין קפיצות שאינן קשורות לאימוני שחייה ואף ניסה לעשות אבחנה בין מתרחצים "רגילים" לבין מתרחצים אשר מקיימים שגרת אימוני שחייה (הגם שמנהלת הבריכה והמציל טענו כי לא אמור היה להיות הבדל מתרחצים "רגילים" לבין הילדים אשר השתתפו במחנה האימונים (עמ' 62, שורות 22-23, עמ' 28; שורות 30-32)). בכל אופן, כאמור, גם מומחה זה אישר כי כאשר אין המדובר בזמן אימון, המשתתפים במחנה האימונים לא היו אמורים לקפוץ לתוך הבריכה (עמ' 34, שורות 19-20) והוא אף אישר כי אם המציל היה רואה את התובע קופץ הוא היה אמור למנוע זאת ואף אם לא מנע את הקפיצה הראשונה, לדבריו - "אם הוא היה רואה את זה, הוא היה צריך לגשת ולהגיד לו אתה לא קופץ יותר, צא מהמים" (עמ' 47, שורה 28; ובהמשך שוב שורות 30-32).

58. מכאן, שהגורמים כשלו בפיקוח על המשתתפים במחנה האימונים, בכך שהרשו לתובע לבצע את הקפיצות אחרי שהמחנה הסתיים, והיה צריך למנוע את הקפיצות, ובוודאי שאת הקפיצה השנייה.

    העדר הסמכה מתאימה של המציל בעת האירוע –

59. לפי התקנות (תקנה 11(א) והתוספת הרביעית), בבריכה היה אמור להיות במועד התאונה מציל עם הסמכה מסוג 2, אך למציל הייתה רק הסמכה מסוג 1 (וראו את חוות הדעת של מומחה המארגנת - עמ' 8, ועדותו בעמ' 6 שורות 11-13, כמו גם את עדותו של המציל עצמו אשר אישר את הנתון והסביר כי לאחר התאונה עבר הסמכה מסוג 2). הקיבוץ בסיכומיו מסכים כי לא היה מציל בהתאם לתקנות, אך טוען כי הפרת התקנות בהקשר זה לא השפיעה על מהלך הדברים ולא הוכח קשר סיבתי בין הפרת התקנה לבין התרחשות התאונה. המלון מסכים אף הוא כי הופרה התקנה, אך טוען כי אין קשר סיבתי בין העובדה שלמציל לא הייתה ההסמכה הראויה לבין האירוע, שכן לא הוכח שבמסגרת קורס ההסמכה של מצילים מסוג 2 הם לומדים על נושא הקפיצות ומקבלים הדרכה לגבי איסור קפיצות, ואף נטען כי במועד שבו נשמעה עדותו של המציל בבית המשפט, היה זה לאחר שהוא כבר קיבל את ההסמכה כמציל מסוג 2, והוא לא העיד שלמד בקורס ההסמכה על נושא הקפיצות.

60. שעה שקיימת הסכמה כי המציל לא היה מוסמך כראוי, אין צורך להוסיף בהקשר זה, ולגבי הקשר הסיבתי - לא אוכל לקבל את עמדת הקיבוץ והמלון. ראשית, מהעדויות של העדים מטעם המארגנת עולה כי לו הם היו יודעים שבבריכה לא נמצא מציל עם הסמכה בהתאם לתקנות, הם לא היו מבצעים את האימונים בבריכה ולא היו מתירים לקיים את מחנה האימונים בקיבוץ (עדות מנהל המארגנת, עמ' 65, שורות 28-34 ועדות המדריכה בעמ' 78, שורות 24-27). גם ההורים של התובע העידו כי אם היו יודעים שמחנה האימונים מתקיים בבריכה שבה אין מציל בהתאם לתקנות ובהתאם להסמכה הנדרשת – לא היו מסכימים שיצא למחנה האימונים, ועדותם לא נסתרה. די בכך כדי לבסס קשר סיבתי, עובדתי ומשפטי. שנית, יש קשר סיבתי אינהרנטי בין העובדה שהמציל לא היה מנוסה דיו ולא עמד בהוראות התקנות לגבי הכשרתו וניסיונו לבין העובדה שהתאונה התרחשה, ולכל הפחות – בהקשר זה הנטל להראות שממילא "הדבר לא היה משנה" עובר לשכם הקיבוץ והמלון - והם לא עמדו בנטל זה. נכון הוא כי המציל העיד כי בקורס המצילים לא מלמדים שאסור לקפוץ ומותירים את העניין לשיקול הדעת המקצועי של המציל (עמ' 8 שורות 31-35), אלא שאני מוצאת קושי של ממש לבסס ממצאים עובדתיים על דברי המציל (וראו את האמור מעלה לגבי שני תצהיריו, וראו כי בשני התצהירים הוא כלל לא מתייחס לנושא זה). לכן, הקיבוץ והמלון לא הרימו את הנטל להראות כי ההסמכה הנוספת והקורס הנוסף לא היו אמורים לתרום להבנה של המציל לגבי הסכנה הטמונה בכך שכל באי הבריכה קפצו למים מכל מקום, כולל קפיצות ראש. משכך, גם ההסמכה הבלתי מספקת של המציל עולה כדי רשלנות.

    אי הצגת נתונים לגבי התחקיר שבוצע לאחר האירוע -

61. העדים השונים מטעם הקיבוץ והמלון אישרו כי לאחר התאונה, בוצע תחקיר (ולכל הפחות "בירור"), ואף מוסכם כי לאחר התאונה – שונו הנהלים והותקנו שלטים חדשים. המציל, העיד כי לאחר האירוע הוחלט לאכוף מדיניות של איסור קפיצות (עמ' 29, שורות 4-6), והוכח כי מסקנות אותו תחקיר היו כי מן הראוי לשנות את מדיניות השמירה על כללי הבטיחות בבריכה, הוחלט על אכיפה קפדנית של האיסור הגורף לקפוץ לבריכה, הותקנו שלטים חדשים שבהם נכתב במפורש "אסור לקפוץ", והמציל עבר הכשרה נוספת ועתה הוא בעל הסמכה למציל סוג 2. בנוסף, הוכח כי לאחר האירוע החל נוהג לגבי החתמת כל קבוצת ספורט המגיעה להתאמן בבריכה על טפסים ייעודיים המפרטים את הוראות הבטיחות, כללי ההתנהגות, ומבטיחים את הסבר אותם כללים למשתתפים באימונים (עמ' 78, שורות 18-22 לעדות של מנהלת הבריכה).

62. אלא שהתחקיר עצמו לא הוצג כראיה, ואף הוכח כי קיימים שני אישים בקיבוץ אשר היו מעורבים באותו "תחקיר" - מר יורם רץ, ממונה הבטיחות של הקיבוץ, ומר שדמי (וראו את תצהיר התשובות מטעם הקיבוץ, שעליו ענה שדמי וציין כי היה תחקיר (תשובה 39)) – אך מר רץ לא העיד מטעם הקיבוץ לגבי אותו תחקיר וממצאי הבירור. לטעמי, יש בכך כדי לחייב מסקנות לחובת עמדת המלון והקיבוץ, בנוגע לרשלנות הנטענת.

63. הערה נוספת לגבי אחראי הבטיחות בקיבוץ הינה כי מנהלת הבריכה העידה על עצמה כי היא הייתה בעלת הסמכות לקבל את ההחלטות בכל הנוגע לנושאי הבטיחות הכרוכים בניהול הבריכה, לרבות השילוט ומתן ההוראות למצילים למרות שאין לה הסמכה בהקשר זה (עמ' 54, שורות 12-17), ולמרות שהיה אחראי בטיחות בקיבוץ – היא אפילו לא טענה שהתבצע הליך של קבלת הנחיות מטעם מומחה הבטיחות בצורה שוטפת וסדירה או כי היא התייעצה עמו.

64. אף לגבי המארגנת יש להעלות תמיהה דומה, שכן הוכח שלאחר התאונה – שונו הנהלים לגבי ארגון מחנות אימונים דומים, שונה הטופס אשר עליו חותמים ההורים של המשתתפים במחנות אימונים דומים, וסביר להניח שאף אצל המארגנת בוצע בירור או שהתקיימה בדיקה, אשר הניבה את המסקנות בדבר השינוי הנדרש – ולא הוצגו ראיות לגבי האמור.

    סיכום ביניים לגבי המחדלים אשר הוכחו –

65. מהאמור עולה כי הופרו התקנות לגבי הבריכה בכך שהותרה הקפיצה ללא כל הגבלה, וכי אין חשיבות לשאלה אם היה צריך להיות איסור גורף למניעת כל קפיצה, שכן ברור שהיה צריך למנוע את הקפיצה הספציפית. לא היה שילוט מתאים אשר יבהיר את האיסור לבצע קפיצה כגון זו שבוצעה, במקום שממנו בוצעה ובאופן שבו בוצעה – ואף זאת בניגוד לתקנות ובניגוד למצופה והסביר. היה צריך למנוע את הקפיצה במיוחד שעה שהיא בוצעה לאחר האימון, ללא כל צורך "מקצועי" לבצע אותה, כאשר המדריכה אולי אמרה למשתתפים לצאת מהמים אך החלה לעזוב את שטח הבריכה מבלי לוודא שהם אכן יצאו מהמים, וכאשר המציל רואה את הקפיצה, רואה שאין המדובר ב"אימון", ולא אומר דבר.

    קש"ס בין המחדלים לבין קרות התאונה –

66. כפי שנכתב, לא אוכל לקבל את טענת הקיבוץ להיעדר קשר סיבתי בין ההסמכה הלא מספקת של המציל לבין התאונה, וטרם נעבור לנושא הבא – יש להוסיף עוד כמה מילים לגבי הקשר הסיבתי בין שאר המחדלים לבין האירועים שהובילו לתאונה.

67. ההורים של התובע טוענים כי אם היו יודעים שלא מתבצעת הקפדה על כללי הבטיחות בבריכה, או כי אין הקפדה על נהלי בטיחות אשר המפעילים עצמם סבורים שמן הראוי שיהיו, כגון איסור קפיצות, אזי שהם לא היו מרשים לתובע להשתתף באותו מחנה אימונים. טענה זו של ההורים לא נסתרה (וראו לדוגמא את עדות אם התובע בעמ' 52, שורות 20-21). התובע עצמו העיד שהוא הקפיד לשמור על הכללים ועל ההנחיות של המאמנים, של מארגני מחנות האימונים באופן כללי ושל המצילים בבריכות בהן שחה, העיד על עצמו שהיה "ממושמע ולא פזיז" וכי הוא לא היה מעז לסכן את עצמו בקפיצת ראש לו היה יודע שיש סיכון לחבלה בקרקעית הבריכה (וראו את סעיף 20 לתצהירו). גם האמור לא נסתר. למעשה, גם הנציגים של המארגנת העידו כי לו היו יודעים שבבריכה אמור היה לחול איסור גורף אשר מונע קפיצות, אזי שהם לא היו מגיעים לאותה בריכה במסגרת מחנה האימונים (עדותו של מנהל המארגנת, עמ' 65, שורות 24-27; ועדותה של המדריכה, עמ' 78, שורות 21-23). אף עדויות אלו לא נסתרו. משכך, יש באמור כדי להרים את הנטל לגבי קיומו של קש"ס, עובדתי ומשפטי, בין המחדלים שנסקרו מעלה לבין התאונה.

    פסיקה במקרים דומים -

68. בשלב זה, טרם נמשיך את הדיון ונבחן שאלת האחריות של הנתבעים השונים למחדלים מעלה, מצאתי להתייחס בקצרה לחלק מפסקי הדין אשר אליהם הפנו הצדדים.

    פסק הדין בעניין ועקנין -

69. פסק הדין המנחה הינו כמובן ע"א 145/80ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113 (1982) (להלן: "עניין ועקנין"). פסק דין זה מנתח ומסכם את ההלכות לגבי עוולת הרשלנות ועוולת הפרת החובה החקוקה, אך מבחינת המקרה דכאן, חשוב לזכור כי הנסיבות הקונקרטיות של אותו מקרה טראגי דומות עד מאוד למקרה הנוכחי. שם, המערער (ועקנין) שהה, בהיותו בן 15 שנים, בבריכת שחייה שבבעלות המועצה המקומית (המשיבה 1 שם) המופעלת בידי גורם חיצוני (המשיבה 2). המערער קפץ קפיצת ראש למימי הבריכה, במקום בו היו המים רדודים, בעומק של 80 ס"מ, ראשו נחבל בקרקעית הבריכה בעוצמה רבה, והוא נפצע קשה. נקבע עובדתית כי המערער ידע שבמקום שבו קפץ המים רדודים, אך לא היה ער לסכנה שבסוג הקפיצה אותה ביצע. עוד נקבע שם כי במקום לא היו שלטים שאסרו קפיצה למים רדודים. בית המשפט העליון פסק כי הוכחו עוולות הרשלנות והפרת החובה החקוקה מצד שתי המשיבות, הן בעלת הבריכה והן המפעילה של הבריכה.

70. לגבי בעלת הבריכה, נקבע כי הבעלות במקרקעין מטילה חובת זהירות מושגית על הבעלים לטובת המבקרים במקרקעין, אפילו אם הפעלת הנכס, הלכה למעשה, נמסרה לאדם אחר. עוד נקבע (בסעיף 16) כי החובות על-פי עוולת הרשלנות הן חובות אישיות, והן אינן ניתנות להעברה. אמנם, תופס מקרקעין עשוי לצאת ידי חובתו על-ידי מינוי קבלן עצמאי מומחה, אך בנסיבות – לא כך היה והאחריות נותרה גם על שכם בעלת הבריכה ולא רק מפעילת הבריכה, לאמור:

    "המוטלת חובת זהירות קונקרטית על הבעלים? לדעתי, התשובה היא בחיוב. המשיבה 1 היא בעלת בריכה, אשר טומנת בחובה סכנה בלתי סבירה, בלא שננקטו כל אמצעי זהירות כדי למנוע הסיכון (ראה פיסקה 19 להלן). פשיטא, שבעלת הבריכה חבה חובת זהירות קונקרטית לניזוק, אילו קפץ ונפגע שעה שהיא עצמה הפעילה את הבריכה.

    הבעלים העביר את הפעלת הבריכה לאחר. הממשיך הוא לחוב את חובתו בגין קפיצה שהתרחשה לאחר מכן? לדעתי, התשובה היא בחיוב ... בשעה שהבריכה הייתה בחזקת הבעלים, היה בה סיכון בלתי סביר. הבריכה הועברה לאחר, כשהסיכון הבלתי סביר ממשיך לדבוק בה. בהעברת הפעלת הבריכה לאחר לא העביר בעל הבריכה לאותו אחר את חובתו שלו למנוע סיכונים בלתי סבירים מרכושו. החובות על-פי עוולת הרשלנות הן חובות אישיות. הן אינן ניתנות להעברה. חובתו של הבעלים היא חובתו שלו, וחובתו של המפעיל היא חובתו שלו, ואין היא באה לו מהבעלים. יחד עם זאת, לעתים קרובות עשוי אדם, אשר מוטלת עליו חובת זהירות קונקרטית, לצאת ידי חובתו בכך שהוא מעביר לאחר ביצוע הפעילות, שכרוך בה סיכון בלתי סביר. במקרה זה, אין לנו עניין בהעברת החובה אלא במילוי החובה בדרך של העברת ההפעלה ... חובת הזהירות הקונקרטית עניינה נקיטה של אמצעי זהירות סבירים. לעתים אין לך אמצעי זהירות טוב יותר מהעברת ההפעלה לידיו של אדם מיומן, על-כן, עשוי תופס במקרקעין או במטלטלין לצאת ידי חובתו כלפי מבקר (במעלית, במכונית) על-ידי מינוי קבלן עצמאי מומחה ... נמצא כי אחריותה של המשיבה 1 כלפי התובע תוכרע על-פי התשובה לשאלה, אם - בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה שלפנינו - מילאה המשיבה 1 את חובת הזהירות הקונקרטית המוטלת עליה, בכך שהעבירה את הפעלת הבריכה, הלכה למעשה, לידי המשיבה 2 ...".

    עוד נקבע שם כי בעלת הבריכה לא הייתה יכולה להניח שהמפעיל קיים את כל החובות לגבי שמירה על ביטחון המתרחצים, וכי נציגים מטעם בעלת הבריכה היו מעורבים בפיקוח.

71. לגבי מפעיל הבריכה, נקבע כי חובתו של מפעיל בריכת שחייה היא לנקוט אמצעי זהירות סבירים, שיתחשבו בצרכים הטיפוסיים, וכאשר הסיכונים של היפגעות בבריכה נשקלים למול הצורך לקיים פעילות של רחצה. באזהרה ובפיקוח יוצא המפעיל ידי חובתו – אלא ששם, לא הייתה אזהרה ולא היה פיקוח. נקבע כי הפעלת הבריכה יוצרת זיקה וקשר, שעניינם שליטה ופיקוח על הבריכה בין בעל השליטה לבין המבקר בה, המבססים קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית, על-פי מבחן הצפיות.

72. לכן, הוחלט כי הן מפעיל בריכת שחייה והן בעליה חבים חובת זהירות קונקרטית כלפי נער, המבקר בבריכה, מפני הסיכון של נזק כתוצאה מקפיצת ראש במים רדודים. כנגזר מהאמור נקבע כי שניהם הפרו את החובות וקמה אחריות מצד שני הגורמים.

73. עוד מעניין לציין כי ההתייחסות לעוולת הפרת החובה החקוקה כפי שמובאת שם, הינה בזיקה לתקנות רישוי עסקים (תנאי תברואה נאותים לבריכות שחיה), תשל"ג-1973, ואינה רלבנטית בחלקה לעניין דכאן, היות ומאז תוקנו התקנות שאוזכרו מעלה – משנת 2004. עם זאת, רלבנטית הקביעה של בית המשפט לפיה באשר למבחן הקשר הסיבתי - "השאלה אינה אם קריאת השלט על-ידי הניזוק היא כשלעצמה הייתה מונעת הנזק. השאלה היא, אם קיום השלט ואיסור הקפיצה הקבוע בו היו יוצרים, הלכה למעשה, מציאות כוללת, אשר במסגרתה סביר יותר להניח, שהניזוק לא היה קופץ למים במקום האמור, מאשר להניח, שהוא היה קופץ בהם".

74. הערה אחרונה רלבנטית, מוצאים אנו בפסקה האחרונה של פס"ד זה, לאמור: "מבקש אני להפנות את תשומת לבו של שר הפנים לכך, כי רמת הזהירות, הקבועה בתקנות הרישוי, אינה מספקת. אין די ברישום איסור הקפיצה למים בשלט כללי. רצוי לתקן את התקנות באופן שייקבע, כי איסור זה יימצא בשלט מיוחד, אשר יוצב הן במלתחות והן על שפת הבריכה. כן יש לקבוע, כי תוטל חובה לאמת ביצוע האמור בשלט." האמור מתייחס לתקנות הקודמות, לפני כניסתן לתוקף של התקנות משנת 2004 המוזכרות בפסק הדין הנוכחי, אך הדברים מחזקים את המסקנה לגבי כך שהשלט הבודד שהיה בכניסה לבריכה לא היה מספק ואי הצבת שילוט נוסף עולה כדי רשלנות.

    פסק הדין בעניין קיבוץ אפיקים -

75. מקרה נוסף דומה, התברר בע"א 4597/91קיבוץ אפיקים נ' כהן, פ"ד נ(2) 111 (1996) (להלן: "עניין קיבוץ אפיקים"). שם, נער בגיל 13.5 הגיע עם הוריו לביקור בקיבוץ-המערער. דודיו, ובנם, שאף הם הגיעו לביקור, יצאו לרחוץ בבריכת השחייה של המערער. הנפגע, הנער, שהיה שחיין טוב, הצטרף אליהם בהסכמת הוריו. בעוד הדודים יושבים על כיסאות ליד שפת הבריכה, ביצעו הנער ובן-דודו קפיצות ראש למי הבריכה. הקפיצות בוצעו במקום שבו עומק המים היה 1.35 מ' עד 1.40 מ'. גם אחרים קפצו למים מאותו מקום, אך קפיצה "שטוחה" יותר מקפיצת הנער, והוא נפגע בראשו ובעמוד השדרה והפך למשותק. בעת האירוע, לא היה מציל בבריכה, אך השימוש בה היה מקובל ומותר, חרף שילוט שבו נאמר כי הרחצה בהיעדר מציל אסורה וכי הכניסה למים כשאין מציל היא על אחריות המתרחץ. לא היו סימונים בדופן שפת הבריכה המצביעים על עומק המים או שלטים האוסרים לקפוץ קפיצת ראש באזור המים הרדודים.

76. בית המשפט העליון פסק כי קמה לקיבוץ המערער אחריות לקרות התאונה. בתוך כך, נקבע כי על המערער חלה חובת הסימון והשילוט כפי שהייתה קבועה בתקנות בנוסח הקודם שלהן, כי שליטה ופיקוח על מקרקעין מקימים חובת זהירות כלפי מבקרים במקרקעין, כי בבריכה בה דובר אנשים רבים - מבוגרים וצעירים - נהגו לקפוץ קפיצות ראש מהמקום שבו קפץ הנער שנפגע וכי המערער הפר את חובת הזהירות שבה חב כלפי הנער, משלא נקט אמצעי זהירות סבירים (של סימון ושילוט) כדי למנוע סיכון זה. הפרת חובת הזהירות היא שגרמה במקרה דנן לנזק, שכן סביר להניח כי שילוט וסימון הולמים היו מסבים את תשומת לב המתרחצים לסיכון שבקפיצות הראש מהמקום שממנו קפץ הנער ואנשים רבים היו נמנעים מקפיצה באזור האסור, ובכללם הנער. לגבי הדודים, נקבע כי הם נטלו על עצמם להשגיח על מעשיו של הנער. עוד נקבע כי באותו המקרה, בהיעדר סימון בדבר עומק המים על דופן הבריכה, לא ניתן היה לקבוע במראה עיניים את גובה המים בנקודה מסוימת, ולכן, היעדר מציל שידאג למנוע התנהגות מסוכנת מהמשתמשים בבריכה, היעדר מידע בדבר המקומות שהמציל מתיר מהם קפיצה למים והסיכון הרב הטמון בקפיצת ראש לעומק הבריכה במקום שהמים רדודים – מביאים למסקנה כי היה על הדודים לברר את מידת הסיכון בקפיצה לבריכה במקום שבו קפץ הנער. משכך, נקבע כי גם המערער (הקיבוץ) וגם הדודים, אחראיים לתאונה, בחלקים שונים (85% המערער ו-15% הדודים).

77. בנוסף לשני פסקי הדין מעלה של בית המשפט העליון נזכיר עוד את ת"א (שלום חיפה) 16563/00אבוניל (קטינה) נ' עיריית חיפה (05.11.2002), שם התברר מקרה בו נפגעה קטינה בת 10 בעת ששהתה במסגרת קייטנה של העיריה בבריכת שחייה בקיבוץ בית אורן, כאשר קפצה קפיצת "סלטה" לבריכה, נחבטה בראשה ונגרמו לה חתכים. נקבע כי יש להטיל אחריות על הקיבוץ, בהיותו הבעלים והמפעיל של הבריכה, לרבות בשל מיעוט מצילים ובשל שהמציל שהיה במקום לא מנע את הקפיצות המסוכנות, כמו גם בשל כך שלא היה שילוט האוסר על קפיצה או סימון עומק המים. עוד נקבע כי יש להטיל אחראיות גם על העירייה היות והיא לא דאגה להשגחה מספקת על הילדים בקייטנה והיות והמדריך לא נקט באמצעים על מנת למנוע את הקפיצות המסוכנות. האחריות חולקה כך שעל הקיבוץ הוטלה אחריות בשיעור של 60% ועל העירייה – 40%.

    הטלת האחריות על הנתבעים השונים –

78. עתה, ועל רקע הפסיקה, נעבור לבחון אם קמה אחריות מצד המעורבים השונים להתרחשות התאונה, בשל ההתנהלויות הרשלניות שנסקרו מעלה. אין צורך להזכיר כי התובעים סבורים כי יש לראות בכל הנתבעים אחראיים, ביחד ולחוד, ואילו הנתבעים ביקשו, כל אחד בתורו, להסיר את האחריות מעל שכמו ולהעביר אותה אל שכם הנתבעים האחרים.

    אחריות הקיבוץ –

79. טענות התובעים הינן כי האחריות לקרות התאונה רובצת על שכם הקיבוץ בהיותו הבעלים ומחזיק הבריכה, כמו גם בשל היותו המעביד הישיר של מנהלת הבריכה ושל המציל וכמי שאישר את קיום מחנה האימונים בקיבוץ. הקיבוץ דוחה טענות אלו, ואף מעלה טיעונים לגבי האישיות המשפטית של כפר בלום כקיבוץ, במובחן מגורמים אחרים שאולי מעורבים בפעילות הבריכה אך אינם נתבעים בתיק זה, וליתר דיוק - כפר בלום טוען כי הוא, כקיבוץ, אינו מעורב באירוע, וכי יש להבחין בין הקיבוץ לבין גורם בשם "נופש פעיל כפר בלום אגש"ח בע"מ" (להלן: "נופש פעיל"), אשר אולי מעורב בפעילות הבריכה, אך אינו נתבע.

80. נוכח טיעון הקיבוץ הנ"ל, בפרק זה של הדיון נתייחס ל"כפר בלום" באופן נפרד מאשר לחברת הביטוח שביטחה אותו (ונזכיר שבשאר פסק הדין – כפר בלום וחברת הביטוח שלו מכונים יחדיו "הקיבוץ").

81. לשיטתי כפר בלום, הקיבוץ, קשור גם קשור לתאונה שהתרחשה בבריכה שלו, ואין לקבל את טענותיו לגבי היעדר מעורבות.

82. ראשית, כפר בלום הינו הבעלים של הבריכה, ועובדה זו אינה שנויה במחלוקת (וראו את סעיף 4 לכתב ההגנה של כבר בלום). לפי התקנות, "מחזיק בריכה" הינו, בין היתר, הבעלים של הבריכה – ומכאן שחלות על כפר בלום כל החובות שבתקנות לשמירה על ביטחון הרוחצים בבריכה.

83. בהקשר זה יובהר עוד כי העברת ההפעלה של הבריכה למלון אינה מביאה להסרת האחריות מעל כתפי כפר בלום. ובמה דברים אמורים? אין חולק כי לפני שנים רבות, כפר בלום העביר את הזכות להפעיל את הבריכה למלון, אם כי לא הוצגו כל מסמכים בהקשר זה ואין כל ראיות לגבי מהות ההסכמה ותנאיה. כפר בלום טוען כי העברת האחריות להפעלת הבריכה משמעה שלא חלות עליו חובות לגבי הפעילות בבריכה, אך לא כך הם פני הדברים. שהרי בתקנות נקבע במפורש כי האחריות לבריכה רובצת גם על המפעיל בפועל וגם על בעל הבריכה, וכך בדיוק נקבע גם בעניין וקנין כמצוטט לעיל – ולכן, העברת ההפעלה למלון אינה פוטרת את כפר בלום מאחריות.

84. טענה נוספת דומה של כפר בלום הייתה כי הרישיון להפעלת הבריכה הינו על שם "נופש פעיל", וכי מנהלת הבריכה הסבירה בחקירתה בבית המשפט שאת השילוט בבריכה מימן "נופש פעיל" וכי "העסקים" של הבריכה מתנהלים באופן ש"נופש פעיל משלם, והמלון משלם לו" (עמ' 68). אמנם, מהאמור עולה כי יש מעורבות גם ל"נופש פעיל", אך אין בכך כדי לגרוע מאחריות כפר בלום. אין צורך להידרש לטיעוני חלק מהנתבעים האחרים לגבי הרמת מסך אפשרית בין כפר בלום לבין נופש פעיל (כגון בסעיף 16 לסיכומי המלון), או לטענות כי המדובר בכמה גורמים אשר התאגדו באופן שונה מבחינה משפטית אך המדובר "באותה גברת בשינוי אדרת" – שכן, גם אם "נופש פעיל" קשור לניהול הבריכה – מסקנתי לגבי כפר בלום נותרה כפי שמוסבר מעלה. כלומר, שכפר בלום אחראי להתנהלות בבריכה, למחדלים בכל הנוגע להפרת התקנות ולכך שלא ננקטו צעדים שצריך היה לנקוט (ולא למותר לציין שפוליסת הביטוח של ביטוח חקלאי מכסה במשותף את האחריות של כפר בלום ושל נופש פעיל).

85. שנית, כפר בלום העסיק את המציל ואת מנהלת הבריכה. כפר בלום טען כי תשלום המשכורת לא מלמד בהכרח על זהות המעביד, אגב הפניה למבחן השליטה והפיקוח המקובל בפסיקה, כאשר לטענת כפר בלום - הוא היה בבחינת "חברת כוח אדם" בלבד ואינו אחראי כמעביד למציל או למנהלת הבריכה (סעיף 77 לסיכומים).

86. טענה זו יש לדחות מכל וכל. המציל טען בתצהירו כי הוא קיבל את שכרו מכפר בלום ואת ההוראות ממנהלת הבריכה ובחקירתו הוסיף כי היה כפוף גם להנהלה של המלון. בדומה, גם מנהלת הבריכה העידה כי היא הועסקה על ידי כפר בלום, אף אם הייתה גם כפופה למנכ"ל המלון וממנו קיבלה הנחיות עבודה. נוכח עדויות אלו, מהן עולה שאין עסקינן "רק בתשלום משכורת" - עובר הנטל לסתור את האמור אל שכם כפר בלום ועליו להוכיח שהוא רק "חברת כוח אדם". אלא שכבר בלום לא הרים את הנטל, לא הציג כל מסמכים לגבי ההעסקה של המציל או מנהלת הבריכה, לא הציג כל מסמכים לגבי ההתקשרות שלו עם המלון – ובמצב דברים זה, מתחייבת המסקנה כי כפר בלום הינו המעסיק של שני העדים אשר העידו כי הועסקו מטעמו, המציל ומנהלת הבריכה.

87. בהקשר זה עוד יוער כי חברת הביטוח של כפר בלום, קיימה גם ביטוח לטובת כפר בלום המכסה את אחריותם של המציל ושל מנהלת הבריכה (ועל כך עוד יפורט בהמשך) וגם זו אינדיקציה ברורה לכך שכפר בלום רואה עצמו כאחראי למעשיהם של המציל ומנהלת הבריכה.

88. שלישית, הזמנת הפעילות במהלכה נפגע התובע קשורה אף היא לכפר בלום. הטענה הנוספת של כפר בלום הינה כי הוא לא היה מי שהתקשר עם המארגנת ולא היה "המארח" של מחנה האימונים, ולכן – אין הוא נושא באחריות לגבי ביטחונם של משתתפי מחנה האימונים.

89. אף טענה זו מוקשית. מהראיות עולה כי ההזמנה של מחנה האימונים (נ/16), הייתה בין המארגנת לבין גב' הדס מנור (להלן: "מנור"), מטעם "אכסניית הספורטאים כפר בלום" (אשר אף גורם זה, שמהותו אינה ברורה, מבוטח מטעם ביטוח חקלאי באותן פוליסות ביטוח שאליהן נדרש בהמשך). התכתובות לגבי מחנה האימונים הינן על נייר מכתבים אשר נושא את הכותרת "אכסניית כפר בלום", אם כי רשום בטופס ההזמנה כי ככל שהתשלום מתבצע בהמחאה יש לרשום אותה לפקודת "נופש פעיל". העדים מטעם המארגנת העידו כי עובר להתקשרות הם היו בקשר עם אדם בשם אמיתי וכי את פניהם בעת הגעתם למלון קיבלה מנור (עמ' 45, שורה 28, עמ' 65 שורות 20). מנהלת הבריכה נדרשה אף היא לנושא זה בעדותה והסבירה כי הגעת הקבוצה למחנה האימונים תואמה מולה כמנהלת הבריכה, באמצעות מנור מטעם המלון (עמ' 65, שורה 23 - עמ' 66, שורה 5). לגבי התשלום, הסבירה מנהלת הבריכה כי הקבלה שהוצאה למארגנת לגבי מחנה האימונים הינה קבלה על שם "נופש פעיל", אך לדבריה התשלום הועבר בסופו של דבר למלון (עמ' 66, שורה 8) והיא אף העידה כי "נופש פעיל זה חלק מכפר בלום" (עמ' 64, שורות 8-9).

90. לשיטתי, "הערבוב" בין כפר בלום לבין שאר הגורמים בכל נוגע להזמנת מחנה האימונים, אף אם אינו מכוון, פועל לחובת כל הגורמים המעורבים – כאשר עסקינן בבחינת החבות כלפי מי שניזוק במהלך האירוח. המלון וכפר בלום כשלו בהוכחת הנתונים העובדתיים הקשורים "בחלוקת העבודה" בינם לבין עצמם וביניהם לבין "נופש פעיל" או "אכסניית הספורטאים", בכל הנוגע להזמנת הקבוצה למחנה האימונים, קבלתה, מתן ההסברים לגבי הפעילות בבריכה וכו' – ולכן יש לראות את שניהם כאחראים. לא הוצגו מסמכים בהקשר זה, לא הוסבר מי היא "אכסניית הספורטאים", מנור לא זומנה למתן עדות, לא הוכח דבר לגבי שגרת "קליטת" קבוצות שמתארחות בבריכה וכו' – וחוסר ראייתי זה פועל בנסיבות לחובת כפר בלום והמלון, ולא לחובת התובעים. כלומר, שעל בסיס הראיות שכן הוצגו – התובעים הרימו את הנטל להראות שגם כפר בלום וגם המלון אחראיים לשלום משתתפי מחנה האימונים שהוזמנו לקיים את פעילותם בבריכה, שניהם אחראיים לקליטת הקבוצה ומתן ההנחיות לגבי הפעילות (או יותר נכון – אי מתן הנחיות במקרה שלנו), ובנסיבות של המקרה הנוכחי, הנטל עבר לשכם כפר בלום ו/או המלון להוכחת ההיפך – והם לא עשו כן.

91. בכל מקרה, האמור מצטרף לקביעות מעלה לגבי אחריות כפר בלום בהיותו בעל הבריכה, מחזיק הבריכה על פי התקנות, והמעסיק של המציל ומנהלת הבריכה – ולכן, אין צורך להוסיף עוד לגבי נושא זה. שכן, כך או כך, קמה אחריות מצד כפר בלום לתאונה, יש לדחות את הניסיון להתנער מהאחריות בשל קיומם של "נופש פעיל" או "אכסניית הספורטאים" - ונשוב מעתה לכנות את כפר בלום והמבטחת שלו "הקיבוץ" בהמשך פסק הדין.

    אחריות המארגנת –

92. המארגנת הייתה אחראית על הארגון של מחנה האימונים ועל השלום המשתתפים באופן כללי, אחראית על ההנחיות שניתנו למשתתפים, אחראית על ההתנהלות של המדריכה ואחראית לבחירת המלון והבריכה לקיום המחנה. מצאתי כי יש לראות גם בה אחראית לתאונה.

93. ראשית, המארגנת בחרה לקיים את מחנה האימונים בבריכה שבה הופרו התקנות וננקטה מדיניות רשלנית ברורה לגבי קפיצות למים. המארגנת טוענת מצד אחד כי אם הייתה יודעת שבבריכה לא שומרים על התקנות – היא לא הייתה מגיעה לבריכה, ומצד שני טענה כי אם הייתה יודעת שאסור לבצע קפיצות ראש בבריכה – היא לא הייתה מגיעה לאימון בבריכה (עדות מנהל המארגנת, עמ' 65, שורות 25-27, שכן חייבים "לקפוץ ראש" במסגרת האימונים). טענות אלו סותרות במובן מסוים, ובכל מקרה – נזכור כי הקפיצות בהן עסקינן לא היו במסגרת אימון. יתכן, ובבריכה שאסור לקפוץ בה בכלל, גם לא בתחילת מסלול שחיה – אין טעם בקיום מחנה אימונים, אלא שלא בכך העניין. העניין הוא בכך שיש אחריות למארגנת בכל הנוגע לכך שהיא הביאה את כל משתתפי מחנה האימונים למקום בו מותר היה לקפוץ ללא כל הפרעה.

94. שנית, המארגנת אחראית לשלום חניכיה והייתה צריכה לאסור עליהם את הקפיצות, גם ללא קשר למדיניות שבבריכה. המארגנת טוענת כי אם הייתה מקבלת מידע לגבי כך שהקפיצות אסורות, הייתה דואגת לאסור על החניכים את הקפיצות (עדות המדריכה, עמ' 78, שורות 21-23). טענה זו אינה מתיישבת בדיוק עם הטענות שאליהן התייחסתי בסעיף הקודם, אך אף אם היא נכונה – המארגנת הייתה צריכה לקבוע כללים לגבי איסור קפיצות כגון אלו שביצע התובע ללא תלות בקבלת מידע זה או אחר מהמלון או הקיבוץ. היה על נציגי המארגנת לקיים תדריכים ולהסביר לנערים ולנערות המשתתפים במחנה האימונים מה הם כללי הבטיחות, מה הן הסכנות הקיימות בכל הנוגע לקפיצה לבריכה, הגם שהמדובר ב"שחיינים ותיקים", ולו בשל שהמדובר בנערים ונערות קטינים – ואף אם במסגרת האימונים נציגי המארגנת היו יכולים לאשר קפיצות בתחילתו של מקצה, אזי שהיה עליהם להבהיר למשתתפים שחל איסור גורף לבצע כל קפיצה אחרת שלא במסגרת האימון ושלא בפיקוח מי מהמדריכים או המצילים. בהקשר זה לא למותר לציין כי הוכח שאחרי האירוע המארגנת גיבשה נהלי התנהגות ברורים וכתובים ומנהל המארגנת העיד בהגינותו כי לאחר האירוע שינתה המארגנת את ההנחיות, ועתה הם מקפידים לאסור על קפיצות בכל סיטואציה שהיא וכי הם מתירים להיכנס למים "רק עם הרגליים" ומספרים למשתתפים במחנות האימונים על המקרה המצער של התובע כלקח לעתיד לבוא (עמ' 67, שורות 8-13; וראו אף את נהלי הבטיחות החדשים אשר הוציאה המארגנת ואשר עליהם היא מחתימה את ההורים והחניכים במחנות האימונים לאחר האירוע (נ/9)).

95. שלישית, יש לראות במארגנת כאחראית גם בשל כך שלא דאגה שהתובע יצא מהמים לאחר סיום האימון ולא מנעה את הקפיצה השנייה (ואף את הראשונה). המארגנת העלתה עוד טענה ולפיה היות והאירוע התרחש לאחר שעות האימון אזי שאין לראות בה כאחראית להתרחשויות. טענה זו בוודאי שלא ניתן לקבל שכן האירוע התרחש בשעות אחה"צ, בעת שהתכוננו המשתתפים במחנה האימונים לאירוע הסיום, הם היו ביחד עם המדריכים בשטח הבריכה ובנסיבות אלו לא "פגה" האחריות של המארגנת לביטחונם של הקטינים. מנהל המארגנת העיד כי ב-10 עד 15 הדקות האחרונות של הפעילות, המדריכה התירה לילדים לשחק בכדור בבריכה, שלא כחלק מהאימון (עמ' 64, שורות 32-37), ואז – המדריכה התקדמה לכיוון המלתחות, ולא ראתה מה עושים הילדים שנותרו מאחור, ובכללם התובע – שביצע את הקפיצות. המדריכה לא העידה לגבי כך שניתנה האפשרות לשחק בכדור במים, וטענה כי היא אמרה לכל המשתתפים לצאת מהמים. אלא שהיא מסכימה שלאחר שאמרה למשתתפים לצאת מהמים, היא החלה ללכת למלתחות ולא ווידאה שאכן כל הילדים יצאו מהמים, והראייה היא שהיא בכלל לא ראתה את הקפיצה הראשונה ולא את השנייה. בכך יש כדי ללמד על רשלנות מצד המארגנת, שלא דאגה שהילדים מבצעים את מה שהיא בעצמה סברה שמן הראוי שיבצעו.

    אחריות המלון -

96. כפי שצוין, המלון קיבל לידיו את תפעול הבריכה החל בשנת 2000, כך לפי העדויות בעל-פה, אם כי לא הוצגו כל מסמכים לגבי התקשרות חוזית או אחרת בין הקיבוץ לבין המלון בהקשר זה. מנהלת הבריכה העידה כי המלון היה הגורם האחראי על בטיחות המתרחצים בבריכה ואף הסבירה כי הייתה כפופה למנכ"ל המלון, למרות שהיא עובדת של הקיבוץ (עמ' 8, שורות 16-18, עמ' 59, שורות 20-21). לגבי היחסים שבין הקיבוץ לבין המלון - בסעיפים 6-8 לתצהיר של מנהלת הבריכה, מתוארת סיטואציה ולפיה מדובר באחריות משותפת בין הקיבוץ לבין המלון, כאשר המלון הוא "חלק מהעסקים של הקיבוץ" וכאשר המלון אחראי "לתפעול השוטף של הבריכה, לרבות עמידה בתקנים, קביעת שעות פעילות הבריכה, דיווח לקיבוץ ...", ואזכיר שוב כי לא הוצג מסמך חוזי או אחר המלמד על חלוקת האחריות בין הקיבוץ לבין המלון לגבי התפעול והאחריות לבריכה, או בכלל. עוד עולה מתצהירה של מנהלת הבריכה, אשר הוגש מטעם המלון, כי המציל היה עובד של הקיבוץ אך היה בפיקוח שלה ובאחריותה (סעיף 20 לתצהירה).

97. משכך, המלון הינו מפעיל הבריכה וכבר בכתב ההגנה שהוגש מטעם המלון קיימת הודאה בכך שהמלון לקח חלק פעיל ומרכזי בתפעול בריכת השחייה (סעיף 6 לכתב ההגנה). המלון אף הוא נחשב כ"מחזיק הבריכה" על פי התקנות, נחשב כמפעיל הבריכה (בזיקה לפס"ד בעניין וקנין) וכפי שיפורט עוד בהמשך - פוליסת הביטוח שהוצאה בהתייחס למלון, לבקשת המלון (נספח ז' להודעה שנשלחה מטעם המארגנת כלפי המלון) מציינת כי בריכת השחייה מהווה חלק בלתי נפרד ממתקני המלון (ובהתאם, בפוליסה שהוצאה מטעם המלון מכוסה הפעילות שבבריכה).

98. הצדדים חלוקים לגבי השאלה מי משלם את ההוצאות הכרוכות בניהול השוטף של הבריכה, מי משלם ישירות לספקים ומי "מחזיר" למי את התשלומים, או חלקם, ובאיזה אופן, מי שילם עבור השלטים שהוקנו בבריכה לאחר התאונה, מי גובה את דמי הכניסה מהמבקרים בבריכה וכו'. לטעמי, מחלוקות אלו אינן רלבנטיות, במיוחד שעה שהמלון והקיבוץ נמנעו מהצגת מסמכים לגבי ההתקשרות בין הקיבוץ לבין המלון. כך, שאף אחד משני הצדדים לא הוכיח כיצד מתבצעת ההתחשבנות, וממילא – אין לכך כל חשיבות לגבי קביעת האחריות של שני הצדדים לבטיחות המתרחצים בבריכה, כולל המלון.

99. לכן, יש לראות גם במלון כאחראי למחדלים המתוארים מעלה הקשורים לשילוט, להפעלת הבריכה, למציל ולמנהלת הבריכה.

    סיכום לגבי חבות כל הנתבעים -

100. מהאמור עד כה עולה כי יש לראות בשלושת הנתבעים כאחראיים לתאונה – הקיבוץ, המארגנת והמלון, כאשר מסקנה זו סומכת בחלקה על אחריותם המשותפת לאותו מחדל, ובחלקה על אחריות מי מהם למחדל אשר רובץ רק לפתחו.

101. לגבי חלוקת האחריות בין הנתבעים השונים – הקיבוץ והמלון טענו באופן כללי כי אין לראות בהם כאחראיים, ולמצער – כאחראיים בשיעור נמוך ביותר. המארגנת טוענת בסיכומיה (סעיף 41) כי יש להשוות את מעמדה למעמד של ההורים של התובע בכל הנוגע לשמירה על בטחונו, ומפנה לפסיקה לגבי מקרים בהם הוטלה על הורים (או דודים או מבוגר אחראי אחר) אחריות בשיעור של 15% או 20% וטוענת כי לכל היותר זהו שיעור אחריותה.

102. לשיטתי יש להשית על כל אחד מהגורמים הרלבנטיים 1/3 מהאחריות בנסיבות של המקרה הקונקרטי. האחריות הרובצת על שכם הקיבוץ והמלון כבדה יותר בכל הנוגע לאי קיומן של התקנות, לרבות בשל היעדר שילוט מתאים, היעדר סימון מתאים, העדר הנחיות לבאי הבריכה לגבי "המותר והאסור", והכשרתו החסרה של המציל. מנגד, אחריותה של המארגנת כבדה יותר בכל הנוגע להתנהלות של התובע וחבריו ברגעים הקריטיים של התאונה, בכל הנוגע לאי מניעת הקפיצה למים לאחר שהסתיים האימון, אי הקפדה על כך שלא תהא פעילות במים בשעה שבה כל המשתתפים כבר אמורים ללכת לתאי ההלבשה, שעה שהמציל אולי סבור שהפעילות הסתיימה, לגבי הקפיצה הראשונה – וקל וחומר השנייה.

103. לכן, בהיבט הנזיקי מצאתי לחלק את האחריות בחלקים שווים בין הגורמים האחראיים, כך שכל אחד נושא באחריות כדי שליש – 1/3 (33.3%), וראו באשר לחלוקת האחריות בין מעוולים משותפים, לדוגמא את ע"א 71/18הרשות הפלסטינית נ' יורשי המנוחה בן שלום ז"ל (10.03.2021), פסקה 145, לאמור:

     "חלוקת האחריות הנזיקית בין מעוולים היא עניין המסור לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית, נוכח התרשמותה הישירה מחומר הראיות, ממידת אשמתם המוסרית של המעוולים ומתרומתם להתגבשות הנזקים הנדונים. ... (ע"א 7130/01‏ סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נ' תנעמי, פ"ד נח(1) 1, 22 (2003); ע"א 7436/12 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' ב.י.מ חברה לבניה בע"מ, פסקה 36 (6.7.2017))".

     אשם תורם –

104. הקיבוץ בסיכומיו מבקש לייחס לתובע אשם תורם (עמ' 20, סעיפים 1-7) בשיעור של 50% לפחות. המארגנת מפנה לכך שבעניין וקנין הושת אשם תורם בשיעור של 33% ובעניין קיבוץ אפיקים – 20%, ומציעה לקבוע כי על התובע יוטל אשם תורם בשיעור של 1/3. התובעים טוענים כי אין מקום להטיל אשם תורם על התובע, בהיותו קטין אשר הקפיד לקיים את הוראות הממונים עליו ובשעה שהרשלנות מטעם הנתבעים כה חמורה וכוללת הפרות של חובות חקוקות.

105. בעת התאונה, התובע, בן 15.5, כבר היה שחיין מנוסה, השתתף בתחרויות ואימוני שחיה מזה כמה שנים, ובמסגרת אותם אימונים ותחרויות – גם קפץ לבריכות השונות בתחילת מקצי שחיה, כולל קפיצות שבהן הראש נכנס למים תחילה. התובע בעדותו אף אישר כי הוא יודע "מאיפה הוא יכול לקפוץ ומאיפה לא" (עמ' 62, שורות 7-9). הקפיצות בהן עסקינן היו אחרי שהאימון הסתיים, כאשר החניכים היו בדרכם למלתחות, וכאשר התובע לא ידע להסביר מדוע בשלב זה הוא קפץ למים (עמ' 64). המדריכה העידה כי היא נתנה הוראה שלא להיכנס למים אחרי שהאימון הסתיים, וכדבריה: "נתתי הוראה שלא להיכנס – אז זה לא להיכנס" (עמ' 73, שורה 7). היא אמנם לא בדקה שהוראתה בוצעה, ולמרות שאמרה למשתתפים שלא להיכנס למים, לא הקפידה לוודא שהם לא נכנסים למים והלכה למלתחות בעצמה, אבל עדותה לגבי האמירה כשלעצמה – לא נסתרה. לכך יש לצרף את עדות מנהל המארגנת לפיה המדובר בקבוצת מתאמנים איכותית, עם משמעת, וללא בעיות התנהגות (עמ' 56, שורות 22-25).

106. במצב דברים זה, שוכנעתי להטיל על התובע אשם תורם, אך בשיעור נמוך.

107. מחד גיסא, המדובר בקטין שהיה בן 15.5 שנים בלבד בעת האירוע, נער ממושמע וזהיר, שאינו נוטה לסיכונים מיותרים, אשר לא קיבל כל הנחיה או הדרכה מטעם המבוגרים האחראים עליו בסמוך לפני הקפיצה, קל וחומר, שעה שלא העירו לו לאחר הקפיצה הראשונה. התובע העיד לגבי המיקום שאליו קפץ כי אף אחד לא אמר לו שאסור לקפוץ בכלל, ובטח שלא הוסבר לו איפה מותר ואיפה אסור לקפוץ בבריכה הספציפית, וכפי שהעיד "קפצתי למרכז הבריכה למקום שלא חשבתי שיהיה מסוכן" (עמ' 65, שורה 27) ובהמשך: "מבחינתי, מים רדודים זה המים שיש ממש בהתחלה של הבריכה, איפה שאני קפצתי במרכז הבריכה לא חשבתי שזה מים רדודים ולא העליתי על דעתי שיש איזה סיכון" (עמ' 67, שורות 3-5). לכך יש להוסיף כי כאשר עסקינן בקטינים, הפסיקה נוטה שלא להטיל עליהם רשלנות תורמת, בשל ההכרה בכך שמערך השיקולים שלהם שונה והיכולת שלהם לבצע איזונים ולהעריך סיכונים - אינה מגובשת ואינה בשלה, בהשוואה למבוגרים. הפסיקה נקטה במבחן המשלב בין מימד אובייקטיבי – סבירות, לבין תכונות ונטיות סובייקטיביות טיפוסיות של קטינים, כגון: כושר שיפוט מוגבל, היעדר ניסיון חיים, פזיזות, שובבות ונכונות והתפתות להתנסות במצבים אסורים ומסוכנים. על כן, נבחנת מידת הזהירות בה חב קטין כלפי עצמו מול התנהגות קטין סביר "ממוצע" בגילו.

108. הטלת אחריות תורמת על קטינים מתחייבת שעה שהוכח כי הפרו בבירור הוראות חד משמעיות שקיבלו לגבי איסורים ומגבלות, ואף במקרים בהם הקטין הוזהר, יש לבחון אם הקטין הבין את מהות האזהרה ואת חומרת הסיכון. במקרה הנוכחי, לא הייתה כל אזהרה מפני הקפיצה, לא בעל-פה ולא באמצעות שילוט, ולכן – אין להחמיר עם התובע, למרות שהוא בילה שעות רבות בבריכות אלו ואחרות במסגרת אימוניו.

109. כדוגמא למקרים בהם נקבע שלא להשית על הקטין אשם תורם – ניתן לפנות לע"א 2061/90 מרצלי נ' מדינת ישראל, משרד החינוך והתרבות, פ"ד מז(1) 802 (1993). שם נדונה תאונה במהלך טיול של בית-ספר תיכון לבנות. הנפגעת, קפצה מהטיולית ארצה, טבעת שהייתה על אצבעה הסתבכה בזיז שבלט מדופן הטיולית, ובעת קפיצתה מהטיולית נתלשה האצבע ונעקרה עד לשורש כף היד. נקבע כי גם קטין חייב לשמור על ביטחונו הוא, ובחודלו עשוי הוא להתחייב באשם תורם, אך היות ושם רשלנות המורות הייתה הסיבה המכרעת לתאונה, לא הושת אשם תורם על הקטינה.

110. בהקשר זה עוד אומר שיש אף טעם של ממש בעמדת התובעים בסיכומיהם לפיה כל עוד עמדת הנתבעים השונים הייתה שאין כל פסול בביצוע הקפיצה כפי שהייתה וכי אין כל פסול בקפיצות בכלל, כולל קפיצות ראש, בכל אזורי הבריכה - אזי שלא ניתן במקביל להעלות טענה לאשם תורם מצד התובע. כלומר, שאם המציל, מנהלת הבריכה, מנהל המארגנת והמדריכה בחרו להציג גרסה ולפיה אין סכנה בביצוע הקפיצה (גם אם בשלב מסוים גרסה זו השתנתה מעט) – בגירים אלו ואנשי מקצוע אלו אינם יכולים לטעון שהיה סיכון בקפיצה, ושדווקא התובע, הקטין, היה צריך להימנע מאותו סיכון באופן שמטיל עליו אשם תורם.

111. מאידך גיסא, בחינת הפסיקה, לרבות הפסיקה שאליה מפנים הנתבעים, מלמדת כי אין לפטור כליל את התובע מאשם תורם לכך שלמרות שידע שיש סכנה בקפיצת ראש, ולמרות שסבר כי ניתן לקפוץ "ראש" במקום שאותו הוא מתאר כ"אמצע הבריכה", הוא לא בדק אם הוא קופץ במים עמוקים, לא הסביר בעדותו מה חשב לגבי "הקן האדום" והאם ביקש לקפוץ "בצד העמוק" של הקו האדום", לא הסביר מדוע קפץ במקום שבו גובה המים הוא רק 1.10 מטר, ולא התמודד עם טענת המדריכה לפיה היא הורתה לחניכים לצאת מהמים ולמרות זאת הוא קפץ למים פעמיים (וחשוב להדגיש כי התובעים מסכימים שהמדריכה הורתה לכל הילדים לצאת מהמים וללכת למקלחות, ולמרות זאת התובע ביצע את שתי הקפיצות - סעיף 31 לסיכומי התשובה מטעמם).

112. בפס"ד בעניין וקנין, נקבע כי המבחן בעניין זה הוא מבחנו של "הנער הסביר", ונקבע שם כי נער רגיל בגילו של המערער שם, בן 15, בעל תבונה וידע רגילים, היה חש בסכנה הטמונה בקפיצת ראש למים רדודים, תוך הקדמת ריצה לקפיצה. שם המדובר היה במים בעומק של 80 ס"מ בלבד, ללא שילוט האוסר על הקפיצה - והאשם התורם היה בשיעור של 33%. בעניין קיבוץ אפיקים הנפגע היה בן 13.5, ביצע קפיצות ראש למי הבריכה במקום שבו עומק המים היה 1.35 מ' עד 1.40 מ' (כלומר במקום עמוק יותר מאשר במקום בו קפץ התובע כאן), הוא ראה שגם אחרים קפצו למים מאותו מקום (הגם שקפיצה "שטוחה יותר"), ונקבע כי יש לייחס לו אשם תורם בשיעור של 20%. בע"א 61/89 מדינת ישראל נ' שלום אייגר (קטין), פ"ד מה(1) 580 (1990)‏‏ - המדובר היה בילדים בני 9.5 שמצאו טיל לאו גנוב על גג בניין משותף, הם היו מודעים לכך שמדובר באמצעי לחימה, אביו של אחד מהם הזהיר אותם לבל ייגעו באמצעי הלחימה, הם הבטיחו לו שלא יגעו באמל"ח – אך חזרו למקום, נגעו בטיל, הוא התפוצץ, וכתוצאה מכך נקטעה רגלו השמאלית של אחד מהילדים. בית המשפט קבע כי יש לבחון את תרומת רשלנותו של ילד לפי מבחן הכולל התחשבות בכושר השיפוט המוגבל של ילד (ולאחר דיון בשאלה אם יש לבחון את רמת הזהירות הנדרשת מקטין סביר ממוצע בגילו של הניזוק, או את אמת הזהירות הנדרשת מקטין סביר בעל רמת התפתחות כמו זו של הניזוק), נקבע כי באותו מקרה יושת אשם תורם של 20%. גם בע"א 6111/03 בנימין שרוגו נ' בית הספר כנסת יהודה (21.11.2005) דובר בשלושה נערים בני 14, אשר יצאו משטח בית-הספר בו למדו במהלך הפסקה והחלו לשחק במוט, אשר נגע בחוטי חשמל חשופים והילדים התחשמלו. נקבע כי "הקטין אינו מחזיק ב"אותם מנגנוני-הגנה, מנגנוני-בקרה ומנגנוני שיקול-דעת שבגיר מחזיק בהם, ובדרך הדברים הרגילה ניתן לצפות כי עלול הוא להיפגע בידי גורם חיצוני או להביא נזק על עצמו ועל זולתו, בין במעשה בין במחדל" – והושת אשם תורם בשיעור של 15%, וראו אף את ע"א 7008/09 עבד אל רחים נ' עבד אל קאדר (07.09.2010) שם הוחלט להטיל אשם תורם בשיעור של 15% על קטין בן 16.5 אשר נתלה על משקוף שער קט-רגל שקרס וגרם לפציעתו. בת"א (מחוזי חיפה) 458/96 פינסקי אדוארד נ' עוזרי ישראל (09.08.1999)‏‏ התברר עניינו של קטין בכיתה י"ב, אשר עלה למגלשה שהוצבה בצמוד לבריכת שחיה, גלש למים שהיו בעומר של 1.10 מ', פניו וראשו מובילים כלפי מטה ורגליו מאחור, נפגע בראשו ובעמוד השדרה שלו, והפך להיות משותק בארבע גפיו ובית המשפט השית עליו אשם תורם של 20%.

113. לשיטתי, האשם של הנתבעים במקרה זה בולט וחמור, הוא דומיננטי בכל הנוגע להתרחשות התאונה, והדגש הוא כי אשמם של הנתבעים משלב כמה מחדלים בהיבטים שונים – היעדר מדיניות לגבי איסור קפיצות, ולחלופין - היעדר אכיפה של מדיניות מוצהרת, היעדר הנחיות והדרכה למשתתפי מחנה האימונים, היעדר שילוט בכלל ולמצער – היעדר שילוט ברור, אי מניעת הקפיצה הראשונה, ובוודאי שהשנייה, הן מטעם המציל והן מטעם המדריכה ועוד. בהתאם, המקרה "חמור יותר" מבחינת הנתבעים יחסית למקרים שמתוארים בפסקי הדין מעלה, ומשקלה של רשלנותם רב יותר. לכן, אין להשית על התובע אשם תורם בגבולות שנקבעו בפסקי דין אלו, ועם זאת, יש לראותו כמי שתרם בשיעור מתון לתאונה, ולכן יקבע אשם תורם בשיעור של 10%.

     הכיסוי הביטוחי –

114. חברת כלל - חבותה הנזיקית של המארגנת מבוטחת בחברת כלל (מוצג נ/4), בפוליסה אשר גבול הכיסוי הנקוב בה הינו כ-4 מיליון ₪ – ולגבי כך אין מחלוקת. היות ואין טענות לגבי כפל ביטוח או החרגה מהפוליסה וכו' - אין צורך בהמשך הדיון.

115. חברת הכשרה - הכיסוי הביטוחי של המלון הינו בפוליסת צד ג' בהכשרה, אשר כוללת את בריכת השחייה, כאשר גבול הביטוח הינו עד 15 מיליון ₪. המלון טוען כי אין חבות מכוח הפוליסה, היות ואין אחריות נזיקית למלון, אלא שכפי שנקבע מעלה, יש להטיל אחריות גם על המלון, ולכן קמה חבות מכוח הפוליסה של הכשרה.

116. חברת ביטוח חקלאי – הקימה שלוש פוליסות רלבנטיות, כדלקמן:

     • פוליסת אחריות מקצועית, כאשר עיסוק המבוטח מוגדר כ-"מצילי בריכת שחייה" וגבול הכיסוי עד 4 מיליון ₪ (פוליסה 10108002/17 - נספח ה' למוצג נ/15, נ/3) (להלן: "פוליסת המציל");

     • פוליסה על שם קיבוץ כפר בלום כאשר שם המבוטח הינו "קיבוץ כפר בלום ו/או נורית תמיר ו/או עובד תמיר" (פוליסה 10108003/17), כאשר העיסוק הוגדר כ"מפעילי בריכות שחייה" וגבול הכיסוי עד 1.2 מיליון ₪ (להלן: "פוליסת מנהלת הבריכה");

     • פוליסת צד ג' על שם הקיבוץ אשר נועדה לכסות את הפעילות המסחרית של הקיבוץ הכוללת "הפעלת 18 חדרים עממיים – אכסניה לספורטאים" (פוליסה 10108001/18) וכאשר גבול הכיסוי הינו עד 15 מיליון ₪ (להלן: "פוליסת צד ג'").

117. הקיבוץ טען כי הפוליסות של ביטוח חקלאי אינן מכסות את האירוע, שכן אין לייחס אחריות למציל או למנהלת הבריכה, ולגבי פוליסת צד ג' – היות ויש להבחין בין כפר בלום כקיבוץ לבין נופש פעיל לבין אגש"ח, וכי ממילא אין כל אחריות שרובצת על הקיבוץ (עמ' 24-26 לסיכומי הקיבוץ). היות ומצאתי כי יש להטיל על הקיבוץ אחריות, בשל אחריותו להתנהלות המציל, בשל אחריותו להתנהלות מנהלת הבריכה, בהיותו הבעלים של הבריכה ובשל הסיבות הנוספות המפורטות בחלק הקודם של פסק הדין – ברי כי יש תחולה לשלוש הפוליסות המתוארות מעלה, כולל פוליסת צד ג'.

118. טענה נוספת של הקיבוץ הייתה כי בפוליסת צד ג', מצוין כי היא מתייחסת להפעלת "האכסניה לספורטאים", ולשיטת הקיבוץ – הכוונה היא רק לכיסוי ביטוחי לגבי המבנים של האכסניה בהיבט הבינוי (סעיף 43 לסיכומים), כלומר – למקרה בו נגרם נזק עקב אירוע הקשור לחדרים או למבנה. לא מצאתי כי יש כל בסיס לטענה פרשנית זו.

119. עוד טענה שעולה מטעם הקיבוץ הינה שככל שתושת אחריות בשל התנהלות המציל ו/או מנהלת הבריכה, הרי שהיא מוגבלת לסכום שנקוב בפוליסת המציל ובפוליסת מנהלת הבריכה (4 מיליון ₪ או 1.2 מיליון ₪, בהתאמה). יתכן ואכן שתי פוליסות אלו מוגבלות בסכום כאמור, אך האחריות הכוללת המושתת על הקיבוץ אינה מבחינה בין החלק שיש להשית על הקיבוץ בשל התנהלות המציל, במובחן מהחלק שיש להשית עליו בשל התנהלות מנהלת הבריכה, במובחן מהאחריות הרובצת על הקיבוץ בשל שאר מעשיו ומחדליו. היות ושלוש הפוליסות ממילא של אותה חברת ביטוח, אין צורך שבית המשפט יבצע "תת-חלוקה" של האחריות בין הגורמים השונים שמקימים יחדיו את האחריות של הקיבוץ, וממילא לא הועלו טענות מטעם הקיבוץ בהקשר זה.

120. טענות לגבי כפל ביטוח – המלון טוען כי ככל שתושת עליו אחריות, הרי שהיא גם מכוסה בפוליסת צד ג' של ביטוח חקלאי מטעם הקיבוץ, ולכן - קיים כפל ביטוח בין הפוליסה של הכשרה לבין הפוליסה של ביטוח חקלאי ובהתאם לסעיף 59 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981, יש לקבוע כי החבות של שתי חברות הביטוח תהא באופן יחסי התואם את היחס שבין גבולות הכיסוי על פי שתי הפוליסות. הקיבוץ טוען כי אחריות המלון, ככל שקיימת, מכוסה רק על ידי חברת הביטוח של המלון, הכשרה, וכי פוליסת צד ג' של ביטוח חקלאי אינה מכסה את פעילות המלון, שכן היא מחריגה את "הפעלת מלון פסטורל" (סעיף 38 לסיכומי הקיבוץ). המלון משיב לטענה זו וטוען כי החרגת "הפעלת מלון פסטורל" אינה ברורה, כי הסעיף לוקה בחוסר בהירות ולכן, החריג לא חל (עמ' 19-18 לסיכומי המלון, סעיפים 4-10).

121. במחלוקת זו אני מעדיפה את עמדת הקיבוץ לגבי כך שפוליסת צד ג' של ביטוח חקלאי אינה מכסה את האחריות של המלון לאירוע בו עסקינן. כל אחד משני הנתבעים, הקיבוץ והמלון, אחראי כשלעצמו לאירוע כפי שכבר פורט מעלה, ואין צורך לחזור על הדברים, אלא שבכל הנוגע לפרשנות הפוליסות, אי אפשר להתעלם מכך שההחרגה של הפעלת המלון ברורה. המלון טוען כי ההחרגה הינה רק של "הפעלת המלון" אך לא של "הפעלת הבריכה", וכי יש לעשות הפרדה בין הפעילות של המלון לבין הפעילות של הבריכה, היות והבריכה אינה חלק מהמלון ומשמשת את כל חברי הקיבוץ.

     אי אפשר לומר שאפשרות פרשנית זו אינה קיימת, אך המלון כשל בהוכחת הנתונים אשר בבסיס טענה זו. האחראיים על הפעילות של המלון והפעילות של הבריכה הותירו עמימות מכוונת לגבי היחסים ביניהם, לא הוגשו כל ראיות לגבי היחסים החוזיים בין הקיבוץ לבין המלון, לא העידו עדים שיכולים להסביר בדיוק מהי האבחנה בין "הפעלת המלון" לבין "הפעלת הבריכה", לא העידו הגורמים מטעם הקיבוץ או המלון אשר אמונים על הכיסוי הביטוחי אשר יוכלו להסביר מה הייתה הכוונה במועד שבו הוקמו הפוליסות, לא הוגשו ראיות חיתומיות (בכלל או לגבי הכוונה שמאחורי ההחרגה של "הפעלת מלון פסטורל"), ומעבר לכך - הטענות הועלו רק בסיכומים, ללא שהוגדרו מראש באופן ברור בכתבי הטענות.

     במצב דברים זה, לא אוכל לקבל את עמדת המלון לגבי הפרשנות המצמצמת של החריג. משמע, שיש לתת תוקף לסעיף בפוליסת צד ג' של ביטוח חקלאי המחריג את פעילות המלון, ואין לומר שקיים כפל ביטוח כפי שטוען המלון.

     סיכום הדיון בשאלת האחריות –

122. הינה כי כן, עמדתי עד כה היא כי יש להשית אחריות לגבי התאונה על שכם הקיבוץ, המארגנת והמלון – בחלקים שווים, כי יש להטיל אשם תורם על התובע בשיעור של 10%, וכי קיים כיסוי ביטוחי לקיבוץ, המארגנת והמלון מצד חברות הביטוח השונות, ללא כפלי ביטוח. נעבור עתה לחלק השני של הדיון בתביעת התובעים, בנוגע לשאלת הנזק, ובסוף נדון בתביעות המל"ל ומכבי.

     שאלת הנזק –

123. בנוגע לשיעור הנזק – עמדת כל הנתבעים הייתה אחידה, כאשר את עיקר הטיעונים פרט המלון בסיכומיו, המארגנת הצטרפה לטיעון והתייחסה לחלק קטן מהנושאים, והקיבוץ אימץ את הטיעון של שאר הצדדים. לכן, בפרק הדן בשיעור הנזק כל הנתבעים יחדיו יכונו "הנתבעים".

     הנכות הרפואית –

124. אין פערים של ממש בין הקביעה של המומחים השונים בכל הנוגע לנכות הרפואית והמגבלות בתפקודו של התובע. המומחים מסכימים כי עקב השבר של החוליה הצווארי 5C שנגרם לתובע - מדובר בשיתוק של ארבעת הגפיים באופן העולה כדי טטרפלגיה C5 צד ימין ו-C6 צד שמאל. התובע מוגדר כסיעודי, רתוק לכיסא גלגלים, אינו שולט על סוגריו, זקוק לעזרה בכל תפקודי היום יום, לרבות רחצה, לבישה והאכלה, ונוהג באמצעות רכב מותאם. ברי אם כך כי המדובר בנכות בשיעור של 100% בהיבט הרפואי ובהיבט של תפקודי היום-יום.

     קיצור תוחלת חיים –

125. למרבה הצער, נכותו של התובע כרוכה בסיבוכים שכיחים, חלקם מסכני חיים, כגון זיהומים אפשריים וכו'. פרופ' זליג, המומחה השיקומי מטעם התביעה, העריך את קיצור תוחלת החיים בכ-10% עד 15% (עמ' 4 לחוות הדעת). ד"ר שפיר, המומחה השיקומי מטעם ההגנה, העריך כי המדובר בכ-20% (עמ' 6 לחוות הדעת).

     אין ספק כי המדובר בפגיעה משמעותית אשר תביא לקיצור תוחלת החיים של התובע, ומנגד יש לראות כי הטיפול שמקבל התובע מיטבי, הוא מלווה על ידי שני הוריו אשר אינם חוסכים דבר מטיפולו, מלווה בטיפול של צד ג', נעזר במיטב המכשור הרפואי, העזרים והתרופות, ולכן במחלוקת שבין המומחים, מן הראוי לקחת בחשבון קיצור בשיעור של 15%.

126. התובע, יליד 14.11.2002, בן 19 וחצי לערך כיום. לפי נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה תוחלת חייו הייתה אמורה להיות כ-62.3 שנים מהיום, אלמלא התאונה. הואיל והקיצור הינו בשיעור של 15%, המשמעות הינה קיצור של 15% X 62.3 = כ-9.3 שנים. משמע, שתוחלת החיים תהא 62.3 פחות 9.3 = 53 שנים בלבד (במקום 62.3) מהיום, כלומר - עד גיל 72 במעוגל.

     הפסדי השתכרות – שיעור הגריעה מיכולת ההשתכרות -

127. לטענת התובעים, התובע אמנם לא איבד את יכולותיו הקוגנטיביות, אך איבד לחלוטין את פוטנציאל ההשתכרות שלו, הוא אינו יכול לעסוק בכל עבודה מפרנסת בשכר בשוק העבודה החופשי, וזאת למרות שהוא סיים בהצלחה את לימודיו, וזאת לאחר שכל בני המשפחה ונציגי בית הספר התגייסו על מנת לסייע לו לצלוח את הבחינות ואת השלמת המטלות. לטענת התובעים יש לבצע את החישובים על בסיס גריעה בשיעור של 100%, אגב ציון פסיקה במקרים דומים. התובעים מפנים לחוות הדעת של המומחה השיקומי מטעם התביעה לגבי היקף המגבלות, ואף למומחה השיקומי מטעם ההגנה, אשר קובע כי התובע איבד את יכולתו לעבודה בשוק העבודה החופשי (עמ' 6). עוד טוענים התובעים בסיכומי התשובה שלהם (סעיף 61) כי אם נקבל את עמדת הנתבעים לפיה התובע כן יוכל לעבוד באופן חלקי, יהא צורך לפסוק לו הוצאות נוספות בגין נסיעות, עזרת צד ג' עודפת הקשורה בליווי שלו לעבודה וכו', מעבר להוצאות שאליהן נתייחס בהמשך, ולמעשה טענתם היא כי בשל מגבלותיו של התובע, ההוצאות הכרוכות בעבודה "יתקזזו" למול כל משכורת אפשרית שהתובע יוכל לקבל.

128. הנתבעים טוענים מנגד כי למרות מגבלותיו, התובע סיים בגרויות בהצטיינות, במגמת תכנות (עדות אב התובע, עמ' 43 ועדות התובע בעמ' 66), הוא עושה שימוש במחשב, בטלפון נייד ובטאבלט (עמ' 60, שורות 20-21), ואף נוהג בעצמו ברכב מותאם. לטענתם, גם במומו, התובע אינו נטול יכולת השתכרות לחלוטין, במיוחד שעה שקיימות כיום דרכים רבות להתפרנס באמצעות שימוש במחשב בלבד, תוך הפנייה לפסיקה שבה נקבע לגבי נכים עם מגבלות דומות, כי שיעור הגריעה מיכולת ההשתכרות הינה 80% או 85%.

129. בע"א 1249/04רבאח נ' רבאח (08.11.2006), נקבע כי:

     "כעניין שבעיקרון סבורני, שככל הניתן אין להעמיד אדם בחזקת מי שאינו יכול לעבוד כל עיקר, אלא כשהנסיבות ברורות וחדות; פרפלג במקרים רבים הוא אדם המשתכר ככל אדם אחר. אין לראות את המערער דנא כשבר כלי חלילה; רואה אני כחיוני וכעניין ממדרגה ראשונה, שבית המשפט יימנע ככלל מהטבעת חותם של אי כשירות גמורה לעבודה על אדם, פרט – כאמור – למקרים שבהם אין מנוס מכך".

     אמירה זו, טעם רב לה, שכן מבחינה נפשית, וכל עוד עסקינן בנפגעים שלא נפגעו מבחינה קוגנטיבית, יש לבחון בקפידה אם "להטביע לגביהם חותם" לפיו אין להם כל "ערך" בשוק העבודה.

     עם זאת, שוכנעתי כי המקרה הנוכחי הינו אחד מהמקרים בהם "אין מנוס" אלא לקבוע ששיעור הגריעה מההשתכרות הינו 100%, וזאת למרות יכולותיו הקוגנטיביות המרשימות של התובע, ומבלי לפגוע – כך אני מקווה – במוטיבציה שלו ללמוד, להתפתח ולמצוא עיסוקים.

     (ויוער כי במקרה של רבאח המצוטט מעלה, הוא נפגע רק ברגליו ולא בידיו, והמומחית השיקומית מטעם בית המשפט קבעה כי הנפגע מסוגל לעבוד בישיבה במשרה חלקית בתנאים מותאמים, בשונה מעניינינו).

130. באשר לפסיקה – אפנה למקרים הבאים אשר אף בהם נקבע כי יש לחשב את ההפסדים על בסיס גריעה של 100% מיכולת ההשתכרות:

     ע"א 3375/99אקסלרד נ' צור-שמיר חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נד(4) 450 (2000) (להלן: "עניין אקסלרד"), שם דובר במי שסבל מקוודרופלגיה מלאה ספסטית, ובדומה לתובע כאן נותר משותק בכל ארבע גפיו וללא שליטה על סוגריו;

     ע"א 1164/02קרנית נ' פלוני(04.08.2005), שם הנפגע סובל משיתוק מלא מגובה הפטמות ומטה, מאובדן תחושה בשתי הגפיים התחתונות, לוקה בבעיות שווי משקל ואינו מסוגל לשבת ללא תמיכה, אי שליטה על הסוגרים וכאבים קשים בגופו, אם כי יכולותיו השכליות והקוגניטיביות לא נפגעו, ונקבע כי שיעור הגריעה הינו 100% למרות יכולות מסוימות של תנועה בידיו;

     ע"א 10842/02ביטוח חקלאי נ' פלונית (20.09.2006), אף שם נקבעה גריעה בשיעור של 100% לגבי תובעת שנותרה עם שיתוק מלא ספסטי של הגפיים התחתונות, כאשר הכוח של שרירי הגפיים העליוניים ירוד, וקיימת אי שליטה על הסוגרים, כמו גם צורך לצינתורים במהלך היום, וזאת למרות שבעזרת בני-משפחתה, הנפגעת עשתה מאמצים כבירים לחזור למסלול חיים רגיל לאחר התאונה, סיימה את לימודיה בבית הספר והמשיכה בלימודים אקדמיים – תחילה במסלול דו-חוגי של מחשב וספרות אנגלית ולאחר שנה, במסלול חד-חוגי של ספרות אנגלית. נקבע כי כל אלה "משפרים וישפרו את איכות חייה וימלאו אותם תוכן ועניין, אך לא יהיה בהם מימד של השתכרות", אף אם באופן מזדמן תצליח הנפגעת להשתכר מעבודה כמתרגמת וספק אם יהיה לה מקור הכנסה קבוע שניתן לכימות וחישוב במועד פסק-הדין.

131. באשר לפסיקה שאליה מפנים הנתבעים, שם נקבעה כי שיעור הגריעה מיכולת ההשתכרות נמוך מאשר 100%, מצאתי כי נסיבות המקרים שם שונות.

     כך לדוגמא, בע"א 3751/17המאגר הישראלי לביטוח רכב (הפול) נ' פלוני (08.08.2019), הנכות הרפואית המשוקללת עמדה על 91% ולא על 100%, ואף הוכח כי למרות הפגיעה, התובע מצליח לתפקד, גם אם חלקית, בעבודה מוגנת בהיקף של מספר שעות ובצורה סדירה ועקבית.

     בע"א 4767/13המאגר הישראלי לביטוחי רכב נ' שובבו נתן(25.11.2013) הנפגע נותר משותק בפלג גופו התחתון עם ספסטיות ניכרת, חולשה והפרעה בתחושה בידיים בעיקר בצד ימין, הוא ישוב בכיסא גלגלים, נזקק לצנתורים בגין אי שליטה על הסוגרים ונכותו הצמיתה הרפואית עומדת על 100%, ויחד עם זאת, בית המשפט מצא כי המשיב מסוגל לעבוד בישיבה בהיקף של חצי משרה, כפי שגם עלה מחוות דעתה ומחקירתה הנגדית של המומחית השיקומית שמונתה על ידי בית המשפט וכפי שעלה מדו"ח חוקר פרטי לפיו הנפגע עובד בביתו כמנהל תחום שיווק וקשרי לקוחות בחברה העוסקת בבנייה וקידום אתרים באינטרנט;

     בע"א 5745/09ב.א נ' א.י(14.07.2011) נקבע כי הנכות הרפואית הינה בשיעור של 100% בשל שהתובעת משותקת בגפיה התחתונים עם פרפלגיה מלאה, ידה הימנית פגועה, אין לה שליטה על הסוגרים, והיא נזקקת לצנתור בשכיבה, ולמרות זאת הגריעה מכושר ההשתכרות נקבעה לכדי שיעור שנמוך מ-100% אך היה זה לאור עדותו של המומחה השיקומי של בית המשפט לפיה הנפגעת יכולה להשתלב בעבודות שונות, שכן ידיה מתפקדות ללא קושי.

132. לכן, המשך החישוב יהא לגבי גריעה בשיעור של 100% מיכולת ההשתכרות.

     בסיס השכר -

133. התובעים מעמידים את אבדן השכר החודשי בהתאם לשכר הממוצע במשק ובזיקה לחוק השכר הממוצע במשק (הוראות נגיף הקורונה החדש), התשפ"א-2020, על סך של 10,650 ₪. הנתבעים מסכימים כי המקובל הוא לבצע את החישוב על בסיס השכר הממוצע במשק, אך טוענים כי ישנם קולות בפסיקה המצדדים במעבר להסתמכות על השכר החציוני במשק, מפנים לפסיקה בה החישוב התבסס על השכר החציוני, ומבקשים לעשות כן במקרה זה. עוד מבקשים הנתבעים לקחת בחשבון כי במשך 5 השנים שמיד לאחר גיל 21, יש לקחת בחשבון את שכר המינימום היות ובמצב דברים רגיל, לאחר השחרור מצה"ל לוקח פרק זמן מסוים לרכוש השכלה או הכשרה מקצועית ובתקופה זו, גם ללא התאונה – לא ניתן היה לצפות מהתובע להשתכר כדי השכר הממוצע במשק (או אף השכר החציוני).

134. כפי שנקבע ברע"א 4093/19פלוני נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ, פסקה 5 (16.07.2019): מושכלות יסוד הן כי "הפסד השתכרותו של קטין שנפגע בטרם כניסתו למעגל העבודה ובטרם החל לכתוב את סיפור חייו, יחושב בהתאם להנחה כי אלמלא הנזק היה משתכר כשיעור השכר הממוצע במשק, אלא אם קיימות ראיות ממשיות לסתור חזקה זו". לכן, יש לדחות את הטענה לגבי השכר החציוני, במיוחד נוכח נתוניו המרשימים של התובע, והחישוב יתבסס על 10,650 ₪.

135. לגבי האפשרות כי מיד בסמוך לאחר השחרור – לו היה התובע מתגייס לצה"ל – המשכורת הייתה נמוכה יותר, דומני כי הגם שיש אפשרות שכך היה קורה, כללי הפיצוי המקובלים אינם מאבחנים בין רמות שונות של שכר לגבי תקופות אכשרה מקצועית אפשרית לעת חישוב פיצוי לעתיד בנוגע לקטינים או לנפגעים במצבו של התובע.

     חישוב הפסדי השכר -

136. תקופה I - גיל 18 עד 21 - נוכח הנתונים מעלה, ההפסדים הינם הבאים: הצדדים מסכימים כי לגבי התקופה שמגיל 18 ועד גיל 21, הצפי היה שהתובע ישרת בצה"ל והחישוב המקובל מתבסס על 70% (וראו כי שני הצדדים מפנים לע"א 1972/03בוני שרון נ' נטליה רקובה, פסקה 8 (11.10.2005) ובנוסף, ראו את ע"א 4403/15 המאגר הישראלי לביטוחי רכב ("הפול") נ' עידו אהל, פסקה 6 (01.05.2016)).

     התובע, יליד 2002 והינו בן כ-19 וחצי היום, כך שמחצית מהתקופה לערך הינה לעבר (ולגביה נוסיף הפרשי הצמדה וריבית) ומחצית מהתקופה לערך הינה לעתיד ומחייבת התייחסות למקדם היוון. התובעים חישבו את ההפסד בסך של 149,000 לעבר + 173,000 ₪ לעתיד עד גיל 21, משמע – 322,000 ₪. הנתבעים חישבו את ההפסד בסך 95,000 ₪ + 121,000 ₪ = 216,000 ₪. החישוב הראוי, לאור הקביעות מעלה (70% לגבי תקופת השירות הצבאי המשוערת, 100% הפסד, והשכר הממוצע במשק) הינו: מגיל 18 עד היום - 19 חודשים X 10,650 X 70% = 142,000, ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית ממחצית התקופה = 147,000 ₪; מהיום עד גיל 21 - 17 חודשים X 10,650 X 70% = 127,000 (וראו כי מקדם ההיוון זניח).

137. תקופה II - גיל 21 עד 67 – לפי חישוב התובעים - מתבקש פיצוי בסך של 3,004,000 ₪ בקירוב. לפי חישוב הנתבעים – המדובר בסכום של 896,000 ₪ לערך. לשיטתי, החישוב ההולם הוא הבא: 10,650 ₪ X 100% (הפסד) X מקדם היוון "רגיל" (300) X מקדם היוון כפול (0.95) = 3,035,000 ₪ במעוגל.

138. תנאים סוציאליים – לסך הפסדי השכר (147,000 + 127,000 + 3,035,000 = 3,309,000 ₪), יש להוסיף הפסד תנאים סוציאליים נלווים בשיעור של 12.5% = 414,000 ₪ לערך.

139. מכאן, שסך ההפסד לגבי אובדן השכר הינו 3,309,000+414,000 = 3,449,000 ₪.

     עזרת צד ג' –

140. הצדדים הגיעו להסדר דיוני לגבי כך שהמומחים השיקומיים לא ייחקרו והצדדים יוכלו להעלות את הטיעונים במסגרת סיכומיהם.

141. עמדת התובעים לגבי העתיד - התובעים טוענים כי התובע נזקק ויזדקק לעזרה של מטפל צמוד במשך 24 שעות ביממה וכי כך הם פני הדברים נכון לעכשיו ואין ספק כי יהא צורך בכך גם לעתיד לבוא וכאשר הם מבססים את טיעוניהם על חוות הדעת הרפואיות ועל עדותו של התובע לגבי כך שהוא רואה את עצמו מתגורר ביחידת דיור עצמאית בעתיד.

142. לשיטת התובעים יש ליישם במקרה הזה לכל הפחות את הפסיקה הנוהגת לרבות ההלכה שבעניין אקסלרד. לשיטתם, במקרים קשים כגון זה, כאשר נדרשת עזרה בכל פעולות היום יום, נדרש בדרך כלל עובד זר אשר יתגורר יחד עם התובע ויסייע לו גם בעת שהוא יוצא מהבית; ובמקביל, על מנת לאפשר לאותו עובד זר חופשות ומנוחות כמתחייב על פי החוק ועל פי ההיגיון הבריא, יש צורך ב"תגבור" של עובד ישראלי באותן שעות אשר בהן העובד הזר נעדר. התובעים טוענים כי הלכת אקסלרד התייחסה לתובע אשר היה בן 17 במועד פסק הדין והנתונים שלגביו דומים עד מאד לנתונים לגבי התובע, כך שהסכום המינימלי לפסיקת הפיצוי בפריט זה צריך להיות בהתאם להלכת אקסלרד אשר עומדת כיום על סך של 16,500 ₪ לכל הפחות, וכי יש לסטות מעלה מעט מהלכת אקסלרד בשל המשקל העודף של התובע.

143. התובעים מפנים לכך כי משקלו של התובע הוא 120 ק"ג נכון להיום והדבר יוצר קושי מיוחד בכל הנוגע לטיפול בו. שני ההורים העידו כי בשל המשקל, האמא אינה יכולה לטפל בו לבד, למרות שעשתה זאת בעבר (עמ' 49, שורות 18-20) ואף התובע התייחס לנושא זה בסעיף 49 לתצהירו. התביעה טוענת כי סוגית המשקל בעלת השלכה ישירה על היכולת של העובד הזר לבצע את כל המטלות לבד ועל הצורך להסתייע בעובד נוסף למשך פרקי זמן משמעותיים (כלומר סיוע במקביל ללא קשר לחופשות שלהן זכאי העובד הזר). התובעים אף מפנים מפנה בהקשר זה לפסיקה שדנה באפשרות לסטות למעלה מהפיצוי על פי הלכת אקסלרד ואף מפנים לחוות הדעת (ת/17), שם נקבע כי עלויות עזרת צד ג' המשלבת עובד זר ומטפל ישראלי מסתכמת בעלות חודשית כוללת בסך של כ-24,790 ₪ לחודש.

144. אשר על כן התובעים סבורים כי מן הראוי להעמיד את הטיפול לעתיד על סך של 20,000 ₪ מהיום ועד הגיעו של התובע לגיל 72, בסך של 6,365,000 ₪ בקירוב.

145. עמדת התובעים לגבי העבר – התובעים מפנים לכך כי התובע אושפז בבית חולים רמב"ם ולאחר מכן בתל השומר מיום התאונה 20.5.2018 ועד 30.1.2019. לאחר השחרור מבית החולים המשיך התובע בתהליכי שיקום בתל השומר במסגרת "אשפוז יום", בתחילה 3 פעמים בשבוע, לאחר מכן פעמיים בשבוע וזאת עד סיום השיקום ביום 25.8.2019. שני ההורים גרושים, ובתקופה זו התגורר התובע לסירוגין בבית האם ולאחר מכן בבית האב. בדירתו של האב בוצעה התאמת דיור על מנת לאפשר את הסדרי הראייה האמורים. לאחר שהתובע חזר לביתו, החל מינואר 2019, מועסק עובד זר ושני ההורים חולקים יחד עמו את המשימות הכרוכות בטיפול בתובע. שני ההורים הצהירו לגבי כך, נחקרו לגבי האמור ועדותם לא נסתרה. התובעים טוענים, כי אין להסתפק לגבי העבר בהשבת הכספים ששולמו לעובד הזר וכי יש לפסוק פיצוי בזיקה להלכת אקסלרד גם לעבר נוכח העובדה ששני ההורים שימשו כמטפלים סיעודיים במקביל לעובד הזר.

146. לכן, מתבקש פיצוי לגבי התקופה שבה שהה התובע בבית החולים (20.5.2018 עד 31.1.2019) בשיעור של 2/3 מהסכום של 13,500 ₪ (כאשר סכום זה מגלם את כל ההוצאות אשר נדרשו מטעם שני ההורים במהלך תקופת האשפוז) וזאת בסכום כולל של 98,000 ₪ לערך ולאחר ינואר 2019 ועד היום לפי 20,000 ₪ לחודש, משמע 520,000 ₪ נוספים. כך, מתבקש לגבי עזרת ג' בעבר, סכום כולל של כ-618,000 ₪.

147. עמדת הנתבעים לגבי העתיד - הנתבעים טוענים כי עד היום התובע נעזר בעובד זר בודד ואין כל ראיות לצורך להזדקק לעובד נוסף. נטען כי אין בחוות הדעת של מומחי השיקום המלצה להסתייע ביותר ממטפל אחד ואף אין המלצה להסתייע במטפל ישראלי ולא במטפל זר, כך שאין לקבל את עמדת התובע כי יש קושי בתקשורת עם עובד שאינו ישראלי מבחינת השפה, שכן לבטח ניתן לאתר עובד זר שעמו אפשר לתקשר בצורה סבירה. עוד נטען הפסיקה הכירה במקרים רבים בהם החישוב מבוסס על עלויות בסכומים הנמוכים משמעותית מהלכת אקסלרד (סעיף 4ה' לסיכומי המלון בעמ' 27-28), וכי במקרה הנוכחי - על פי הנתונים שמסרה אמו של התובע בעדותה, העלות הכוללת של שכר העובד הזר הינה כ-8,400 ₪ לחודש (וראו את הנתונים שבסעיף 4א' בעמ' 26 לסיכומי המלון, וההפניה למוצג נ/24). הנתבעים אף מפנים לחוות דעת מטעמם שם קיימת הערכה של עלויות עובד זר בסך של כ-7,090 ₪ לחודש בגין משכורת ובצירוף הוצאות נילוות נוספות, בסך של כ-8,000 ₪ לחודש (סעיף 4ג' לסיכומי המלון, בעמ' 27). עוד נטען כי הפגיעה של התובע פחותה מהפגיעה של הנפגע בעניין אקסלרד, ולכן יש לסטות מטה מהסכומים אשר נפסקו בהלכת אקסלרד.

148. משכך, מוצע לבצע את החישוב לעתיד על בסיס של 8,000 ₪, כך שהפיצוי הינו בסך 2,473,000 ₪ עד גיל 69 (בהתאם לעמדת הנתבעים באשר לתוחלת החיים).

149. עמדת הנתבעים לגבי העבר - הנתבעים טוענים כי יש לפסוק פיצוי לגבי 38 חודשים, בהתייחס לעלות של 8,000 ₪ לחודש = 304,000 ₪ בגין העסקת העובד הזר. לגבי העזרה של בני המשפחה – הנתבעים סבורים כי הפיצוי הסביר הינו בשיעור של 1,500 ₪ לכל היותר למשך תקופת האשפוז של 7 חודשים, כך שהמדובר בסכום נוסף של 10,500 ₪ לערך.

150. עמדתי היא שהפיצוי יהא בסכומים הבאים, לגבי שלוש תקופות שונות:

     ממועד התאונה (מאי 2018) עד תחילת העסקת העובד הזר (ינואר 2019) - כל עוד התובע היה מאושפז – בסך של 5,000 ₪ בחודש (בערכם נכון להיום), שכן התובע אמנם היה באשפוז מלא וטופל על ידי הצוות במוסד האשפוז, אך שני ההורים שהו לידו במשך שעות רבות, לא מצאתי כי שהייה זו אינה עולה בקנה אחד עם חובת הקטנת הנזק וההורים זכאים לפיצוי בגין תקופה זו, שכן העניקו עזרה החורגת מהעזרה המקובלת. החישוב יהא אם כך: 7 X 5,000 = 35,000 ₪.

     מתחילת העסקתו של העובד הזר ועד היום (42 חודשים לערך) – הפיצוי יהא בסך של 10,000 ₪ לחודש (בערכם נכון להיום). העלויות הכרוכות בעובד הזר היו כ-8,000 ₪ לחודש, אך יש להוסיף לכך עזרה מצד שני ההורים, במועדים בהם היה צורך לכך, בסמוך לאחר השחרור מהאשפוז ותוך כדי ההסתגלות למצבו של התובע ושגרת חייו יחד עם העובד הזר, משמע שהסכום הינו: 42 X 10,000 = 420,000 ₪.

     לעתיד – במחלוקת שבין הצדדים לגבי יישומה של הלכת אקסלרד, ובאשר לאפשרות לסטות ממנה למעלה או למטה, שוכנעתי כי יש ליישם את ההלכה כפי שנעשה ברוב המקרים וכי הנתונים במקרה זה אינם מצדיקים סטייה מההלכה, לא כלפי מעלה (בשל משקל עודף או בשל שני עובדים "במקביל") ולא כלפי מטה (בשל שיתכן ועד כה שולם לעובד הזר סכום נמוך יותר, שכן הטיפול היום מתבצע בסיוע של ההורים, בדירות השונות של ההורים, ואילו התובע מבקש לגור לבד ומתכנן לעשות כן), וראו אף את ההערה בע"א 1197/20פלוני נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב (הפול), פסקה 7 (16.11.2021(. עוד אעיר לגבי התוכניות של התובע, כי נקודת המוצא לחישוב היא כי התובע יתגורר בבית, כפי שהוא העיד שבכוונתו לעשות, ולא במוסד (ע"א 6978/96 עמר נ' קופת חולים הכללית, פ"ד נה(1) 920, 925 (1999); ע"א 1952/11 אבו אלהווא נ' עיריית ירושלים, פסקה 7 (6.11.2012); ע"א 2124/12שירותי בריאות כללית נ' פלונית, פסקה 29 (30.10.2014)).

     לפיכך, הפיצוי יהא עד גיל 72 (למשך 53 שנים), בסך 16,500 ₪ בחודש = 16,500 ₪ X מקדם ההיוון המתאים (318) = 5,247,000 .

     סך הפיצוי לגבי עזרת צד ג' = 35,000+420,000+5,247,000 = 5,702,000 ₪.

     ניידות –

151. המומחה השיקומי מטעם התביעה קבע כי התובע זקוק למכונית מרווחת וממוזגת המותאמת למצבו בהתאם להמלצת המכון לבטיחות בדרכים (עמ' 4). גם המומחה השיקומי מטעם ההגנה התייחס לנושא ולכך שקמה זכאות לרכב מותאם בהתאם להמלצות של ועדת הניידות של המכון הרפואי במכון לבטיחות בדרכים (עמ' 5 לחווה"ד שלו). הוועדה הרפואית להתאמת רכב שליד המרכז הרפואי לבטיחות בדרכים המליצה ואישרה לתובע לעשות שימוש ברכב הכולל אביזרי נהיגה והרמה מיוחדים אשר מחירו הינו 250,000 ₪. על פי האמור בתצהיר אם התובע, המשפחה רכשה רכב בעלות כוללת של 285,000 ₪ (וראו התייחסות לאמור גם בחוות הדעת של מומחה הרכב מטעם התביעה, סעיפים 8 ו-7). אמנם קיים פער בין האישור של המרכז הרפואי לבטיחות בדרכים (250,000 ₪) לבין העלות של הרכב שנרכש (285,000 ₪), אך אם התובע התייחסה לפער והסבירה כי נרכש רכב מרווח יותר מאשר זה שאושר בשל עודף המשקל שממנו סובל התובע וכדבריה "ההפרש היה לא כל כך גדול ורצינו רכב גדול ומרווח ל[תובע]. כמו שאתם רואים הוא ילד גדל" (עמ' 55, שורה 6). התובע עצמו נוהג ברכב, ומקבל בהתאם קצבת ניידות מהמל"ל בשיעור המקסימלי בסך של כ-7,700 ₪ בחודש.

152. התובעים מבקשים לפסוק להם את העלויות של הרכב כפי שהוצאו בפועל לעבר, ולעתיד – מבקשים פיצוי בזיקה לעלויות האחזקה, על בסיס חוות הדעת של מומחה הרכב מטעם התביעה. התובעים עותרים לפסיקת סכום גלובלי בגין ניידות, לעבר ולעתיד, בסך כולל של 1,800,000 ₪ ומפנים לפסיקה המשקפת לשיטתם את הפסיקה הנוהגת. הם אף מפנים לכך שעל פי חוות הדעת האקטואריות שהוגשו, היוון הקצבה החודשית אשר עתיד לקבל התובע בנוגע לניידות מסתכם בכ-1,814,000 ₪ (עמ' 4 לחוות הדעת של וליד דבור מיום 5.7.2020).

153. הנתבעים סבורים כי יש לפסוק לטובת התובע רק את ההוצאות העודפות מעבר להוצאות שהוא ממילא היה מוציא לטובת רכישת רכב לצרכיו הפרטיים, גם ללא התאונה. נטען כי לתובע לא היה רכב עובר לתאונה, בהיותו קטין, ויש להניח כי היה רוכש רכב שכזה בשלב כל שהוא, ולכן יש להפחית את העלויות הנדרשות ב-40%. עוד נטען כי לפי חוות הדעת של מומחה הרכב מטעם ההגנה, עלות הרכב שנרכש בניכוי פטורים ומענק רכישה הינה כ-30,000 ₪, ולגבי סוג הרכב – נטען כי הוריו של התובע בחרו לרכוש רכב שונה מאשר הרכב שעליו הומלץ, בעלות גבוהה יותר – ואין חובה לפצות את התובעים בגין עלויות עודפות שכאלו החורגות מחובתם להקטין את הנזק. לגבי עלות האבזור לנהיגה עצמית בניכוי הפטור, נטען כי לפי מומחה הרכב מטעם ההגנה, המדובר בסכום של כ-11,400 ₪ והאחזקה החודשית הינה 2,800 ₪ לערך. לשיטת הנתבעים, אם ניקח בחשבון כי גם לולא התאונה התובע היה רוכש רכב בעלויות של 50,000 עד 115,000 ₪, וכי עלות האחזקה השוטפת של הרכב הינה כ-1,540 ₪ עד 2,850 ₪ לחודש, נמצא כי הוצאות הניידות העודפות של התובע הינן בסך של 600 ₪ בחודש. עוד הודגש כי בעת שהתובע היה תלמיד בבית הספר – ההסעות מומנו על ידי העיריה. לכן, הוצע מטעם הנתבעים פיצוי כולל, גלובלי, בסך 200,000 ₪ לעבר ולעתיד.

154. כידוע - "פיצוי בגין הוצאות ניידות ואחזקת רכב ייפסק בשים לב להוצאות עודפות הנגרמות לנפגע בשל נכותו, מעבר להוצאות הסבירות שהיה מוציא במהלכם הרגיל של החיים גם אלמלא הפגיעה (ע"א 9499/07 פלאס נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פסקה ט"ו (8.12.2009)). במקרה זה, בשים לב להוצאות שכבר הוצאו, בשים לב לצורך בהחלפת הרכב בעתיד עד תום תוחלת חייו של התובע, בשים לב לאחזקה השוטפת, ומנגד – בהתחשב בהוצאות שהיה התובע מוציא באופן סביר גם לולא התאונה, אני מעמידה את הפיצוי בראש נזק זה על סכום של 650,000 ₪.

155. אמנם, תקבולי המל"ל לגבי רכיב זה גבוהות מהאמור, אך כפי שנפסק לגבי מקרה זהה, בו נפסקו פיצויים ברכיב הניידות הנמוכים מגמלת הניידות מהמל"ל – "צודקים המשיבים שיש להבחין בין עלות הפיצוי לכל רכיב לבין ניכוי המל"ל. למל"ל ישנם שיקולים משלו ואילו בית המשפט פוסק על פי הראיות שבפניו" (ע"א 5745/09ב.א נ' א.י, פסקה 10 (14.07.2011)).

     דיור –

156. המומחה השיקומי מטעם התביעה קבע כי יש לבצע התאמות דיור, לרבות בית צמוד קרקע או בית עם מעלית רחבה, התאמות בתוך הדירה בכל הנוגע לחדרי השירותים והמקלחת, כמו גם מיזוג מתאים וחדר בעבור המטפל. המומחה השיקומי מטעם ההגנה לא חלק על קביעה זו. שמאי התביעה, ברלינר, העריך את העלויות הכרוכות בהתאמת דירת המגורים לצרכיו של התובע בכ-515,000 ₪ ובגין ההתאמות שכבר בוצעו בעבר בדירת האב ההערכה הינה לגבי 121,000 ₪ לערך. שמאי ההגנה, בן ארי, העריך את ההוצאות לעתיד בכ-242,000 ₪ או 317,000 ₪ (בכפוף למיקום השכונה שבה תהיה הדירה בה יגור התובע) ועל בסיס חישובים שמציע השמאי לגבי השטח הנוסף שיידרש להוסיף מעבר לשטח "דירה רגילה" בשל צרכי התובע והעלויות הכרוכות בכך. לגבי העבר, הערכתו היא כי העלויות שכרוכות בהתאמת דירתו של האב היו בסדר גודל של כ-110,000 ₪.

157. התובעים טוענים כי לגבי דירת האב הרי שההתאמות בוצעו בהתאם להנחיות של שירותי הבריאות הכללית (סעיף 26 לתצהיר האב) ולכן יש להכיר במלוא ההוצאות בסך של 117,000 ₪. לגבי הדיור העתידי, מתבקש פיצוי בסך 500,000 ₪, כך שבסך הכל, בפריט זה מתבקש פיצוי בסך 636,000 ₪.

158. הנתבעים טוענים שלא הוכחו הצרכים שהצדיקו התאמת דיור בדירת האב, וכי המסמך שעליו מתבססים התובעים מתייחס לדירה של אם התובע ולא לדירה של אביו, למרות שחוות הדעת של שמאי התביעה הוגשה לגבי עלויות התאמת הדיור בבית האב ודרישת התובעים מתייחסת לדירת האב. עוד נטען כי בהתאם לחוות הדעת של שמאי ההגנה, העבודות שבוצעו בדירה של האב היו "מעל ומעבר" למה שנדרש לתובע. כך, מוצע פיצוי בגין התאמת דיור, לעבר ולעתיד, בסך כולל של 300,000 ₪.

159. ההלכה היא כי "יש לפצות את הניזוק רק בגין ההוצאות היתרות הכרוכות בהתאמת הדיור למצבו ונכותו" (ע"א 3590/08 המאגר הישראלי לביטוחי רכב בע"מ נ' פת, פסקה 14 (13.5.2010)), ולאחר שקילת טיעוני הצדדים ועיון בחוות הדעת של השמאים מטעם שני הצדדים – הפיצוי הראוי לשיטתי בפריט זה הינו בסך של 450,000 ₪, לעבר ולעתיד.

     טיפולים רפואיים, פרה-רפואיים ותרופות -

160. התובעים טוענים כי לא כל התרופות שלהן נזקק ויזדקק התובע כלולות בסל הבריאות ולא כל הטיפולים יינתנו לו במסגרת קופת החולים. נטען, כי הפסיקה הכירה בכך שלעתים ישנם טיפולים החורגים מהזכאות על פי האפשרי מבחינת קופת החולים לרבות בתחום הנפשי ולכן מתבקש פיצוי בסך של 750,000 ₪ (לרבות בכל הנוגע להליך של שיקום מיני וטיפול וייעוץ בתחום המין והפוריות).

161. הנתבעים טוענים כי התובע יהיה זכאי לקבל את כל הטיפולים להם יזדקק מקופת החולים, כולל טיפולי פיזיותרפיה, הידרותרפיה, טיפולים פרה-רפואיים, פסיכולוגים ושיקומיים, לרבות בתחום המיני (בהמלצת אורולוג), ללא הגבלה, לרבות במסגרת שירותי שב"ן של קופת החולים. לגבי טיפול נפשי – נטען עוד כי התובע לא נזקק עד עתה לטיפול שכזה ואין תיעוד רפואי באשר לצורך בטיפול שכזה לעתיד, מה גם שקיים טיפול נפשי במסגרת קופת החולים, וכי גם עלויות של טיפול פרטי הינן בעלות של 250-300 ₪ לטיפול. לגבי שאר הטיפולים, נטען כי אף אם יהא צורך בטיפול פרטי, העלויות הן בסך של 150-170 ₪ לטיפול פיזיותרפיה ו-170 ₪ לטיפול הידרותרפיה, כך שהסכומים הנתבעים אינם מבוססים, ומוצע פיצוי כולל בסך 350,000 ₪.

162. בע"א 6431/96 בר זאב נ' ג'ומעה, פ"ד נב(3) 557, בעמ' 571, נפסק לגבי נפגעת עם נכויות קשות דומות, כי הגם שלנפגעת חובה להקטין את נזקיה ולקבל את מירב הטיפולים מקופת החולים, אזי שכאשר מדובר בנפגעת שתזדקק לטיפולים בהיקף נרחב, למשך שנים רבות בעתיד – "במשך תקופה כה ארוכה ייתכנו מקרים והזדמנויות שבהם תימנע ממנה, מסיבה זו או אחרת, האפשרות לקבל טיפול במסגרת קופת החולים, והדבר עלול להיות כרוך מבחינתה בהוצאות". במקרה הנוכחי, התובע קיבל ומקבל ממכבי טיפולים בהיקף משמעותי – ולכך עוד נתייחס בהמשך עת נדון בתביעה של מכבי. עם זאת, יש להעניק פיצוי לגבי טיפולים שחורגים מהזכאות בקופת החולים וסבורני כי יש בסיס לטענת התובעים כי יהא צורך לקבל טיפולים משלימים שאינן כלולים בטיפולים שמוענקים מטעמה של קופת החולים. עם זאת, המדובר בהשלמות מועטות, והפיצוי בפריט זה יהא סמוך לרף המוצע מטעם הנתבעים, בסך של 400,000 ₪.

     הוצאות נוספות בגין ציוד שיקומי לעבר ולעתיד, פדים וטיטולים, כביסה ובלאי ביגוד –

163. התובעים עותרים לפיצוי כולל בסך של כ-700,000 ₪, הכולל כ-300,000 ₪ בגין רכישת ציוד לעבר ולעתיד; 200,000 ₪ בגין פדים וטיטולים ו-100,000 ₪ נוספים בכל הנוגע לכביסה, ייבוש, מיזוג אוויר ומחשב.

164. הנתבעים טוענים כי לגבי העבר – לפי התצהיר של האם ההוצאות היו בסך של 40,000 ₪, והאב הצהיר שנרכשה מיטה בעלות של כ-18,000 ₪, אך לא ברור מדוע היה צורך לרכוש עוד מיטה כשאר כבר נרכשו שתיים בעבר. מעבר לכך, הנתבעים סבורים כי הסכום הראוי הינו 250,000 ₪.

165. לגבי רכיב זה, אבצע הערכה גלובלית - ואני מעמידה את הפיצוי על סך 400,000 ₪.

     נזק לא ממוני –

166. התובעים מפנים לפסיקה ומבקשים פיצוי בסך של 1,500,000 ₪ בראש נזק זה. הנתבעים מפנים לפסיקה נוספת וטוענים כי הפיצוי ההולם הינו בסך של 350,000 ₪.

167. הערכה הכאב והסבל שהינם מנת חלקו של התובע קשה עד מאוד. עדותו של התובע בבית המשפט הייתה מרגשת, ותיאוריו את שגרת חייו ומגבלותיו, כמו גם את תחושותיו עקב האירוע מלמדים על היקף הנזק הלא ממוני שנגרם לו. סבורני, ותוך השוואה למקרים דומים, כי מן הראוי לפסוק בפריט זה פיצוי בסך 800,000 ₪.

     סיכום הנזקים של התובע -

168. לאור הפריטים מעלה, סך הנזק של התובע הוא כדלקמן:

     • הפסדי שכר עד היום – 147,000 ₪

     • הפסדי שכר עד גיל 21 – 127,000 ₪

     • הפסדי שכר לעתיד – 3,035,000 ₪

     • הפסדי פנסיה והטבות סוציאליות – 414,000 ₪

     • עזרת צד ג' לעבר – 455,000 ₪

     • עזרת צד ג' לעתיד – 5,247,000 ₪

     • ניידות לעבר ולעתיד - 650,000 ₪

     • התאמת דיור לעבר ולעתיד –450,000 ₪

     • טיפולים – 400,000 ₪

     • הוצאות נוספות –400,000 ₪

     • כאב וסבל - 800,000 ₪

       ובסך הכל הנזק הינו בשיעור של 12,125,000 ₪.

       ניכויים –

169. התובעים מסכימים כי יש לנכות מהנזק את תקבולי המל"ל בהתאם לחוות דעת אקטואריות עדכניות. הנתבעים טוענים כי על פי תביעת המל"ל – יש לנכות 5,240,000 ₪ במעוגל, לאחר ניכוי האשם התורם.

     בהתאם, החישוב יהא הבא: 12,125,000 ₪ בניכוי 10% אשם תורם = 10,912,500 ₪, ובניכוי תקבולי המל"ל - 5,240,000 ₪, הסכום לתשלום הינו 5,672,500 ₪.

     תביעת אביו של התובע –

170. נטען מטעם התביעה, כי הגם שהאב אינו מי שסבל נזק גוף בהתאם להלכת אלסוחה, אזי שמן הראוי לפצותו בגין הנזק שנגרם לו כמיטיב בתקופה שבה סעד את התובע מיד לאחר התאונה ולמעשה שבת לחלוטין מכל עבודה בתקופה שבין מועד התאונה במאי 2018 ועד סוף ינואר 2019. נטען, כי מהתצהיר של האבא ומהתצהיר של השותף העסקי של האב - וכפי שעלה מהעדויות שלהם בביהמ"ש, נגרמו לאב הפסדים משמעותיים בשל היעדרותו של האב מהעבודה באותם חודשים, שכן הוא שהה בצמוד למיטת התובע בבית החולים בכל התקופה. מבוקש לפסוק פיצוי גלובאלי בסך של 400,000 ₪ המשקף את ההפסדים האמורים.

171. הנתבעים טוענים כי בסיכומי התובעים נטען כי אביו של התובע מבקש פיצוי בגין כל תקופת האשפוז בתל השומר ורמב"ם (מאי 2018 עד ינואר 2019), אך לא הוכחה היעדרותו מהעבודה בכל התקופה ואף לא שיעור ההפסד הנטען. לשיטת הנתבעים, מהתצהירים עולה כי האב היה הבעלים של חברה שרווחיה לא נפגעו וכי הטענה הינה שנפגעו רווחים של חברה אחרת שהאב ושותפו הם הבעלים שלה. עוד נטען כי הערכת ההפסדים לא נתמכה במאזנים או דו"חות שנתיים המוגשים לרשויות המס לגבי מי מהחברות, לא הוגשו דו"חות שומה של החברות או כל מסמך רשמי אחר, לא של מי מהחברות הרלבנטיות ולא דו"חות אישיים של האבא - ולכן הטענות לא הוכחו. עוד נטען כי שעות העבודה של האב, בהיותו המנהל בחברות הללו, הן שעות "גמישות", מה גם שמהות הפעילות שלו בחברות לא הוכחה במדויק, כך שלא ברור מה היה תפקידו ומה היו שעות העבודה שלו עוד טרם התאונה. לכן, אף אם האב שהה לצד מיטת התובע במהלך האשפוז, לא הוכח שזה פגע ביכולתו לעבוד, מעבר לכך שהתובע קיבל את הטיפול המיטבי בשעה שהיה באשפוז ולא היה צורך שהאב ישהה לידו בכל השעות (מה גם שהאם הייתה שם). נטען כי ככל שמבקש האב פיצוי בגין שהותו ליד הבן בבחינת עזרת צד ג', פסיקת פיצוי נוסף בגין אובדן הכנסה בתקופה זו עולה כדי כפל פיצוי.

172. לשיטתי, הנזק בפריט זה לא הוכח ברף ההוכחה הנדרש. אין חולק כי האב שהה לצד מיטת התובע באופן רציף ומשמעותי בחודשים הסמוכים לאחר התאונה, גם אם לא כל יום וגם אם לא במשך 24 שעות ביממה. אני אף מוכנה להניח כי בתקופה זו הוא נעדר מהעבודה, אף אם באופן חלקי, ובוודאי שדעתו הייתה מוסחת (בלשון המעטה). אלא שהדרישה לפיצוי בגין אובדן רווחים מחייבת הצגת בסיס ראייתי שלא קיים בתיק זה. יש עוד לראות כי בפריט לעיל הדן בפסיקת פיצוי ברכיב עזרת צד ג', נפסקו סכומים משמעותיים לעבר, לרבות פיצוי נפרד לגבי התקופה שבה היה התובע מאושפז, בשל ההכרה בכך שבתקופה זו שני ההורים העניקו לתובע עזרה שחורגת בהרבה מעבר לעזרה הסבירה מצד הורים לנער בן 15.5. לכן, הדרישה לפיצוי בפריט זה נדחית.

      

      

     סיכום נזקי התובעים -

173. לאור האמור, הסכום שיש לשלם לתובעים כפיצוי הינו 5,672,500 ₪, ונעבור עתה לדון בתביעה של שני התובעים הנוספים – המל"ל ומכבי.

     תביעת המל"ל –

174. תביעת המל"ל סומכת על סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995 ואין מחלוקת לגבי זכאותו של המל"ל להשבת הסכומים.

175. מוסכם, כי בהיותו נכה סיעודי מורכב, זכאי התובע לקבלת הקצבה המקסימלית באגף נכות כללית (בסך של כ-3,600 ₪ בחודש), קצבת שר"מ (בסך של כ-5,600 ₪ בחודש) וקצבת ניידות בהיותו "נכה נוהג" (בסך של 7,700 ₪ בחודש). על פי האמור בסעיף 8 לסיכומים שהוגשו מטעם המל"ל, סך קצבת ילד נכה ששולמה לתובע בתוספת קצבת הנכות הכללית והשר"מ ששולמו בעבר, קצבת הניידות ששולמה בעבר, התשלומים החד פעמיים ששולמו בהתייחס לניידות, קצבת הנכות הכללית המהוונת לעתיד, קצבת השר"מ המהוונת לעתיד וקצבת הניידות המהוונת לעתיד, מסתכמות כולן לסך של כ-5,240,000 ₪ במעוגל (וראו אף את תעודת עובד הציבור מטעם המל"ל, ת/27). לא הועלו כל טענות לגבי הסכומים מטעם מי מהצדדים, וראו כי גם התובעים בסיכומיהם ציינו כי לאחר שיתקבלו חוות הדעת האקטואריות ולאחר העיון בסיכומי המל"ל הם ישלימו את הטיעון, ככל שיהא צורך, במסגרת סיכומי התשובה – אך בסיכומי התשובה אין טיעון לגבי הסכומים שיש לנכות בשל תקבולי המל"ל. בשים לב לאמור, ובאין טיעון לגבי הסכומים ששולמו למל"ל ואשר אותם יש לנכות - אין צורך להידרש לחלק מהנושאים שהעלה המל"ל בסיכומיו.

176. לכן, על הנתבעים לשלם למל"ל את הסכום של 5,240,000 ₪ נכון להיום.

     תביעת מכבי -

177. תביעת מכבי מבוססת על הוראות סעיף 2 לחוק לתיקון דיני הנזיקין האזרחיים (הטבת נזקי גוף), תשכ"ד-1964 (להלן: "חוק הטבת נזקי גוף") וסעיף 22 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994 (להלן: "חוק ביטוח בריאות") בהיותה מיטיבה של נזקי התובע, כמי שהעניקה לו שירותים, טיפולים ותרופות (להלן: "השירותים") וזכאית לחזור אל המזיק ולדרוש תשלום בגין העלויות הרלבנטיות (ע"א 5557/95 סהר חברה לביטוח נ' אלחדד, פ"ד נא(2) 724 (להלן: "עניין סהר"); ע"א 7547/99 מכבי שירותי בריאות ואח' נ' דובק בע"מ, פ"ד סה(1) 144, פסקה 41, ע"א 4431/17פלוני נ' פלוני(03.10.2019)).

178. הנתבעים אינם מכחישים עקרונית את חובתם להשיב למכבי את ההוצאות שהיא הוציאה בגין שירותים הקשורים לתאונה, בכפוף לקביעה לגבי חבותם, אך טוענים ששיעור הנזק לא הוכח.

     טיעוני מכבי לגבי שיעור הנזק -

179. מכבי טוענת כי יש מקום לשפות אותה בגין ההוצאות שהיא הוציאה בכל הנוגע לטיפולים שהוענקו לתובע, ומפנה להבדל בין סכומים ששילמה לספקי שירותים חיצוניים, כגון בתי חולים ממשלתיים או בתי חולים שבבעלות שירותי בריאות כללית או בבעלות גופים ציבוריים אחרים, לבין סכומים שהיא שילמה בגין הוצאות פנימיות של מכבי עצמה, בשל שירותים שהיא העניקה ישירות לתובע על ידי רופאים, מטפלים, מכונים, מעבדות ובתי מרקחת של מכבי.

180. הראיה האחת שהוצגה מטעם מכבי הייתה תצהירו של מנהל מחלקת ההכנסות של מכבי, אשר אף העיד הגיש מטעמו מסמכים לגבי השירותים הרפואיים שניתנו לתובע, חשבונות הטיפול שהופקו בגין שירותים אלו, כמו גם מסמך המכונה "התעריף של משרד הבריאות" (להלן: "התעריף") לגבי השירותים, ואסמכתאות לכך שבוצעו מטעם מכבי תשלומים לספקים פרטיים. טענת מכבי, על בסיס עדותו והסבריו לגבי התעריף, הינה כי קיימים ארבעה "תעריפים" וכי את התביעה שלה בתיק זה היא מבססת על מה שמכונה "תעריף ב'", אשר הינו התעריף הנמוך מבין הארבעה, היות וזהו התעריף אשר מכוחו היא שילמה לבתי החולים הציבוריים (שטיפלו בתובע ודרשו את ההחזר ממכבי). הנתבעים לא העלו טענה כנגד טענה זו, לגבי תעריף ב' והיותו הנמוך מבין האפשרויות, ולכן נניח לצורך המשך הדיון כי נתון זה הוכח כדבעי.

181. עוד הגישה מכבי את תצהירה של מנהלת מחלקת הרכש, אשר העידה לגבי האופן שבו מתבצעים החיובים מטעם בתי החולים השונים, הביקורת שמתבצעת במכבי לגבי החיובים והאופן שבו מתבצע התשלום של הסכומים שאושרו, לרבות הסבר לגבי ההנחות שמכבי מקבלת מבתי החולים (להלן: "ההנחות"). בהקשר זה, העדה הסבירה כי מכבי מקבלת הנחה מבתי החולים, אשר מחושבת בדיעבד, ושיעורה תלוי בכמות המבוטחים שהיא מפנה לכל בית חולים.

182. בנוסף, הוגשו כראיות מטעם מכבי חוות דעת של שני אורתופדים מומחים, ד"ר עידו ציון וד"ר אמיר רובין, אשר עברו ובדקו את כל התיעוד הרפואי שהוגש וחיוו את דעתם כי כל השירותים שמפורטים בחשבונות קשורים לפגיעות שמהן סבל התובע עקב התאונה (להבדיל משירותים אחרים שניתנו לתובע שאינם קשורים בתאונה). יוער כבר עתה כי לא הוגשו חוות שכנגד מטעם מי מהנתבעים, שני מומחים אלו לא זומנו למתן עדות – כך שנקודת המוצא היא כי כל השירותים שאליהם מתייחסת דרישת מכבי – אכן ניתנו לתובע בקשר עם התאונה הנדונה בתיק זה.

183. על יסוד הראיות מעלה, הסעד האחד שאותו ביקשה מכבי הינו לחייב את הנתבעים לשלם לה את הסכומים שהיא שילמה לצורך הענקת השירותים לתובע. לגבי שיעורו של הסכום המדויק, יש לראות כי כתב התביעה המקורי מטעם מכבי הוגש ביום 7.4.2019 ובו מצוין כי סכום ההחזר הנתבע הינו 656,191 ₪, לגבי השירותים שניתנו בשנת התאונה 2018. בהמשך – ביום 28.2.2021 תוקן כתב התביעה של מכבי והוספו לו סכומים ששולמו במהלך שנת 2019 ושנת 2020, והתבקש תשלום בסך 911,238 ₪. בהמשך תוקן שוב סכום התביעה לכדי 1,062,374 ₪, וביום 6.1.2022 התבקש תיקון נוסף של כתב התביעה (בקשה מס' 130) באופן שסכום התביעה יועמד על סך של 1,212,778 ₪, בשל צירוף כל החיובים לגבי שנת 2021. בקשה זו נדונה בפתח ישיבת ההוכחות האחרונה, טרם נשמעו העדים מטעם מכבי, ונקבע כי ההכרעה בבקשה זו תהא חלק מפסק הדין, לאחר שהצדדים יוכלו להשלים את הטיעון.

184. סעד נוסף שלו עתרה מכבי הינו סעד הצהרתי לפיו יהא על הנתבעים לפצותה בגין שירותי הבריאות שתיתן לתובע גם בעתיד, משנת 2022 ואילך.

     עמדת הנתבעים לגבי שיעור הנזק -

185. הנתבעים טוענים כי מכבי לא הוכיחה את מהות החיובים – שכן לא הוכח שהחיובים להם היא טוענת התייחסו דווקא לתובע. נטען כי הראיות שהוגשו מטעמה של מכבי לא מאפשרות לחשב את הסכומים, היות ואין ראיות הקושרות חיובים ספציפיים לשירות ספציפי שקיבל מטופל ספציפי, כלומר - התובע. עוד נטען כי לא הוכחה שיטת החיוב ולא ברור על סמך מה מבססת מכבי את דרישת התשלום לגבי השירותים הנוספים. בנוסף, נטען כי מכבי עצמה טענה כי היא ביססה את החיובים על התעריף של משרד הבריאות, אלא שהיא גם הודתה שבפועל היא משלמת לספקים סכומים הנמוכים מהתעריף, בשל ההנחות, והיה עליה להוכיח בדיוק את שיעור ההנחות שהיא קיבלה לגבי עלות השירותים שאותם היא תובעת, אך היא לא עשתה כן. בדומה, וכנגזר מהאמור, נטען כי מכבי כלל לא הוכיחה מהם הסכומים שהיא שילמה בפועל לגבי השירותים שהיא טוענת שקשורים לתובע. לכן, הנתבעים טוענים כי לא הוכחו הסכומים הנתבעים, והם אף מתנגדים לתיקון כתב התביעה כפי שהתבקש.

186. לגבי הסעד ההצהרתי המבוקש – טוענים הנתבעים כי לא ניתן להעניק סעד שכזה.

     דיון והכרעה בתביעת מכבי –

     האם החיובים המופיעים בראיות מטעם מכבי מתייחסים לשירותים הקשורים לתובע?

187. מנהלת מחלקת הרכש בעדותה המפורטת הסבירה את הנתונים אשר במסמכים הרבים שהוגשו מטעם מכבי ובמיוחד כיצד מכבי "חילצה" מתוך מכלול החיובים החודשיים רק את החיובים שקשורים לתובע - בדרך של ביצוע חיפוש בהתאם לתעודת הזהות של התובע החל ממועד התאונה, תוך שכל חשבון מפרט את סוג הפעולה, מועד הביצוע, נותן השירות, הכמות לחיוב והתעריף. בנוסף, העדה העידה כי פעולות זהות של "חילוץ" התשלומים שמתייחסים לתובע, בוצעו לגבי כל השירותים שנכללים בתביעה של מכבי, כגון אשפוזים בבתי חולים שונים, טיפולים אמבולטוריים (ברמב"ם ובשיבא), טיפולים במרפאות של מכבי, העברה באמבולנס, הספקת אביזרים אורתופדיים מטעם חברה חיצונית בשם 'אשד אורתופדיה מתקדמת בע"מ', הספקת ציוד על ידי חברה בשם 'מדיקוויפ בע"מ', שירותים שניתנו מטעם 'אסותא' בנוגע לבדיקות CT, שירותים מטעם 'מאר' בנוגע לבדיקות אולטרסאונד, חיובים של חברת 'אור ועזר' בנוגע לבדיקות דם וביקורי בית וחיובים של חברת 'נטלי' בנוגע לביקורי רופא בביתו של התובע. העדה אף הסבירה כי נוכח היקף המטופלים חברי מכבי והיקף השירותים שניתנים לכל אחד מהם, המדובר בכמויות אדירות של נתונים, והדרך היחידה לנהל רישום ומעקב היא באמצעות המחשב – וכך גם להפיק מידע לגבי מטופל פלוני בזיקה לאירוע נקודתי, כפי שהופקו הנתונים שהוגשו כראיה מטעם מכבי, שכן אין רישום פרטני אחר לגבי כל מבוטח ומבוטח. עדותה זו והסבריה היו אמינים, סדורים, עקביים ומבוססים על הנתונים – ואני מאמצת את עדותה כמפורט מעלה.

     האם החיובים האמורים הינם בגין שירותים הקשורים לתאונה?

188. כפי שצוין בפתיח, בהקשר זה הציגה מכבי חוות דעת של שני מומחים בתחום האורתופדיה, ולא הוצגו חוות דעת סותרות והם אף לא נתבקשו להיחקר.

189. מכאן, שהמסקנה היא כי הוכח שהשירותים "שחולצו" לגבי התובע - קשורים לתאונה (ולא לטיפולים אחרים של התובע).

     האם הוכחו הסכומים שמכבי נדרשה לשלם עבור השירותים?

190. שוכנעתי כי מכבי עמדה בנטל ההוכחה ברף הנדרש במאזן ההסתברויות האזרחי והוכיחה את גובה החיובים שהיא נדרשה לשלם ואף הוכיחה כי המדובר בחיובים בשיעור מקובל. טענת מכבי כי תעריף ב' אשר עליו היא מבססת את דרישתה הוא הנמוך מבין החלופות לא נסתרה, כפי שכבר צוין מעלה, ובמצב דברים זה – הוכח כי לא רק שזהו התעריף הבסיסי שלפיו מחויבת מכבי, אלא שזהו גם תעריף ראוי ומקובל המשקף את לוח המחירים בשוק הרפואה הציבורית ומבטא בצורה הוגנת את עלויות השירותים השונים, כך שמכבי אינה דורשת סכומים מוגזמים או מופרזים. באשר לשירותים שניתנו על ידי בתי חולים ציבוריים חיצוניים, אני מאמצת את הגרסה העובדתית של מכבי לפיה כל בית חולים מעביר למכבי במדיה מגנטית את החיובים בגין השירותים הרפואיים שניתנו לחברי הקופה לגבי כל חודש (בין אם לגבי יום אשפוז ובין אם לגבי טיפולים אחרים), וכי במכבי מתבצע רישום שוטף, מעקב ובקרה בגין החיובים באמצעות תוכנת מחשב, לרבות בקרה מדגמית "אנושית" – והכל כפי שהצהירה והעידה מנהלת מחלקת הרכש. העדות של מנהלת מחלקת הרכש כאמור הייתה סדורה, אמינה ומפורטת, ובמצורף למסמכים שהוגשו כראיה מטעם מכבי ועדותו של מנהל מחלקת ההכנסות אשר הייתה אף היא מהימנה וברורה - יש כדי לבסס קביעה כי מכבי עמדה בנטל המוטל על שכמה להראות שהנתונים כפי שמופיעים במסמכים הינם אכן "נתוני אמת" (מה גם שהמדובר ברשומה מוסדית, וראו את הטיעונים בהקשר זה בסעיפים 11-13 לסיכומי מכבי).

     האם הוכחו הסכומים שמכבי שילמה בפועל עבור השירותים?

191. מקדמית, אתייחס לבקשה של מכבי לתיקון הנוסף של כתב התביעה. מצאתי כי יש להיעתר לבקשתה לתקן את התביעה כך שתשקף את הסכומים נכון לסוף שנת 2021. אמנם התיקון האחרון שהתבקש לגבי סכום התביעה התבקש אחרי שכבר החלה פרשת הבאת הראיות ובמהלך שמיעת העדים (ולמעשה הוא התבקש רק כמה ימים לפני ישיבת ההוכחות שבה העידו העדים מטעם מכבי); ואמנם יש קושי עקרוני לתקן את כתבי הטענות כאשר נמצאים אנו בשלב דיוני זה – ועם זאת, במקרה הספציפי בנסיבותיו, לא נגרם כל נזק לנתבעים בהיבט זה, שכן הטענות נותרו בדיוק אותן טענות ורק הסכומים "עודכנו" (וראו כי גם לכתב התביעה המתוקן "החדש" צורפו תצהירים של שני המומחים האורתופדיים בהם נכתב כי כל השירותים הנוספים נשוא בקשת התיקון האחרונה ניתנו לתובע בקשר עם התאונה, עד סוף 2021). משכך, אני מקבלת את הבקשה לתקן את כתב התביעה בהיבט זה וסכום התביעה המתוקן יהא 1,212,778 ₪.

192. לגופה של דרישה, מנהלת מחלקת הרכש ומנהל מחלקת ההכנסות העידו כי החיובים המפורטים בחשבונות שנשלחו למכבי לגבי השירותים שולמו בפועל. עם זאת, העדים אישרו שמכבי מקבלת הנחות, כפי שהוגדרו מעלה, עקב הסכמים שיש בינה לבין בתי חולים וספקי שירותי אחרים, ומנהלת מחלקת הרכש אף אישרה כי שיעור ההנחה הינו לעיתים בסך של כ-20%-25%. עדה זו אף הסבירה כי רק בסוף כל שנה, ולעיתים בסוף תקופה ממושכת יותר, אפשר לבצע חישוב רטרואקטיבי של שיעור ההנחה, והיא ניתנת "בדיעבד" תוך התחשבנות שוטפת. משמע, שעקרונית, יש פער בין סך החיובים (המבוססים על התעריף) לבין הסכומים ששולמו בפועל.

193. הנתבעים טוענים כי לראיות מטעם מכבי לא צורפו אסמכתאות לגבי התשלום בפועל של השירותים או קבלות לגבי התשלומים, ולכן – ובשים לב ל"הודאה" של מכבי לגבי ההנחות – יש לומר שמכבי לא הוכיחה את שיעור התשלומים שהיא שילמה בפועל. עוד נטען מטעם הנתבעות כי בהתאם לחוק התחשבנות בין בתי חולים לקופות לשנית 2021-2025 (התחשבנות בעד שירותי בריאות בבתי חולים ציבוריים כללים), תשפ"ב-2021, ניתנת למכבי הנחה ככל שהיא צורכת שירותי מעבר לתקרת צריכה שנקבעה בחוק, אך מכבי לא הוכיחה אם היא קיבלה הנחות מכוח חוק זה, וכמה, לא הציגה את ההסכמים שיש לה עם בתי החולים וספקים פרטיים – ואף חוסר זה חייב לפעול לחובתה, כך שיש לדחות את דרישתה בכלל.

194. במחלוקת זו – סבורני כי העדים מטעם מכבי, ובמיוחד מנהלת מחלקת הרכש, סיפקו הסבר לנושא ההנחות, אשר יש לאמץ במאזן ההסתברויות האזרחי ואשר לאורו יש לקבל את תביעת מכבי בחלקה העיקרי. ואבהיר. מהעדויות עולה כי מכבי אכן מקבלת הנחות בדיעבד לגבי התשלומים שהיא נדרשת לשלם לנותני השירות, כאשר קבלת ההנחה מותנית בכמה תנאים (וראו את סעיפים 20-24 לסיכומיה), אלא שלגבי השנים 2018 ו-2019, הסכומים שמכבי דורשת כבר כוללים את ההנחה המדוברת, ורק לגבי השנים 2020-2021, עוד לא ניתן לדעת אם תתקבל או שלא תקבל ההנחה (וזאת נכון למועד חקירתה של העדה בביהמ"ש), ואם תהיה הנחה – לא ניתן לדעת את שיעורה. היות והסכומים שמכבי תובעת לגבי השנים 2020-2021 הינם נמוכים יחסית לסכומים הנתבעים לגבי השנים 2018-2019 - המסקנה היא כי יש לקבל את התביעה של מכבי ברובה.

195. לכן, על הנתבעים לשלם למכבי את הסכומים הנתבעים לגבי השנים 2018-2019 בהתאם למסמכים שהוצגו מטעם מכבי, ולגבי הסכומים שמתייחסים לשנים 2020-2021, וכל עוד לא ניתן לדעת את שיעור ההנחה – יש לשלם למכבי רק 80% מהסכום שאותו היא דורשת, על יסוד העדות של מנהלת מחלקת הרכש לגבי כך שבשנים הקודמות שיעור ההנחה היה סביב 20%. חישוב הסכומים כפוף לקביעה בדבר שיעור האחריות שיש להטיל על הנתבעים, משמע – בניכוי 10% של האשם התורם שנקבע. ככל שבתוך שנה מיום פסק הדין יהא מידע מדויק יותר לגבי שיעור ההנחה שהתקבלה בפועל - יבצעו הצדדים ביניהם התחשבנות מעודכנת. אם שיעור ההנחה יהא גבוה מ-20% - תשיב מכבי לנתבעים את החלק היחסי, ואם שיעור ההנחה יהיה נמוך מ-20%, הצדדים יבצעו את החישוב המתאים והנתבעים יוסיפו וישלמו למכבי את ההפרש. ככל שמכבי לא תציג נתונים כאמור בעוד שנה – יישאר הסכום כפי שנקבע. לכל הסכומים יש להוסיף הפרשי ריבית והצמדה כחוק. אני בטוחה שהצדדים יוכלו לבצע ביניהם את החישוב המדויק, וככל שתתעורר מחלוקת – יש להגיש בקשה מתאימה.

196. בהקשר זה אפנה לת"א (שלום תל-אביב) 6901-10-14שירותי בריאות כללית נ' קופרמן (14.02.2019) שם בית המשפט דן בתביעה דומה, לחיוב מעוולים נזיקיים בהשבת סכומים ששילמה קופת החולים לניזוק. נקבע שם כי לא הוכח שיעור ההנחה המדויק שקיבלה קופת החולים, במיוחד שעה שהיו כמה וכמה ספקים שונים ולגבי כל אחד שיעור ההנחה שונה, והוכח שלגבי חלק מהשירותים ניתנה הנחה בשיעור של עד 36%. בית המשפט קבע כי במצב דברים זה, יש לקחת בחשבון הנחה בשיעור המקסימלי של 36% לגבי כל התשלומים, כך שההחזר לקופת החולים יהיה בשיעור של 64% מהסכום שהיא שילמה לספקים. ערעורים הדדים שהוגשו – נדחו (ע"א (מחוזי תל-אביב) 54722-03-19 קופרמן נ' שירותי בריאות כללית (17.2.2020)).

     הסעד ההצהרתי המבוקש -

197. בנוסף לדרישת מכבי להשבת הסכומים לגבי השנים 2018-2021, היא מבקשת שיינתן צו הצהרתי המטיל את האחריות על הנתבעים לפצותה בגין כל הוצאות עתידיות שהיא תוציא בנוגע לטיפול בתובע עקב התאונה. מכבי טוענת כי מטבע הדברים התביעה הוגשה רק לגבי שירותים שכבר ניתנו, אך יש מקום לתת סעד אשר יבהיר שעל הנתבעות לפצותה גם בגין סכומים עתידיים. הנתבעים טוענים כי אין מקום להענקת סעד הצהרתי במסגרת תביעת שיפוי, וכי על פי הוראות החוק שעליו נסמכת מכבי כמיטיבה היא יכולה רק לקבל השבה של סכומים שהיא שילמה לעבר.

198. במחלוקת זו, עמדתי כעמדת הנתבעים. הוראות חוק הטבת נזקי גוף וחוק בריאות ממלכתי אינן מאפשרות להעניק סעד הצהרתי כמבוקש, שכן הן מתייחסות להשבת הטבה לעבר בלבד. כאן, ראו עניין סהר, שם נקבע (בעמ' 752) כי בסעיף 22 לחוק הבריאות הוענקה לקופת חולים זכות לתבוע רק בגין שירותי בריאות שסיפקה בעבר, לא עומדת לה על-פי חוק זה עילה לתבוע בגין שירותי בריאות עתידיים, ובגין אלה תוכל לתבוע בעתיד, לאחר שתספקם. בדומה, ראו את ת"א (מחוזי חיפה) 28963-02-14 פלוני נ' מועצה מקומית יבניאל (13.2.2019) והערעורים על פסק הדין נדחו ע"א 2256/19+2291/19 מקורות נ' פלוני (9.12.2020)). אמנם המשמעות הינה כי יתכן ומכבי תיאלץ לנהל הליכים עתידיים למול הנתבעים, אלא שאין מנוס אלא מקביעה כאמור.

     סיכום הנזקים והחלוקה בין הנתבעים -

199. לאור כל האמור מעלה במצטבר, יש לקבל את התביעות של התובעים, של המל"ל ושל מכבי, ויש לדחות את הודעות ששלח המלון כלפי הצדדים השלישיים, כדלקמן:

     (א)הנתבעים ישלמו כולם, ביחד ולחוד, לתובעים 1-3 פיצוי בסך 5,672,000 ₪, נכון להיום. לכך יש להוסיף שכר טרחת עו"ד בסך 20% (בתוספת מע"מ). עוד יש להוסיף את ההוצאות הכרוכות בניהול המשפט, לרבות עלויות של חוות הדעת של המומחים השונים, בהתאם לטבלה שפורטה בעמ' 37 לסיכומי התובעים, בסך כולל של כ-49,000 ₪.

     (ב)חלוקת האחריות בין הנתבעים לבין עצמם תהא – 1/3 (שליש) לחובת הקיבוץ וביטוח חקלאי (נתבעים 1 ו-6), 1/3 (שליש) לחובת המארגנת וכלל (הנתבעים 2 ו-3), ו-1/3 לחובת המלון והכשרה (הנתבעים 4 ו-5).

     (ג) הנתבעים ישלמו למל"ל, התובע 4, סך של 5,240,000 ₪, נכון להיום. לכך יש להוסיף שכר טרחת עו"ד בסך 15% (בתוספת מע"מ).

     (ד) הנתבעים ישלמו למכבי, התובעת 5, את הסכומים המפורטים בסעיף 195 לעיל, על פי המנגנון המתואר שם, בתוספת שכר טרחת עו"ד בסך 15% (בתוספת מע"מ).

     (ה)כל הסכומים ישולמו בתוך 30 יום, שאם לא כן ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

      

     זכות ערעור כדין.

      

     ניתן היום, כ"ח סיוון תשפ"ב, 27 יוני 2022, בהעדר הצדדים.