פלוני נ' מאור מודיעים ישוב קהילתי של פועלי אגודת ישראל ואח'

א. דרך קרות התאונה:

אני קובע כממצא עובדתי, כי התאונה של התובע והחבלה לבוהן רגלו הימנית אירעו באופן הבא:

התובע, יליד 2001, כבן 11 בעת קרות התאונה, שב יחד עם חברו (כבן 14) אל תחום המושב (הנתבעת 1), אשר בו הם מתגוררים.

השניים המתינו לאמו של התובע (הצד השלישי), כדי שתגיע אליהם ותיקח אותם ברכבה משער המושב אל ביתם.

בעת שהשניים המתינו להגעת האם, הם החליטו לשחק עם שער המושב, המצוי בבעלות הנתבעת 1 "משחק של ילדים", באופן הבא:

שניהם עמדו על חלקו התחתון של השער, נאחזו בו, עתים לסירוגין, עתים יחדיו, כאשר השער נע על מסלולו ימינה ושמאלה ובכל פעם שהשער הגיע לקראת סגירתו, הניח אחד מהם את ידו על העינית של החיישן הקוראת את חסימת המעבר, באופן שגרם לשער להיפתח מחדש, וכך חוזר חלילה.

בשלב מסוים, עמדו השניים על השער, בעוד השער נע לפתיחתו, ימינה בכיוון עמידתם.

התובע עמד לימין חברו.

בשלב מסוים, השער נע לימינם, ובוהן רגלו של התובע נכנסה תחת אחד מגלגלי השער הממוקם בחלק התחתון, וחלק מבוהן רגלו הימנית נקטע.

אני קובע את התרחיש העובדתי דלעיל, לפי עדותם המהימנה והאמינה של התובע ושל חברו י.ה. המתיישבת עם כלל הראיות שלא נסתרה בראיות עובדתיות אחרות.

להלן תמונת תקריב של הגלגל התחתון אשר קטע את חלקה של הבוהן:

וכך העיד התובע (עמוד 2 שורה 3 והלאה):

"הגענו לשער ובדיוק ג'יפ יצא אז השער נפתח. יש לייזר שאם שמים את היד, השער במקום להיסגר הוא נפתח. אחד מאתנו אני לא זוכר, זה קרה לפני הרבה מאוד זמן, אחד מאתנו שם את היד והשער נפתח ופשוט זה היה סוג של משחק לעלות על השער ולזוז עם השער. עשינו את זה ואני המשכתי, באחד הפעמים שעליתי על השער פשוט המשכתי עם השער עד הסוף. לקראת הסוף יש גלגל מתכת שמזיז את השער והגלגל פשוט עלה לי על בוהן רגל ימין ומעך לי חלק מהבוהן".

חברו התקשר לאמו, אשר הגיעה אל המקום ואשר בסופו של דבר פינתה אותו אל בית-החולים לקבלת טיפול רפואי.

התובע הבהיר, כי הפגיעה בבוהן הייתה כאשר השער נפתח (עמוד 7 שורה 1).

הוא הבהיר, כי הוא עצמו לא ראה את הגלגל מוחץ בוהן רגלו, אלא הבין שכך היה בדיעבד (עמוד 8 שורה 16).

הוא דחה את טענת נציג הנתבעות, מזכיר היישוב, שלפיה מסר לו גרסה אחרת לקרות האירוע. הוא העיד כי הלה כלל לא שוחח עמו ואני מקבל את עדותו בעניין זה (עמוד 13 שורה 13 והלאה, עמוד 32 שורה 12 והלאה).

העיד, כי אילו היה במקום שומר "אני לא מאמין שהיינו עושים דבר כזה" (עמוד 22 שורה 10) והבהיר: "אני חושב שכשאתה ילד ואתה רואה מישהו מבוגר אתה מנסה לא לעשות דברים שאתה לא בטוח לגביהם" (עמוד 22 שורות 18 – 19).

אכן, היו פרטים שאותם לא זכר עד תום ואני מקבל את הסברו בעניין זה: "אני כן רוצה להדגיש שהייתי בן 11 ואני לא זוכר בדיוק את הפרטים...."(עמוד 30 שורה 4).

הוסיף שהייתה זו הפעם הראשונה שבה שיחק את "המשחק" הזה עם השער (עמוד 30 שורה 19).

אפנה בעניין זה מתוך חומר הראיות לצילום בוהן רגלו הימנית של התובע שם ניתן לראות את הקטיעה החלקית שלה.

אכן, התובע עצמו לא זכר במדויק את נסיבות הפציעה, במובן זה, שהוא לא יכול היה להגיד אם בעת הפציעה הוא עצמו עמד על השער יחד עם חברו, והוא לא ראה את הגלגל דורס את רגלו, אך חברו שעדותו תובא להלן השלים בעדות מהימנה ואמינה את החסר העובדתי באופן המאפשר לקבוע ממצאי עובדה בהתאם לה.

וכך העיד י.ה., בעת המקרה כבן 14.5 (עמוד 44 שורה 18) חברו של התובע אודות המקרה:

ראשית יש להעיר כי במעמד העדות ניכר היה כי הוא זוכר טוב יותר את המקרה לפרטיו.

"...יצא ג'יפ ביטחון, נפתח השער. לפני שהוא נסגר שמנו את היד על העינית. השער נפתח עוד פעם עלינו, ירדנו נסענו אתו הלוך חזור...עלינו על השער...אחרי שמתי את היד על העינית, הוא שם את היד על העינית, מי שהיה יותר קרוב לעינית. עלינו, ירדנו...עשינו את זה כמה פעמים...מה שקרה עמדנו על החלק התחתון של השער, אנחנו זזים אתו ביחד, חזרנו שמים את היד על העינית. אז...כשהשער זז הוא ירד מהשער והתחיל לצעוק, קפץ ככה...הוא לא יכל לדבר, הבנתי שכואב לו משהו, כואב לו ברגל...ראינו שהכל דם. הבנתי שנחתכה לו הרגל..." (עמוד 35 שורה 8 והלאה).

לדבריו, הייתה זו הפעם הראשונה שהם שיחקו את ה"משחק" הזה (עמוד 36 שורה 12).

הדגיש, כי בעת קרות התאונה היו שניהם על השער (עמוד 48 שורה 6) – התובע לימינו, קרוב למנועי השער והשער היה בתנועה לפתיחתו (עמוד 38 שורה 5). הדגיש שהתובע היה קרוב יותר לגלגל השער (עמוד 49 שורה 20).

הוא הסביר את מצב הדברים עובר לתאונה, על גבי התרשים הבא שנערך על גבי תמונת השער:

דווקא העובדה שהתובע וחברו מסרו עדות שאינה "תמונת ראי" זו לזו מחזקת את מהימנות ואמינות גרסתם ואני קובע כי אי התאמה זו הינה אי התאמה "בריאה", המתיישבת עם גילם, עם מיהותם וכפי שהם זכרו את האירוע במרחק הזמן.

העידה אמו של התובע (עמוד 69 שורה 21 והלאה, עמוד 73 שורה 3 והלאה):

היא הוזעקה אל המקום בידי חברו, מצאה את בנה ישוב על סלע בכניסה לישוב, בוכה, סובל מכאבים וחברו אמר לה שהתובע "קיבל מכה מהשער" (סעיף 6 לתצהירה).

היא הסיעה אותו אל ביתם, שם הבחינה בפציעתו. בנה האחר חבש את רגלו ובעלה הסיעו למרפאה.

העידה, כי היא לא הזהירה את בנה התובע מפני הסכנה הטמונה בשער (עמוד 76 שורה 17 והלאה).

העיד אביו של התובע:

אביו של התובע השלים את התמונה, שלפיה הוא פינה את התובע לקבלת הטיפול הרפואי.

אביו של התובע, שנעדר ידיעה ממקור ראשון אודות קרות האירוע, אישר כי הוא לא הזהיר את בנו שלא ישחק עם השער – הוא לא היה מודע לקיומו של "משחק" שכזה ולפיכך לא העלה על דעתו שיש להזהירו מפני סכנה שכזו (עמוד 81 שורה 12 והלאה).

ראיות מחזקות נוספות:

בתעודה הרפואית אשר נרשמה שעות ספורות לאחר המקרה (התובע התקבל בבית-החולים בתאריך 30.9.12 שעה 11:05) נרשמה תלונת התובע, כדלקמן:

נציג הנתבעת 1 מסר הודעה לנתבעת 2 ובה אישר את התרחיש הנטען וכן צוין שמו של י.ה. אשר היה עד למקרה:

עדות נציג הנתבעת 1:

איני מקבל את עדות נציג הנתבעת 1 (עמוד 94 שורה 17 והלאה) ואת האמור בתצהירו מתאריך 27.10.21, שלפיהם לאחר קרות התאונה הוא פגש את התובע והתובע מסר לו תרחיש עובדתי אחר מכפי שתיאר (סעיף 12).

איני מקבל את טענה שהתובע הגיע למקום אחר בסמוך לשער ונפגע ממנו בנסיבות אחרות.

התברר כי נציג הנתבעת 1 התיימר למסור דברים מזכרונו בעת הדיון, או לפחות במועד מסירת התצהיר (27.10.21) וזאת ביחס לשיחה נטענת עם התובע משנת 2012. הוא לא העלה את הדברים עלי כתב (עמוד 97 שורה 14 והלאה, עמוד 98 שורה 5 והלאה, עמוד 98 שורה 13: "אתה שואל אותי שאלה קשה"), וגרסתו זו לא מצאה ביטויה גם בתקופה שלאחר מכן (עמוד 99 שורה 13 והלאה), ולפיכך היא גרסה כבושה שאין להעניק לה כל אמינות או משקל.

מעבר לכך, איני מקבל את עדותו כעדות מהימנה ואמינה גם מן הנימוקים הבאים:

תחילה העיד, כי מספר ימים לאחר האירוע הוא פגש את התובע, שכזכור היה קטין כבן 11, קיבל את גרסתו והסיע אותו אל השער, כדי שהלה יצביע עבורו כיצד בדיוק התרחשה התאונה. כך גם מסר התצהירו:

לאחר מכן, שב בו מגרסתו ואישר כי לא ביצע את אותה הצבעה.

ב. המומחים:

המהנדס אריק יודלא (עדותו החל מעמוד 50 שורה 12 והלאה), אשר מסר חוות דעת מטעם התובע, בדק את השער המדובר ואישר, כי התרחיש המתואר, כפי שקבעתי בממצא דלעיל, בהחלט אפשרי והוא מתיישב עם פציעת התובע בבוהן הרגל.

ואכן, לאחר שהעד נחקר ארוכות בבית-המשפט שוכנעתי, כי התרחיש העובדתי שאותו תארו התובע וחברו אכן אפשרי מבחינת מבנה השער, דרך תנועתו ותפקודו (עמוד 69 שורה 15).

הוא הוסיף כי ניתן לנקוט באמצעי זהירות שונים שימנעו פציעה שכזו.

וכך סיכם את מסקנתו בחוות דעתו:

אכן, לא הוברר די הצורך האם קיים תקן מפורש המחייב התקנת מנגנון שימנע תאונות שכאלה, אך בין אם השער הוצב לפי התקן ובין אם לאו (ואיני נדרש לכך נוכח מסקנותיי), הרי שאילו היו מתקינים בו מנגנון שימנע מרגלו של התובע להידחק אל תוך הגלגלת היתה התאונה נמנעת.

כך, גם אילו היו מגדרים את השער, כפי שבוצע לאחר מכן, או שהיו מאיישים את עמדת השומר באדם בוגר, אשר היה ניצב קבע במקום, בהחלט הייתה נמנעת התרחשות שכזו. אכן, יש להניח שהתובע וחברו לא היו נעים על השער הלוך ושוב אילו היה במקום אדם מבוגר, אחראי, אשר היה מרתיע אותם מפני משחק מסוכן שכזה.

מהנדס הנתבעות, המהנדס פטר מגנוס (עמוד 88 שורה 16 והלאה), לא חלק על האפשרות כי תרחיש התובע לקרות התאונה אפשרי מבחינת מבנה השער המדובר (עמוד 92 שורה 21):

אני מקבל את חלקה הראשון של המסקנה, שלפיה ההתרחשות שתוארה בידי התובע וחברו אכן אפשרית ודוחה את הפסקה השנייה של מסקנתו, שהרי ראינו כי היא מגיעה מתוך הטענה שהתובע מסר גרסה לנציג הנתבעת 1 – טענה שאותה דחיתי כבלתי מהימנה ובלתי אמינה.

יתרת מסקנתו של מומחה זה, שלפיה "לא ניתן להתקין אמצעים המונעים מעשי קונדס של ילדים...אין להטיל שום אחריות על הנתבעת, אשר דאגה להתקין ולתחזק שער תקני לחלוטין ולא יכולה הייתה לצפות "שימוש" כה מסוכן בשער" אינה בתחום מומחיותו, אלא זו מסקנה משפטית שמצויה בסמכותו של בית-המשפט.

ג. היתר בנייה:

הנתבעת 1 הגישה בקשה להיתר בנייה, אשר יאפשר לה את התקנת השער.

בעקבות כך, התקבלה החלטת הרשות לאשר את התקנתו באופן עקרוני, אך בתנאים הבאים:

הנתבעת 1 לא הוכיחה כי מלבד בדיקת מהנדס משנת 2008, היא עמדה בתנאים וכי קיבלה אישור סופי להתקנת השער המדובר.

בכל הכבוד, איני מקבל את הטענה כי די בהצהרת נציג הנתבעת (סעיף 31 לסיכומים), כי השער נבנה כחוק ואילו חפצה בכך הנתבעת 1, היא יכולה הייתה להוכיח זאת באותו ובמופתים.

יחד עם זאת אצין, כי עניין זה הינו אגבי למסקנותיי – בין אם השער נבנה כחוק ובין אם לאו, שאלת קיומה או העדרה של רשלנות אינה חופפת במלואה כבתמונת ראי לשאלה האם השער נבנה כחוק אם לאו.

שאלת הרשלנות לחוד ושאלת הקמת השער כחוק לחוד: אף אם השער הוקם כחוק, עדיין מוטלות על הנתבעת 1 חובות זהירות שונות, חיצוניות לכך. היתר הבנייה אינו בוחן את השאלה האם השער מסוכן לשלום הציבור, אלא עניינים אחרים שהיתר הבנייה חפץ ביקרם ואלו אינם חופפים בהכרח לשאלת הרשלנות. בהחלט ניתן ליצור מפגעים לפי דיני הרשלנות גם בדרכים שקיבלו היתר בנייה כדין.

ד. שאלת האחריות:

אני קובע, כי הנתבעת 1, כנתבעת סבירה, יכולה וצריכה הייתה לצפות את ההתרחשות שאותה קבעתי כממצא, שבמסגרתה נפצע התובע ושהיא לא נקטה באמצעים סבירים שיקדמו את פני הסכנה למניעת הנזק שהתרחש.

יש לזכור, כי חובת הנתבעת 1 לצפות את שהתרחש, אינה כוללת את החובה לצפות בדיוק את דרך השתלשלות האירוע, אלא שנדרשת צפייה בקווים כלליים, כלומר שהתובע יפגע מן השער המכאני, המסוכן, הממוקם בשטחה והנתון לשליטתה.

עמד על כך בית המשפט העליון בע"א 2061/90אילנה מרצלי נגד מדינת ישראל, משרד החינוך והתרבות, פ"ד מז (1) 802 : "הכול מסכימים כי הצפיות (הטכנית) הנדרשת - "איננה ראיית נולד מדוייקת של כל פרטי העניין אלא ראייתו בקווים כלליים בלבד. זאת לגבי האירוע המהווה את הרשלנות, לא כל שכן לגבי תוצאותיו"

וכן בד"נ 12/63 לאון נגד רינגר, פ"ד יח (4) 701: "ההלכה היא, שהצפיות אינה צריכה להתייחס לכל פרטי האירוע, שהתרחשו הלכה למעשה, אלא לאופיו הכללי, על-פי תכונותיו העיקריות"

יש לזכור כי גילו של התובע בעת המקרה היה למטה מ – 12 ובעניין זה קובע סעיף 9 (א) לפקודת הנזיקין: "לא תוגש תובענה נגד אדם על עוולה שעשה אותה בטרם מלאו שתים עשרה שנים". באותו אופן, קובע סעיף 64 (3) לפקודה: "אשם הוא מעשהו או מחדלו של אדם, שהם עוולה לפי פקודה זו...ורואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק: אולם לא יראוהו כך אם נתקיימה אחת מאלו: ...הוא ילד שלא מלאו לו שתיים עשרה שנה, והוא שניזוק, לאחר שאדם שגרם לנזק הזמין אותו, או הרשה לו, לשהות בנכס, שבו או עמו אירע או להימצא כה קרוב לאותו נכס שבמהלכך הרגיל של הדברים היה עשוי להיפגע באשמו של אותו אדם".

גם המשפט הפלילי קובע בסעיף 34ו לחוק העונשין התשל"ז – 1977: "לא יישא אדם באחריות פלילית בשל מעשה שעשה בטרם מלוא לו שתים עשרה שנים".

סעיפים אלו יוצאים מנקודת הנחה המכירה באופיים השובבני של קטינים, בסקרנותם הטבעית ובשיקול דעתם הלקוי והם מטילים את החברה לקבוע כללי התנהגות וזהירות המביאים נתונים אלו בחשבון.

אכן, אין להטיל על התובע אשם, או אשם תורם לקרות התאונה והנזק, ומתוך כך ניתן ללמוד, שכאשר דנים אנו בילדים, יש לצפות כי ינהגו באופן שונה מהתנהגותו הסבירה של מבוגר תבוני ומנוסה, משום שדרכם של קטינים גם למעשה קונדס פיזים שמסכנים את שלומם.

קיימים מספר מקרים שבמסגרתם קבע בית-המשפט העליון אחריות וניתן להקיש מהם בשינויים המחויבים מסקנות גם למקרנו:

בע"פ 196/64 בש נגד מדינת ישראל, יח (4) 568 נדון מקרה בו הניח אדם מקרר ברשות הרבים, לאחר שהוציאו מכלל שימוש, שאליו נכנסו שתי פעוטות, שננעלו בתוכו ומצאו את מותם.

נקבע: "אין לי כל ספק שלא היה דבר רחוק מלבו ומכוונתו של המשיב מאשר לקפח חייהם של פעוטים אלה, ילדי ידידיו ושכניו משכבר הימים, או של כל אדם אחר, ושהסכנה שהכלי שלו, שלא היה לו חפץ בו, ישמש מכשיר לאסון מחריד זה, היתה מחוץ ומעבר לכל מחשבה, הרהור או חשש שאי־פעם עלו בלבו. ואולם חוק הוא בישראל שחובת הזהירות אשר חייב אדם למלא בטרם יוכל להשתחרר מאחריות פלילית למות אדם אחר כתוצאה ממעשהו או ממחדלו, נמדדת לא לפי מידותיו של הנאשם העומד לפני בית־המשפט, כי אם לפי מידותיו של ״האדם הסביר״, כלומר לפי קנה־מידה אובייק טיבי".

במסגרת ע"א 145/80שלמה ועקנין נגד המועצה המקומית בית שמש,  לז(1) 113 (1982)‏‏ נדון המקרה הבא: "בבריכת השחייה העירונית אשר בבית-שמש. הבריכה הייתה, אותה שעה, בבעלותה של המועצה המקומית בית-שמש...לאחר שהייה של מספר שעות בבריכה ניתר המערער (נער כבן 15) ממקומו, ולאחר שרץ שניים-שלושה צעדים, קפץ קפיצת ראש למימי הבריכה. במקום הקפיצה היו המים רדודים (עומקם שמונים סנטימטר), ואילו המערער - שידע כי המים רדודים הם - קפץ קפיצה אנכית ("קפיצת נר"). כתוצאה מכך נחבל ראשו של המערער בקרקעית הבריכה בעוצמה רבה. נגרמו לו שברים דחוסים של חוליות הצוואר ושיתוק חלקי של ארעת הגפיים."

במקרה זה נקבע:

"כשם שהניזוק ומבוגרים אחרים לא היו ערים לסכנה שבקפיצת ראש במים רדודים, כך מוכן אני להניח, כי גם מפעילי הבריכה לא היו ערים לסכנה שבקפיצת ראש. הם לא צפו את הסכנה. אך השאלה היא, אם כאנשים סבירים יכלו הם (כעניין שבעובדה פיסית) לצפות את הסכנה, ואם כאנשים סבירים צריכים הם (כעניין שבמדיניות משפטית) לצפות את הסכנה. תשובתי על שתי השאלות היא בחיוב. הסכנה הנובעת מקפיצת ראש במים רדודים היא סכנה שניתן לצפותה. זו סכנה שצריך לצפותה. מבחינתו של המשתמש בבריכה זו סכנה בלתי סבירה, אשר בדרך כלל אין הוא נזהר מפניה מיוזמתו שלו, והיא מעמידה בסכנה ניכרת את שלמות גופו. היא עשויה להביא למוות או לפגיעה גופנית קשה. תועלתה החברתית של הסכנה מועטה היא. אמצעי הזהירות הדרושים למניעתה פשוטים הם. עלינו לאזן בין כל אלה. אם נעמיד בצד אחד את הצורך להבטיח את שלמותו הגופנית של המתרחץ, ואם נעמיד בצד האחר את חופש פעולת של המפעיל"

בע"א 151/59 גן החיות התנכי נגד הרי, פ"ד טו 305 דן בית-המשפט העליון במקרה של קטינה, כבת 10, אשר נפגעה מדב בגן חיות, שאותו האכילה, ואשר ננשכה על-ידו, ובית המשפט קבע כי גם קטינה בגיל זה אמורה לחוש את הסכנה ולפיכך רשלנותה של הקטינה ושל אמה שעמדה בסמוך אליה הועמדה על שיעור של 50%. והנה, דווקא תיק זה מלמד, כי למרות הרשלנות התורמת שנקבעה, לא נפסק, שאין אחריות בנזיקין.

ואכן נקבע:

"בדרך כלל הייתי אומר, כי בגיל עשר ילד ער כדי כך, שגם הוא יחוש בסכנה הנשקפת לו מהתקרבות אל דוב המוחזק בגן חיות, והייתי מצפה מילד כזה, שיבין כי הדבר הוא בחזקת סכנה. כושר ההבנה של ילד בן עשר ושיפוטו מספיקים לצורך כך, אלא במקרה זנא נוצר מצב שהיה בו משום פיתוי לילד שהיה עלול להעבירו על דעתו: ילדים אחרים עמדו על גג התא והאכילו את הדובים באין מפריע...כמו שנאמר...הזהירות המספיקה כלפי מבוגרים יכולה שלא להספיק לגבי ילדים. הזהירות הנדרשת לגבי קטין היא יותר גדולה מאשר לגבי בגיר והיא נמצאת ביחס הפוך לזהירות שאפשר לצפות לה מהקטין: ככל שהאחרת - זו של הקטין – יורדת מפאת גילו הצעיר, הולכת השניה – זו של המבוגר ועולה. הנתבעות יצרו – או סבלו שאחרים יצרו – בגן מצב אשר מטבעו היה עשוי למשוך ילדים ולנטוע בליבם את האמונה, כי האכלת הדוברים, מקרוב, אינה בגדר סכנה, ילד בן עשר, בראותו ילדים אחרים עושים מה שעשו, מדוע לא יעשה כמותם ? לשון אחר: הנתבעים יצרו או סבלו בגן מלכודת שהייתה עלולה להטעות ילד, ולהסיח דעתו מהסכנה הנשקפת לו, מטעם זה סבורני, כי מן הראוי שהם ישאו כמלוא האחריות לנזק שנגרם"

בע"פ 131/56 לחם נגד היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד י"ב (1) 320 נקבע:

"ביסוד ההלכה האמורה מונח הרעיון כי לגבי ילד בגיל רך מתווספת לענין של חוסר התפתחותו השכלית, תכונת השובבות האפיינית לו, ושני דברים אלה הם הנותנים שאין לצפות ממנו כי בשעת מעשה ידע להעריך, במידה מתאימה, את הסכנה שמהווה בשבילו המשחק או הטיפול באובייקט הנדון."

וכן נקבע בע"א 361/59 צוקרמן נגד שנברגר, פ"ד יד 479 ביחס להתנהגותם הלא צפויה של קטינים, כדלקמן:

"כל אחד יודע מנסיון חייו שילד לא ניחן בתבונה הדרושה להעריך כל מצב כהווייתו. הוא עלול להפתיע במעשים בלתי־צפויים, לנהוג בחוסר אחריות ובחוסר זהירות, להסתבן ולסכן אחרים שלא מדעת במעשים פזיזים ונמהרים. כל אדם הבא במגע, או העלול לבוא במגע, עם ילדים חייב להביא זאת בחשבון ולכלכל א ת צעדיו ומעשיו בהתאם לכך".

במסגרת ת"א (מחוזי ירושלים) 1547/98בני עודה ג'מאל לואי נגד מדינת ישראל משרד הבטחון (22.03.2006)‏‏ בעניינו של קטין, אשר נכנס לשטח אש צהלי ואשר שיחק ברימון שהתפוצץ נקבע, הגם שהוכרה אחריות תורמת, נקבע:

"קביעת מידת הזהירות הנדרשת מקטין, קובעת הפסיקה כי יש להתחשב בגורמים שונים, כגון: גילו הצעיר של הקטין; נסיון חייו המוגבל; ונטייתם של נערים קטינים להימשך אחר דברים אסורים ומסוכנים."

בנוסף, לאמור לעיל, אזכיר כי סעיף 38 לפקודת הנזיקין, אשר חל על השער המדובר קובע:

"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, למעט אש או חיה, או שנמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס שמתוכו נמלט הדבר – על הנתבע הראייה שלא הייתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה".

השער שהוצב במקרקעי הנתבעת 1 ובשליטתה הוא חפץ מסוכן מטבעו, משום שמדובר במכונת ברזל ממונעת, כבדה, הנעה בכוחות עצמה, על גבי גלגלים והיא מכילה סיכון בריאותי טבוע לציבור.

אפנה בעניין זה לת"א 17568-11-16 (מחוזי תל-אביב-יפו) קליין נגד בית נח (14.6.22), אשר בו דן בית-המשפט המחוזי במקרה שבו פגע מחסום למכוניות, הממוקם בחניון בית בתובעת אשר עברה תחתיו. בית-המשפט המחוזי קבע, בהפנותו לפסיקה רבה, כי מחסום שכזה הינו דבר מסוכן, המעביר את נטל הראייה לבעליו, והעובדה שלא הותקן במחסום חיישן אשר ימנע את סגירתו על הולך רגל מהווה רשלנות המזכה בפיצוי.

מצב דברים זה בהחלט מעביר את הנטל אל הנתבעת 1, להוכיח שהיא לא התרשלה כלפי התובע ואני סבור כי בתיק זה הנטל לא הורם.

ואכן, בע"א 442/70חברת החשמל לישראל בע"מ נגד שלמה זוכמן (קורטניצקי), קטין, פ"ד כו (1) 487 נקבע: 

"לגבי ילדים הגורם המכריע הוא אם יצר הנתבע מצב שהיווה פתיון לילד לגשת למקום הסכנה, סכנה אשר הילד לא הוזהר מפניה והוא עצמו לא היה מסוגל, מפאת גילו הרך, להעריך את גודל הסכנה הנשקפת לו. גם כשהילד הוא מסיג-גבול במקרקעין"

במסגרת ע"א 576/81 בן שמעון נגד מדינת ישראל, פ"ד לח (3) 1 נדון עניינם של נערים בני 15, אשר נכנסו לתוך מועדון גדנ"ע נעול דרך החלון, שאחד הסורגים שעליו היה חסר, והפצרה נסתמה על ידי שני קרשים ותיל. הם קרעו ממקומה את דלת הכניסה לחדר הנשק שהייתה עשויה מעץ, שברו את המנעול של כנת הרובים וגנבו רובים וכדורים. מספר ימים לאחר מכן הם הזמינו את המערער לשחק עמם "משחק מלחמה" שבמסגרתו ירו ברובים על חגורת בטון שמעבר לה הסתתר המערער. כדור פגע בראשו. בית המשפט המחוזי קבע כי האחראי על המועדון התרשל, אך נותק הקשר הסיבתי בין התרשלותו לנזקי המערער.

בית-המשפט העליון קיבל את הערעור וקבע, כי ככל שהסיכון הנובע מצב דברים גדול יותר יש להרבות באמצעי הזהירות וכי על המחזיק רובים וכדורים לצפות כי נערים הבאים למועדון יבקשו ליטול נשק ולעשות בו שימוש אסור. הצפייה הנדרשת אינה לכל פרטי האירוע שהתרחשו הלכה למעשה אלא לאופיו הכללי של הסיכון על תכונותיו העיקריות. עוד נקבע, כי השימוש שנעשה בנשק נופל אל תוך מסגרת הסיכון שרשלנותו בעל המועדון יצרה ולפיכך הקשר הסיבתי אינו מתנתק.

על כן, משקבעתי, כי הנתבעת 1, כנתבעת סבירה, יכולה וצריכה הייתה לצפות את התרחשות הכללית, שבמסגרתה יוביל השער, שהינו חפץ מסוכן, המצוי בבעלותה ובשליטתה, לפציעתו של התובע, אני קובע, כי היא התרשלה במניעת אותו סיכון. ואלו נימוקיי:

ראשית, הנטל מועבר אל הנתבעת 1 להוכיח כי היא נקטה בכל האמצעים הסבירים כדי למנוע את שארע.

שנית, אף בהעדר העברת הנטל, אני קובע, כי אמצעים פשוטים שעלותם זולה, יכולים היו למנוע את הנזק, ואלו הם:

(א). איוש עמדת השומר הניצבת על השער באדם מבוגר. כזכור, התובע העיד כי אילו היה במקום אדם מבוגר הם לא היו "משחקים" את המשחק שהוביל לפציעתו ואני מקבל את עדותו בעניין זה.

(ב). גידור השער, כפי שאכן בוצע בידי הנתבעת 1 לאחר המקרה. בעניין זה איני מקבל את טענת הנתבעות בסיכומיהן (סעיף 42), כי העובדה שלאחר המקרה נקטה הנתבעת 1 "אמצעי בטיחות נוספים אין בה כשלעצמה כדי להעיד על התרשלות...". אדרבא – דווקא אחריתו מעידה אל ראשיתו והיה על הנתבעת 1 לנקוט באותם אמצעי בטיחות מלכתחילה.

(ג). התקנת מתקן מכאני, אשר ימנע מגלגל השיניים לדרוס כף רגל של אדם. כלומר, מתקן אשר עוצר את תנועת כף רגלו של אדם מעבר לטווח תנועה מסוים לקראת גלגל השיניים.

לאור האמור, אני פוסק שאלמלא רשלנותה והתרשלותה של הנתבעת 1 לא הייתה מתרחשת פציעתו של התובע ולא היו נגרמים נזקיו, ולפיכך על הנתבעת 1 לשאת בנזקיו. 

ה. ההודעה לצד השלישי:

בכל הקשור להודעה לצד השלישי, כלומר לתביעה כלפי הוריו של התובע, אני סבור, כי יש לדחות אותה מן הנימוקים הבאים:

אני מקבל את עדותם של ההורים כי הם לא יכלו לצפות את המשחק המסוכן של בנם התובע אשר הוביל לפציעתו ולפיכך לא יכולים היו להזהירו מפניו.

לא הוכח, כי התובע נהג לשחק את המשחק המסוכן, שהוריו היו מודעים לקיומו של משחק מסוכן שכזה, אלא להיפך: בהתאם לעדות התובע וחברו, היה זה משחק ילדים, אירוע ראשון, חד פעמי, רעיון אשר נולד בו במקום, בשעת ההמתנה להגעת אמו של התובע.

אכן, מצופה מהורה סביר, להזהיר את ילדיו הקטינים מפני סכנה אפשרית צפויה, כגון חציית כביש שלא במעבר חצייה, כניסה לחוף ים לא מוכרז ועוד כהנה וכהנה סכנות ידועות וברורות, אך איני סבור כי הורים מזהירים את ילדיהם הקטינים מפני המשחק המסוכן שאותו שיחקו התובע וחברו.

שמא תטען הטענה הבאה: אם ההורים אינם יכולים או צריכים לצפות את המשחק המסוכן של בנם, התובע, ולפיכך הם אינם נדרשים להזהירו, מדוע על הנתבעת 1 חלה אותה צפייה וחובת זהירות. התשובה לטענה זו היא ברורה: קיים הבדל ברור בין המצופה מן הנתבעת 1 למצופה מהורי התובע. הנתבעת 1 היא זו אשר הציבה את השער הממונע, המסוכן על מקרקעיה והיא זו ששער זה היה בשליטה. היא זו שהזמינה את הקהל הרחב אל מקרקעיה, דרך אותו שער, ובפרט את התובע, אשר התגורר בתחומה. הנתבעת 1 – ולא הוריו של התובע – היא זו שיצרה את הסכנה ולפיכך עליה – ולא על הוריו – לקדם את פני הסכנה בנקיטת אמצעים סבירים.

אני דוחה את טיעוני הנתבעות בעניין זה בסיכומיהן: 

איני מוצא כל אשם תורם הנופל על הורי התובע, בכך שאם התובע אפשרה לו ולחברו לנסוע לבדם, בלא ליווי כדי לקנות קישוטים לסוכה (פסקה 6).

איני מוצא כל ממש בטענה, כי התובע היה "עם חבר שובב אחר" כפי שציינו הנתבעים בסיכומים. אכן, זה טבעם של ילדים – שובבות. אין דנים אנו בבני אדם בוגרים בעלי שיקול דעת מלא.

כך, גם איני מוצא כל ממש בטענה כי מאחר והתובע היה מאובחן בהפרעות קשב וריכוז סעיף 23) אזי היו נדרשים ביחס אליו ליווי ושמירה הדוקים וצמודים, ואני דוחה את כלל ההערות שהובאו בעניין זה.

ו. הפיצוי:

(א). הפסד השתכרות בעבר ואובדן כושר השתכרות בעתיד:

התובע העיד אודות קשיי התפקוד שלו עקב הפציעה, הנוגעים הן לתפקודו הפיסי והן לפגיעה בהנאת החיים הנובעת מכך, בעיקר הקושי לשחק כדורגל (עמוד 10 שורה 19 והלאה, עמוד 12 שורה 8). הוא הוסיף ותאר קשיים בעלי נופך נפשי, אולם עניין זה לא נתמך בחוות דעת רפואית כדין (עמוד 11 שורה 11 והלאה) ואני מקבל את הערת הנתבעים בסיכומיהם בעניין זה (סעיף 48).

אמו של התובע העידה, כי אותה עת היא הייתה עקרת בית, לא הפסידה שכר לצורך הטיפול בתובע (עמוד 79 שורה 3), ושהיא העניקה לו עזרה בתקופת ההחלמה הראשונה, אך כיום התובע אינו נדרש לעזרה נוספת (עמוד 78 שורה 3 והלאה).

אביו של התובע העיד דברים דומים, הגם שלא הייתה לו ידיעה ממקור ראשון אודות קרות התאונה (עמוד 79 שורה 18 והלאה).

מדובר בקטין, בעת התאונה, אשר לא השתכר בעת קרות התאונה ועתה הוא משרת בשירות חובה.

לא צורפו ראיות מטעם הורי התובע המלמדות, כי נגרם להם נזק ממון תולדת אובדן ימי עבודה בלתי משופים וכיו"ב.

לפיכך, אין לפסוק פיצוי בגין אובדן הכנסה לעבר.

כאמור, בעת התאונה היה התובע קטין והיום הוא צעיר-בגיר.

התובע, בגיל שבו טרם כתב את "סיפור חייו" התעסוקתיים והוא משרת עתה בשירות חובה בצה"ל.

הוא בגר תוך שעבר מסלול חיים נורמטיבי, רגיל לצעיר בן גילו.

בכל הקשור לנכות הרפואית, הצדדים הסכימו כי התיק ינוהל לפי נכות רפואית בשיעור 10%.

לשם פסיקת פיצוי בגין אובדן כושר השתכרות, אני סבור, כי יש לקבוע את את הנכות הרפואית באופן זהה לנכות התפקודית.

ראו: רע"א 17/4681 4 מוסא אבו זאיד נגד מוחמד אלקאדי (31.7.17):

"על דרך הכלל, ההלכה הנוהגת לגבי קטינים היא כי בהיעדר אינדיקציות סותרות "יש להעמיד את שיעור הנכות התפקודית לפי שיעור הנכות הרפואית או קרוב לכך, באשר הנכות הרפואית היא הכלי המרכזי לחילוץ הנכות התפקודית בעניינם של קטינים".

אכן, אני קובע כי נכותו הרפואית זהה לנכותו התפקודית, שכן אין לדעת היכן "תפגוש" אותו במהלך חייו וזאת בהתאם לעובדות המקרה ולמיהותו של התובע ובהתאם למהותה, טיבה, הקיפה, מיקומה של הפגיעה, גילו של התובע, השכלתו, כישוריו, ההשלכות העתידיות האפשריות שיהיו לה על מקצועות ועיסוקו בעתיד. ראו: ע"א 3049/03 גירוגיסיאן נגד רמזי, פ"ד נב (3)792: ע''א 2113/90 אדלר נגד סוכנויות דרום בע''מ; ע"א 6601/07 אבו סרחאן נגד כלל חברה לביטוח בע"מ: ע"א 8799/08 הסתדרות מדיצינית הדסה נגד פלוני (11.3.21).

אכן, כאשר דנים בעניינם של קטינים, צעירים, שטרם כתבו את סיפור חייהם המקצועיים, קיימת זהות עקרונית בין שיעור הנכות הרפואית לשיעור הנכות התפקודית, שכן אין להעריך עדיין כיצד בדיוק ייגרע כושר ההשתכרות של התובע לעתיד לבוא, והדברים ברורים (ע"א 10064/02 מגדל חברה לביטוח בע"מ ואח' נגד רים אבו חנא ואח', פ"ד ס (3) 13).

נוכח גילו של התובע, יש לקבוע את שיעור הפיצוי לשומת אובדן כושר ההשתכרות לפי השכר הממוצע במשק.

בע"א 4772/02 סהר חברה לביטוח בע"מ נגד צי'בוטארו נקבע:

"העיקרון הנהוג בפסיקה לגבי קטינים או צעירים בתחילת דרכם המקצועית הינו אמידת אובדן כושר ההשתכרות על-פי השכר הממוצע במשק".

וכן ראו ברע"א 7490/11 פחרי נגד חאג' (28.12.11) :

"אין להגביל את החזקה בדבר השתכרות בגובה השכר הממוצע במשק לקטינים בלבד, והגיונה עשוי להיות יפה גם ביחס לאדם צעיר שטרם ביצע בחירות עצמאיות של ממש".

על כן, ייערך החישוב הבא:

10,876 ₪ X 316 (מקדם היוון 3% שכולל רכיב פנסיוני) X 10% (נכות) X 100% אקטוארי = 343,681 ₪.

(ב). כאב וסבל:

נוכח מהות הפגיעה ברגל ימין, הכאב שסבל מיד עם קרות המקרה, הטיפולים הרפואיים שלהם נזקק, גילו הצעיר של התובע, הנכות שנותרה בשיעור 10%, הכאבים והמוגבלות כתוצאה מכריתה חלקית של הבוהן, העובדה שהתהלך עם קביים במשך תקופה מסוימת, אובדן ההנאה העתידית של אדם צעיר, כפי שהעיד, אני קובע על דרך האומדנא פיצוי בסך 40,000 ₪.

(ג). לעניין עזרת הזולת:

למרות שלא נגרע שכרם של הורי התובע, הוכח בעדות התובע והוריו, כי לאחר התאונה הוא שהה בביתו, לא יכול היה לדרוך על הרגל, אסור היה לו להרטיב את החבישה, הוא נזקק להוריו שיסייעו לו להתקלח, הם הסיעו אותו לקבלת טיפול רפואי משמר, להחלפת תחבושות, הוא שוחרר מבית החולים והתנייע בתקופה הראשונה באמצעות כיסא גלגלים, לאחר מכן הסתייע בקביים. לפיכך, עזרת זולת זו, של בן משפחה הינה עזרה ברת פיצוי.

על כן, אני פוסק על דרך האומדנא פיצוי בראש נזק זה בסך 35,000 ₪.

יתרת רכיבי הפיצוי הנטענים לא הוכחו ובנסיבות תיק זה לא אקבע פיצוי ביחס להם על דרך האומדנא.

(ד). אשם תורם:

כפי שקבעתי לעיל, נוכח גילו של התובע בעת קרות התאונה, למטה מגיל 12 איני פוסק שיש לקזז מסכום הפיצוי עקב "אשם תורם" ובכלל זה לא אשם תורם של הוריו – הצדדים השלישיים, כפי שתיארתי לעיל בהודעה לצד השלישי שהוגשה נגדם.

ז. תוצאה:

אני מקבל את התביעה.

אני פוסק שהנתבעת 1 והנתבעת 2 מכוח הכיסוי הביטוחי, ישלמו לתובע פיצוי כספי בסה"כ: 418,681 ₪.

לסכום זה יש להוסיף שכ"ט עו"ד בשיעור 20% + מע"מ.

לסכום זה יש להוסיף את הוצאות המשפט כפי שהוצאו והמוכחות בראיות.

סכום הפסק ישולם בתוך 30 ימים, שאם לא כן יישא הפרשי ריבית והצמדה כדין עד למועד התשלום בפועל.

זכות ערעור לבית-המשפט המחוזי מרכז/לוד בתוך 60 ימים.

התיק סגור.

ניתן היום, י"ח תמוז תשפ"ב, 17 יולי 2022, בהעדר הצדדים.