1.התובעת, ילידת שנת 1979, ילדה את בנה הראשון (והיחיד) בשנת 2017, לאחר טיפול של הפרייה חוץ-גופית (IVF). בנה של התובעת אובחן עם תסמונת דאון. בתביעה שלפניי מבקשת התובעת לייחס לנתבעת אחריות נזיקית בגין הולדתו של התובע – הולדה בעוולה – זאת בשל הפרת חובת הגילוי, בפרט לגבי האפשרות לבצע אבחון גנטי בעובר לפני השרשה ברחם (בדיקת סקר המכונה PGS – Preimplantation Genetic Screening).
תשתית עובדתית
2.בתצהיר עדותה הראשית תיארה התובעת את הרקע להליך ה-IVF שעברה בשנת 2016. "בשנות השלושים המאוחרות לחיי" – כך כתבה בתצהיר – "החלטתי להביא ילד לעולם. זו הייתה החלטה מאוד קשה בשבילי, בגלל שלא היה לי בן זוג וידעתי שאצטרך לגדל את הילד כאמא חד הורית". בין השנים 2014 ו-2016 עברה התובעת ארבעה טיפולים של הזרעה תוך-רחמית, ללא הצלחה, ואז בגין 37 גמרה אומר לבצע טיפולי הפריה חוץ-גופית בבית החולים "תל השומר".
3.וכך, ביום 7.12.2016 הגיעה התובעת, מלווה באחותה, לבית החולים שם נפגשה עם ד"ר גת, אז רופא בכיר ביחידת ה-IVF. הרופא הסביר לתובעת על-אודות התהליך הצפוי, והחתים אותה על טופס הסכמה שכולל פירוט רב לגבי הפריה חוץ גופית – המקרים שבהם היא נעשית, שיטת הטיפול והשלבים השונים במהלכו, סיכויי הצלחת הטיפול והסיכונים הטמונים בו, הטיפול ההורמונלי הנדרש ועוד כיוצא באלה. כמו-כן כולל הטופס סעיפים ספציפיים הנוגעים לנושא של אבחון גנטי טרום השרשה. לאבחון כזה יש שתי תצורות אפשריות: הראשונה, שאינה רלוונטית לענייננו – בדיקת הסיכון לחלות במחלות גנטיות מסוימות, על רקע נשאות של ההורים (PGD); והשנייה – סקירה כללית של הכרומוזומים (PGS, או בכינויה האחר PGT-A). להלן האופן שבו תוארו בדיקות האבחון בטופס ההסכמה שעליו חתמה התובעת – תחילה לגבי בדיקת ה-PGD:
אבחון גנטי טרום השרשה (PGD – Pre-implantation Genetic Diagnosis:
אבחון גנטי טרום הריוני מאפשר בדיקה גנטית של הביצית המופרית טרם החזרתה לרחם. באופן כזה ניתן להחזיר לרחם ביצית מופרית אשר אינה פגועה גנטית באותן בדיקות שבוצעו בה. שיטת האבחון מתבססת על דגימה של תא אחד בלבד מהביצית המופרית, בדרך כלל ביום השלישי להתפתחות כאשר הביצית המופרית מכילה בין 6 ל 8 תאים. פעולה זו אינה פוגעת ביכולת ההתפתחות וההשרשה של העובר כיוון שבשלב זה לכל אחד מהתאים יש אפשרות להתמיין לכל הכיוונים האפשריים. הסיכוי לגרימת נזק לעובר עקב ביצוע הביופסיה הוא פחות מ 0.5%. בדרך כלל נבדקות מספר ביציות מופרות להגדלת האפשרות של החזרת ביצית מופרית ללא בדיקה גנטית.
סיכונים הכרוכים באבחון גנטי טרם השרשה:
קיימת אפשרות כי תהליך נטילת התאים הבודדים מהביצית המופרית לא יצלח בגלל איכות הביציות או בגלל קושי בדגימה. כמו כן ישנם מצבים שבבדיקת התא לא ימצא חומר גנטי ולכן לא ניתן לקבוע האם הביצית המופרית הינה תקינה מבחינה גנטית. נתון זה יילקח בחשבון בעת הדיון על החזרת הביציות המופרות. כמו כן ישנם מקרים שהביצית המופרית לא תמשיך להתפתח מעבר למספר תאים (עם או ללא קשר לתהליך הביופסיה) ולכן סיכוייה להשתרש ולהשיג הריון – נמוכים מאוד. במקרים כאלה לא תוחזרנה הביציות המופרות לרחם.
מהימנות הבדיקה הגנטית הטרום הריונית גבוהה (מעל 95%). אך כמו בכל בדיקת מעבדה, קיימת אפשרות להחזרה לרחם של ביצית מופרית אשר לכאורה הינה תקינה אך למעשה פגועה גנטית, אי לכך, ולאור העובדה שאבחון גנטי טרום השרשה עדיין נחשב בעולם כשיטה חדשנית יש לנקוט בהתאם להמלצות של פורומים בינלאומיים, המתנים את ביצוע אבחון טרום השרשה בכך שאם יושג הריון כתוצאה מהטיפול – יש לבצע אבחון טרום לידתי בעובד בשיטות השגרתיות: על יד דגימת סיסי שליה בשבוע 10 – 12 עם סיכון של 1% להפלה או על יד דיקור מי שפיר בשבוע 20-16 עם סיכון של 0.5% להפלה. על מנת לדעת בוודאות מוחלטת שהביציות המופרות שהוחזרו אכן אינן לוקות במחלה הנבדקת.
ובהמשך לגבי בדיקת ה-PGS, בזו הלשון:
אבחון גנטי טרום השרשה לסקירת כרומוזומים (PGS - Preimplantation Genetic Screening):
על ידי שימוש באמצעי אבחון גנטיים מתקדמים ניתן לבדוק את מספר ותבנית הכרומוזומים בתאים שנדגמו מהעובר. דגימת התאים מהעובר יכולה להתבצע לאחר 3 ימים של התפתחות או בשלב הבלסטוציסט (6-5 ימים של התפתחות). בדומה לבדיקות המבוצעות במהלך ההריון (מי שפיר או סיסי שליה) ניתן לאבחן את העוברים המאוזנים מבחינת מספר הכרומוזומים ולהחזירם לרחם. לכן שיטת אבחון זו יכולה להיות מוצעת למטופלות המבקשות להרות וגילן מתקדם. שימוש בשיטה זו מפחית את מספר העוברים שיש להחזיר לרחם על מנת להשיג הריון, מפחית את שיעור הריונות מרובה עוברים, מפחית את שיעורי ההפלה ומעלה את שיעור השרשת העוברים. בנשים צעירות שבדרך כלל מפתחות עוברים במספר גבוה, השיטה של PGS מקצרת את הזמן להשגת ההריון. לעומתן, נשים עם גיל מתקדם המפתחות פחות עוברים לדגימה ואשר מלכתחילה ובאופן טבעי שיעור העוברים הבלתי תקינים הוא גבוה, עלולות למצוא עצמן ללא עוברים ראויים להחזרה.
4.כעבור זמן קצר החלו טיפולי ההפריה חוץ-גופית. בחודש פברואר 2017 נשאבה ביצית אחת שהופרתה (בזרע של תורם), ונוצר עובר אחד אשר הוחזר לרחמה של התובעת (ללא בדיקת PGS). העובר נקלט והתפתח הריון. התובעת ביצעה במהלך ההיריון בדיקות כמקובל ואלה הצביעו על סיכון מוגבר לכך שהועבר לוקה בתסמונת דאון. בדיקת מי שפיר שנעשתה בחודש יוני 2017 (בשבוע 20 להריון) אימתה למרבה הצער את החשש. הוצע לתובעת להפסיק את ההיריון. היא הגישה בקשה לוועדה להפסקת הריון, ובקשתה אושרה. בסופו של יום התובעת בחרה שלא לחדול את ההיריון. בתצהיר הסבירה כי לאחר שהבינה שמדובר בהמתה של העובר – לא הייתה מסוגלת לעשות זאת. עוד ציינה כי אמנם בשנת 2004 ביצעה הפלה יזומה, אך אז הייתה בשבוע ה-8 להריון ואילו הפעם הייתה בשלב מתקדם יותר, חשה את תנועות העובר וצפתה בו באולטרסאונד. בחומר הראיות, יש לציין, מתוארים גורמים אחרים או נוספים שהביאו את התובעת להחליט-כפי-שהחליטה. כך, בסיכום טיפול סוציאלי מיום 17.12.2017 נכתב כי "הייתה כבר בוועדה להפסקת הריון והאחיות והמשפחה והחברים שכנעו לא להפסיק את ההיריון. הלכה לרבנים ששכנעו שהכל טוב ואין בעיה. הכלה [צ"ל הלכה – ג' ש'] איתם והתאכזבה". בהמשך המסמך מוסיפה העובדת הסוציאלית ומתארת כי התובעת "דברה על הקשיים, החששות מהעתיד ועל כעס על כך שהלכה עם האמונה ועם הלחץ של המשפחה ולא לגמרי עם הרצון שלה" (נספח ח למוצגי ההגנה; אני מפנה גם להתייחסות התובעת בחקירה הנגדית – עמודים 51-49 לפרוטוקול, ולעדות אחותה בעמוד 59 לפרוטוקול).
5.ביום 16.10.2017 נולד ל', ואמו – התובעת – מתמודדת עם האתגרים הכרוכים בגידול ילד עם תסמונת דאון. ליבי עמה. וליבה של התובעת עם בנה, האהוב עליה מאוד. בשנת 2018 התובעת חפצה להביא ילד נוסף. היא עברה מספר מחזורים של שאיבת ביציות, ולאחר שביצעה (במימון פרטי) בדיקות אבחון טרום השרשה, הוחזרו לרחם (פעמיים) עוברים תקינים שאותרו, אך ללא הצלחה. ל' נותר בן יחיד לתובעת.
6.במסגרת ההליך שלפניי הגישו הצדדים חוות-דעת רפואיות. במישור האחריות הגישה התובעת חוות דעת של ד"ר חילו, מומחה בתחום הגניקולוגיה והמיילדות; ואילו הנתבעת הגישה חוות דעת של ד"ר קלדרון, מומחה בתחום הגניקולוגיה והמיילדות, ושל פרופ' שוחט, מומחה בתחום הגנטיקה. כמו-כן הגישו הצדדים חוות דעת בעניין הנזק. בישיבות ההוכחות נחקרו המומחים הרפואיים בסוגיית האחריות, וכן העידו התובעת עצמה, אחותה, ושני רופאים מטעם הנתבעת – ד"ר גת, הרופא שביצע את הליך היידוע וההחתמה על טופס ההסכמה, ופרופ' אורבייטו, מנהל יחידת ה-IVF בבית החולים תל השומר (שגם היה מעורב בטיפולי ההפריה של התובעת). לאחר שלב ההוכחות הגישו הצדדים סיכומים ארוכים במיוחד, אך בסופו של יום המחלוקת ממוקדת למדיי, ועיקרה: האם הופרה חובת הגילוי לגבי בדיקת ה-PGS (כחלק מהדרישה לקבלת הסכמה מדעת), וככל שהתשובה לכך חיובית, האם קיים קשר סיבתי בין ההפרה לבין התוצאה – הולדתו של ל' הסובל מתסמונת דאון. אומר מיד כי בפסק-הדין אין בכוונתי להתייחס לכל נקודה שהעלו הצדדים, אלא לפרוס את ליבת הנימוקים שהובילוני אל מסקנותיי. גם ההתייחסות לחוות הדעת הרפואיות שהגישו הצדדים, וליתר העדויות שנשמעו והראיות שהובאו, תיעשה כחלק מהדיון, במידת הצורך ובהקשר המתאים.
7.אקדים אחרית לראשית: מצאתי כי נפל פגם בהליך היידוע לגבי בדיקת ה-PGS, אך אין קשר סיבתי בין הפגם לבין הולדת בנה של התובעת, ועל כן קמה זכאות לפיצויים בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה בלבד.
חובת הגילוי לגבי בדיקת ה-PGS
8.בפתח הדברים יש לחדד כי בדיקות ה-PGD וה-PGS אינן ניתנות לביצוע בהריון רגיל, אלא רק בטיפולי הפריה חוץ גופית, שכן הבדיקה נעשית בשעה שהביצית נמצאת מחוץ לרחם. עוד יש להבהיר, כי המקרה שלפניי אינו עוסק בבדיקת ה-PGD, שתכליתה לאבחן מחלות גנטיות ספציפיות על רקע נשאות של ההורים. בהקשר זה יצוין כי התובעת עברה בשנת 2014 בדיקות סקר לנשאות של מחלות תורשתיות, והתוצאות היו תקינות. ענייננו, אפוא, בבדיקת ה-PGS. מדובר בבדיקה הבאה מחזית המדע. צאו וראו כיצד היא מבוצעת: ימים אחדים לאחר הפגישה היזומה בין הביצית לזירעון, מחוץ לרחם, נוטלים באמצעות ביופסיה דגימה של חומר גנטי מהעובר המתהווה, משכפלים את החומר הגנטי, ואז בטכנולוגיה חדשנית מבצעים סקירה לאיתור הפרעות כרומוזומליות. מטרת הבדיקה היא לזהות ליקויים כרומוזומליים טרם החזרת העובר לרחם. על פניו – פלא פלאים ממש.
9.אלא ששיוכה של הבדיקה לאגף ה"לא יאומן כי יסופר" אין משמעו כי הבדיקה יעילה לכל צורך, או נטולת סיכונים, או מומלצת בכל הליך של IVF. למעשה, אין בארץ הנחיות של משרד הבריאות המורות להמליץ לנשים בכלל, או לנשים במצבים מסוימים, לבצע את הבדיקה. כמו כן הבדיקה אינה ממומנת על-ידי משרד הבריאות, ומי שחפצה בה נדרשת לשלם על כך באופן פרטי (כך במועדים הרלוונטיים לענייננו, וכך גם כיום). זאת ועוד, מידת היעילות והאמינות של הבדיקה שנויה במחלוקת, ואליבא דכולי עלמא – יש לה מגרעות. בפרשת אבו דאהש מנה בית המשפט המחוזי בירושלים סיכונים הכרוכים בביצוע הבדיקה:
המסקנה מכל האמור לעיל היא שעלה בידי הנתבעת להוכיח כי מדובר בבדיקה שאינה חפה מסיכונים. אלה כוללים את החשש כי ביצוע הבדיקה יפגע בסיכוי להשרשת העובר ולכניסה להריון; חשש לפגיעה בעובר עצמו באופן שיביא להשמדתו; חשש, ששיעורו לא ידוע אך לא ניתן להתעלם ממנו, להתפתחות בעיות בריאותיות לטווח רחוק אצל היילוד; וחשש לתוצאות כוזבות בבדיקה, חיוביות או שליליות, ולתוצאותיהן (ת"א (מח' י-ם) 19055-12-13 אבו דאהש נ' שירותי בריאות כללית (10.2.2016)).
10.סיכונים דומים צוינו בחוות הדעת של המומחים מטעם הנתבעת בהליך שלפניי. התובעת מצדה טוענת כי במועד האירועים נושא התביעה כבר יושמה שיטת בדיקה משוכללת יותר – "הדור השני" – והסיכונים פחתו. ובכן, השאלה אם אמנם שיעור הסיכונים קטן יותר "בדור השני" לעומת "הדור הראשון" שנויה במחלוקת בין בעלי הדין, אך לצורך ההליך שלפניי אדגיש את התובנה הבאה: מחד גיסא, אין ספק שהשיטה החדשה משופרת ונותנת מענה לכמה מן המגרעות של שיטת הבדיקה הקודמת (כך למשל נבדקים במסגרתה כל הכרומוזומים, בשונה מהבדיקה מהדור הראשון – ראו למשל חקירתו של ד"ר קלדרון בעניין זה, בעמוד 203 לפרוטוקול; וראו גם חקירתו של פרופ' שוחט לגבי דברים שכתב בשנת 2015 באנציקלופדיה הגנטית "גנופדיה", על-אודות יתרונות "הדור השני" של בדיקת ה-PGS – עמודים 205-203 לפרוטוקול מיום 5.5.2021); מאידך גיסא, אין ספק שגם הבדיקה החדשה כרוכה בסיכונים ובחסרונות, ואין תמימות דעים על תרומתה להצלחת טיפולי ה-IVF (בכלל או בנסיבות מסוימות).
11.כאמור, המומחים מטעם הנתבעת מצביעים על כמה חסרונות מהותיים של בדיקת ה-PGS. חסרון אחד הוא החשש מפגיעה בעובר במהלך הביופסיה. פרופ' שוחט, המומחה מטעם הנתבעת בתחום הגנטי (התובעת לא הציגה חוות דעת בתחום זה), כתב בחוות דעתו כי "לפחות 1/3 נהרסים בתהליך הבדיקה", והדגיש כי הסיכון קיים גם בשיטת הבדיקה העדכנית (עמוד 5 לחוות הדעת ועמודים 208-206 וכן 214-213 לפרוטוקול). ד"ר קלדרון אישר בחקירתו כי בעוד שהביופסיה "בדור הראשון" נלקחת מהעובר עצמו ביום השלישי, הרי שהביופסיה "בדור השני" נלקחת מתאי המעטפת ביום החמישי; אולם המומחה הדגיש כי גם בשיטה זו הבדיקה עלולה להקטין את הסיכוי להיריון (עמוד 204 לפרוטוקול מיום 28.4.2021), וכשנשאל בחקירתו לגבי מאמר שטען לצמצום החשש מפגיעה ביכולת ההתפתחות העתידית של העובר, השיב כי ישנם מאמרים רבים בנושא ה-PGS – "זה ויכוח ענק בספרות הרפואית" – וכי הדעה המקובלת היא ש-PGS מקטין את הסיכוי להיריון בשל פירור הקופסית שבה העובר מצוי (עמודים 207-205 לפרוטוקול מיום 28.4.2021).
12.לאחר שמיעת מכלול העדויות, ספק בעיני אם הנתון שציין פרופ' שוחט, לגבי סיכון של שליש להרס או לפגיעה פיזית בעובר, מבוסס בספרות כנתון סטטיסטי עדכני (ראו גם עדותו של ד"ר גת בעמוד 145 לפרוטוקול שורות 7-6; וכן ראו בטופס ההסכמה: "הסיכוי לגרימת נזק לעובר עקב ביצוע הביופסיה הוא פחות מ-0.5%"; וראו גם חוות דעתו של ד"ר קלדרון, עמוד 5, שם נחזה כי הוא נוקב בסיכון של 30% ככולל גם "טעות באבחנה" וגם "פגיעה בעובר"). עם זאת, נראה כי הסיכון של פגיעה בביצית המופרית במהלך הביופסיה, או פגיעה ביכולת של העובר להתפתח, עדיין קיים (ראו בהקשר זה גם את עדותו של ד"ר חילו בעמוד 123 לפרוטוקול, שממנה עולה כי גם לשיטתו יש סיכון לאובדן העובר, אם כי מדובר לדבריו בסיכון קטן בדרך-כלל).
13.החשש מפגיעה פיזית בעובר או ביכולת ההתפתחות שלו אינו עומד לבדו. חשש נוסף הכרוך בבדיקת ה-PGS הוא כישלון הבדיקה מסיבות טכניות, או קבלת תוצאות שגויות – false positive ו-false negative. בהקשר זה נדונה בין השאר סוגיית המוזאיקה, הגורמת למצבים שבהם התא הנדגם אינו משקף בהכרח את תקינותה של הביצית המופרית. כך, יתכן מצב שבו התא הנדגם יהיה תקין אך העובר יסבול מלקות כרומוזומלית, ויתכן גם מצב הפוך שבו התא הנדגם יצביע על בעיה שלא תתבטא בעובר עצמו (על הסיבות לתופעה זו של מוזאיקה, הקשורה לערבוב של תאים תקינים ושאינם תקינים, ראו למשל בחוות דעתו של פרופ' שוחט וכן בעדותו בעמוד 216 לפרוטוקול). המשמעות היא, בין היתר, "שיכול להיות שהעובר הוא תקין ואתה תזרוק אותו לפח בגלל שעשית PGS" (עמוד 168 לפרוטוקול; וראו גם עמוד 202 לפרוטוקול מיום 28.4.2022, שם מדגיש ד"ר קלדרון שהסיכון ל- false positive ו-false negative קיים גם בשיטת הבדיקה העדכנית – "זה נכון לאתמול", כלשונו). פרופ' שוחט הביע עמדתו כי תופעת המוזאיקה "שמה לצחוק את כל העניין של PGS" (עמוד 224 לפרוטוקול מיום 5.5.2021).
14.התובעת, יש לציין, אינה חולקת על תופעת המוזאיקה ועל קיומן של שגיאות "חיוביות" ו"שליליות" (ראו גם עדותו של ד"ר חילו בעמוד 122 לפרוטוקול). עם זאת, התובעת טוענת כי הסיכוי למוזאיקה אינו גבוה (כך למשל מפנה לנייר עמדה מקנדה, שלפיו ההסתברות לתוצאה שלילית כוזבת נמוכה מ-1%, וההסתברות לתוצאה חיובית כוזבת נמוכה מ-5%), ועוד טוענת כי פותחו דרכים להתמודד עם תופעה זו (ראו בהקשר זה את חקירתו הנגדית של ד"ר קלדרון בעמוד 226 לפרוטוקול מיום 28.4.2022). פרופ' שוחט טען כי אחוז המוזאיקה גבוה מאוד (ראו הסבר בעמודים 230-229 לפרוטוקול מיום 5.5.2021), וד"ר חילו ציין בעדותו ששיעור השגיאות "משתנה לפי מחקרים שונים" (עמוד 83 לפרוטוקול).
15.נושא נוסף שעלה בעדויות מטעם הנתבעת קשור במגבלות הבדיקה מבחינת איתור ליקויים גנטיים. כך למשל פרופ' שוחט כתב בחוות הדעת כי "בכדי להימנע מלידת ילד פגום, בדיקת PGS אינה מספקת!!! לא רק שאינה מדוייקת היא גם אינה בדיקה המקיפה את שלל המומים והתקלות הגנטיות שניצבים בפני אישה בהריונות שלה המביאים אותה לדילמה על הפסקת הריון" (עמוד 11 לחוות הדעת). בעדותו הוסיף והבהיר כי בדיקת ה-PGS מיועדת בעיקר להפחית מקרים של הפלות, אך היא לא נועדה "לחסוך בעיות גנטיות", שכן היא אינה מזהה חלק ניכר מהליקויים הגנטיים המאפיינים עובר שנקלט ברחם (עמוד 234 לפרוטוקול מיום 5.5.2021). הבדיקה, כך הוסיף המומחה וטען, מזהה בעיות המערבות "מטען גנטי גדול", שלרוב יובילו לכישלון ההשרשה או להפלה. לעומת זאת, בעיות גנטיות קטנות יותר, המאפיינות עוברים שכן נקלטו ברחם, אינן נצפות בדרך-כלל בבדיקת ה-PGS, אך מאותרות אחר כך בבדיקות המבוצעות בהיריון, כגון מי שפיר (לפירוט בעניין זה ראו עמודים 237-235 לפרוטוקול). עם זאת, יש להבהיר כי פרופ' שוחט אישר שבדיקת ה-PGS כן מזהה תסמונת דאון (ראו בעניין זה גם בחוות דעתו של ד"ר חילו).
16.כאן המקום לציין כי בדיקת ה-PGS אינה נחשבת, למצער בפרקטיקה הרפואית הנוהגת בישראל, תחליף מספק לבדיקות המקובלות בהריון (ראו למשל התייחסותו של ד"ר קלדרון לעניין זה בעמוד 4 לחוות דעתו וכן בעמוד 207 לפרוטוקול מיום 28.4.2021; ראו גם עמודים 10 ו-11 לחוות הדעת של פרופ' שוחט). יודגש, כי ד"ר חילו הביע הסתייגות בנושא זה בחקירתו הנגדית, אך מעיון בתשובותיו לגופן עולה כי אין בהן כדי לשלול שרופא בישראל – כולל ד"ר חילו עצמו – לכל הפחות יידע אישה על חסרונות הבדיקה ועל הבדיקות המומלצות במהלך ההיריון (ראו עמודים 81-78 לפרוטוקול).
17.על רקע כל אלה, טוענים המומחים מטעם הנתבעת כי בדיקת ה-PGS לא נועדה לאבחן מומים (כמו תסמונת דאון), כי אם לאתר, מבין הביציות המופרות, את אלה שהסיכוי להשרשתן בהצלחה ולהתפתחותן להריון מלא הוא הגבוה ביותר. בהתאם, פרופ' שוחט כתב בחוות דעתו כי "בתהליך IVF ראשון של אישה ללא סיפור של הפלות קודמות, ובמיוחד כשיש רק עובר יחיד בתהליך, אין מקומות שיציעו לבצע בעובר יחיד זה בדיקת PGS" (עמוד 11 לחוות דעתו). גם ד"ר קלדרון גרס בחוות דעתו כי בשנת המקרה איש לא היה ממליץ למטופלת עם עובר יחיד להחזרה לבצע PGS (עמוד 7 לחוות דעתו). המומחה הוסיף בחקירתו כי "הקונצנזוס כיום הוא ש-PGS נשמר לנשים שעשו הרבה מאוד מחזורים ולא הרו. לנשים עם הפלות חוזרות ולנשים מאוד מבוגרות שבהם הסיכוי שהעובר לא היה תקין הוא מאוד גבוה. אין מצב שבמחזור טיפול ראשון אצל אישה שיש לה עובר אחד יציעו לה PGS" (עמוד 206 לפרוטוקול מיום 28.4.2021).
18.לאחר ששמעתי את העדויות ובחנתי את חומר הראיות, שוכנעתי כי העמדה שהציגו המומחים מטעם הנתבעת משקפת אסכולה רפואית לגבי בדיקת ה-PGS, ותואמת פרקטיקה רפואית שנהגה בישראל בכל הנוגע להמלצה לבצע את הבדיקה. כאן המקום להדגיש, כי לא מצאתי בחוות דעתו ובעדותו של ד"ר חילו בסיס לקבוע כי הייתה קיימת בישראל פרקטיקה לבצע PGS באופן שגרתי, לרבות בנשים בגיל אימהי מתקדם (עוד על כך בהמשך).
19.הגישה המתוארת לעיל, בכל הנוגע להתוויה לביצוע PGS, הייתה (ועודנה) מקובלת גם ביחידת ה-IVF בבית החולים תל השומר. מתברר אף שפרופ' אורבייטו, מנהל היחידה, כתב מאמרים בנושא והוא "ממתנגדיה הבולטים" של הבדיקה (כפי שכונה על-ידי התובעת עצמה – עמוד 2 לסיכומים; ראו גם דבריו של ד"ר קלדרון בעמוד 206 לפרוטוקול מיום 28.4.2021, ומאמריו של פרופ' אורבייטו שצורפו לחוות הדעת). מן העדויות של פרופ' אורבייטו וד"ר גת עולה כי הלכה למעשה, הגישה המיושמת ביחידת ה-IVF בבית החולים תל השומר היא שניתן להציע PGS לאשה עם ביציות רבות וכישלונות חוזרים להשרשה מוצלחת, וגם אז מטרת הבדיקה אינה למנוע תסמונת דאון (ראו למשל עמודים 256 ו-266 לפרוטוקול). פרופ' אורבייטו תיאר את מדיניות היחידה בעמוד 264 לפרוטוקול:
מה שאני אומר שאנחנו לא מציעים במחזור I.V.F ראשון במדיניות של המחלקה ושל כל המחלקות הציבוריות שאני מכיר בארץ P.G.S לאישה במחזור I.V.F ראשון, על אחת כמה וכמה עם ביצית אחת. ואני לא בטוח שגם במחזור עוקב מציעים P.G.S. ה-P.G.S היום בארץ אם זה מוצע זה מוצע רק בבתי חולים פרטיים ומסיבה אחת מאוד פשוטה הכסף מדבר.
20.ד"ר גת, שכאמור ביצע את תהליך היידוע וקבלת ההסכמה, התייחס בעדותו למגרעות של בדיקת ה-PGS (ראו למשל עמוד 145 לפרוטוקול), ולגישתו הספקנית לגבי מהימנותה בעקבות מחקרים שפורסמו (עמודים 165, 172-171, 181-180 לפרוטוקול). ד"ר גת הדגיש כי הבדיקה אינה מבוצעת באופן רוטיני, ואינה פרקטיקה מקובלת. ועוד הוסיף:
השורה התחתונה שעמדה לנגד עיני, אוקיי? זה נכון להיום אבל בטח אז, שיש ספק לגבי האמינות של הבדיקה. עכשיו כשאנחנו מטפלים במטופלת, בטח במטופלות שהרזרבה השחלתית שלהן היא מאוד נמוכה ומאוד ירודה, להטיל עוד ספק או להכניס בדיקה שהיא לא אמינה ועד שהיא כבר תגיע לעובר תקין לשים אותו בפח זה פשוט לא הסטנדרט אוף קאר. זה לא עניין שלי, זה היה הסטנדרט אוף קאר (עמוד 172 לפרוטוקול).
21.ד"ר גת העיד כי על-פי תפיסתו בדיקת ה-PGS רלוונטית במקרים חריגים בלבד, וכי במקרה הנדון כאן – מדובר ב"טיפול רע" (עמוד 160 לפרוטוקול). על פי חומר הראיות, לאחר עיון במאמרים ועל-יסוד העדויות ששמעתי, מסקנתי היא, כאמור, שהגישה שלפיה אין להמליץ על ביצוע בדיקת PGS לאישה בנתונים של התובעת משקפת אסכולה רפואית הנשענת על נימוקים מקצועיים ומדעיים, והיא עולה בקנה אחד עם פרקטיקה רפואית שנהגה בישראל בתקופה הרלוונטית.
22.ואולם, אין בכל האמור לעיל כדי לחייב את המסקנה שלא קמה חובת יידוע לגבי בדיקת ה-PGS. התובעת טוענת כי גם אם גישתם של הרופאים ביחידת ה-IVF – גישה מצמצמת בכל הנוגע להתוויה לביצוע PGS – היא לגיטימית, הרי שמצויה גם גישה אחרה, מרחיבה יותר, לגיטימית אף-היא. על-פי גישה זו, שגם לה יש תומכים ותימוכין בספרות הרפואית, ביצוע בדיקת PGS (למצער בשיטה העדכנית) משפר את יעילות טיפולי ה-IVF ומגדיל את הסיכוי של נשים בגיל אימהי מתקדם ללדת ילד בריא. ועוד טוענת התובעת, כי הבחירה אם לבצע את הבדיקה אם לאו היא לעולם של האישה, ולכן חובת היידוע שרירה וקיימת.
23.ואמנם, לחוות הדעת של המומחים הרפואיים צורפו מסמכים ומאמרים המציגים נתונים ומסקנות לכאן ולכאן, ונראה כי אין תמימות דעים לגבי מידת התועלת הגלומה בבדיקת ה-PGS ולגבי שיעור הסיכונים הנלווים לביצועה (ד"ר קלדרון עמד כאמור על קיומו של "ויכוח ענק בספרות הרפואית" – עמוד 247 לפרוטוקול מיום 28.4.2021; וראו גם עדותו של פרופ' שוחט בעמודים 218 ו-250-249 לפרוטוקול מיום 5.5.2021). הפולמוס אינו רק מקצועי ומדעי, אלא נטען שמעורבים בנושא גם שיקולים כלכליים (ד"ר קלדרון למשל ציין שה"PGS הוא ביזנס מאוד גדול" – עמודים 217 ו-221 לפרוטוקול מיום 28.4.2021). דומה שישנם הבדלים בין בתי חולים ציבוריים לבין בתי חולים פרטיים (ראו עמודים 247 ו-268 לפרוטוקול), וכן יש גישות שונות במדינות שונות, ככל הנראה בזיקה לשאלת מימון טיפולי ה-IVF עצמם (ראו בעניין זה את דבריו של ד"ר קלדרון, שיש בהם הגיון, כי בארצות הברית בדיקת ה-PGS נפוצה יותר בשל העלויות הגבוהות הכרוכות בכל מחזור של הפריה – עמודים 206 ו-247 לפרוטוקול מיום 28.4.2021; וראו גם עדותו של פרופ' שוחט כי "במקומות מסוימים בחו"ל יש שימוש הרבה יותר גדול מישראל ב-PGS", ו"בארה"ב יש גישה שונה בכלל במיילדות העניין שם הוא שכל החזרה של עוברים עולה כסף, הרבה מההריונות הם פונדקאיות, אתה לא רוצה לסכן אותן בהריונות שיפלו, אז ה-PGS הוא מנגנון טוב להקטין את הסיכון שתהיה הפלה..." – עמוד 233 לפרוטוקול מיום 5.5.2021).
24.את "הוויכוח הענק" לגבי בדיקת ה-PGS לא נוכל לפתור כאן. גם איננו נדרשים לכך. כאמור, לנשים בישראל הייתה בשנת 2017 האפשרות לבצע את הבדיקה במימון פרטי, גם בהיעדר המלצה או התוויה רפואית מוסכמת. במצב דברים זה, הגם ששוכנעתי כי לא הייתה לרופאי יחידת ה-IVF כל חובה להמליץ על הבדיקה, הרי שהיה צורך ליידע את המטופלות לגביה, על מנת שתוכלנה לקבל החלטה מדעת בעניין זה. יש לזכור כי בכל הנוגע לסוגיית ההסכמה מדעת, עמדת הרופא המטפל אינה חזות הכול. כפי שנפסק לא אחת, היתרון הניכר של הרופאים מבחינת הידע המקצועי, וחשיבותה של הפרקטיקה הרפואית הנוהגת, אינם גורעים מעצם החובה למסור מידע למטופל ולשתף אותו בהליך קבלת ההחלטות. עמד על כך המשנה לנשיאה (אז השופט) ריבלין בציינו:
הגישה האדנותית, הגורסת כי הרופא יוצא ידי חובתו כלפי המטופל לעניין מסירת מידע אם הוא נוהג על פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת, נדחתה אפוא. אין ספק, להיבטים המקצועיים-רפואיים משקל רב בכגון דא. בידי הרופאים מונח הידע הנוגע לטיפולים השונים ולבדיקות האפשריות, והם גם מי שעומדים מול החולה הבודד, לעתים ברגעיו הקשים, ונדרשים להעביר לו את המידע ולקבל עמו יחדיו את ההחלטות הנדרשות. זוהי משימה קשה. היא מערבת שיקולים מקצועיים-רפואיים, שיקולים אנושיים ולא אחת גם שיקולים תקציביים-מינהלתיים. היא מחייבת מתן משקל למכלול האינטרסים הרלוונטיים, ובראש ובראשונה – לאינטרס של החולה ולזכויותיו, שהרי בסופו של יום הוא החש ונושא על גופו את תוצאות ההחלטה המתקבלת. על כן נקבע בפסיקתנו סטנדרט גילוי, המצוי גם בפסיקה אמריקנית והמקובל בקנדה ובאוסטרליה, המבוסס על צרכיו של המטופל הנדרש לגבש הסכמה לטיפול רפואי (ע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד ס(3) 590, 560 (2005)).
25.בפסק-הדין בעניין סידי הנ"ל נקבע כי חובת הגילוי עשויה לחול, בנסיבות המצדיקות זאת, גם לגבי טיפול שאינו נעשה במסגרת הרפואה הציבורית, אך ניתן לעשותו באופן פרטי; זאת, במקום שבו מדובר בטיפול או בתרופה שעשויים לסייע לחולה ואינם זמינים ברפואה הציבורית בארץ. הנשיאה (אז השופטת) חיות הוסיפה בעניין זה כי:
חובת הגילוי בדבר קיומה של בדיקת על-שמע מורחבת ומקיפה קמה, בין היתר ולעתים אף ביתר שאת, בנסיבות אשר בהן לא הייתה מוטלת על הרופא המטפל החובה לבצע בעצמו בדיקה כזו במסגרת הבדיקות השגרתיות הניתנות למטופלים ברפואה הציבורית. השאלה מה היקפה של חובת הגילוי בנסיבות כגון אלה היא אכן שאלה מורכבת, אך נראה לי כי כאשר מדובר בבדיקות המבוצעות במהלך ההיריון והמיועדות לאתר מומים בעובר, מותר להניח כי קיימת אצל כל הורה ציפייה סבירה לקבל בעניין זה את מלוא האינפורמציה האפשרית מן הרופא כדי שיוכל לכלכל את צעדיו ולהחליט אילו בדיקות ברצונו לבצע מלבד הבדיקות שמעמידה לרשותו הרפואה הציבורית. זאת, תוך שקלול כל הנתונים הרלוונטיים לעניין, ובהם עלויות הבדיקה, הסיכון הכרוך בבדיקה ומידת ההסתברות להימצאות אותו הפגם בעובר הספציפי (שם, בעמ' 610).
26.אכן, הסוגיה של היקף הגילוי בכלל, ולגבי בדיקות שניתן לבצע באופן פרטי במיוחד, אינה פשוטה ומחייבת איזון בין שיקולים המתחרים לעיתים זה בזה. כך למשל, נפסק כי הרופא אינו נדרש "להציף את החולה במידע רב ומורכב, שאיננו רלבנטי למצבו או שאיננו בר-מימוש" (שם, בעמ' 603). אך בענייננו, כאמור, למרות העמדה המקצועית של רופאי יחידת ה-IVF, שלפיה אין להמליץ על ביצוע בדיקת PGS בנסיבותיה של התובעת, סבורני כי המידע על עצם קיומה של הבדיקה – שנועדה לאתר ליקויים כרומוזומליים בעובר – הוא "רלוונטי ובר-מימוש" (ואזכיר את דבריו של השופט עמית לגבי היקף הגילוי בעניין בדיקות הריון למיניהן – נושא שהוא "בבחינת sui generis בפסיקה" – ע"א 1303/09 קדוש נ' בית החולים ביקור חולים, פס' 52 לפסק הדין של השופט עמית (5.3.2012)).
27.למעשה, הצורך לעדכן מטופלות לגבי בדיקת ה-PGS עולה גם ממסמכי הנתבעת. החל מטופס ההסכמה – הכולל מידע לגבי בדיקת ה-PGS – וכלה בחוות דעתו של פרופ' שוחט, שם הוא מצטט מסיכום ועדה מטעם האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה (איל"ה), משנת 2015, שלפיו "לא הוכח, עד כה, שהשיטה משפרת את שיעור לידות החי באף אחת מהקבוצות המטופלות... יש מקום לעדכן את המטופלים בדבר קיום שיטת ה PGS..." (עמוד 10 לחוות הדעת – ההדגשה הוספה; ראו גם עדותו של פרופ' שוחט בעמוד 243 לפרוטוקול).
28.זאת ועוד: אין חולק כי הליך של הפרייה חוץ-גופית באישה בגיל 38 נושא עמו סיכונים מוגברים להיווצרות עובר אנפלואידי (כלומר עובר שאינו מאוזן כרומוזומלית). ד"ר חילו, המומחה מטעם התובעת, התייחס בחוות דעתו לסיכון האפריורי לתסמונת דאון. פרופ' שוחט, המומחה מטעם הנתבעת, כתב בחוות דעתו כי כ-90% מהעוברים שייווצרו בגילאים אלה הם אנפלואידים, ואישר בעדותו כי "לנשים מבוגרות... יש יותר סיכון שיהיו בעיות גנטיות" (עמוד 247 לפרוטוקול מיום 5.5.2021; וראו בדומה עדותו של ד"ר קלדרון בעמוד 213 לפרוטוקול מיום 28.4.2021). ייאמר מיד, אין משמעות הדבר כי ב-9 מתוך 10 מקרים ייוולד ילד הסובל מתסמונת גנטית. כפי שהסביר ד"ר קלדרון, אצל נשים בגיל אימהי מתקדם אחוז ניכר של הביציות אינן תקינות, וכלל לא ייצרו עובר שייקלט ברחם ויתפתח להריון (עמוד 214 לפרוטוקול). כלומר, את הסינון העיקרי עושה הטבע – לא בדיקת הסקר (ראו גם בעמוד 4 לחוות הדעת של פרופ' שוחט, שם הוא מציין כי רוב הבעיות הגנטיות מובילות לא-קליטה של העובר או להפלתו בשלב מוקדם של ההיריון).
29.ועדיין, ראוי כי אישה הנכנסת להליך של הפרייה חוץ-גופית בגיל אימהי מתקדם תבין ותדע שקיים סיכון מוגבר להיווצרות עובר אנפלואידי, שבסבירות גבוהה כלל לא ישתרש ברחם, או לא יגיע לכדי הריון שלם ולידה, או – במקרים מסוימים – ילקה במחלה גנטית כגון תסמונת דאון (וראו עדותו של ד"ר קלדרון, שאישר כי רוב הנשים אינן מודעות לשיעור האנאפלואידיות, וכי הוא נוהג ליידע אותן על כך – עמוד 240 לפרוטוקול מיום 28.4.2021). וראוי שאישה תדע גם כי בנוסף לאפשרויות שתעמודנה לה, כמו לכל אישה, לברר את מצבו של העובר במהלך ההיריון באמצעות הבדיקות המקובלות (כגון מי שפיר), קיימת גם האפשרות – המתייחדת להליכי הפרייה חוץ גופית – לבדיקת PGS שמטרתה לזהות מבעוד מועד ליקויים כרומוזומליים מסוימים (ראו בהקשר זה דבריו של ד"ר חילו בעמודים 105-104 לפרוטוקול). כמובן, במסגרת הליך היידוע ניתן וגם צריך להסביר על החסרונות הטמונים בבדיקה, על מגבלותיה ועל סימני השאלה בדבר יעילותה; כפי שציין ד"ר חילו: "הרופא יכול להסתייג מביצוע הבדיקה מסיבות כאלו ואחרות, אך הוא חייב ליידע את האישה באופן מלא..." (עמוד 6 לחוות הדעת המשלימה).
30.בהקשר זה ראוי להזכיר כי על-פי הפסיקה, הרופא עשוי להידרש לגלות למטופל את דבר קיומן של גישות טיפוליות אחרות, גם אם הוא עצמו מחזיק באסכולה רפואית מסוימת או נוהג על-פי פרוטוקול טיפולי מסוים (ראו ע"א 6936/09 יהודה נ' כללית שירותי בריאות (5.3.2012)). ואמנם, בענייננו הוצגו מאמרים שבהם הוזכר גיל אימהי מתקדם כמדד לביצוע PGS בחלק מהמרכזים הרפואיים בעולם (ראו מאמרם של Weissman ואח', "Preimlantation genetic screening: results of a worldwide web-based survey", משנת 2017, המתאר תשובות שהתקבלו מיחידות IVF במדינות שונות לגבי דפוסי השימוש ב-PGS. לשאלה לאילו מטופלות מוצעת בדיקת ה-PGS היו תשובות מגוונות, אך רובן התחלקו לשלוש אינדיקציות עיקריות: גיל אימהי מתקדם [27%], כישלונות השרשה חוזרים ונשנים [32%], והפלות מרובות [31%]; ראו גם את מחקרם של Rubio ואח', "in vitro fertilization with preimplantation genetic diagnosis for aneuploidies in advanced maternal age: a randomized, controlled study", אף הוא פורסם בשנת 2017; שני המאמרים צורפו בנספח כב בתיק המוצגים של התובעת).
31.עוד ראוי לציין, כי בטופס ההסכמה נרשם בין היתר ש"שיטת אבחון זו" – קרי בדיקת ה-PGS – "יכולה להיות מוצעת למטופלות המבקשות להרות וגילן מתקדם". ד"ר גת נשאל בעניין זה והשיב: "זה שזה ניתן זה עדיין לא אומר, זה עדיין לא אומר שזה פרקטי, רוטיני וכן הלאה. זאת אומרת ברור שזה ניתן, הרבה דברים ניתנים, אבל זה עדיין לא אומר שזה מה שנכון" (עמוד 165 לפרוטוקול). לשיטתי, יש באמור תימוכין לצורך ליידע נשים בגיל הריון מתקדם על הבדיקה, גם אם לדעת הרופא ביצוע הבדיקה בנתונים של המטופלת האינדיבידואלית אינו כדאי, וגם אם הבדיקה אינה מבוצעת באופן שגרתי. יתרה מכך, אף אם הבדיקה אינה מעלה את אחוז ההריונות אלא רק "מורידה את אחוז האכזבות" – בלשונו של ד"ר קלדרון (עמוד 242 לפרוטוקול) – די בכך כדי להוות טעם וצידוק ליידוע כהלכה.
32.מסקנתי היא, אם כן, שהיה על הנתבעת ליידע את התובעת לגבי האפשרות לבצע בדיקת PGS במימון פרטי; ודוק: מדובר על יידוע כהלכה, להבדיל מהמלצה רפואית. למעשה – וחשוב להדגיש זאת – הנתבעת עצמה אינה חולקת על קיומה של חובת יידוע. הטענה העיקרית של הנתבעת בסיכומיה, בהקשר זה, היא שחובת היידוע לגבי בדיקת ה-PGS קוימה בכך שנמסר לתובעת טופס הסכמה הכולל פרטים לגבי בדיקה זו.
33.האם אמנם יצאה הנתבעת ידי חובתה? ובכן, כזכור, תהליך ההסכמה מדעת במקרה דנן כלל שני רכיבים: מסירת טופס מפורט שעליו חתמה המטופלת, ובנוסף – פגישה עם הרופא ומסירת הסברים בעל-פה. ככלל, אימוץ תהליך יידוע הכולל הן חתימה על טופס כתוב הן שיחה פנים-אל-פנים, משקף התייחסות רצינית לנושא ההסכמה מדעת. כבר נפסק כי "המבחן למסירת המידע אינו טכני, כי אם מהותי" (ע"א 522/04 מרכז לייזר לנתוחי קרנית בע"מ נ' דיראוי (28.6.2005)), וכי "החתמת המטופל על טופס ההסכמה אינה כשלעצמה תנאי מספיק לקיומה של 'הסכמה מדעת'" (ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג(4) 526 (1999)). הפסיקה הדגישה את חשיבות התקשורת בין הרופא לבין המטופל – שיח דינאמי שיסייע למטופל להבין את מצבו ולהגיע להחלטות מושכלות, ויסייע גם לרופא להיחשף למלוא הנתונים הרלוונטיים (ראו ע"א 9936/07 בן דוד נ' ענטבי (22.2.2011); ע"א 1997/10 צורף נ' רוזנבאום (13.2.2012)).
34.כמובן, המשמעות של שיח דינאמי אינה "הקראה" פורמאלית של טופס ההסכמה. המטרה גם איננה להציף את המטופלת במידע ללא הבחנה בין מהותי לבין שולי, אלא לאפשר לה באופן סביר לכלכל את צעדיה ולקבל החלטה עצמאית. יש לשאוף לאיזון ראוי בין מתן אפשרות למטופל או למטופלת להתוודע להליך הרפואי שצפוי להם, לסכנות הנובעות ממנו, וכן לאלטרנטיבות טיפוליות, לבין אינטרסים חשובים אחרים כגון ניצול מיטבי של הזמן המוקדש לפגישה הפרונטאלית, ומניעת "שיטפון" של מידע עד כדי פגיעה ביכולת החולה לקבל החלטה (על חסרונותיה של חובת יידוע בלתי מוגבלת, ובהם חוסר היכולת של המטופל להתמודד עם מידע רב מדיי, ראו למשל ע"א 718/06 סתחי נ' מדינת ישראל (30.10.2007); וראו דיון נרחב במערך השיקולים לכאן ולכאן בכל נוגע להיקף חובת הגילוי, בעניין קדוש הנ"ל, פס' 27-26 לפסק הדין של השופט עמית).
35.בנסיבות הספציפיות של המקרה שלפניי, חרף העובדה שהתובעת חתמה על טופס הסכמה הכולל מידע לגבי בדיקת ה-PGS, באתי לכלל מסקנה כי לא קוימה כדבעי חובת היידוע. מסקנה זו מושתתת על שילוב הטעמים הבאים:
36.ראשית, התובעת ציינה בטופס ההסכמה – במקום שנועד לכך – כי קיימת מגבלה בהבנת ההדרכה ולכן היא מעדיפה לקבל הדרכה בכתב ובעל-פה (עמוד 113 לתיק המוצגים של התובעת; וראו גם עדותה של התובעת בעמוד 28 לפרוטוקול). ד"ר גת העיד ש"אם מטופלת אומרת שהיא צריכה בעל פה, אין מצב שאני החתמתי מטופלת מבלי שאני וידאתי שהיא יודעת על מה היא חותמת, שווידאתי את ההסבר שנתתי. אין מצב" (עמוד 188 לפרוטוקול). זו כמובן גישה ראויה, וד"ר גת אכן נהג כך לגבי התובעת, בכל הנוגע לטיפולי ה-IVF עצמם. אולם, הרופא ככל הנראה לא הסביר לתובעת על בדיקת ה-PGS (ראו עדותו בעמודים 141-139, 146 ו-161 לפרוטוקול), ואף לא הפנה את תשומת ליבה לכך שהטופס כולל מידע בנדון ושניתן – באותה פגישה או במועד מאוחר יותר – לקבל מידע נוסף אם תחפוץ בכך (ראו גם עדותה של התובעת בעמודים 32-27, 36-35 לפרוטוקול, שממנה עולה כי התקשתה להתמודד בעצמה עם הטופס ולהבינו כהלכה). עולה מן העדויות שד"ר גת לא התייחס לבדיקת ה-PGS בשיחתו עם התובעת – להבדיל מנושאים אחרים שכן עלו – בשל עמדתו שהבדיקה אינה רלוונטית לה. אלא מאי? לדידי יש להבחין במקרה דנן בין היעדר המלצה רפואית לבין היעדר רלוונטיות. כפי שפורט לעיל, למרות ההסתייגויות הרפואיות, אני סבור שאישה בגיל 38 הנכנסת לטיפולי הפריה חוץ-גופית – עם סיכון מוגבר לעובר אנאפלואידי – זכאית לדעת על הבדיקה ולהחליט בעצמה אם לבצעה אם לאו, גם אם מדובר במחזור הראשון וגם אם יש לה עובר אחד בלבד (מה גם שבמועד הפגישה התובעת טרם החלה את הטיפול ההורמונלי, כך שד"ר גת לא ידע ולא יכול היה לדעת שתייצר ביצית אחת בלבד, אף אם הניח, לאור הפרופיל ההורמונלי, שייווצרו זקיקים מעטים – ראו עמודים 140, 147 ו-169 לפרוטוקול).
37.יודגש: ככלל, מטופל שאינו בקיא בעולם הרפואה נחשב "כמי שאינו יודע לשאול" (ראו למשל עניין קדוש הנ"ל, פס' 26(ב) לפסק הדין של השופט עמית). בכך אין כדי להסיר מן המטופל, מניה וביה, כל אחריות – להפגין עניין, לקרוא מסמכים שעליהם הוא חותם, לבקש הסברים נוספים בעניינים שאינם נהירים לו. השיח הוא דו-צדדי, ולעיתים, לאחר שהרופא קיים "נטל ראשוני" מסוים, "הכדור עובר" לשטחו של המטופל (ראו ע"א 7416/12 קופת חולים מאוחדת נ' פלוני (4.11.2014)). כמו כן, יתכנו הבדלים בין מצבים שבהם המטופל מתבקש לחתום על טופס ההסכמה בעודו על שולחן הניתוחים, לבין מצבים שבהם נמסר למטופל מידע כתוב פרק זמן ארוך לפני הפרוצדורה עצמה, באופן המאפשר קריאה בשובה ונחת (ראו והשוו עניין צורף הנ"ל; ע"א 9636/10 ניסנבאום נ' זיסמן (2.4.2012)). כל מקרה נבחן לפי נסיבותיו. איני מוציא מכלל אפשרות שבמקרים מתאימים, די יהיה במסירת מידע כתוב על-אודות בדיקות פרטיות, שאינן חלק מהפרוטוקול המחייב או המומלץ של הטיפול, כדי לקיים את חובת היידוע. אולם בענייננו, לאור מכלול הנסיבות שפורטו ובשים לב לבקשתה המפורשת של התובעת לקבל הסברים בעל-פה, שוכנעתי כי הרופא לא היה רשאי להסתמך על יכולתה של התובעת להבין את טופס ההסכמה הכתוב ולהעלות ביוזמתה שאלות לגבי בדיקת ה-PGS.
38.שנית, על-פי שיטתם של רופאי הנתבעת עצמם, טופס ההסכמה אינו כולל מידע מלא ומדויק לגבי בדיקת ה-PGS, וקיים פער בין אופן הצגת הבדיקה בטופס לבין העמדה הרפואית המקצועית (ראו בהקשר זה, בין היתר, את עדותו של ד"ר גת בעמודים 146 ו-164-163 לפרוטוקול). אמנם, יש טעם בטענתה של הנתבעת, כי אי-הפירוט בטופס ההסכמה לגבי מכלול הסיכונים והחסרונות הטמונים בבדיקה, עלול לפגוע בעיקר באישה שהחליטה לבצע PGS בהסתמך על הטופס, ולא במי שלא ביצעה את הבדיקה. אולם עדיין קשה שלא לחוש אי-נוחות מהמצב המתואר, שבו רופאי היחידה מסתייגים מהותית מאופן הצגת הבדיקה בטופס, ובאותה נשימה נתלים בטופס כמקור בלעדי למילוי חובת היידוע. בסופו של יום, החובה של המוסד הרפואי היא לוודא שהליך ההסכמה מדעת מביא לידיעת המטופל או המטופלת את המידע הדרוש להם, באורח סביר, כדי להחליט לגבי הפרוצדורה הרפואית. בענייננו, כאמור, אני סבור כי ההליך שבוצע בפועל לא הגשים את המטרה בכל הנוגע ליידוע התובעת על-אודות בדיקת ה-PGS (על רקע אימהות בגיל מתקדם). דומני כי לכל הפחות היה מקום לוודא שהתובעת יודעת על עצם קיום הבדיקה, ולהבהיר לה כי ניתן לבקש ולקבל מידע נוסף.
39.אוסיף ואציין, כי מצאתי טעם רב בתיאור שמסר ד"ר קלדרון לגבי האופי המיוחד של תהליך ההסכמה מדעת בהקשר של טיפולי הפריה חוץ-גופית. על-פי התיאור, יש הבדל בין מפגש טיפוסי של רופא וחולה לפני ניתוח – "אני יושב עם החולה חצי שעה או שעה או שעתיים לפני הניתוח מסביר לו את הכול, עושה ניתוח והולך" – לבין מערכת היחסים הנוצרת בעולם ה-IVF. בטיפולי IVF, כך הסביר המומחה, "האישה באה ומספרת לך את הסיפור שלה ואתה יושב איתה שעתיים ואחרי זה אתה שולח אותה לבדיקות והיא חוזרת חזרה ואתה יושב איתה שוב ואחרי זה היא באה לקבל את התוכנית ואתה יושב איתה שוב. אתה מדבר עם האישה הזאת הרבה מאוד פעמים. נוצר קשר הרבה הרבה יותר קרוב בין האישה שמטופלת בטיפולי פוריות לבין הרופא שלה. ואנחנו מדברים על הכול ולא כל דבר שאנחנו מדברים אנחנו כותבים, אבל אנחנו מדברים על הכול". המומחה נשאל "כולל על PGS" והשיב: "כולל הכול. ואנחנו מדברים על הסיכויים והיא יודעת טוב מאוד מה הסיכויים שלה ונשים מבוגרות שבאות לטיפול הדבר הראשון שמדברים איתן זה על העניין הזה של אחוזי הביציות הלא תקינות" (עמודים 241-240 לפרוטוקול מיום 28.4.2021).
40.אולם דווקא באספקלריה של תיאור זה, המסקנה שאליה הגעתי היא שבמקרה הספציפי של התובעת הליך ההסכמה מדעת לגבי בדיקת ה-PGS היה חסר, שכן ההחתמה על טופס ההסכמה, כשלעצמה, לא הייתה מספקת מבחינת יכולתה לקבל החלטה מושכלת באופן עצמאי, על בסיס הבנת מלוא השיקולים הצריכים לעניין (ושוב, בלי לגרוע מכך שלא נפל פגם בכך שלא הומלץ לתובעת לבצע בדיקת PGS).
הקשר הסיבתי
41.כפי שקבעתי לעיל, הגם שהנתבעת קיימה הליך של יידוע וקבלת הסכמה, ההליך היה חסר בכל הנוגע לבדיקת ה-PGS. לאור מסקנה זו בדבר הפרת חובת היידוע-כהלכה, השאלה הבאה שעלינו להידרש לה היא שאלת הקשר הסיבתי.
42.כידוע, תובע בעילה של רשלנות רפואית נדרש להוכיח, בין היתר, את הקשר הסיבתי בין התרשלותם של הרופאים לבין הנזק הנטען. דרישה זו קיימת גם במקום שבו ההתרשלות המיוחסת לרופא היא הפרה של חובת הגילוי; והיא קיימת אף במקרה שבו התוצאה הנטענת של הפרת חובת הגילוי היא הולדה בעוולה. משמעות הדבר היא שבענייננו, על התובעת להוכיח כי אילו ניתן לה הסבר כנדרש לגבי בדיקת ה-PGS, היא הייתה בוחרת לבצע את הבדיקה, ובעקבות זאת לא הייתה מביאה לעולם את בנה הסובל מתסמונת דאון ("סיבתיות ההחלטה").
43.אין לכחד: סוגיית הקשר הסיבתי מזמנת לנו לעיתים קושי מיוחד – הקושי להעריך כיצד העניינים היו משתלשלים, או כיצד אדם היה נוהג, בתרחיש היפותטי שלא התקיים במציאות. זו היא שאלת ה- "What if…", קרי "מה היה קורה אילו"? שאלה זו, שהיא חלק מהבעיה הכללית שזכתה לכינוי "הסיבתיות העמומה", העסיקה רבות את בתי המשפט בישראל וגם במדינות שמעבר לים, והוצעו פתרונות מגוונים למצבים שונים שבהם מתגלה אי-ודאות בשאלת הקשר הסיבתי העובדתי (ראו דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' מלול, פ"ד סד(1) 533 (2010)).
44.יוער, כי בתיקי הולדה בעוולה מתעוררת תכופות שאלה (קשה) אחרת בהיבט של הקשר הסיבתי העובדתי: האם, אלמלא ההתרשלות, הוריו של הילוד היו מפסיקים את ההיריון באמצעות ביצוע הפלה, ובכך היו נמנעים מהבאתו לעולם. מדובר למעשה בשאלה כפולה: האם הוועדה להפסקת היריון הייתה מאשרת להורים את הפסקתההיריון; והאם ההורים אכן היו פונים לוועדה לשם קבלת האישור (ראו ע"א 1326/07 המר נ' פרופ' עמית, פס' 43-42 לפסק-הדין של המשנה לנשיאה א' ריבלין (28.5.2012)). אולם בענייננו, טענתה של התובעת מתייחסת לשלב מוקדם יותר – שלב ההפריה החוץ גופית – והקשר הסיבתי שעליי לבחון בשלב זה הוא בין ההתרשלות (הפרת חובת היידוע) לבין עצם כניסתה של התובעת להיריון. טענתה של התובעת היא שאילו היו נמסרות לה כל העובדות הרלוונטיות, היא הייתה מבצעת בדיקת PGS, אשר בתורה הייתה מאתרת את הליקוי הכרומוזומלי הגורם לתסמונת דאון, והביצית לא הייתה מוחזרת לרחם.
45.כפי שנפסק לא אחת, האפשרות להסתמך בשאלות מסוג זה על עדותם של המטופל או המטופלת היא מוגבלת, שכן מדובר בעדות הנמסרת בדיעבד, במסגרת הליך משפטי, בשלב שבו ידועות התוצאות הנזיקיות. עמדה על כך הנשיאה (אז השופטת) ד' ביניש: "אין ספק כי קיים קושי מעשי לגלות את עמדתו של החולה במועד הרלוונטי כיוון שתמיד הוא נדרש להתייחס לשאלה במבט לאחור, שעה שהוא סובל מתוצאות הטיפול. בפסקי דין רבים עמדו בתי המשפט על כך כי אין זה אנושי להטיל על אדם המתייסר מטיפול רפואי שניתן לו, להעיד ולהציג באופן אמין את התשובה לשאלה מה היה עושה בעת קבלת ההחלטה על הטיפול לו ידע על כל התוצאות האפשריות" (עניין דעקה הנ"ל, עמ' 554-553). בהקשר זה ראוי להוסיף ולהדגיש כי אני ער לכך שכאשר התובעת ביקשה להיכנס להריון נוסף בהפריה חוץ גופית, היא ביצעה בדיקות PGS על חשבונה. אולם אינני סבור כי החלטה זו, לאחר שנולד לתובעת ילד עם תסמונת דאון, מהווה אינדיקציה חזקה לגבי הבחירות שהייתה עושה לפני ההיריון נושא ההליך שלפניי.
46.לאור האמור, אין בידי להסתפק בעדותה של התובעת ועליי לבחון את מכלול הנתונים והאינדיקציות הרלוונטיים. כך עשיתי, ובאתי לכלל מסקנה כי מאזן ההסתברות נוטה – וברווח – לאפשרות שהתובעת לא הייתה מבצעת בדיקת PGS גם אילו ד"ר גת היה מוסר לה בעל-פה מידע מלא על הבדיקה; כלומר, שוכנעתי כי לא מתקיים קשר סיבתי בין הפרת חובת היידוע לבין כניסתה של התובעת להריון. למסקנה זו באתי לאחר ששקלתי את כלל טענות הצדדים ונתתי את דעתי לשיקולים הבאים:
47.ראשית, כפי שפורט לעיל, בדיקת ה-PGS לא הייתה אז חלק מסטנדרט רפואי בטיפולי ה-IVF בישראל, לרבות בנשים בגיל אימהי מתקדם, אלא בדיקה שניתן לבצעה במימון פרטי בלבד. על-בסיס העדויות ששמעתי התרשמתי כי הבדיקה בוצעה במספר מועט יחסית של מקרים, ובמיוחד כך כשמדובר במרכזים רפואיים ציבוריים. כאן המקום לציין כי למעשה, כל הרופאים שהעידו לפניי תיארו תמונה דומה מבחינת ההיקף המצומצם של בדיקות PGS מתוך כלל טיפולי ה-IVF. כך למשל, ד"ר קלדרון העיד על כשתי מטופלות בשנה שהוא ממליץ להן לבצע PGS, ותיאר דוגמה של מטופלת לאחר מחזורים רבים של טיפולי IVF ללא הצלחה (עמודים 241 ו-246 לפרוטוקול מיום 28.4.2021). פרופ' שוחט דיבר גם-הוא על "נשים בודדות מתוך אלפים" (עמוד 222 לפרוטוקול מיום 5.5.2021), וד"ר גת מסר עדות דומה – שתי נשים "בכל הקריירה" שלהן הציע PGS, במצבים של ריבוי בלסטוציסטים והחזרות כושלות לרחם (עמודים 174 ו-195-194 לפרוטוקול). פרופ' אורבייטו התייחס גם-כן למספר הנמוך של מטופלות המביעות רצון לבצע PGS, ואף אלה, לדבריו, חוזרות בהן לאחר קבלת הסבר (עמוד 265 לפרוטוקול; יוער כי פרופ' אורבייטו ציין שבשנת 2016, גם במרכז הרפואי הפרטי "אסותא" בוצע PGS במקרים בודדים, אך איני נשען על טענה זו שכן לא בוססה כנדרש). ד"ר חילו, המומחה מוטעם התובעת, העיד כי מאז שנת 2015 הציע PGS לחמש נשים, ורק שתיים מהן ביצעו את הבדיקה (עמודים 71 ו-89-88 לפרוטוקול). יודגש כי מעדותו של ד"ר חילו עולה שהוא מיידע נשים באופן קבוע על הבדיקה, והנה בכל זאת, על-פי דבריו, לאורך שנים רק שתי מטופלות ביצעו את הבדיקה (ושתיהן על בסיס המלצה של הרופא, ולא מכוח יידוע בלבד; עוד יצוין כי במחקר של Weissman ואח', שנזכר לעיל, נכתב שב-47% מיחידות ה-IVF שהשיבו לסקר בדיקת PGS מבוצעת בפחות מ-10% ממחזורי הטיפול, ורק ב-7% מהיחידות השימוש עולה על 50%).
48.כאן המקום לחזור ולהדגיש כי טיפולי הפריה חוץ גופית בישראל ממומנים על ידי משרד הבריאות, וכך גם בדיקות מי השפיר לנשים בגיל אימהי מתקדם. לעומת זאת, בדיקות ה-PGS הן במימון פרטי. העלות של הבדיקה היא כ-2,500 ₪ לכל עובר, אך יש לציין כי בשונה מבדיקות המבוצעות במימון פרטי בהריון, שלגביהן ידוע מראש כי מדובר בהוצאה חד-פעמית, בבדיקת ה-PGS אין ערובה לכך שבדיקה של ביצית או ביציות במחזור הראשון תהא האחרונה. כלומר, מטופלת הבוחרת להחזיר רק ביציות שעברו בדיקת PGS אינה יודעת מראש את העלויות הכרוכות בכך, ואלה עשויות להצטבר לסכום ניכר ביותר (ראו גם עדותו של ד"ר חילו על העלויות המצטברות ועל החסם הכלכלי שמונע מנשים לבצע את הבדיקה גם בהינתן המלצה רפואית – עמודים 72-71 לפרוטוקול; וכן עדותו של ד"ר קלדרון שלפיה "רוב הנשים שאנחנו מציעים להן PGS לא עושות PGS" – עמוד 200 לפרוטוקול).
49.שנית, כפי שנקבע לעיל, אילו ד"ר גת היה מקיים עם התובעת שיג-ושיח לגבי בדיקת ה-PGS, הוא לא היה ממליץ לבצע את הבדיקה. כפי שהעיד ד"ר גת (בעמוד 145 לפרוטוקול), הוא היה מסביר לתובעת גם את היתרונות וגם את החסרונות. בהתאם, יש להניח כי ד"ר גת היה מבהיר לתובעת, בין היתר, שמדובר בבדיקה אשר תועלתה שנויה במחלוקת, ובעיקר – שעלולה להוביל לאובדן או לאי-החזרה של ביצית שטמון בה פוטנציאל לתינוק בריא (ראו למשל עמודים 170-169 לפרוטוקול). למעשה, היה מוסבר לתובעת כי ביצוע PGS אצל אישה בגיל אימהי מתקדם עלול להוביל לכך שלא יהיו כלל עוברים להחזרה (חשש שצוין גם בטופס ההסכמה) – במחזור הנוכחי או בכלל – זאת בשעה שחלק מהעוברים שהבדיקה מזהה כלא תקינים, יכולים להתפתח לתינוק בריא. במילים אחרות, אחד החסרונות שהיו מובהרים לתובעת הוא האפשרות שלא תביא כלל ילדים לעולם – זאת אף לפי חוות הדעת של ד"ר חילו (ראו למשל בעמ' 3 ו-6 לחוות הדעת המשלימה מיום 12.1.2020).
50. שלישית, ד"ר גת השיב לשאלת בית המשפט – והתרשמתי שתשובתו מהימנה ומתארת מציאות כהווייתה – כי בכל המקרים שבהם נשאל על-ידי מטופלות, מיוזמתן, על-אודות בדיקת ה-PGS, והמליץ שלא לבצעה – המלצתו-זו התקבלה: "אני לא נתקלתי עד היום במצב אחד שבו אני נתתי את המענה והסברתי בדיוק על ההבדל בין האזור הנדגם לאזור האמיתי, כשהסברתי לא נתקלתי באשה אחת שמעה [צ"ל, כנראה, שאמרה – ג' ש'] שלמרות ההסבר היא דורשת לעשות PGS. עוד לא נתקלתי במצב כזה" (עמוד 175 לפרוטוקול). התובעת טוענת בסיכומיה כי מדובר ב"הרחבת חזית", אך לא מצאתי ממש בטענה זו, וברי כי לא כל נתון עובדתי שאליו מתייחס עד במהלך חקירתו, שלא צוין בתצהיר העדות הראשית, מסווג מניה וביה כ"הרחבת חזית" (קרי חריגה מגדר המחלוקת שהוצבה בכתבי הטענות). מכל מקום אדגיש: התרשמתי כי עדותו של ד"ר גת הייתה מהימנה וכי הוא הקפיד לומר אמת (גם בנקודות שבהן גישתו לא אומצה בפסק-דין זה); כך בכלל, וכך בתשובתו לשאלה הספציפית לגבי התנהגות מטופלות אחרות שנועצו בו לגבי PGS. עוד אציין, כי עדות דומה מסר גם פרופ' אורבייטו (עמוד 258 לפרוטוקול).
51. התובעת מפנה בסיכומיה לפסק-הדין בעניין Montgomery v. Lanarkshire Health Board [2015] UKSC 11, שם נקבע כי בבחינת שאלת הקשר הסיבתי, יש לצאת מתוך הנחה שהרופא אינו מפעיל לחץ על המטופל לקבל את המלצתו (פס' 103 לפסק-הדין של הלורד Kerr ושל הלורד Reed). אמירה זו מקובלת גם עליי. אף בפסיקתנו נקבע כי "חובתו של הרופא שלא לנצל את מעמדו, כוח השכנוע שלו ופערי המידע שקיימים בינו לבין המטופל על מנת לשלול ממנו את הבחירה החופשית המלאה..." (עניין צורף הנ"ל). אולם באותה נשימה יש לומר כי בבואנו לבדוק את חובת הגילוי והקשר הסיבתי, אל לנו לראות לנגד עיננו רופא חסר-דעה, ניטרלי לחלוטין – "רופא מהאו"ם". בלי להרחיב כאן לגבי המודלים השונים לתיאור מערכת היחסים המורכבת שבין הרופא למטופל (ראו בהקשר זה עניין קדוש הנ"ל, פס' 21-17 לפסק הדין של המשנה לנשיאה ריבלין), אציין כי הדוקטרינה המשפטית בעניין הסכמה מדעת לא נועדה לייצר הרתעת-יתר ולהפוך את שלב הייעוץ הרפואי למעין כתב הגנה מפני הליך משפטי שבאופק. גם החולים בוודאי אינם מעוניינים, בזמן אמת, ברופאים-מתגוננים המעדיפים להסתפק בהצפת המטופל במידע, תוך הימנעות מהבעת עמדה מקצועית וממתן סיוע והכוונה לחולה בהחלטות הקשות העומדות בפניו. על כן נפסק, כי חובתו של הרופא היא לשתף את המטופל בדבר קיומם של טיפולים רפואיים חלופיים, אך גם "לסייע לו בבחירה מושכלת ביניהם" (עניין יהודה הנ"ל, פס' 11 לפסק הדין של המשנה לנשיאה ריבלין).
52.הנה כי כן: מסירת מידע – כן, "אובייקטיביות" מעושה – לא. כמובן, לחולה תמיד שמורה הזכות, הנובעת מן האוטונומיה של הפרט, לקבל את החלטותיו מדעת באופן עצמאי, ואף לפנות לרופא אחר לצורך קבלת חוות דעת נוספת. אך במערכת רפואית טובה הרופאים רשאים ואף מצופים ליתן המלצות רפואיות על בסיס הידע והניסיון שברשותם, ובמידת האפשר גם להשיב לשאלה הכה-נפוצה: מה היית ממליץ לבן משפחתך, לו היה מצוי באותה דילמה? ואם תרצו עדות (ממקור מפתיע) לכך שהחשש מפני הרתעת-יתר ורפואה מתגוננת איננו "אקדמי" גרידא, הרי לכם דבריו של ד"ר חילו, המומחה מטעם התובעת (שהוא גם עורך-דין), אשר הסביר מדוע חדל לבצע מעקבי היריון:
אני אגיד לך מזה כמה שנים אני לא כל כך מתלהב לעקוב אחר נשים בהיריון בגלל כל הסיפור הזה של עורכי הדין והסיפורים האלה שפשוט אי אפשר להימנע מנזקים..." (עמוד 69 לפרוטוקול)
53.רביעית, התובעת נכנסה לטיפולי ה-IVF בגיל 38, רווקה, לאחר כמה סבבים של ניסיונות הזרעה כושלים. אין ספק כי באותה עת פעם בה רצון עז שטיפולי ההפריה החוץ-גופית יצליחו ושהיא תזכה להיות אם – ובלשונה: "והשעון מתקתק לאישה ורציתי להיות אימא רציתי, תמיד רציתי, חתמתי [צ"ל, כנראה, חלמתי – ג' ש'] על משפחה גדולה אבל רציתי להיות אימא" (עמוד 24 לפרוטוקול; וראו גם בעמוד 26 לפרוטוקול: "אבל כל כך רציתי, כל כך חיכיתי להיות אימא"; וכן ראו עמוד 38 לפרוטוקול: "זאת הייתה הפעם הראשונה שאני עושה הפריה. אני הייתי בהתלהבות להיות אימא, אוטוטו אני הולכת להיות אימא, חלום שאבא שלי כל כך רצה לפני שהוא נפטר"). יש לזכור כי במועד שבו אנו מדברים, התובעת הייתה במחזור הראשון של טיפולי ה-IVF (כלומר היא לא חוותה כישלונות קודמים של פרוצדורה זו); וביחידה הצליחו להפיק ביצית מופרית אחת (כלומר לא ניתן היה, באמצעות בדיקת PGS, לאתר מבין כמה ביציות מופרות את זו שסיכוייה להתפתח להריון הם הטובים ביותר). אינני סבור כי התובעת הייתה בוחרת בשלב זה לבצע בדיקת PGS, בניגוד להמלצה הרפואית ולאחר שמיעת הסיכונים כפי שפורטו לעיל. וראוי לציין, כי בחנתי את עדויות כלל הרופאים שהעידו לפניי, בהם ד"ר חילו מטעם התובעת, ומצאתי כי איש מהם לא סיפר על מקרה של אישה בנתונים דומים לאלה של התובעת, שביצעה הלכה למעשה בדיקת PGS.
54.חמישית, לרשות אשה בגיל אימהי מתקדם, שנכנסת להריון ב-IVF, עומדות כל הבדיקות המקובלות (לרבות בדיקת מי שפיר). אכן, יתכן שישנן מטופלות אשר יודעות מראש כי לא יבצעו הפסקת הריון (למשל מסיבות דתיות או ערכיות), ועבורן בדיקת ה-PGS עשויה להיות ההזדמנות היחידה לעצור את התהליך. אולם לא מצאתי שכך הם פני הדברים לגבי התובעת, שמבחינה עובדתית כבר ביצעה בעברה הפסקת הריון יזומה, ושבהריון נשוא ענייננו ביצעה בדיקת מי שפיר ואף פנתה לוועדה להפסקת הריון "מתוך מטרה להפסיק את ההיריון" (עמוד 48 לפרוטוקול). אמת, ברגע האחרון התובעת נסוגה (לאחר שכבר תיאמה תור והגיעה לבית החולים), ברם הנתונים מלמדים שמראש, בזמן אמת, היא לא הייתה מתייחסת להפסקת הריון כאפשרות בלתי-ישימה. לשון אחרת: לא מדובר במטופלת שבשיחה עם ד"ר גת הייתה צפויה לייחס חשיבות מכרעת לבדיקת ה-PGS, בבחינת "תחנה אחרונה" לבדיקת תקינות העובר והפסקת התהליך.
55.בהתחשב בכל האמור, ולאחר שנתתי את דעתי לכלל טענות הצדדים בסיכומיהם, אינני סבור שהתובעת הייתה מבצעת בשנת 2017 בדיקת PGS במימון פרטי, לא כל שכן בניגוד לעצת רופאיה. ראוי להדגיש, בהתייחס לטענות התובעת בסיכומיה, כי אין באמור לעיל כדי להגדיר החלטה של אישה בגיל אימהי מתקדם לבצע בדיקת PGS כ"בלתי סבירה". אלא שעצם קיומן של כמה דרכי פעולה אפשריות (שעליהן יש למסור מידע למטופלת), אינו מקים מניה וביה את יסוד הקשר הסיבתי. שאחרת, הייתה דרישת הקשר הסיבתי מתרוקנת מתוכנה. בענייננו, לאור מכלול השיקולים שנמנו, אני סבור כי הסיכוי שהתובעת הייתה פונה באופן פרטי ומבצעת בדיקת PGS, אילו נמסר לה מידע נוסף, הוא נמוך בשיעור ניכר מהסיכוי שלא הייתה מבצעת את הבדיקה. מסקנה זו, המושתתת על מבחן מאזן ההסתברויות, יפה בין שאבחן את הדברים על-פי המבחן הסובייקטיבי, ובין לפי המבחן המשולב של המטופלת הסבירה בנתוני המקרה.
56.התובעת מזכירה בסיכומיה את דוקטרינת הנזק הראייתי המובנה. המושג "נזק ראייתי מובנה" מתייחס למצב שבו הנזק הראייתי נובע מאותו מעשה רשלני אשר לו מיוחסת גרימת הנזק הישיר; זאת להבדיל מהמקרה הרגיל של נזק ראייתי, שבו הפעולה שגרמה לנזק (למשל, התרשלות בטיפול) היא נפרדת מהפעולה שגרמה לנזק הראייתי (למשל, רשומה רפואית לקויה). הפסיקה הכירה בדוקטרינת הנזק הראייתי המובנה (ראו ע"א 9328/02 מאיר נ' לאור, פ"ד נח(5) 54 (2004)), אך בשנים האחרונות נשמעו לגביה הסתייגויות ו"הערות אזהרה" (ראו למשל ע"א 4584/10 מדינת ישראל נ' שובר (4.12.2012); ע"א 3114/12 ששון נ' משרד הרווחה (13.4.2014); לדיון נרחב בנזק הראייתי המובנה ראו גיא שני "הנזק הראייתי ו'עונשו': בשבחי מעבר מהמודל הקיים של העברת נטל למודלים של מידתיות ואינדיקטיביות" משפטים מא 315 (2011)).
57.בע"א 1535/13 מדינת ישראל נ' איבי (3.9.2015) כתב כבוד השופט עמית כי בתביעות שעילתן אי-גילוי והיעדר הסכמה מדעת, הפסיקה לא החילה את דוקטרינת הנזק הראייתי המובנה; ולא בכדי: "שאילו היינו מחילים את דוקטרינה זו כל אימת שהוכחה הפרה של חובת הגילוי, הנטל היה עובר על הנתבע להוכיח מה היה מצב הדברים ההיפותטי אילו המידע היה נמסר למטופל, ומכאן קצרה הדרך לפיצוי על מלוא הנזק בכל מקרה של אי גילוי, תוך ויתור על רכיב סיבתיות ההחלטה". לכן – כך פסק השופט עמית – אין להחיל את דוקטרינת הנזק הראייתי המובנה במקום שבו ההתרשלות באה לידי ביטוי בהפרה של חובת גילוי (ראו גם עניין קדוש הנ"ל, פס' 56 לפסק הדין של השופט עמית).
58.אך אפילו אם הייתי מניח כי ניתן באופן עקרוני להחיל את החזקה בתיקי הסכמה מדעת, הרי שלא היה בכך כדי לסייע לתובעת במקרה דנן. יש לזכור, כי חזקת הנזק הראייתי היא כלל של העברת נטל. לפיכך, יש בכוחה להועיל לתובע רק במקרים שבהם ההליך מסתיים ב"תיקו ראייתי". בענייננו, כפי שפורט לעיל, המאזניים אינן מעויינות. הכף נוטה לטובת המסקנה שהתובעת לא הייתה מבצעת בדיקת PGS. ממילא, אין נפקות לדוקטרינת הנזק הראייתי המובנה.
59.לאור המסקנה שאליה הגעתי, איני רואה צורך לדון בטענה נוספת של הנתבעת (שהתובעת כמובן חולקת עליה), אשר לפיה במקרה דנן בחירתה של התובעת שלא להפסיק את ההיריון – חרף ממצאי בדיקת מי השפיר – היא שהובילה ללידת ילד עם תסמונת דאון, ובכך מנתקת את הקשר הסיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין התוצאה.
פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה
60.עד כה קבעתי כי נפל פגם בהליך היידוע לגבי בדיקת ה-PGS, אך אין קשר סיבתי בין פגם זה לבין התוצאה של כניסת התובעת להריון והולדת בנה. במצב דברים זה, מצאתי כי קמה לתובעת זכאות לפיצוי בשל עצם הפגיעה באוטונומיה (על הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה כראש נזק שיורי, המתייחד למצבים שבהם לא נפסקו פיצויים אחרים – ראו ע"א 2278/16 פלונית נ' מדינת ישראל (12.3.2018)).
61.בפסק-הדין בעניין דעקה הנ"ל כתב השופט אור כי "בדרך-כלל, הפיצוי שהניזוק יהיה זכאי לו בגין עצם הפגיעה בזכותו לאוטונומיה יהיה קטן באופן יחסי לפיצוי בגין נזק הגוף. נזכור, כי אין אנו עוסקים בפיצויים עונשיים או פיצויים לדוגמה, אלא בפיצוי בגין פגיעה בערך בלתי מוחשי, אשר בדרך כלל, מטבע הדברים, היקפו מוגבל..." (שם, בעמ' 578). השופט אור עמד על הקשיים בכימותו של ראש נזק זה, וקבע כי יש לקבוע את גובה הפיצוי בכל מקרה בדרך של אומדנה, בהתחשב במכלול נסיבות העניין, ומתוך גישה מאוזנת. כלומר – יש לשאוף לקביעת פיצוי הולם – להבדיל מפיצוי סמלי – אך בד-בבד יש לנקוט גישה מרוסנת, ולהימנע מהפרזה (שם, בעמ' 583).
62.בתי המשפט דבקים בגישה מאוזנת בקביעת הפיצוי, אך הסכום שנקבע בעניין דעקה – סך של 15,000 ₪ - אינו מהווה עוד אמת-מידה. כפי שנפסק בעניין ענטבי הנ"ל, "משראש הנזק נקלט בשיטתנו והושרש, בשלה העת לפסוק סכום פיצויים שאינו בהכרח 'סמלי'. כך דרכו של פיצוי כספי בגין רכיב נזק חדש. תחילה, די בפיצוי סמלי. ברם, בחלוף הזמן... יש ליתן פיצוי הראוי מבחינה נורמטיבית על פי נסיבות המקרה". בית המשפט העמיד באותו מקרה את סכום הפיצוי על סך של 250,000 ₪ (לניתוח המגמה של הגדלת הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, ראו אסף יעקב ויוני לבני "הקפיצה הגדולה – על גובה הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה" עיוני משפט לז 437 (2015)).
63.גישה דומה יושמה במקרים נוספים, שבהם נפסקו סכומים ממשיים במקרים של פגיעה באוטונומיה – לא פעם בטווחים שבין כ-150,000 ₪ לכ-250,000 ₪ (ראו למשל: ע"א 1615/11 מרפאת עין טל – מרכז לרפואת עיניים נ' פינקלשטיין (6.8.2013); עניין צורף הנ"ל; עניין ניסנבאום הנ"ל; רע"א 3581/13 בראל נ' מדינת ישראל – באמצעות מכון הלייזר בבית החולים אסף הרופא (6.6.2013); ע"א 980/09 פלונית נ' משיח (15.3.2012); ראו גם: ע"א 4576/08 בן-צבי נ' היס (7.7.2011); ועוד ראו לאחרונה: ע"א 7444/18פלוני נ' מרכז רפואי העמק(23.8.2021); ת"א (מחוזי ת"א) 38249-11-15ל.ק נ' המרכז רפואי ע"ש א. סוראסקי(07.4.2021); ת"א (מחוזי ת"א) 16552-03-16פלונית נ' מרכז רפואי ע"ש שיבא-תל השומר(נבו 24.02.2021); עוד אזכיר את פסק-הדין בעניין קדוש הנ"ל, שם המשנה לנשיאה ריבלין הדגיש את הצורך לפסוק "פיצוי הולם, שישקף את מלוא חומרת הפגיעה" – פס' 48 לפסק דינו – לעומת השופט עמית שסבר כי ככלל יש לצמצם את הפיצוי בראש הנזק הנדון – פס' 76 לפסק דינו).
64.במקרה שלפניי, מצאתי כאמור כי הפגם בהליך היידוע עלה כדי פגיעה באוטונומיה. לאחר שעיינתי בתצהירה של התובעת, שקלתי את מכלול הנסיבות כפי שפורטו בהרחבה בפסק הדין (לרבות מהות הטיפול שבו עסקינן וכלל הנתונים שפורטו לגביו), וכן נתתי את דעתי לעובדה שנמסר ונחתם טופס הסכמה הכולל התייחסות לבדיקת ה-PGS, מצאתי כי הפיצוי עבור פגיעה באוטונומיה צריך שיהא ממשי ולא סמלי, אך גם לא מופרז ולא ברף העליון. מצאתי להעמיד את הפיצוי בראש נזק זה על סך של 180,000 ₪.
הערות בשולי הדברים
65.הצדדים התייחסו בסיכומיהם לנקודות נוספות שלא הרחבתי לגביהן בפסק-הדין, משום שלא היה בהן כדי לשנות מן המסקנות שאליהן הגעתי. עם זאת, ראיתי לשים דברים על דיוקם בעניין אחד. בעמוד 38 לסיכומיה מצטטת התובעת הערות שעל-פי הפרוטוקול (המתומלל) נאמרו על-ידי בית המשפט. מדובר בשורות הללו מתוך עמוד 204 לפרוטוקול מיום 5.5.2021:
כב' השופט:פרופ' שוחט עומד פה למשפט על משהו?
עו"ד גרינוולד:לא.
כב' השופט:אז למה להפנות אליו טענות?
עו"ד גרינוולד:אני לא מפנה אליו טענות, אני שואל שאלות מאוד ברורות.
ובכן, אבקש לציין כי מדובר בטעות בתמלול, שכן הדברים לא נאמרו על-ידי בית המשפט אלא על-ידי ב"כ הצד שכנגד (האזנתי גם לדיסק השמע של הדיון, שהוגש באדיבותה של ב"כ התובעת, ואכן מדובר בחילופי דברים בין עורכי הדין). ומכל מקום, בניגוד מוחלט לאמור בסיכומי התובעת, בית המשפט לא "פטר" את פרופ' שוחט מלהתמודד עם השאלות הנוגעות לדברים שכתב ב"גנופדיה", אלא להיפך, בית המשפט ביקש כי פרופ' שוחט ישלים את תשובתו בעניין זה, וכך היה (עמוד 205 לפרוטוקול, שורות 5-1, וכן שאלות ותשובות נוספות באותו נושא בהמשך הפרוטוקול).
66.הערה נוספת: ביום 17.7.2022, זמן רב לאחר הגשת הסיכומים, הגישה התובעת "בקשה להתעלמות מעדויות בלתי קבילות". במסגרת הבקשה התובעת הפנתה לחלקים בעדותו של פרופ' אורבייטו, הגולשים לדעתה לנושאים שבמומחיות, ועתרה להתעלם מחלקים אלה לאור פסק-דין שניתן לאחרונה בבית המשפט העליון (רע"א 3945/22 פלונית נ' ברוסילוב (14.7.2022). הנתבעת התנגדה לבקשה זו מטעמים דיוניים ומהותיים. אומר מיד כי איני רואה כל צורך להרחיב בנדון, שכן המסקנות שאליהן הגעתי – כמפורט בפסק-דין זה – אינן מושתתות על עדות של פרופ' אורבייטו בעניינים שבמומחיות, ובכל מקרה קבעתי, כאמור, שהופרה חובת הגילוי (אך אין קשר סיבתי ולכן הפיצוי הוא רק בגין פגיעה באוטונומיה).
סוף-דבר
67.סיפורה של התובעת נוגע ללב. בשלהי העשור הרביעי לחייה ולאחר ניסיונות הזרעה שכשלו, היא פנתה להליך של הפריה חוץ-גופית, ובאמצעותו נכנסה להיריון. ניתן לשער את גודל השמחה שחשה אז. במהלך ההיריון התברר כי העובר לוקה בתסמונת דאון. לתובעת אושרה הפסקת היריון, אך היא בחרה בסופו של דבר להביא לעולם את בנה-יקירה.
68.הליך ההפריה החוץ גופית נועד לסייע לנשים (ולגברים) להביא ילד או ילדה לעולם, תוך מימוש הזכות להורות ולהגשמה עצמית, לאחר שמסיבה כזו או אחרת נמנע מהם להיכנס להריון בדרך הטבע. זו שליחות גדולה. כמובן, את השליחות הזו על הרופאים לבצע בהתאם לכל כללי הטיפול הנאות, לרבות בהיבט של הסכמה מדעת.
69.בענייננו, התקיים תהליך של מתן הסברים על הטיפול, ואף נמסר לתובעת טופס מפורט, שעליו חתמה, הכולל בין היתר התייחסות לבדיקת ה-PGS. למרות זאת, ועל אף ששוכנעתי כי רופאי יחידת ה-IVF בבית החולים החזיקו בעמדה מקצועית סבירה שלפיה אין מקום להמליץ לתובעת לבצע בדיקה זו, מצאתי כי נפל פגם בהליך היידוע, העולה כדי פגיעה באוטונומיה. בגין הפגיעה הזו ראיתי לפסוק לתובעת פיצוי בסך של 180,000 ₪, זאת לאחר שקבעתי כי אין קשר סיבתי בין ההפרה לבין התוצאה של הולדת הבן.
70.סוף דבר: הנתבעת תפצה את התובעת בגין הפגיעה באוטונומיה בסכום של 180,000 ₪. לסכום זה יתווספו הוצאות משפט וכן שכ"ט עו"ד בשיעור של 23.4%. הסכומים ישולמו בתוך 30 ימים, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין.
ניתן היום, ד' אב תשפ"ב, 01 אוגוסט 2022, בהעדר הצדדים.
