1.ניתוח להסרת תוספתן שהתחיל בגישה לפרוסקופית והסתיים בפתיחת בטנה של התובעת עומד ביסוד התביעה בגין רשלנות רפואית המיוחסת לצוות בית החולים רמב"ם של הנתבעת.
2.התובעת, ילידת 2.9.85 פנתה ביום 27.4.12 לביה"ח, אובחנה כסובלת מדלקת חריפה של התוספתן והועברה לאשפוז לצורך ביצוע ניתוח לכריתת התוספתן בשיטה הלפרוסקופית.
3.אין חולק כי במהלך הניתוח, ולאחר החדרת מחט וורס נפגע עורק הכסל המשותף מימין והצוות הרפואי ביצע פתיחת בטנה של התובעת, תיקון הפגיעה, כריתת התוספתן ופתיחה נוספת. הואיל והדופק לא נמוש, בוצע חתף במפשעה לצורך ניקוי העורק והדופק חזר.
בהמשך התובעת טופלה תרופתית בגין בעיות רפואיות שלשיטתה היו תוצאת הניתוח.
4.התובעת טוענת כי הצוות הרפואי התרשל בשל הפעלת כוח מופרז ואגרסיבי על ידי המנתח, ובשל חוסר ניסיונו. כמו כן טענה לאי מתן הסבר בדבר שיטות הניתוח השונות בהן יכול היה הצוות הרפואי לבצע את הניתוח.
מנגד, הנתבעת מכחישה, שוללת את הנטען ע"י התובעת וטוענת כי הצוות הרפואי העניק לתובעת טיפול מיומן ומקצועי, ביצע אנמנזה כראוי, נקט בזהירות סבירה והפעיל שיקול דעת סביר בנסיבות תוך בחינת כל נתון רפואי בזמן אמת או כל ממצא רפואי בזמן סביר ובפועל אירע לתובעת סיבוך נדיר במהלך הניתוח.
תרחיש עובדתי
5.על פי כלל הראיות והעדויות התברר התרחיש העובדתי, שלמעשה לא היה שנוי במחלוקת ברובו, לפני ואחרי הניתוח.
ביום 27.4.12 שעה 07:27 התובעת התקבלה בחדר המיון של ביה"ח עקב כאבי בטן, בחילות והקאות ואובחנה לאחר בדיקה כסובלת מדלקת חריפה של התוספתן.
בשעה 17:07 במסגרת הכנה לניתוח התובעת נפגשה עם הרופא, ד"ר סאפי, וחתמה בפניו על טופס הסכמה לניתוח לכריתת התוספתן. גם המנתח הבכיר ד"ר גרונר מנה בפני התובעת יתרונותיה של שיטת הניתוח הלפרסקופית.
התובעת הוכנסה לניתוח שהחל בשעה 20:15 והסתיים בשעה 21:59.
6.אין חולק כי בניתוח השתתפו המנתח הבכיר – ד"ר גרונר ומנתח המשנה – ד"ר סאפי, שניהם היו מתמחים בשלבים שונים של ההתמחות בכירורגיה כללית.
בכירותו של ד"ר גרונר נבעה מתקופת ההתמחות בת 8 שנים שביצע, סיים שלב א' והיה לקראת סיומו של שלב ב'. הוא ביצע קודם לניתוח 347 ניתוחים לפרסקופיים מתוכם 173 כריתות לפרסקופיות של התוספתן.
ד"ר חורי סאפי שימש בתקופה הרלבנטית מנתח משני בעל רישיון רפואי זמני אותו קיבל ב 2012 שהפך לקבוע ב 2014. לאחר סיום סטאג' בשנת 2011 החל ב 2.12 התמחות בכירורגיה.
7.בתחילת הניתוח שבוצע ע"י הכירורגים הנ"ל ולאחר הכנסת מחט וורס ע"י ד"ר גרונר על מנת לנפח את הבטן בגז דו תחמוצת הפחמן, ולאחר שחלל הבטן היה מנופח הוכנס על ידו טרוקר, שהוא צינור פלסטי המאפשר החדרת מצלמה ומכשירי הניתוח (להלן- הטרוקר). מיד עם החדרת המצלמה נצפה דמם פעיל מכלי הדם אל חלל הבטן, והצוות הרפואי ביצע מיד לחץ מקומי על כלי הדם לעצירת הדימום. לחדר הניתוח הוזעקו כונן טראומה, כונן מיון כירורג כלי דם, כירורג כלי דם ומרדים בכיר וחמישה רופאים כולל שני המנתחים הנ"ל עברו מיד לפתיחת בטן התובעת בביצוע חתך מרכזי לאורך הבטן.
במהלך האחרון נראה תוספתן מודלק, ולאחר עצירת הדימום בוצעה חשיפת הרטרופריטוניאום ונמצאו שני נקבים בעורק הכסל המשותף מימין, בקוטר תואם לקוטר המחט. בהמשך בוצע תיקון של כלי הדם באמצעות תפר ומתן מנות דם, והתוספתן נכרת.
לאחר סגירת דופן הבטן, נעלם הדופק במפשעה הימנית של התובעת, שנמוש קודם לכן, העורק הפמורלי (הנותן אספקת דם לרגל ומהווה המשך לעורק הכסל) נמצא ריק ללא זרימת דם, ולפיכך הוחלט לפתוח בשנית את דופן הבטן באמצעות חתך במפשעה. לאחר שהועבר בלון בתוך העורק הנ"ל ע"מ לנקות את העורק מקרישים או תסחיפים, הדופק חזר לתיקנו ונמוש, החתך נתפר, והניתוח הסתיים.
8.התובעת הועברה למחלקה הכירורגית להמשך אשפוז והותחל טיפול תוך ורידי בנוגד קרישה מסוג הפרין עד לשחרורה ביום 6.5.12. בשחרורה הומלץ על טיפול בזריקות תת-עוריות של נוגד קרישה מסוג קלקסן למשך חודש ועל טיפול קבוע באספירין.
בבדיקתה במרפאת כלי דם בביה"ח ביום 23.5.12 ו- 11.6.12 צוין כי מצבה משביע רצון, הצלקת תקינה, שתי הרגליים בהיקף וצבע תקין, נמושו דפקים שוים והוזמנה לביקורת בעוד כחצי שנה.
המחלוקת
9.המחלוקת העיקרית בין הצדדים נוגעת למספר שאלות והן: האם המנתח פעל כמצופה ממנתח מיומן וסביר לנוכח הטענה כי הפעיל כח מופרז בעת החדרת המחט לראשונה לבטנה של התובעת או השתמש בטכניקה חורגת מהסביר שגרמה לפגיעה בכלי הדם בבטנה של התובעת.
שאלות משניות נוגעות לשיקול הדעת בבחירת שיטת הניתוח בנסיבות, והאם ניתנה ע"י התובעת הסכמה מדעת על רקע טענתה לאי הצגת כל השיטות הניתוחיות האפשריות בפניה.
10.לטענת התובעת בהתאם לקביעת המומחה מטעמה, הסיבה האפשרית היחידה לפגיעה בעורק של התובעת ע"י המנתח היתה הפעלת כח מופרז ואגרסיבי בהחדרת המחט במהירות וללא בקרה. כמו כן נטען כי אם בשל מצב בטנה העבה של התובעת נדרש כח מוגבר, כפי שהבהיר המנתח לבעלה של התובעת שעה שיצא מהניתוח, היה על המנתח לנקוט בגישות ניתוחיות אחרות או לבצע את הניתוח ע"י מנתח אחר בעל מיומנות וניסיון מספיקים.
לדידה מכל מקום, הנטל על הנתבעת להוכיח שלא התרשלה מכח סעיף 41 לפקנ"ז ובהתקיים תנאיו.
התובעת טענה בנוסף להיעדר הסכמה מדעת שעה שלא הוצגו לה שתי שיטות הניתוח האפשרויות והוצגה לה רק האפשרות לעבור את ניתוח התוספתן בשיטה לפרסקופית ולא הוצגה לה השיטה החילופית של ניתוח פתוח.
11.ב"כ הנתבעת הדגיש כי המחלוקת מצטמצמת לחזית שהוגדרה בעדות מומחה התביעה בלבד בדבר אופן ביצוע החדירה לבטנה של התובעת, משום שהמומחה הנ"ל הודה כי אין כל טענה מצדו בעניין בחירת הגישה הכירורגית או הטיפול שניתן לאחר הפגיעה בעורק. יתר על כן גם לדעת מומחה התביעה מדובר בסיבוך שנגרם בניתוח, ואילו לטענת הנתבעת הסיבוך אינו תוצאה של רשלנות אלא סיבוך נדיר שאינו קשור לגישה הניתוחית.
הראיות ובכללם חוות דעת המומחים
12.בעלה של התובעת העיד כי לאחר המתנה ארוכה מעבר ל-40 דקות ,שהוסברו לו לסיום הניתוח ,יצאו אליו שני רופאים בסיומו, ביניהם ד"ר גרונר וכנראה ד"ר סאפי, ולאחר ששאל מה פשר העיכוב בסיום הניתוח, הסבירו לו שהייתה פגיעה עם המחט בעורק התובעת בתחילת הניתוח ומשראו במצלמה דימום נאלצו לפתוח את בטנה כדי לתקן את העורק. ד"ר גרונר הסביר לו שהיות שבטנה של התובעת היתה "שמנה" היה לו קשה לדחוף את המחט והיה צריך להפעיל כח –דבר שגרם לפגיעה בעורק. רק בעדותו ציין, למרות התנגדות ב"כ הנתבעת, כי בישיבה מול מנהל המחלקה נאמר לו כי הייתה טעות ממנה ילמדו להבא.
13.מומחה התובעת, פרופ' איתן שילוני, מומחה בכירורגיה כללית ואונקולוגיה שערך חוות דעתו בשנת 2016, הסביר כי בהינתן הצורך בניתוח כריתת התוספתן, קיימות שתי גישות לביצועו:
הגישה הראשונה היא "הגישה הפתוחה" בה מבצעים חתך באורך 4-6 ס"מ בבטן הימנית התחתונה כאשר בד"כ החתך הוא רוחבי או אלכסוני (חתך ע"ש מקברני).
הגישה השניה, הגישה הלפרסקופית, בה מבצעים מספר נקבים זעירים בדופן הבטן, מנפחים את חלל הבטן בעזרת גז דו תחמוצת הפחמן, מכניסים מצלמה בקוטר של 5 או 10 מ"מ והניתוח נעשה כאשר הבטן סגורה והמנתח מבצע אותו תוך כדי הסתכלות בצג טלוויזיה.
המומחה הודה בחוות דעתו כי בעשורים האחרונים חלק ניכר מניתוחי כריתת התוספתן מבוצעים בגישה ניתוחית השניה ויש לה מספר יתרונות, כמו יתרון קוסמטי, יתרון של חשיפה טובה יותר של חלל הבטן בזמן הניתוח בשל האפשרות לחקור את חלל הבטן במצלמה, שיעור נמוך יותר של זיהומים, כאבים פחותים ושיעור נמוך של הידבקויות.
עם זאת לדעתו, לצד היתרונות קיימים סיבוכים אפשריים, כדוגמת פגיעה באיברים בטניים או פגיעה בכלי דם בזמן החדירה לחלל הבטן.
לגישתו, בהיות הגישה הנ"ל מקובלת ונפוצה בשנים האחרונות בבתי החולים מובן שכל כירורג "קומפטנטי" חייב לדעת לבצעה משעסקינן בניתוח שגרתי ושכיח.
14.המומחה הנ"ל הסביר עוד כי גם בשיטה הלפרוסקופית יש מספר דרכים להיכנס לחלל הבטן:
א."השיטה העיוורת" להכנסת מחט וורס –
בשיטה זו מבוצע חתך באורך של 2 מ"מ באזור הטבור דר"כ, דופן הבטן הקדמי מורם כלפי מעלה תוך שימוש בתפריט או במכשירים על מנת להרחיקו מאברים הנמצאים בחלל הבטן ומכלי הדם הגדולים הנמצאים קדמית לעמוד השדרה. בהמשך נעשה דיקור של דופן הבטן ע"י מחט וורס ולאחר שהיא חודרת וההתנגדות יורדת, יש לבדוק אם אינה נמצאת בתוך כלי דם או לולאת מעי ואז מוזרם גז דו תחמוצת הפחמן דרך המחט. לאחר ניפוח הבטן וכל אברי הבטן רחוקים זה מזה, מוכנס במקום המחט שרוול ובתוכו סכין (טרוקר). עם הוצאת הסכין מוכנסים דרך השרוול מצלמה ומכשירי ניתוח. בשיטה זו החדירה לבטן נעשית מבלי שהמנתח רואה את חלל הבטן והדיקור נעשה בשיטה עיוורת, ולכן שלב הכנסת מחט הוורס או הכנסת הטרוקר הוא השלב הקריטי שבו נגרמות רב הפציעות בחלל הבטן.
הסיבוכים העיקריים בשיטה העיוורת נגרמים בזמן הכניסה לחלל הצפק ובזמן החדירה הראשונה דרך דופן הבטן וכוללים פגיעות בכלי דם, פגיעות באיברים שונים הנמצאים בחלל הבטן או פגיעה בכלי דם הנמצאים בתוך השרירים שבדופן הבטן.
ב.השיטה ע"ש חסן Hasson שבה נעשה חתך קטן של 1.5-2 ס"מ בדופן הבטן ומבוצעת החדירה לחלל הצפק תחת ביקורת ופותחים את דופן הבטן תוך הסתכלות, מכניסים טרוקר קהה ללא סכין בקצהו וללא מחט, כך שנמנעת הטראומה של החדירה בשיטה העיוורת עם סכין לחלל הבטן.
ג."שיטת הטרוקר האופטי" Visiport שבה נעשית חדירה ע"י טרוקר עם מצלמה הנמצאת בתוכו תוך כדי התבוננות בשכבות הבטן והפרדה שלהן באופן איטי בזמן החדירה.
שיטה זו נהוגה בעיקר בחולים בעלי השמנת יתר עם דופן בטן עבה.
15.פרופ' שילוני מתאר את שיעורי הפגיעה בכלי דם גדולים שנעים בין 0.05% לבין 0.1% כשהפגיעות הנ"ל מסוכנות כשלעצמן, וברב המקרים הן נובעות מחוסר מיומנות או חוסר ניסיון של הכירורג, המפעיל כח רב מדי כדי לחדור לחלל הבטן או משימוש בטרוקר לקוי. לדבריו, סיבוך כנ"ל ניתן למנע ושיעור הפגיעות גבוה יותר בכירורגים שביצעו פחות ממאה ניתוחים לפרסקופיים.
המומחה מצביע על היתרון בשיטות האחרות, אולם קובע שהכשל במקרה דנן אינו בבחירת הגישה הניתוחית שהיתה נכונה, אלא בביצוע הכושל שגרם לסיבוך הקשה של פגיעה בעורק הכסל וחייב מעבר לניתוח פתוח וממושך (על כל הנובע מניתוח פתוח עם חתכים ארוכים בבטן ובמפשעה) עם תיקון כלי הדם שנפגע בזמן החדירה לבטן.
מומחה התביעה מעגן טענותיו בספרות מקצועית ממנה עולה לשיטתו כי גרימתה של פגיעה כנ"ל יכולה להיות תוצאה של הפעלת כח על מנת להתגבר על ההתנגדות הראשונית של דופן הבטן. על פי הספרות נדרש המנתח לריכוז וזהירות תוך שימוש בטכניקה נכונה אשר יש בהם כדי למנע פגיעה בכלי הדם.
לשיטתו של פרופ' שילוני, מדובר בפגיעה שאסור שתתרחש והיא מצביעה על חוסר מיומנות וחוסר זהירות של המנתח שהפעיל כוח רב ובלתי מבוקר וכתוצאה מכך, המחט שחדרה בעוצמה רבה, ניקבה את עורק הכסל הימני וגרמה לדימום מסיבי.
המומחה הוסיף וציין כי אם התנאים לא התאימו לשימוש בשיטה העיוורת עקב דופן בטן עבה ו/או חוסר מיומנות או חוסר ניסיון של המנתח בשיטה זו, היה עליו לנקוט באחת משתי הגישות הניתוחיות האחרות או לבצע את החדירה לבטן על ידי מנתח אחר בעל מיומנות וניסיון מספיקים באיזו מן הגישות.
16.גם בחקירתו חזר המומחה וציין כי אין לו ביקורת על בחירת הגישה הכירורגית ולא על הטיפול לאחר שנגרמה הפגיעה בעורק הכסל, אלא בהתייחס לגורם שהביא לפגיעה בכלי הדם, שלדידו היה שימוש בטכניקה לקויה בביצוע הניתוח.
לדבריו ניתן היה למנע את הסיבוך שקרה של פגיעה בכלי דם גדול לו הניתוח היה מתבצע ע"י כירורג מנוסה, וזאת היות שהמנתח במקרה זה נקט קרוב לודאי בזמן החדירה לבטן בפעולה לא נכונה תוך שימוש בכח רב מידי או בחדירה בזווית לא נכונה לבטן.
הגם שהעיד כי הכיר את המנתח ד"ר גרונר בעת התמחותו אצלו במשך כחצי שנה והאמין שהיה כירורג בעל 3-4 שנות ניסיון וביצע מספר רב של ניתוחים כנ"ל, הסביר כי גם אם היה בר ניסיון, הרי במקרה דנן ניתן לומר שהייתה רשלנות. לדבריו גם אצל כירורג מנוסים יותר היו פגיעות כאלה וברב המקרים כתוצאה מסיבוך שלא צריך היה לקרות. לדבריו המחט הוכנסה גם בזווית לא נכונה וזאת בטבור באלכסון. למעשה החדירה הייתה חדירה כוחנית ללא שליטה ובקרה במקרה הספציפי, שאחרת כלי הדם לא היה נפגע.
המומחה הסביר עוד כי מדובר בסיבוך נדיר שנובע כולו בשל פעולה שגויה של הכירורג.
לדבריו ניתן לתת דוגמאות של סיבוכים שהם לא כתוצאה מרשלנות אבל פגיעה כמו כאן היא תוצאה של בחירה של טכניקה לא נכונה או שימוש לא נכון בטכניקה.
המומחה לא חלק על העובדה כי ניתוח בשיטה הלפרסקופית יכול להסתיים במעבר לניתוח בשיטה הפתוחה לעיתים גם כשיש הדבקויות, שמחייבות כך, אלא שלדידו במקרה דנן קרה סיבוך מג'ורי שחייב את הצוות הרפואי למעבר לשיטה הפתוחה.
המומחה הסביר כי השיעור הממוצע המקובל של ניתוחים שבמסגרתם נעשה מעבר לשיטה פתוחה הוא 3% ואילו אם מדובר בניתוח חוזר או אדם שמן, השיעור של ביצוע ניתוח כנ"ל יכול להגיע ל 10-15%.
17.ד"ר סולד, מומחה בתחום הכירורגיה מזה 30 שנה, מטעם הנתבעת קבע בחוות דעתו כי השיטה הלפרוסקופית שנבחרה במקרה דנן ע"י הצוות הרפואי של הנתבעת, מקובלת לחלוטין ונחשבת לגישה מועדפת לאור תוצאות קוסמטיות טובות יותר, גישה טובה יותר לחלל הבטן והחלמה מהירה יותר לאחר הניתוח. כמו כן הגישה ה"סגורה" להתחלה של ניתוח לפרוסקופי היא הגישה המקובלת בעולם כולו.
ד"ר סולד דחה את טענתו של פרופ' שילוני לפיה גישה "פתוחה" – שיטת חסון או שימוש בטרוקר אופטי מקטינים את הסיכוי לסיבוך של נזק לאברי הבטן, מכמה נימוקים:
ראשית, המסקנה אינה מעוגנת בספרות הרפואית המקובלת, אלא מופיעה במאמרים ספורים.
הוא הדין לגבי המסקנה בדבר שיטת חסון כמועדפת לבעלי בטן עבה, אין לדעתו הוכחה להעדפתה למטופלים כנ"ל על פני השיטה העיוורת.
שנית, בסקירות הספרות הגדולות ביותר מצוין כי אין יתרון בטיחותי לגישה כלשהי מהגישות המקובלות, ואם הייתה עדות לכך, וודאי הייתה גישה זו הופכת לגישה הנוהגת.
שלישית, השימוש בטרוקר אופטי לא היה נהוג בעת הרלבנטית כשבוצע הניתוח לתובעת.
18.זאת ועוד לטענת מומחה ההגנה, ד"ר גרונר היה מנתח בכיר ומיומן, והיה בשלהי התמחותו במהלכה ביצע קרוב ל 350 ניתוחים לפרוסקופיים. יתר על כן הוא ביצע את הניתוח ללא דופי ופעל לפי המקובל. כך ביצע את כל הפעולות הנכונות בזמן ותיעד את מחשבותיו ופעולותיו כנדרש. לדבריו, בשלב החדרת המחט נראה כי ישנו נזק לכלי דם גדול , סיבוך זוהה תוך רגעים ספורים והניתוח הוסב לניתוח פתוח כפי שהיה נכון לעשות. בשלב זה פעל הצוות בצורה מיטבית ביותר תוך ביצוע לחץ על הכלי המדמם, והשתלטות על הדמם תוך גיוס צוות כוננים בכיר הבקיא בטיפול בסיבוך.
לדבריו, התיעוד בגיליון מבטא עבודה רצינית, שיתוף פעולה בין רופאים מתחומי התמחות שונים, התייחסות נכונה למקרה וקבלת החלטות מושכלת, זהירה ומהירה.
ד"ר סולד קבע עוד, כי מכיוון שאין אמצעי זהירות נוספים בהם המנתח יכול היה לנקוט למעט ויתור על ניתוח לפרוסקופי וביצוע ניתוח פתוח מראש, אין אפשרות לקבוע רשלנות כלשהי.
לדידו, לא הגיוני לשפוט את מהלך האשפוז לאור מבחן התוצאה. יש להתבונן ולבחון אם הצוות המטפל פעל בזהירות ובכובד ראש, וכי היה תיעוד נכון ומספק של תהליך קבלת ההחלטות, וכך היה.
מומחה הנתבעת מכיר בעובדה שהנקבים בעורק הכסל נגרמו מהחדרת המחט, אולם לדבריו, הסיבוך בכלי דם בטני תוך בטני הוא נדיר ואינו קשור לגישה הניתוחית.
בהתייחס לעצם המעבר לניתוח פתוח טען כי אין המדובר בסיבוך ניתוחי אלא אפשרות שכל ניתוח לפרוסקופי עשוי להסתיים בניתוח פתוח. כל מנותח, כולל התובעת, חותם על הסכמה ייעודית לניתוח בה הוא מצהיר על הבנתו שלעיתים לא ניתן להשלים את הניתוח בבטחה בגישה לפרוסקופית וכי קיימת אפשרות למעבר לניתוח פתוח, כאשר סטטיסטית מעבר לניתוח פתוח בשיעור הנע בין אחוזים בודדים ל 15%, והוא אינו מוגדר כסיבוך ניתוחי.
דיון
המישור המשפטי
19.עילת התביעה מבוססת על עוולת הרשלנות לרבות רשלנות רפואית, ובכל מקרה הנטל להוכחתה חל על התובעת בהתייחס לכל רכיביה והם קיומה של חובת זהירות, הפרתה, הקשר הסיבתי וגרם הנזק.
אין חולק בדבר קיומה של חובת זהירות מושגית ביחסי רופא-חולה, ואילו קיומה של זהירות קונקרטית נבחנת על פי מבחן הציפיות.
[ראה ע"א 916/05 שרון כדר נ' פרופ' יובל הרישנו (28.11.07)]
כשעסקינן ברשלנות פרופסיונאלית בכלל ורפואית בפרט, תבחן התנהלות הרופא בפריזמת הסבירות ומידת נקיטת האמצעים ע"י הגורם המקצועי. בגדר אלו תבוא שאלת הדאגה להבטחת שלומו של המטופל, היקף ורמת הטיפול בו.
יחד עם זאת נקבע כלל חזק על פיו יש להבחין בין טעות לרשלנות, ואין הרופא נבחן עפ"י מבחן החכמה לאחר מעשה. כך הובהר כי רשלנות איננה מבחן של תוצאה בלבד, אלא מבחנו של הרופא הסביר בשעת מעשה.
[ראה ע"א 323/89 קוהרי נ' מ"י, פ"ד מה(2) 142(1991)]
נטל הראיה
20.העברת נטל הראיה אל הנתבע שהוא הרופא המנתח אינה נדירה במקרה של תביעה בגין רשלנות רפואית ורבים המקרים בהם מתקיימים שלשת תנאי סעיף 41 לפקודת הנזיקין והם:
הידיעה בדבר "הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק", השליטה המלאה בנכס שבאמצעותו נגרם הנזק, וההסתברות הגבוהה יותר ש"הנתבע לא נקט זהירות סבירה".
ודוק ההכרעה בדבר המסקנה המסתברת יכולה להיות מעוגנת בראיות כלליות או סטטיסטיות גרידא.
כנאמר בע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'ציק פ"ד נו (1) 539, (2001):
"המסקנה אינה נסמכת על הוכחת מעשה רשלני מסוים. התנאי השלישי דורש הוכחת הסתברות כללית לקיום רשלנות, להבדיל מהצבעה על הסתברותה של אפשרות מסוימת כגורם לנזק"
כמו כן - (בעמ' 340-341):
"במקרים מעין אלה קיימת בדרך-כלל הסתברות רבה יותר כי גורם הנגוע ברשלנות גרם לנזק. ..... ההסתברות ה"סטטיסטית" הכללית אינה שאלה של תדירות או נדירות עצם התוצאה המזיקה, כי אם של התוצאה המזיקה שנגרמת ברגיל ברשלנות. הנדירות של סוג תאונה מסוים, כשלעצמה, עשויה להשפיעבשני כיוונים מנוגדים: מחד גיסא, היא עשויה ללמד כי הנזק היה בלתי נמנע, ואין הוא נובע ממעשה רשלני; מאידך גיסא, היא עשויה ללמד כי אילו ננקטו אמצעי זהירות, סביר להניח כי לא היה מתרחש המקרה הנדיר".
[ראה גם ע"א 4152/03 חסונה נ' בית החולים ביקור חולים (3.2.05)]
עוד נקבע כי סעיף 41 נועד כ:
"כלי עזר לפתרון מצבים מסוימים של אי-ודאות עובדתית לגבי נסיבות המקרה.. ..... במובן זה, העברת הנטל לא נועדה להביא לקבלת התביעה אלא לסייע להכרעה צודקת – למנוע את דחייתה מבלי שהעניין נשקל לגופו בצורה המקסימלית".
[ראה ע"א 6332/15 מגדי אחמד צלאח נ' מוסלח מטייר עדוי (23.11.17)]
בית המשפט העליון מסביר בפסה"ד הנ"ל כי (בעמ' 13):
"על בית המשפט להשתכנע, על בסיס הראיות הרלבנטיות לעניין זה. .....כי אמנם קיימת עדיפות הסתברותית-סטטיסטית לאפשרות של התרשלות מצד הנתבע".
מכל מקום, ככל שהוכחה רשלנות שפוגעת באפשרות התובע להוכיח עילת התביעה יש בכך להעביר את נטל השכנוע לשכמו של הנתבע.
[ראה ע"א 9328/02 מאיר נ' דר' לאור, פ"ד נח(5) 54 (2005)]
ודוק סעיף 41 נועד להכריע במחלוקת עובדתית ולא לקבע נורמות התנהגות ,ולכן גם אם הועבר הנטל אל הנתבע יש להכריע באם הממצאים שהוכחו מביאים למסקנה שיש בהתנהגותו של הרופא משום התרשלות.
אכן, נתבע יכול לאחר שנטל הראיה עבר אליו להוכיח כי התנהגותו לא הייתה עוולתית וכי פעל בסבירות ראויה שאינה בבחינת רשלנות. למעשה גם אם אין בידו להוכיח את הסיבה המדויקת לקרות הנזק יכול לשכנע כי נהג בזהירות סבירה כדי למנעו.
[ראה ד"נ 4/69 נוימן נ' כהן, פ"ד כד (2) 229 (1970), שצוטט]
21.מקובלת עלי טענת התובע בדבר תחולתו של סעיף 41 לפקודת הנזיקין על המקרה.
למעשה לא חלקה הנתבעת על מסקנה זו מפורשות באשר גם לעדים מטעמה לא היה הסבר סותר את העמימות העובדתית בנוגע לנסיבות המקרה.
יפים כאן דברי ביהמ"ש העליון בע"א 6332/15 הנ"ל:
"אין אנו עוסקים בבדיקה סטטיסטית מדויקת או במסקנה סטטיסטית בתור שכזו. המבחן הוא כללי ולכאורי. טול לדוגמא את המקרה הבא: אדם נכנס לחדר הניתוח לשם ניתוח בידו. בצאתו מחדר הניתוח מתברר כי נגרם נזק עצבי לאחת מרגליו. התנאי הראשון שלסעיף 41מתקיים מפני שהתובע, שהיה בהרדמה מלאה, אינו יודע ואינו יכול לדעת כיצד נפגע ברגלו. התנאי השני גם הוא מתקיים, מפני ש"הנכס" – בית החולים וחדר הניתוח – מצוי בשליטת הנתבע. אף התנאי השלישי מתקיים, שכן התוצאה של פגיעה ברגל במהלך ניתוח ביד מתיישבת יותר עם חוסר זהירות מאשר עם זהירות סבירה. יושם אל לב כי המסקנה האחרונה היא כללית ונשענת על נסיון החיים. לשם העברת נטל השכנוע לפיסעיף 41לא נדרשת חוות דעת מומחה או סטטיסטיקה לגבי ניתוחי ידיים שבהם נפגעות רגליים."
מן הכלל אל הפרט
שיטת הניתוח וניסיונו של המנתח
22.ב"כ התובעת טען ארוכות לגבי שיטת הניתוח שנבחרה חרף הסיכון המופחת לפגיעה בכלי דם בשיטה הפתוחה.
למעשה אין חולק כי לכל שיטה שפורטה ע"י המומחים יש יתרונות וחסרונות ולמול יתרונותיה הברורים של השיטה הלפרסקופית ,שאינם שנויים במחלוקת בדבר החלמה מהירה והעדר פגיעה אסטטית ,עומד הסיכון הנדיר של פגיעה בכלי דם.
עם זאת הוסכם על דעת כל הרופאים שהשיטה הנוהגת המועדפת בבתי החולים היא השיטה הלפרסקופית ועל כן גם פרופ' שילוני לא טען כנגד בחירת שיטת הניתוח.
הודאת מומחה התביעה כי אין לו ביקורת על השיטה שנבחרה או על מהלך הטיפול של הצוות הרפואי לאחר שהתגלה הדמם, מייחסת למחלוקת בסוגיה זו משקל נמוך, גם בהקשר לעילת התביעה בגין העדר הסכמה מדעת
מומחה התביעה חזר בו למעשה מהעלאת ספק במומחיותו של המנתח ובניסיונו ואף לא ייחס לו תשישות. לכן גם טענת התביעה באשר למיומנות פחותה של מנתח הנתבעת בכלל ובמועד הניתוח בפרט, הופרכה לנוכח ניסיונו המוכח, שלא נסתר ולאור העובדה שלא נסתרה כי היה זה ניתוח יחיד שביצע באותו יום. לפיכך אין להטיל על הנתבעת אחריות בגין רשלנות בבחירת שיטת הניתוח או בגין מימנות מופחתת או בלתי סבירה של המנתח.
הפעולה הניתוחית – שימוש בכח
23.חוו"ד מומחה התביעה נסמכת על ספרות רפואית על פיה ברב המקרים בסוג הניתוח המדובר הפגיעה בכלי דם נובעת משימוש בכח מופרז בעת החדירה הראשונית לבטן.
למול זאת הנתבעת ביקשה להפריך מסקנה זו בדרך של תקיפת מהימנות מסקנותיו של מומחה התביעה ובאמצעות עדותם של צוות המנתחים.
עדויות שני המומחים הרפואיים צמצמו את המחלוקת העובדתית – רפואית באשר למהלך הניתוח, ותוצאותיו.
שאלת המפתח כאמור נוגעת למידת הפעלת כח ע"י מנתח הנתבעת.
בחינת התרשלות במהלך ניתוח מחייבת בדיקת סטנדרט ההתנהגות הרפואית ובאם הופר תוך כדי סטייה מכך. מהפסיקה למדנו כאמור שנדירות הסיבוך אינה יכולה ללמד באופן קונקלוסיבי על רשלנות. כך גם עצם העובדה שארע נזק כתוצאה מניתוח - אינה, כשלעצמה, מלמדת על התרשלות בביצוע הניתוח. אין מדובר במשטר של אחריות מוחלטת והמבחן, כאמור, אינו מבחן התוצאה אלא מבחן האמצעים שננקטו.
24.ממסכת הראיות שוכנעתי כי נמצאה הפרה של סטנדרט הפעילות הרפואית הסביר.
יאמר מיד כי הוכח שהמנתח ביצע את הפעולות הרפואיות הנדרשות על פי סדרן הכרונולוגי המקובל במהלך ניתוח כריתת התוספתן, למעט בשלב הראשוני של הניתוח.
נקודת הזמן הרלבנטית היחידה בה יש לשקול קיומה של התרשלות היא כבר בשלב התחלת הניתוח בעת החדרת המחט, ואין חולק כי נקודת זמן זו היא קריטית בנוגע לפגיעה בכלי הדם בעיקר משום שהחדירה נעשית באופן עיוור.
האמצעים הסבירים שהיה על המנתח לנקוט בתחילת הניתוח, לשיטת התביעה, היו:
תכנון מוקדם של אופן החדרת המחט.
שימוש בטכניקה של החדרת המחט בקו אנכי ולא באלכסון.
שימוש בזהירות בעת ההחדרה וביצוע פעולה עדינה בשימוש במחט.
מכל אלו המחלוקת כאמור מצומצמת לשני האמצעים האחרונים ובעיקר לאחרון שבהם.
פרופ שילוני שנבנה מהעובדה ש"המחט נפלה פנימה והגיעה לכלי הדם שלא יכלו לברוח" (עמ 12 לפר') הסביר ועל מנת להוכיח שמסקנתו אינה מבוססת רק על מבחן התוצאה, שאין עסקינן בסיבוך גרידא אלא מובהקות התוצאה הנעוצה בכשל על פי המידע הרפואי, מצביעה על "חדירה כוחנית ללא שליטה".
לדידו, בהינתן קביעה בספרות הרפואית שהשכיחות של הסיבוך היא מאד נמוכה, משמע שהסיבוך לא היה צריך לקרות לולא פעולתו השגויה של הכירורג.
25.בדוח הניתוח צוין סדר הפעולות מבלי ציון עצמת החדירה אלא את העובדה כי לאחר הכנסת המחט ,הכנסת הטרוקר והניפוח בגז הוכנס "וידאוסקופ ונראתה המטומה רטרופרינטונאלית עם דמם לחלל הפריטונאלי בקוטר מחט וורס".
ד"ר סולד מטעם ההגנה הודה כי רישום סדר הפעולות הנ"ל בדוח הניתוח היה שגוי, בבחינת טעות סופר, וכי לאחר החדירה, מוכנס גז לניפוח הבטן ואח"כ מוכנס הטרוקר.
ניתן היה להתרשם מעדותו של ד"ר סולד כי עשה מאמץ להפחית מעצמת הפגיעה, כמו למשל בהוספת תיאור "קטן" לגודל הנקבים בעורק, הגם שדבר לא צוין על כך בדוח הניתוח. לדבריו מכיוון שצוין כי הנקב נגרם ממחט הוורס הניח כי המחט לא יכולה לגרום לנקבים גדולים.
זאת ועוד, ניתנה לד"ר סולד ההזדמנות בעדותו להסביר כיצד ניתן ללמוד על ביצוע הניתוח בנוגע לחדירה לדופן הבטן בדרך שונה מהמתואר ע"י מומחה התביעה, והעיד כי אין דרך לרשום או לתעד את עצמת הלחץ של המנתח בעת החדרת המחט כי אין דרך למדוד אותו. לפיכך לדבריו, כשאין חולק על ניסיונו של המנתח ומשביצע את הניתוח לפי טכניקה מקובלת על פי שיקול דעת רגיל "מן הראוי שיהיה מוגן".
ד"ר גרונר העיד כיצד החדיר את המחט לבטנה של התובעת (עמ' 90 לפר'):
"...גם היום אני זוכר את זה, לא עשיתי את זה בכוח אלא עשיתי את זה בעדינות ובתשומת לב וזה מחובר למזרק שאתה שואב ורואה שלא בדם שאומר שזה לא בתוך כלי דם ומזריק קצת ומחכה לראות שהמים באמת.
........
להיות מאוד זהיר בהכנסה של המחט, להכניס אותה בזווית שהיא קצת לכיוון האגן, כלי כלי הדם יש את העורק הראשי את האאורטה שמתפצלת ל-2 עורקי הכסל ימין ושמאל ואז גם אם עשית טעות וחדרת עמוק מידי אז אתה נופל אמור ליפול בין שניהם, עשיתי את כל הדברים האלה, הייתי מאוד זהיר, הכנסתי את זה בעדינות ושאבתי את, גם יכול לשאוב ולראות מה בא לך, יכול להיות שחס וחלילה נכנסת למעי אז אתה רואה תוכן מעי במזרק, נכנסת לכלי דם אתה תשאב דם, אבל לא בא כל הדברים האלה ובמזרק הזה יש קצת סלע עם קצת נוזל שאתה יכול להזריק אותו ואתה רואה שהוא הולך בקלות, זה אומר שהמחט היא לא בתוך חלל מוגבל כלשהו, זה כללי הזהירות שאני למדתי ועשיתי אותם ואני זוכר שעשיתי אותם וגם תיעדתי אותם בדו"ח ניתוח. .......להחדיר בזווית מסוימת,........זה הכללי זהירות שלך"
26.ב"כ התובעת ביקש להטות את כף המאזניים לטובת התובעת בהסתמך על הטענה שהנתבעת לא הרימה את הנטל המוטל עליה כי לא התרשלה, בין היתר משום שמומחה הנתבעת לא הצביע על סיבה לקרות הפגיעה בכלי הדם, הנתבעת לא הצביעה על אמצעי זהירות של אי הפעלת כח מופרז, לא היה בדו"ח הניתוח דבר המחזק את גרסת הנתבעת בהעדר תיעוד אפשרי של מידת הלחץ שננקטה, אמינות נמוכה של המנתח ,שעה שמחד לא דבק בהצהרתו בעניין אחר ובהיותו בעל דין המעונין בתוצאה, שעה שהוא נתון לפיקוחה של נציגת ביה"ח שנכחה בדיון, ואי הסתייעותו בעדותו של המנתח האחר.
למעשה עדותו של ד"ר גרונר עומדת כעדות יחידה מול טענת מומחה התביעה בדבר נקיטה בכח מופרז בעת החדירה באמצעות מחט וורס.
בחינת משקלה הסגולי של העדות כוללת שימוש במבחני מהימנות, שימוש בכללים מדיני הראיות כמו תחולתן של חזקות ונטלים, ושימוש בשכל ישר.
אני סבורה כי עדות המנתח כשלעצמה היתה מפורטת, עקבית ומקצועית לשעתה. עם זאת שאלת מהימנותה של עדותו תוכרע על פי מספר שיקולים כדלקמן:
א.הזמן שחלף מאז המקרה-
עדותו של ד"ר גרונר נמסרה במרחק של 10 שנים מאז ביצוע הניתוח ולמרות זאת טען כי זכורים לו שלבי הניתוח לפרטי פרטים, ואילו עובדות אחרות לא היו זכורות לו. ד"ר סאפי לעומתו העיד כי לא זכר את המקרה אלא נדרש לריענון זכרונו בשיחה עם אחרים וגם ד"ר דואק לא זכר את התובעת ואילו את המקרה במידה חלקית בלבד.
יתר על כן ד"ר גרונר העיד כי מאז המקרה ביצע מאות ניתוחים ומן הסתם רכש פרקטיקה ומיומנות גבוהה יותר מאז המקרה. לכן מי לידנו יתקע שעדותו כיום מבוססת על המיומנות הנכונה שרכש במועד הניתוח.
ב.העדר גרסה, הסבר או עובדה חלופית לקרות הנזק –
למעשה מול עדותו של פרופ' שילוני בדבר הכשל בהפעלת כח ע"י המנתח בשימוש במחט הוורס והעובדה שהפגיעה בכלי הדם בדמות שני נקבים הולמת בקוטרה את מחט הוורס, עומדת טענת הנתבעת בדבר קרותו של סיבוך נדיר. אמנם אין על הנתבעת בהכרח חובה ליתן גרסה חלופית לקרות הנזק, אולם גם ד"ר גרונר העיד כי הסיכון לקרות הסיבוך ידוע וניתן למנעו בנקיטת זהירות מיוחדת ,שלדידו נקט בה. אמת, נקודת המוצא תהא בחינת מידת האמצעים שננקטה למניעת הסיכון, אולם שאלה זו שלובה בקשר הסיבתי העובדתי בין פעולת המנתח לתוצאה שקרתה וזאת לצורך קביעת הקשר הסיבתי המשפטי. קשה להלום כיצד בהעדר גרסה בדבר גורם מנתק קשר סיבתי בין החדרת המחט לנקבים שנפערו בעורק בקוטר מתאים למחט,
יכולה הנתבעת להצביע על אמצעי זהירות שננקט לאשורו.
ג.עדות סלקטיבית-
התובעת ובעלה יחסו משקל נכבד להסבר שניתן לבעלה של התובעת מיד לאחר הניתוח בדבר הפעלת כח לנוכח מבנה בטנה של התובעת, ברם ד"ר גרונר שזכר קיומה של שיחה כנ"ל בעדותו לא זכר את פרטיה, וזאת בניגוד לתשובתו בשאלון. יתר על כן נושא מצב בטנה של התובעת והנתון העובדתי בדבר משקל עודף היה ידוע לד"ר גרונר ולגישתו ייחס לכך חשיבות בקביעת שיטת הניתוח.
לכן, השתיקה או ההפרכה של גרסת התביעה היא בבחינת שתיקה רועמת.
ד.העדר תמיכה בראיה חיצונית -
אמת, הצגתה של ראיה כנ"ל היתה קשה, שכן אין חולק שדו"ח הניתוח אינו מציין דבר ולא נהוג לרשום בו נתון בדבר מידת הכח המופעל בעת החדרת מחט וורס. כמו כן מקובלת עלי טענת הנתבעת כי עדותו של ד"ר גרונר לא יכולה להיתמך בעדותם של ד"ר סאפי או המנתחים האחרים משום שרק ד"ר גרונר אחז במחט. עם זאת גם ד"ר דואק שעל פי עדותו של ד"ר גרונר, שוחח עם המשפחה מיד לאחר הניתוח וגם הוא לא הפריך את גרסת בעלה של התובעת בדבר מקור הנזק בהפעלת כח.
ה.עדות שקרית או סותרת לגבי עובדה אחרת-
אמנם יש בסיס לטענת ב"כ התובעת בדבר קיומה של חזקה ראייתית במקרים רבים בנוגע למהימנותה של עדות בנושא אחד והשלכתה על מהימנות כלל העדות.
[ראה ע"א 765/18 חיון נ' חיון (1.5.19)]
ברם, אינני סבורה כי זהו המקרה המובהק למסקנה זו, ודומה שניתן להחיל את הסייג שצוין בפסה"ד הנ"ל ולקבע שעסקינן בעד שעיקר עדותו אמת אך דבריו מתובלים באי דיוקים ,שחלקם מהותיים. למעשה ככל שנמצאה סתירה בעדותו של ד"ר גרונר בנוגע להסבר שנתן לתובעת עובר לניתוח וזו יושבה בעדותו, אין בסתירה זו כשלעצמה כדי להשליך על השאלה המרכזית שבמחלוקת, אלא רק בהצטבר לכלל השיקולים דלעיל.
אם כך אפוא, דומה כי כל אלו יוצקים בסיס להנחה הסבירה יותר, כי המקרה דנן בא במסגרת המקרים בהם על פי הספרות הרפואית, הגורם לפגיעה נבע מחדירה ראשונית לדופן הבטן במידה שאינה הולמת את הנדרש ,ותוצאתה בנזק לכלי הדם.
יצוין כי, ככלל על בית המשפט הבודק קיומה של עוולה נזיקית לבחון סבירותן של נסיבות על פי כל אחת מגרסאות הצדדים ועד כמה האחת סבירה יותר מהשניה, ונימוקיי לעיל מסבירים את העדפתי.
כאן המקום להדגיש כי הרושם שעלה מעדותו של ד"ר גרונר לא היה של מי שמבקש להתנער מהמקרה והשלכותיו. אין לי ספק שהוא לא שבע נחת מהתוצאה של פגיעה בכלי הדם של התובעת והדבר ניכר בעדותו.
יתר על כן הוכח שהצוות הרפואי בכללותו עשה מאמץ ניכר להוציא את התובעת מכלל סכנה ועבד ללא ליאות בפתיחה נוספת של בטנה מקום שנוצר הכרח לכך, לאחר שאירע הסיבוך המתואר. לכן הגם שמצאתי להטיל אחריות על הנתבעת, אין בכך להטיל דופי בכלל הפעילות שבוצעה בתובעת אלא בגזרה המתוארת לעיל בלבד.
היעדר הסכמה מדעת
27.לטענת התובעת נאמר לה ע"י רופאי הנתבעת כי עליה לעבור ניתוח לכריתת התוספתן בשיטה לפרסקופית מבלי להציג לה את השיטה החלופית של ניתוח "פתוח". לכך מתווספת הודאת ד"ר גרונר בחקירתו שלא הסביר לתובעת על האפשרות לבצע את הניתוח בגישה הפתוחה בשל דעתו שאין יתרון לשיטה האחרת בניתוח לכריתת תוספתן. כמו כן טופס ההסכמה עליו הוחתמה התובעת לא כולל הסבר על שיטה אחרת ולכן אין לקבל עדותו של ד"ר סאפי בדבר מתן הסבר בע"פ, מה גם שהטופס עומד בניגוד לטפסי הסכמה אחרים המזכירים את שתי השיטות.
לפיכך לטענת התובעת יש לקבע כי לו היו מוצגות לה שתי השיטות, היתה בוחרת בשיטה הפתוחה ולא היה נגרם לה הנזק התוצאתי של השיטה שנבחרה לביצוע הניתוח.
התובעת העידה כי ד"ר סאפי הסביר לה במהלך ההכנה לניתוח שהניתוח הוא פשוט, יבוצעו 3 חורים בבטנה והתוספתן יוצא. במסגרת ההחתמה על טופס ההסכמה הוא לא הסביר על שיטות אחרות או שקיים נתון של השמנה שהופך את שיטת הניתוח בה בחר למסוכנת עבורה. לדבריה לו היה מציע שיטת ניתוח אחרת בטוחה יותר היתה בוחרת בה. למעשה לא הסביר לה על קיומו של כל סיכון בהיות הניתוח פשוט ואינו מקים מקום לדאגה. הסבר דומה קיבלה מד"ר גרונר שהרגיעה שלא לדאוג.
בעלה של התובעת העיד כי נכח בעת שישבו עם ד"ר גרונר וסאפי וד"ר גרונר הוא שהסביר שמדובר בניתוח פשוט באורך של 40 דקות, ולאחר ניקוב בטנה של התובעת ב- 3 חורים, תצא למחרת לביתה וההחלמה תהא מהירה. לדבריו לא הוסברו סיכונים מיוחדים או שיש לאשתו גורם סיכון מיוחד.
28.שני רופאי הנתבעת פגשו את התובעת טרם ביצוע הניתוח.
ד"ר סאפי העיד כי הסביר לתובעת על שתי גישות לביצוע ניתוח כריתת התוספתן, השיטה הלפרסקופית והשיטה הפתוחה. לדבריו הובהר כי השיטה העדיפה היא הראשונה גם משום ההחלמה המהירה וגם בנתוני התובעת שהייתה בעלת עודף משקל. לדבריו ממילא ברב בתי החולים הועדפה השיטה הלפרסקופית.
בניגוד להצהרתו נראה היה בעדותו כי ד"ר סאפי לא מצא בסיס להסביר את הסתירה בין גרסתו לגרסת ד"ר גרונר באשר להסברים שניתנו לתובעת בנוגע לשתי הגישות הניתוחיות. גם ד"ר גרונר הצהיר כי הסביר לתובעת את יתרונותיה של הגישה הלפרסקופית על פני הפתוחה, אולם בעדותו הודה כי לא הסביר לתובעת על קיומן של שתי שיטות ניתוחיות משום שלדעתו אין שום יתרון בניתוח פתוח לכריתת תוספתן מאשר לגישה לפרסקופית. לדבריו הסביר לתובעת כי ברב הניתוחים לכריתת התוספתן ננקטת השיטה הנ"ל וכי לאור מבנה הגוף שלה השיטה עדיפה בנסיבות. לדבריו במפגש עם התובעת ובעלה הסביר את הסיבוכים והסיכונים שבניתוח כמו דימום וזיהום, אם כי לא פילל לסיבוך הנדיר שנוצר במהלך הניתוח.
29.דוקטרינת ההסכמה מדעת נקבעה בחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 וכוללת בתוכה חובת גילוי של הרופא למטופל של מידע רפואי הדרוש לו כדי לאפשר לו לגבש הסכמה ובחירה מרצון לטיפול המוצע. בכלל המידע הרפואי נמנים סיכויים וסיכונים של הטיפול הרפואי ואלטרנטיבות טיפוליות סבירות לטיפול האמור.
[ראה ע"א 8710/17 פלונית נ' שירותי בריאות כללית (6.8.19)]
יוטעם, כי מדובר בגילוי סיכונים מהותיים של ממש וכאמור בפסה"ד הנ"ל (פסקה 20):
"חובת הגילוי אין משמעה "הצבתו" של המטופל באינספור חלופות טיפוליות וסיכונים נדירים אלא סיכונים ממשיים... סיכונים רלבנטיים בנסיבות העניין ואשר יש התוויה רפואית לגילויים למטופל האינדיווידואלי..."
יוטעם, כי בפסה"ד המנחה בע"א 2781/93 דעקה נ' בי"ח כרמל חיפה, פד נג (4) 526 (1999) נקבע כי לא יוענק פיצוי בגין העדר הסכמה מדעת מקום שלא הוכח קשר סיבתי, דהיינו שאילו ניתן ההסבר הראוי החולה היה מסרב לקבל את הטיפול.
30.במבחן טענות הצדדים ,הגם שעלה מעדותו של ד"ר גרונר כי בחר בגילוי חלקי לתובעת בדבר גישות הניתוח הרלבנטיות, מצאתי כי דייק את עדותו והדגיש כי מנה בפני התובעת עדיפותה של האחת על השניה.
עם זאת, אינני נותנת אמון בעדות התובעת על פיה הייתה בוחרת בשיטה הפתוחה לו הוצגה לה על חסרונותיה ויתרונותיה.
ודוק, התובעת בחרה להצהיר (סעיף 10 לתצהירה):
"ודאי שאם היו אומרים לי שבמצב שלי יש שיטה בטוחה יותר לנתח, הייתי בוחרת בשיטה הפחות מסוכנת שקיימת עבורי במצבי."
הצגת הדילמה באופן הנ"ל מעקרת את טענתה של התובעת בדבר המחדל באי הצגת שתי הגישות הניתוחיות. ממילא הוכח כי יתרונותיה של השיטה הלפרסקופית עולים על יתרונות השיטה האחרת לאור חסרונותיה בנסיבותיה של התובעת.
יתר על כן תגובת התובעת למצבה לאחר הניתוח, שבסופו של דבר חייב את פתיחת בטנה שומט את היסוד לטענתה, ולכן אין מקום לפסוק לה פיצוי בגין אי הסכמה מדעת.
לעומת זאת, סיכוני הניתוח נמנו בטופס ההסכמה לרבות "פגיעה באברי הבטן" והתובעת לא כפרה בכך.
הנכות הרפואית
31.התובעת העידה כי לאחר שהתעוררה מהניתוח נחרדה למצוא צינור גדול בגרונה, כאובה ואינה יכולה לדבר. כשהועברה למחלקה נוכחה לראות את רגלה מורמת למעלה ולא הבינה כלל הכיצד הגיעה למצב זה, שעה שנותחה בבטנה. במעמד הנ"ל הוסבר לה לדבריה שרופא מתמחה פגע בכלי דם בתחילת הניתוח וכתוצאה מכך הייתה בסכנת חיים. כשנכנסה למקלחת בכיסא גלגלים, נבהלה כשראתה את בטנה חתוכה ומחוברת בסיכות לרבות במפשעה ונגעלה מהמראה.
32.ב"כ התובעת הסתמך על קביעותיו של פרופ' שילוני באשר לנכות כירורגית של התובעת ההולמים את תלונותיה הרבות בביקור אצל רופאים על אודות כאבים ממושכים ברגלה.
פרופ' שילוני קבע כי לתובעת נותרה נכות רפואית משוקללת של 28% לפי הפירוט הבא:
10% בגין מצב לאחר נזק בכלי דם הפריפריים ו- 20% בגין צלקות בגוף, מכאיבות או מכערות, נרחבות באזורים מרובים.
עוד קבע כי בשל הצורך לעבור ניתוח פתוח בחתך ארכי של הבטן, התובעת נמצאת בסיכון להתקפים של חסימות מעיים בעתיד בשל הידבקויות באגן ובחלל הבטן, להפרעות בפעילות מעיים וכן לסיכון לעקרות משנית ולהופעת בקע בצלקת הניתוחית.
חקירתו נערכה כ – 6 שנים לאחר עריכת חווה"ד ומאז לא נבדקה על ידו, אולם חלוף הזמן הוביל לנסיגה מצדו מחלק מהקביעות. המומחה הודה כי סיבוך העקרות נשלל לאור לידה של התובעת. גם הסיכון של חסימת מעיים לא ארע עד היום, ולכן הסבירות שיקרה הסיכון הנ"ל הולך וקטן, אבל לגרסתו לא נשללת אפשרות לקרות הסיבוך גם אחרי 20 שנה כתוצאה מהידבקויות.
באשר למצב רגלה של התובעת המומחה העיד שהסתמך על סעיף בתקנות המל"ל המתייחס לשתי רגליים בהתאמה, הגם שמדובר רק ברגל אחת. עוד הודה כי אין לה נפיחות, אין בצקת, אין פגיעה בזרימת דם ובדיקת ה- CT תקינה.
קביעת הנכות אם כן מבוססת לדעתו על (עמ' 17 לפר'):
"לא יכלתי להתעלם מזה שגב'.......... התלוננה. .מתארת, סובלת מכאבים בקרסול ושוק ימין אחרי הליכה מתונה ואחרי מאמץ גופני קל."
עוד הודה כי בהעדר סעיף רלבנטי בתקנות למצבה הרפואי, מצא לאמץ סעיף קרוב שמתאים לשתי רגליים וכשיש נפיחות ובצקת. דא עקא, המומחה אישר את קביעותו של מומחה הגנה שתלונתה היחידה של התובעת הם כאבים ברגל ימין ללא בסיס אובייקטיבי.
המומחה הסביר עוד כי לתובעת יש צלקת בטנית וצלקת של 5 ס"מ במפשעה.
באשר לטיפול לאחר הניתוח עלה מדברי המומחה כי אחרי שמתקנים כלי דם ויש חשש להיווצרות קרישים משחררים את המטופל עם טיפול בנוגדי קרישה עד שהמצב חוזר לקדמותו. המטופל מזריק לעצמו קלקסן במשך חודש כדי למנע תסחיפים.
33.ד"ר סולד מטעם הנתבעת קבע כי לא נותרה לתובעת נכות בתחום כלי הדם. לגישתו, במצבה של התובעת לאחר נזק לכלי דם פריפריים – תלונתה היחידה היא כאבים ברגל ימין שאין להם בסיס אובייקטיבי. לגישתו של ד"ר סולד, התובעת החלימה תוך זמן מהיר בהתחשב בניתוח שעברה וציין כי טרם שחרורה בוצעה בדיקת הדמיה של עורקי הרגליים שהדגימה זרימה טובה והדגמה טובה של כל עורקי הרגל עם היצרות קלה, כצפוי, באזור התיקון.
ד"ר סולד דוחה את קביעתו של פרופ' שילוני בעניין שיעור אחוזי הנכות וטוען כי לתובעת 10% נכות על פי סעיף 75(1)(ב)- צלקות בגוף, מכאיבות או מכוערות. הצלקת, שהיא תולדה של הניתוח הפתוח, היא תוצאה של ניתוח שבוצע לטפל בחולה עם דלקת חריפה של התוספתן והיה צורך לטפל במהלכו בסיבוך תוך ניתוחי.
34.מומחית מטעם התובעת בתחום הפסיכיאטריה – ד"ר ברוריה פסטרנק (שערכה את חווה"ד ביום 1.1.20) קבעה כי בעקבות הסיבוך הזה כל ערכיה של התובעת לגבי תפיסת העצמי בעיני עצמה והדרך שהסביבה תופסת אותה כ"פגומה" מביאים להתפתחות הפרעת חרדה חריפה בסמיכות מאוד לניתוח. הפרעה זו, מאחר ואין כל שיפור במראה החיצוני של הצלקת, מגיעה לכדי כרוניזציה קשה ומהפרעת חרדה חריפה הופכת להפרעה כרונית מסוג PTSD. שיעור נכותה הנפשית לכשעצמה הינה חמורה – 50% נכות לפי ס' 34(ב)(5) לתקנות – "רמיסיה חלקית עם סימנים קליניים ברורים, קיים צורך בטיפול תרופתי קבוע, קיימת הפרעה קשה בתפקוד הנפשי והחברתי, ישנה הגבלה קשה של כושר העבודה".
בנוסף לשיעור הנכות הנפשית כשלעצמה, אין ספק שמאבדת ב-100% את כושר ההשתכרות שלה.
הנתבעת הגישה מטעמה את חוות דעתו של פרופ' צבי זמישלני מיום 1.1.20 שציין כי התובעת סבלה מדאגנות וסימפטומים גופניים של חרדה עוד משנת 2002. לאחר ניתוח כריתת התוספתן התקשתה להשלים עם הצלקות שנותרו בגופה והתפתחה אצלה הפרעת הסתגלות זמנית עם סימפטומים של דיכאון וחרדה, שהצריכו טיפול פסיכיאטרי ופסיכולוגי. תגובה זו התמתנה עם הזמן, כדרכן של תגובות הסתגלות והיא אך ילדה שני ילדים נוספים ומתמודדת כעת עם טיפול ב-4 ילדים קטנים.
לפיכך קבע נכות זמנית לשנה שלאחר הניתוח (עד סוף אפריל 2013) – 20% בגין הפרעות הסתגלות.
נכותה הנפשית הצמיתה היא לכל היותר 15% בגין הפרעת הסתגלות ואין עדות לאובדן כושר עבודה. כמו כן אי-שביעות רצונה מצלקות הניתוח אמורה לבוא לידי ביטוי בשיעור הנכות ככל שתקבע בתחום הכירורגיה.
35.מומחית מטעם ביהמ"ש בתחום הפסיכיאטריה ד"ר יעל סגל (טרייביטש) בדקה את התובעת בשנת 2020 וקבעה כי התובעת החלה לסבול מתסמיני חרדה ודיכאון בעקבות סיבוכי הניתוח, נטלה טיפול תרופתי וחל שיפור חלקי במצבה. כמו כן, מתארת פגיעה בחיי האישות, אולם ציינה כי מתקיים קשר אינטימי עם בעלה, ככל הנראה עם סיגים ביחס לעבר.
עוד קבעה המומחית כי לא נראה כי קיימת פגיעה בתפקוד המקצועי שכן התובעת עובדת בהיקף מצומצם, אולם לאורך השנים היו תנודות בהיקף התעסוקה – עבדה בחצי משרה וכן עזבה עבודה בעת היריון בשל תופעות שנראה כי הסבירות להן בעת הריון גבוהה כגון בחילות, הקאות וחולשה.
על פי קביעת המומחית, סך נכותה הנפשית הניתנת לייחוס למצבה על פי תקנה 34 ב' הינו 20%. ככל הנראה מדובר בנכות צמיתה מפאת הזמן שחלף. המומחית הוסיפה וציינה כי במידה ותקבל טיפול רגשי נאות יתכן כי אחוזי הנכות יפחתו ב-5%-10%.
בתשובות לשאלות הבהרה ציינה המומחית שהסיכוי לכך שאחוזי הנכות של התובעת יעלו גם במידה ותקבל טיפול רגשי הוא נמוך מאוד. גם הסיכוי לכך שאחוזי הנכות של התובעת יעלו בעתיד במידה ותיחשף לשהייה בקרבת רופאים או תזדקק לטיפול רפואי, כגון ניתוח אינו ידוע, אך ככל הנראה נמוך, הואיל והתובעת נחשפה מאז האירוע נשוא התביעה לרופאים ועברה פעמיים היריון ולידה – מצבי חיים בהם נזקקה למעקב וטיפול רפואי.
תפקודיות
36.התובעת העידה כי שוחררה לאחר 10 ימי אשפוז ובתקופה שלאחר הניתוח התקשתה לתפקד. היה לה קשה לקום, להתכופף, לשבת או לעלות במדרגות. באותה תקופה התחילה לבכות הרבה והרגישה בדיכאון. היא נאלצה לערוך ביקורים אצל רופאים שונים בשנים שלאחר הניתוח לאור כאבים קשים שחוותה ברגלה ונותרה עם חרדות קשות וסיוטים בלילות. מחשבות על מוות וזיכרונות מהניתוח עולים אצלה, כך גם חרדות ממפגש עם רופא בחלוק לבן. התקפי החרדה מלווי בדופק מהיר וזיעה וגם הריונותיה פעמיים היו מלווים בכאבים במקום הצלקת.
בחקירת התובעת כמו גם בחוות הדעת הרפואיות וחקירות המומחים התבררה תמונת מצב אחרת לאחר חלוף כעשר שנים מאז הניתוח.
על פי ראיות אלו מצבה של התובעת השתנה לטובה, הסיכונים שנמנו בחוות דעת פרופ' שילוני מטעמה למעשה לא התממשו, והיא הפסיקה טיפולים ברגלה לפני כ 6 שנים, לדבריה משום שראתה שאין לכך פתרון, וילדה 3 ילדים נוספים.
הצדדים ויתרו על חקירות המומחים בתחום הנפשי וביקשו לאמץ את חוות הדעת מטעמם.
מומחית בית המשפט קבעה גם כן כי חל שיפור במצבה של התובעת, אם כי חלקי, ולא נראה כי קיימת פגיעה בתפקוד המקצועי שכן עובדת בהיקף מצומצם. ודוק התובעת הודתה כי לאחר הריונה השלישי הפסיקה לעבוד בשל הצורך לגדל את ילדיה וכי ניסיונה לעבוד לא חרג מהיקף משרה נמוך כפי שעבדה עובר לתאונה.
למעשה התובעת המשיכה בחייה, צמצמה ביקורים אצל רופאים לרבות פגישות אצל פסיכיאטר והתרכזה בגידול הילדים ושיבה חלקית לעבודתה בשנת 2019 בטיפול בקשישה עד לפני פרוץ מגיפת הקורונה, שאז ב-4.20 הפסיקה לעבוד.
הרושם שעלה מעדות התובעת היה ניסיון להאדרת מצבה הגופני, ניסיון שהתעצם עוד יותר בעדות בעלה. עדותו של בעלה בדבר שינוי שחל באשתו אותה נשא ב 2008 מאישה מושלמת ל"חצי אישה" לא הייתה מהימנה כלל.
על כן יש בסיס לקבע כי מצבה התפקודי אינו עומד בהלימה לנכות הרפואית אלא נמוך ממנה.
נזק
אובדן השתכרות
37.התובעת העידה כי עבדה עובר לניתוח בשנת 2010 במשך 3 חדשים בשכר נמוך ובשנת 2012 כנציגת שירות במכון רפואי לבדיקת הדמיה בקופח כללית בחצי משרה בין השעות 8.00-13.00, בשכר של כ- 2,200 ₪ לחודש. לאחר הניתוח עבדה בשנת 2013 במשך 7 חדשים ולאחר מכן בחרה לטפל בחמשת ילדיה ולא יצאה לעבוד. בשנת 2019 חזרה כאמור לעבודה חלקית בחברת מסד לתקופה של 3 חדשים בהיקף של 15 שעות שבועיות עם קשישה והשתכרה סך של כ-2,000 ₪ בחודש. בעלה שעבד במזגנים פוטר ואינו עובד (נכון למועד עדותה) והמשפחה מקבלת סיוע בשכר דירה ואבטחת הכנסה.
התובעת צמצה את תביעת הפיצוי להפסד לעתיד, ובצדק.
על כן, בהתחשב בפוטנציאל ההשתכרות שיבוא לידי ביטוי עם יציאתה לעבודה במשרה מלאה, בהשלכות העתידיות של הנכות ובמצבה העדכני ששופר למרות ניסיונה לשכנע אחרת, אני פוסקת לה פיצוי בסך של 166,000 ₪. (5000*20%*237*70%)
הוצאות
38.התובעת הודתה בחקירתה כי לאחר הניתוח נשאה בעלות תרופות בסך של כ- 41 ₪ לחודש שלגרסתה גם לא עזרו לה ומשנת 2015 התרופות של הפסיכיאטרית הגיעו לעלות של כ- 71 ₪ לחודש.
הגם שהתובעת הציגה מכסת ראיות דלה בנוגע להוצאותיה אני סבורה כי אלו רבו בתקופה הסמוכה לניתוח ולכן אני פוסקת לה פיצוי בסך של 15,000 ₪.
עזרת צד ג'
39.התובעת העידה כי עבודות הבית קשות לה בגלל הכאבים ברגל ובצלקות ולאור חוסר הריכוז והעצבים ובעלה הצהיר כי הוא נושא בעיקר בנטל הטיפול בבית. שניהם אישרו כי לא הועסקה עזרה בשכר.
מול התחשיב בסיכומי ב"כ התובעת לפיו יש לפסוק לה סיוע בסך של 459,950 ₪ טען ב"כ הנתבעת כי היות שעל פי קביעת מומחית הפסיכיאטרית אין הגבלה בתפקוד ובהעדר ראיה להיזקקות לעזרה כנ"ל אלא סמוך לניתוח, יש לפסק לה פיצוי בשיעור נמוך ביותר.
התובעת לא הסתייעה עד כה בעזרה חיצונית וסביר כי בעלה שאינו עובד מזה תקופה סייע לה בתקופה הסמוכה לניתוח. מאז כאמור עסקה בגידול חמשת ילדיה ללא כל סיוע נוסף.
בהתחשב בכל האמור, אני פוסקת לתובעת פיצוי כולל בגין ראש נזק זה בסך של 120,000 ₪.
כאב וסבל
40.לאחר פרשת הראיות לא שוכנעתי כי יש יסוד לסכום הנטען בסיכומי ב"כ התובעת, אולם יש לתת את הדעת לסבלה של התובעת במצבי פתיחת בטנה פעמיים ולאחר שנאלצה להתמודד בתקופת אי הכושר בקשיים הנלווים לתוצאת הניתוח.
בנסיבות אלו מצאתי לפסוק לה פיצוי בסך של 150,000 ₪.
לסיכום
41.לאור האמור אני פוסקת לתובעת פיצוי בסך של 451,000 ₪. לסכום זה יתווספו הוצאות בגין אגרה ושכ"ט עו"ד בסך של 105,500 ₪ .
ניתן היום, ל' תשרי תשפ"ג, 25 אוקטובר 2022, בהעדר הצדדים.
