קסוס נ' זכריה לוי ובניו חברה לבניין ואחזקות (2009) בע"מ

בין התובע ובין הנתבע שרר קשר שנמשך כארבע שנים בהן עסק התובע בשיווק דירות שבנתה הנתבעת. התובע טוען שבין הצדדים שררו יחסי עובד-מעסיק והוא עותר לחייב את הנתבעת לשלם לו כספים בגין זכויות שונות שלטענתו מגיעות לו עקב תקופת ההעסקה וסיומה. הנתבעת מכחישה את טענות התובע, לרבות טענתו שהועסק על ידה כעובד שכיר, וכן את זכאותו לסעדים הכספיים הנתבעים על ידו.

על התשתית העובדתית הבאה לא היתה מחלוקת. בהתאם לתשתית עובדתית מוסכמת זו, הנתבעת היא יזמית בניה העוסקת בבניית בתי מגורים. בין הצדדים שרר קשר בתקופה מ-1.7.15 ועד 22.8.19. התובע - שהוא תושב חדרה - ביצע תפקיד של מכירת הדירות שנבנו על ידי הנתבעת. הוא ביצע את התפקיד מתוך משרדי הנתבעת: מרבית התקופה מתוך משרדי הנתבעת באתר בניה בגבעת אולגה, ובשמונת החודשים האחרונים מתוך משרדי הנתבעת בחדרה שלא באתר הבניה אלא ברחוב ששת הימים בחדרה.

בין הצדדים נכרת חוזה בכתב שהעתקו צורף כנספח ב' לכתב התביעה. לתובע שולמה תמורה חודשית של 8,000 ש"ח בתוספת מע"מ וזאת עד חודש 7/16 (כולל). החל מחודש 8/16 שולמה לתובע תמורה חודשית בגובה 9,000 ש"ח בתוספת מע"מ. בנוסף לתמורות חודשיות אלו, שילמה הנתבעת לתובע סכום כספי נוסף על כל דירה שמכר כמפורט בנספח ד' לכתב התביעה. התשלומים של הסכום הכספי הנוסף כאמור הם בהתאם למפורט בנספח ז' לכתב התביעה.

כנגד התמורה ששולמה לתובע, הנפיק התובע חשבונית מס לנתבעת. התובע הצהיר על עצמו בפני המוסד לביטוח לאומי ובפני רשויות המס כעצמאי. הנתבעת יזמה את סיום הקשר בין הצדדים לאחר שהצעתה לשינוי תנאי ההתקשרות בין הצדדים לא התקבלה על ידי התובע. סיום הקשר היה לאלתר ביום 22.8.19 כאמור במכתב הנתבעת מיום 22.8.19. עם סיום הקשר שילמה הנתבעת לתובע הודעה מוקדמת של חודשיים בהם לא עבד התובע בפועל, כאמור בנספח ו' לכתב התביעה. הנתבעת לא שילמה לתובע פיצויי פיטורים; לא הפקידה עבורו כספים לפנסיה; לא שילמה דמי הבראה; לא שילמה דמי נסיעות ולא הנפיקה תלושי שכר.

עובר להתקשרות בין הצדדים פעל התובע כמתווך דירות במסגרת עסק בבעלותו. לאחר סיום הקשר בין הצדדים שב התובע לפעול כמתווך דירות עצמאי.

התובע העיד בעצמו. מטעם הנתבעת העידו זכריה לוי, מנכ"ל הנתבעת (להלן – זכריה) וכן שמעון זוארץ, מנכ"ל חברת מגדלים ש.ז. שיווק והשקעות בע"מ שהתקשרה עם הנתבעת לצורך שיווק דירות (להלן – שמעון).

לאחר שנתנו את דעתנו לכלל הראיות שהוצגו בפנינו ולכלל טענות הצדדים, באנו לכדי מסקנה שיש לקבל את התביעה בחלקה, הכל כפי שיפורט להלן.

ההתקשרות בין הצדדים

אין מחלוקת שבין הצדדים נכרת חוזה בכתב שהעתקו צורף כנספח ב' לכתב התביעה (להלן – החוזה). כותרתו של החוזה היא "חוזה התקשרות בין זכריה לוי ובניו מול איש המכירות מאיר קסוס". בחוזה נכתב, בין היתר, כי הנתבעת מעוניינת להתקשר עם "איש המכירות מאיר קסוס בתחומי עיסוקו"; כי התובע יעבוד במיקום החברה לפי הנחיית החברה ויהיה כפוף למנכ"ל או למי שימונה על ידי המנכ"ל; התובע יעשה שימוש באמצעי החברה רק לצורך ביצוע עבודתו; והוא יקבל מהנתבעת תמורת זמנו סך של 8,000 ש"ח בתוספת מע"מ וזאת כנגד חשבונית. תניה נוספת שנכללה בחוזה קובעת כי לא יתקיימו יחסי עובד-מעסיק בין הצדדים.

מהראיות שהוצגו בפנינו עולה כי החוזה נכרת במהלך פגישה בין התובע ובין זכריה בביתו של זכריה. לא מדובר בחוזה שמי מהצדדים ערך מראש לפני אותה פגישה, כי אם חוזה שהיה זמין במרשתת (עדות זכריה בעמוד 25 לפרוטוקול). אנו קובעים כי זכריה הוא זה שהציג לתובע את החוזה. כך עלה מעדות התובע (עמוד 23 לפרוטוקול), וגרסת התובע לא נסתרה במהלך עדותו של זכריה. גרסת התובע זוכה לחיזוק בכך שעיון בחוזה מעלה כי כלולות בו תניות שלא משקפות בהכרח את האינטרס של התובע. כך, למשל, סעיף 3(ו) לחוזה קובע כי ככל שהתובע יעלה טענה שהתקיימו בינו ובין הנתבעת יחסי עובד-מעסיק, ישיב לנתבעת 30% מכל הסכומים ששילמה לו. לא סביר בעינינו שהתובע היה כולל מיוזמתו תניה כזו בחוזה. לאור זאת אנו קובעים כי אף שמדובר בחוזה שנוסחו היה זמין במרשתת, זכריה הוא זה שביצע בו שינויים טרם שהצדדים חתמו עליו.

שני הצדדים היו מעוניינים להגדיר את ההתקשרות ביניהם כהתקשרות בין קבלן למזמין. צורת התקשרות זו לא נכפתה על ידי הנתבעת על התובע. היא גם לא נכפתה על ידי התובע על הנתבעת. התובע היה מעונין בצורת התקשרות זו מאחר וסבר שהיא תאפשר לו חופש "ללכת, לצאת, לבוא" (עדות התובע בעמוד 21 לפרוטוקול). יש לזכור שבתקופה שקדמה לתחילת הקשר בין הצדדים, היה התובע במעמד של עצמאי ולכן ההתקשרות עם הנתבעת במעמד זה לא דרשה ממנו פעולות מיוחדות. גם הנתבעת היתה מעוניינת בצורת התקשרות שבה יוגדר התובע כקבלן (עדות זכריה בעמוד 24 לפרוטוקול). כאן יש להזכיר שעובר להתקשרות עם התובע, התקשרה הנתבעת עם חברות אחרות על מנת שאלה תשווקנה עבורה את הדירות שהיא בונה, וזאת עבור עמלת תיווך שבגינה הנפיקו אותן חברות חשבונית מס (סעיפים 8, 32 ונספח ו' לתצהיר זכריה), כך שמבחינת הנתבעת התקשרות עם התובע במתכונת שבה אף הוא הפיק חשבונית כנגד התמורה ששולמה לו, היתה המשך לצורת ההתקשרות של החברה בתקופה שקדמה לכך שבה לא העסיקה עובד שכיר לביצוע תפקידו של התובע.

בין הצדדים שררו יחסי עובד-מעסיק

אנו קובעים כי בתקופה בה שרר קשר בין הצדדים – מ- 7/15 ועד 8/19 – שררו בין התובע ובין הנתבעת יחסי עובד-מעסיק. זאת מאחר והמבחן המעורב מצביע שהתובע הועסק על ידי הנתבעת כעובד שכיר (ע"ע (ארצי) 15868-04-18 כותה – עיריית רעננה, פס' 9 לחוות דעתה של הנשיאה וירט לבנה (7.4.2021) (להלן – ענין כותה).

הפן החיובי במבחן ההשתלבות, מתקיים במקרה כאן. הנתבעת היא חברה העוסקת בבניית בתי מגורים. היא אינה בונה את בתי המגורים עבור גורמים עסקיים אחרים, אלא בונה אותם במטרה שאלה ימכרו מטעמה לרוכשים. לצורך מכירת הדירות הנתבעת אף מקימה משרדי מכירות באתרים בהם היא בונה (עדות זכריה בעמודים 23-24 לפרוטוקול; סעיף 21 לתצהיר זכריה). יש לקבוע שפעילות מכירת הדירות היא פעילות המצויה בליבת עיסוקה של הנתבעת. ללא מכירת הדירות, אין לנתבעת יכולת להתקיים כחברה עסקית. משכך, העבודה שביצע התובע עבור הנתבעת – שיווק דירות שהנתבעת בנתה – נחוצה היתה לפעילות הנתבעת. לכך יש להוסיף כי התובע, בעת שביצע את העבודה, היה חלק מהמערך הארגוני של הנתבעת: הוא ביצע את עבודתו ממשרד מכירות של הנתבעת והציג עצמו – באמצעות כרטיס ביקור – כחלק מהנתבעת (עדות התובע בעמודים 15 ו- 19 לפרוטוקול; עדות זכריה בעמוד 26 לפרוטוקול). התובע לא היה חופשי לקבוע את שעות עבודתו: הוא היה כפוף לזכריה ולבנו והנתבעת דרשה ממנו לשהות במהלך כל יום העבודה במשרד המכירות (עדות התובע בעמוד 15 לפרוטוקול; עדות זכריה בעמוד 27 לפרוטוקול; סעיפים 3(א)-3(ב) לחוזה). העבודה שביצע התובע בוצעה על ידו באופן בלעדי, והוא לא נעזר באדם אחר כדי שיבצעה במקומו (סעיף 14 לתצהיר התובע; עדות זכריה בעמוד 27 לפרוטוקול). אין גם טענה של הנתבעת שעבודת התובע בוצעה על ידי אדם אחר. לכך יש להוסיף כי הקשר בין הצדדים השתרע במהלך תקופה ארוכה יחסית של כארבע שנים שבמהלכה ביצע התובע עבודה רק על הנתבעת, שכן הנתבעת אסרה עליו לבצע עבודה עבור אחרים (סעיף 15 לתצהיר התובע; נספח ג' לכתב התביעה – העתקי חשבוניות שהפיק התובע לנתבעת המצביעים, לפי מספריהם, על הפקת חשבוניות רק לנתבעת; עדות התובע בעמוד 19 לפרוטוקול). כל אלה מביאים למסקנה שהפן החיובי של מבחן ההשתלבות מתקיים בתובע.

הוכח בפנינו כי בתקופה שקדמה לתחילת הקשר בין התובע ובין הנתבעת, וגם בתקופה שלאחר מכן, שיווקה הנתבעת את הדירות שבנתה באמצעות צד שלישי – חברת מגדלים ש.ז. שיווק והשקעות בע"מ (להלן – חברת מגדלים). בהתאם להתקשרות בין הנתבעת ובין חברת מגדלים, שילמה הנתבעת לחברת מגדלים דמי תיווך בגובה 0.8% כולל מע"מ בגין כל דירה שתימכר (סעיף 32 ונספח ו' לתצהיר זכריה; עדות זכריה בעמוד 26 לפרוטוקול; סעיפים 2-4 לתצהיר שמעון; עדות שמעון בעמוד 33 לפרוטוקול שם הוא כינה את פעילותו עבור הנתבעת כשיווק ולא תיווך). אלא שבכך אין להביא למסקנה שהתובע לא ביצע עבור הנתבעת פעילות שאינה נחוצה לה באופן שהפן החיובי של מבחן ההשתלבות אינו מתקיים בו. מפעל רשאי להחליט שהוא מבצע פעילות מסויימת שלו - שהיא מרכזית וחיונית למפעל - באמצעות מיקור חוץ, ולאחר מכן להפסיק זאת ולעבור לבצע את הפעילות באמצעות העסקת עובדים שכירים שיבצעו אותה. העובדה שקודם להעסקת העובדים השכירים, בוצעה הפעילות באמצעות מיקור חוץ, לא גורעת מהמסקנה כי מדובר בפעילות שהיא מרכזית וחיונית למפעל, כפי שהמקרה הוא כאן.

הפן השלילי של מבחן ההשתלבות מתקיים אף הוא. לא הוכח שהתובע ביצע את העבודה באמצעות עסק שלו. כאמור, קבענו כי התובע לא סיפק בתקופה הרלוונטית שירות לגורם כלשהו פרט לנתבעת. הוא גם לא נשא בסיכונים, עת ששולמה לו תמורה חודשית מובטחת של 8,000 ש"ח ואחר כך 9,000 ש"ח. הוא לא השקיע בהון חוזר ולא נשא בהוצאות, עת שהנתבעת היא שסיפקה לו את משרד המכירות ואף מחשב ותכנה ייעודית לצורך ביצוע עבודתו. הנתבעת היא גם זו שפרסמה את הדירות למכירה (סעיף 12 לתצהיר התובע; עדות התובע בעמוד 19 לפרוטוקול; סעיף 22 לתצהיר זכריה).

קיימים סממנים נוספים המצביעים שבין הצדדים שררו יחסי עובד-מעסיק. האחד, אופן תשלום התמורה החודשית לתובע. תמורה זו אופיינית לעובד שכיר: שכר בסיס חודשי המשולם באופן קבוע, ואליו מצטרפת עמלה ששיעורה – מבחינת הסכום הכספי – נגזר מהיקף מכירות הדירות. שיטת תשלום זו של התמורה אינה אופיינית כלל לאופן תשלום התמורה על ידי הנתבעת לחברת מגדלים ששיווקה עבורה את הדירות. התמורה למגדלים היתה מותנית אך ורק בביצוע מכירות בפועל, מבלי שהנתבעת נדרשה לשלם סכום חודשי קבוע שאינו תלוי מכירות. הדבר מחזק את המסקנה שהתובע לא היה מתווך נדל"ן – כמו חברת מגדלים – שהציע את שירותיו כקבלן עצמאי לנתבעת. סממן נוסף המצביע שהתובע היה עובד שכיר טמון בכך שהנתבעת שילמה לו דמי חופשה במהלך העסקתו (עדות התובע בעמוד 17 לפרוטוקול; עדות זכריה בעמוד 25 לפרוטוקול), דבר שאינו אופייני ליחסי קבלן-מזמין.

לאור האמור לעיל יש לקבוע כי על אף שבזמן אמת הגדירו הצדדים את הקשר ביניהם כקשר בין קבלן ומזמין, בפועל יש להגדיר קשר זה כיחסי עובד-מעסיק ויש לראות בתובע בתקופת קשר זו כעובד שכיר של הנתבעת.

השכר החלופי

משקבענו שהתובע הועסק על ידי הנתבעת כעובד שכיר, יש להוסיף ולקבוע מה היה השכר אותו היה משתכר לו היו הקשרים בין הצדדים מסווגים מלכתחילה כיחסי עובד-מעסיק (להלן – השכר החלופי). נטל השכנוע בענין זה מוטל על הנתבעת (ענין כותה, פס' 66 לחוות דעתה של הנשיאה וירט לבנה). הנתבעת לא עמדה בנטל זה.

בפתח הדברים יש לקבוע שהשכר החלופי אינו התמורה שהנתבעת משלמת לחברות אחרות – כגון חברת מגדלים – כדי לבצע עבורה את שיווק הדירות. מדובר בעמלה בגובה 0.8% כולל מע"מ. זהו לא שכר שהנתבעת שילמה לעובד שכיר, אלא תמורה ששולמה לחברה אחרת שסיפקה לנתבעת שירות של שיווק דירות, מבלי שנטען כלל שאותה חברה לא הציעה במקביל שירותי תיווך עבור לקוחות אחרים.

הנתבעת לא הציגה נתון כלשהו לגבי שכרו של עובד שכיר המבצע תפקיד דומה לזה שביצע התובע – היינו שיווק דירות עבור חברה הבונה דירות. הנתבעת מפנה לשכר שמשלמת חברת מגדלים לעובדת שכירה שלה, עובדת בשם ש'. אותה עובדת משתכרת שכר חודשי קבוע של 6,000 ש"ח ברוטו (ללא נסיעות). מדובר במי שהיא בעלת רשיון תיווך ובנוסף לעבודתה כמשווקת בחברת מגדלים, היא מבצעת מטלות נוספות ובהן ניהול משרדי חברת מגדלים (סעיפים 6-8 לתצהיר שמעון). אנו קובעים שנתוני ההשתכרות של ש' אינם רלוונטיים. מדובר בעובדת שלא מועסקת בחברה קבלנית – כדוגמת הנתבעת – אלא בחברה שעיסוקה תיווך נדל"ן. שנית, היא אינה עוסקת רק בשיווק דירות - כפי שהתובע עסק - אלא גם בניהול משרדה של חברת מגדלים, כך שסביר שאינה מקדישה את כל זמנה לשיווק דירות, וממילא לא הוצגה בפנינו ראיה ממנה ניתן ללמוד שהיא עוסקת כל זמנה בשיווק דירות. היינו, ש' ממלאת תפקיד שאינו זהה לתפקיד שמילא התובע.

לצורך קביעת השכר החלופי, לא מצאנו לייחס משקל ניכר לסעיף 3(ו) לחוזה בין הצדדים הקובע כי –

"מוסכם שלא יתקיימו יחסי עובד מעביד בין איש המכירות לחברה. במקרה ובו למרות האמור תעלה טענה מטעם איש המכירות, כי נתקיימו יחסי עובד מעביד בין החברה לבין איש המכירות כאמור, יושבו לחברה 30% מכל הסכומים ששילמה וזאת מבלי לגרוע מכל זכות ו/או סעד אחר שיגיע לחברה עפ"י כל דין".

זו תניה הקובעת חובת השבה אך ניתן להסיק ממנה לכאורה גם על הסכמה על שכר חלופי בגובה 70% מהתמורה ששולמה לתובע. אלא שבנסיבות המקרה כאן, לא מצאנו לייחס משקל ניכר לתנית גדרון כזו. הטעם לכך הוא שלא הוכח בפנינו כי התמורה ששולמה לתובע בפועל עלתה על השכר שהיה משתלם לו אילו הוגדר מעמדו מלכתחילה כעובד שכיר. בנסיבות אלו, אין לומר כי התובע נתן הסכמה מודעת לתנית הגדרון בחוזה: אין כאן מקרה שבו התובע, בעת כריתת החוזה, הבין שכתוצאה מהעסקתו במעמד של קבלן עצמאי יקבל תמורה גבוהה מזו שיקבל לו הוגדר מעמדו אז כשכיר. לכך יש להוסיף כי ההחלטה להגדיר את יחסי הצדדים כיחסים בין קבלן למזמין היתה החלטה הדדית, והיא לא היתה יוזמה חד צדדית של התובע (ע"ע (ארצי) 110/10 רופא – מרקם סוכנות לביטוח בע"מ, פס' 63 לפסק דינה של השופטת דוידוב-מוטולה (22.12.2011); ע"ע 56745-02-13 חברת החדשות הישראלית בע"מ – צרפתי, פס' 27 לפסק דינו של הנשיא פליטמן (14.2.2016)).

מאחר והנתבעת לא עמדה בנטל השכנוע בענין זה, יש לקבוע כי השכר החלופי הוא התמורה ששולמה לתובע כקבלן. תמורה זו כללה תשלום חודשי קבוע של 8,000 ש"ח בתוספת מע"מ וזאת עד חודש 7/16 (כולל) והחל מחודש 8/16 שולמה לתובע תמורה חודשית בגובה 9,000 ש"ח בתוספת מע"מ. לכך יש להוסיף את העמלה ששולמה לתובע בגין מכירת דירות, בהתאם למפורט בנספח ז' לכתב התביעה. אותה עמלה, ללא מע"מ, מסתכמת בסך מצטבר של 128,500 ש"ח, שהם עמלה חודשית ממוצעת של 2,583.95 ש"ח (לפי תקופת עבודה בפועל של 49.73 חודשים עד יום 22.8.19).

תמורה זו, ללא המע"מ, תהווה הבסיס לחישוב זכויות התובע כעובד שכיר של הנתבעת. מאחר והשכר החלופי זהה לתמורה הקבלנית, אין לנו צורך לבחון מה היתה עלות המעסיק לצורך קביעת הפער (ה"דלתא") בין עלות המעסיק לפי השכר החלופי ובין התמורה הקבלנית ששולמה (ענין כותה בפס' 66 לפסק דינה של הנשיאה וירט לבנה).

פיצויי פיטורים

לא היתה מחלוקת כי הנתבעת יזמה את סיום הקשר בין הצדדים לאחר שהצעתה לשינוי תנאי ההתקשרות בין הצדדים לא התקבלה על ידי התובע. מהראיות שהוצגו בפנינו עולה כי זכריה הציע לתובע ששכרו החודשי הקבוע יופחת מ- 9,000 ש"ח ל- 5,000 ש"ח, תוך שהעמלה על מכירת הדירות תוגדל (סעיף 42 לתצהיר זכריה). התובע ראה בהצעה זו עלבון ודחה אותה. הוא התכוון להציע לזכריה הצעה נגדית יום לאחר מכן, אבל בבואו למשרד מצא על שולחנו הודעה של הנתבעת על סיום הקשר בין הצדדים וזכריה הודיע לו שההצעה הנגדית כבר לא רלוונטית (עדות התובע בעמוד 22 לפרוטוקול; סעיפים 19-20 לתצהיר התובע). זו גרסת התובע והיא לא נסתרה. היא זוכה לחיזוק מהסכם סיום העסקה שנחתם על ידי הצדדים ביום 4.9.19 שם מצויין כי הוא "בהמשך למכתב: הודעה על הפסקת עבודה מיום 22.8.19."

בנסיבות אלו אנו קובעים כי התובע פוטר. הוא זכאי לפיצויי פיטורים (סעיף 1 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג – 1963). את פיצויי הפיטורים יש לחשב על פי השכר החודשי הקבוע האחרון – 9,000 ש"ח – בתוספת העמלה הממוצעת החודשית ששולמה לתובע בתקופת 12 החודשים שקדמו לפיטורים, 1,416 ש"ח (שהם עמלה מצטברת בסך 17,000 ש"ח ששולמה בתקופה 9/18-8/19, חלקי 12 חודשים), סה"כ 10,416 ש"ח (נספח ז' לכתב התביעה; תקנות 4(1) ו- 9 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד – 1964). גובה פיצויי הפיטורים הוא 43,165.63 ש"ח (שהם שכר קובע של 10,416 ש"ח כפול תקופת העסקה של 4.14 שנים). אין מקום לחייב את הנתבעת בתשלום פיצויי הלנת פיצויי פיטורים וזאת לאור המחלוקת הכנה בדבר השאלה האם שררו יחסי עובד-מעסיק. הסכום ישא הפרשי ריבית והצמדה החל מיום 1.9.19.

התובע לא זכאי לפיצוי בשל פיטורים שלא כדין

עובר לפיטוריו, לא נערך לתובע שימוע כנדרש. כך, הוא לא זומן בכתב לשימוע. כך, לא התקיימה שיחה בה התאפשר לתובע לטעון את טענותיו תוך רישום פרוטוקול. מקובלת עלינו גרסתו של זכריה – שלא נסתרה – כי עובר לפיטורי התובע קיים עמו זכריה שיחות בהן הביע זכריה חוסר שביעות רצון מקצב מכירת הדירות (סעיפים 39-40 לתצהיר זכריה), אלא שאין בכך להוות שימוע לפני פיטורים. אולם חרף העובדה שהתובע פוטר מבלי שנערך לו שימוע כנדרש, אין מקום לחייב את הנתבעת לשלם לו פיצוי בשל פיטורים שלא כדין. הטעם לכך הוא שבזמן אמת סברו שני הצדדים שהיחסים ביניהם הם יחסי קבלן-מזמין ולא יחסי עובד-מעסיק. בנסיבות אלו, לא היה מקום לצפות מהנתבעת, בזמן אמת, שתהיה מודעת לחובתה לקיים לתובע שימוע (ע"ע (ארצי) 14122-07-10 מכללת רמת גן – פרייס, פס' 36 (13.9.2012)).

פיצוי בשל אי הפקדת חלק מעסיק לתגמולים לקרן פנסיה

על תנאי העסקת התובע בנתבעת לא חלו הוראות צו ההרחבה בענף הבנייה, התשתיות, צמ"ה, עבודות ציבוריות ושיפוצים (להלן – צו הבניה). סעיף 6(ג) לצו הבניה קובע שהצו אינו חל על עובדים המועסקים בתפקיד משרדי. תפקידו של התובע היה תפקיד משרדי, ולכן צו הבניה לא חל על תנאי העסקתו בנתבעת והוא לא היה זכאי שהנתבעת תפקיד עבורו כספים לפנסיה כבר מתחילת העסקתו (סעיף 24 לצו הבניה). התובע לא טען שהיה מבוטח בביטוח פנסיוני כשהחל לעבוד בנתבעת. בעדותו לא הכחיש שלא הפקיד עבור עצמו כספים לביטוח פנסיוני (עדות התובע בעמוד 21 לפרוטוקול), והדבר מחזק את המסקנה שבעת תחילת עבודתו בנתבעת לא היה מבוטח בביטוח פנסיוני. על כן, התובע היה זכאי שהנתבעת תפקיד עבורו כספים בקרן פנסיה רק בחלוף שישה חודשים ממועד תחילת העסקתו, היינו החל מ- 1.1.16 ואילך (סעיף 6(ה) לצו הרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה (להלן – צו הפנסיה)).

הנתבעת לא הפקידה עבור התובע הפקדות של חלק מעסיק לתגמולים בקרן פנסיה, ולכן זכאי התובע לפיצוי בגובה אותם תגמולים שלא הופקדו, לפי הפירוט הבא:

לאור האמור לעיל, אנו פוסקים לתובע פיצוי בשל אי הפקדת חלק מעסיק לתגמולים בגובה 31,457 ש"ח. סכום זה ישא הפרשי ריבית והצמדה החל מיום 1.11.17 שהוא אמצע התקופה.

דמי הבראה

גרסת התובע שעבד במשרה מלאה (עדותו בעמוד 15 לפרוטוקול) – לא נסתרה. כך, למשל, הנתבעת לא הציגה בפנינו פנקס שעות עבודה ממנו ניתן ללמוד כי גרסת התובע אינה נכונה.

התובע היה זכאי במהלך תקופת העסקתו בנתבעת לתשלום של 25 ימי הבראה. הוא תבע שישולמו לו 24 ימי הבראה, ואין בכך תביעה ביתר. התעריף היומי של דמי הבראה לאורך כל תקופת ההעסקה עמד על 378 ש"ח, ומשכך על הנתבעת לשלם לתובע דמי הבראה בסך של 9,072 ש"ח. לסכום זה יתווספו הפרשי ריבית והצמדה החל מיום 15.7.17 שהוא אמצע התקופה.

הוצאות נסיעה

לא היתה מחלוקת כי התובע התגורר בחדרה ומקום ביצוע העבודה היה במשרדי מכירות של הנתבעת בגבעת אולגה ובחדרה. אלא שבכך לא די כדי להביא למסקנה שהתובע זכאי לתשלום דמי נסיעות. התובע לא הציג בפנינו ראיה כלשהי בדבר המרחק בין מקום מגוריו למקום ביצוע העבודה. הוא גם לא הציג ראיה כלשהי באשר לעלות נסיעה מוזלת בתחבורה ציבורית בין מקומות אלו. אין בעדותו של זכריה משום ראיה להוכחת טענת התובע בדבר המרחק בין מקום מגוריו למקום ביצוע העבודה, עת שזכריה לא קיבל כפשוטו את התיזה שהוצגה לו לפיה המרחק עולה על 500 מטרים (עדות זכריה בעמוד 30 לפרוטוקול). בנסיבות אלו, בהן לא הוכחו הנתונים העובדתיים לצורך חישוב סכום הוצאות הנסיעה לפי צו ההרחבה בדבר השתתפות מעסיק בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה, יש לדחות את התביעה ברכיב זה (ע"ע (ארצי) 21590-04-20 מואייד את עבד עראקי בע"מ – בחארי, פס' 4 (6.12.2020)).

פיצוי בגין נזק לא ממוני

אין לפסוק לתובע פיצוי בשל נזק לא ממוני עקב העובדה שיחסי הצדדים לא הוגדרו מלכתחילה כיחסי עובד-מעסיק. מצאנו שיש לסטות מנקודת המוצא לפיה יש לפסוק פיצוי כזה (ענין כותה, פס' 67 לפסק דינה של הנשיאה וירט לבנה). מספר טעמים לכך. ראשית, שני הצדדים הסכימו בזמן אמת שיחסיהם יוגדרו כיחסי קבלן-מזמין. אין בפנינו מקרה שבו התובע ביקש שיחסים אלו יוגדרו כיחסי עובד-מעסיק אך הנתבעת התנגדה לכך. שנית, לא שוכנענו שהגדרת היחסים בין הצדדים בזמן אמת כיחסי קבלן-מזמין פגעה בתובע: קבענו כבר כי התמורה ששולמה לו בזמן אמת היא השכר שהיה משתכר כשכיר, כך שאין בפנינו מקרה בו התמורה הקבלנית נפלה מעלות המעסיק בהעסקת עובד שכיר. בנוסף, הגדרת היחסים בזמן אמת כיחסי קבלן-מזמין לא גרעה מהתובע זכויות לפי הסכם קיבוצי מיוחד או צו הרחבה ענפי שחל על המפעל, עת שקבענו כי על התובע לא חלו הוראות צו הבניה. אף דמי חופשה שולמו לתובע (עדות התובע בעמוד 17 לפרוטוקול; עדות זכריה בעמוד 25 לפרוטוקול). לא שוכנענו גם כי הנתבעת ניצלה את חולשת התובע כדי לשלול ממנו זכויות. כל אלה, ובפרט העובדה שהתובע היה מעונין בזמן אמת בהגדרת היחסים כיחסי קבלן-מזמין, מטים את הכף שגם לצורך הרתעה עתידית של מעסיקים מפני סיווג שגוי של יחסים, אין לפסוק בנסיבות המקרה כאן פיצוי בגין נזק לא ממוני.

יש לדחות את טענת הקיזוז שהעלתה הנתבעת

על אף שבחוזה נכללה תניה המורה על השבה לנתבעת של 30% ממה ששילמה לתובע, במקרה כמו כאן בו הוכר התובע בדיעבד כעובד שכיר של הנתבעת, אין לתת תוקף להוראת ההשבה. זאת, עת שלא הוכח שהתמורה הקבלנית נמוכה מעלות המעסיק בהעסקת עובד שכיר (ענין כותה, פס' 66 לחוות דעתה של הנשיא וירט לבנה). לאור זאת, יש לדחות את טענת הקיזוז שהעלתה הנתבעת (סעיף 66 לכתב ההגנה).

סיכום

לאור האמור לעיל, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע, תוך 60 ימים מעת שיומצא פסק הדין לנתבעת, את הסכומים הבאים:

• פיצויי פיטורים בסך 43,165.63 ש"ח בתוספת הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.9.19.

• פיצוי בשל אי הפקדת חלק מעסיק לתגמולים בגובה 31,457 ש"ח בתוספת הפרשי ריבית והצמדה החל מיום 1.11.17.

• דמי הבראה בסך של 9,072 ש"ח בתוספת הפרשי ריבית והצמדה החל מיום 15.7.17.

   

כמו כן תישא הנתבעת בהוצאות התובע בגין ההליך כאן בסך כולל של 1,000 ש"ח וכן בשכר טרחת בא כח התובע בסך כולל של 10,000 ש"ח. סכומים אלו ישולמו לידי התובע תוך 60 ימים מעת שיומצא פסק הדין לנתבעת.

לצדדים מוקנית, תוך 30 ימים מעת שיומצא להם פסק הדין, זכות לערער עליו בפני בית הדין הארצי לעבודה בירושלים.

ניתן היום, כ"א חשוון תשפ"ג, (15 נובמבר 2022), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.