א.מבוא:
1.לפניי תובענה כספית מטעם חברת ו.ד. מידלנד בע"מ (להלן: "התובעת" או "מידלנד"), כנגדOsbal Celik Boru Sanayi ve Taahh Sewing machine Manufacturing Co. Ltd. (להלן: "הנתבעת 1" או "החברה הטורקית"), וכנגד חברת סילבר י. מ שירותים וסוכניו בע"מ (להלן: "נתבעת 2" או "סילבר") לתשלום סכום של 3,064,160 ₪, בגין נזקים אשר נגרמו לתובעת, כך לטענתה, בשל הפרת הסכם הזמנת סחורה, כאשר חברת סילבר נושאת באחריות, ביחד ולחוד, כתוצאה ישירה ממעשיה ו/או מחדליה הישירים, וזאת מתוקף מעמדה ו/או תפקידה כסוכן ו/או שלוח ו/או נציג ו/או מורשה מטעם החברה הטורקית, כך לטענת התובעת.
2.זאת ועוד, התובענה הוגשה גם כנגד בנק הפועלים כנתבע פורמאלי, למתן צו מניעה קבוע האוסר על בנק הפועלים לפרוע את מכתב האשראי הדוקומנטרי בסך 483,000 $ ובתוך כך, להורות ו/או להצהיר על ביטול מכתב האשראי הדוקומנטרי והשבתו לתובעת.
3.יש לציין כי ביום 8/4/19 ניתן פסק דין, בהיעדר הגנה, כנגד הנתבעת 1 – החברה הטורקית, על יסוד האמור בכתב התביעה והיא חויבה בתשלום מלוא סכום התביעה.
ב.רקע עובדתי
4.התובעת הינה חברה הרשומה בישראל, והעוסקת בעיקר בעבודות מתכת.
5.הנתבעת 1 הינה חברה טורקית זרה העוסקת, בין היתר, בייצור ובהספקת צינורות פלדה לפי תקן API אשר מקום מושבה בטורקיה.
6.נתבעת 2 הינה חברה ישראלית ששימשה החל מחודש יוני 2012, כסוכן בלעדי של החברה הטורקית בישראל לכל סוגי צינורות הפלדה.
7.נתבע 3 הינו התאגיד הפיננסי אשר הוציא ו/או הנפיק את המכתב הדוקומנטרי לטובת הנתבעת 1 בסכום של 483,000 $ להבטחת תשלום פרטי ההזמנה מושא התובענה (להלן: "הבנק").
8.ביום 6/2/18 נחתם הסכם בין התובעת לבין החברה הטורקית במסגרתו הזמינה התובעת מהחברה הטורקית 18 רכיבים ו/או אביזרי צנרת לפי מפרט מדויק שצורף להסכם אשר מהווה חלק בלתי נפרד מההסכם בתמורה לסך של 483,000 $ (להלן: "הסכם ההזמנה").
9.ביום 16/2/18 הנפיק הבנק לבקשת התובעת מכתב אשראי דוקומנטרי על סך 483,000 $ לטובת החברה הטורקית (להלן: "המכתב הדוקומנטרי").
10.לצורך מימוש המכתב הדוקומנטרי נקבע ע"י התובעת, בין היתר, כי מועד אחרון למשלוח הסחורה הוא לא יאוחר מיום 18/5/18 וכי התשלום יתבצע בכפוף להצגת דוח בדיקה שאושר ונחתם ע"י התובעת, לפיו התובעת בדקה את הטובין לפני המשלוח והגיע לשביעות רצונה המלאה, בשני עותקים – עמ' 2 למכתב הדוקומנטרי.
11.ביום 16/7/18 נערך ע"י החברה הטורקית דוח פיקוח ממנו עולה כי בוצעה בדיקת חדירה נוזלית לרכיבי הצינורות בין התאריכים 1/5/18 – 16/7/18 ונמצאה, על פי הנטען ע"י החברה הטורקית, כי רכיבי הצינורות תקינים בכל המאפיינים (להלן: "דו"ח הפיקוח").
12.רכיבי הצינורות סופקו ע"י החברה הטורקית בשני מועדים שונים, ביום 21/6/18 סופקו 8 רכיבי הצינורות מתוך 18 וביום 25/7/18 סופקו 10 רכיבי הצינורות הנותרים לידי התובעת וזאת בהסתמך על ממצאי דו"ח הפיקוח מטעם החברה הטורקית אשר היווה תנאי למשלוח רכיבי הצינורות לידי התובעת כפי שנקבע בסעיף 6 להסכם ההזמנה– תעודת המשלוח כנספח ד'.
13.בדו"ח בדיקת תקינות רכיבי הצינורות מיום 5/8/18 שנערך ע"י מעבדה מוסמכת בישראל, לבקשת חב' מפעלי ים המלח העלה ממצאים לפיו כל 18 רכיבי הצינורות שסופקו על ידי החברה הטורקית נפסלו תוך הדגשה כי הריתוכים ברכיבי הצינורות לא בוצעו באמצעות חדירה מלאה ומשכך אינם עומדים בתקן המקובל ואינם קבילים.
ג.טענות התובעת בכתב התביעה;
14.התובעת טענה כי החברה הטורקית הפרה, הפרה יסודית את הסכם ההזמנה, בין היתר, בכך שסיפקה את רכיבי הצינורות שלא בהתאם לתקן המקובל והכל בניגוד מוחלט להוראות ההסכם וזאת חרף התחייבותה לפעול ליצור רכיבי צינורות בחדירה מלאה כאשר תכניות ושרטוטים היוו חלק בלתי נפרד מההסכם.
15.עוד טענה התובעת כי בהתאם לחוות דעת המומחה מטעמה, מר אינג' שרגא ירון (להלן: "המומחה") עולה המסקנה כי החברה הטורקית התרשלה במעשיה ו/או במחדליה, רשלנות רבתי, שעה שלא בחנה ו/או לא בדקה את טיב ו/או איכות רכיבי הצינורות תוך כדי ובמהלך כל שרשרת ייצור הצינורות ועד לסיום תהליך הייצור, ובתוך כך סיפקה לתובעת את המוצרים מושא ההסכם שאינם עומדים בדרישות התובעת ובניגוד להוראות ההסכם בכך שאופן הריתוך יהיה בחדירה מלאה.
16.אשר לחברת סילבר, טענה התובעת כי חברת סילבר משמשת כנציגה ו/או שלוחה ו/או מורשה מטעם היצרן בישראל – החברת הטורקית אשר היוותה החוליה המרכזית שקישרה, ניהלה ופיקוחה על המו"מ שבין התובעת לבין החברה הטורקית שהובילה לחתימה על הסכם ההזמנה בנוכחות חברת סילבר בפיקוחו ההדוק.
17.עוד טענה התובעת כי חברת סילבר לקחה, בין היתר חלק פעיל ומרכזי בהליך המו"מ לכריתת הסכם ההזמנה וכי הייתה שותפה מלאה לגיבוש התנאים המסחריים והטכניים להסכם כאשר ההתקשרות הישירה והשוטפת בין התובעת לבין החברה הטורקית, בין היתר, חלופת המסמכים וההתחייבויות בין התובעת לבין החברה הטורקית התבצעו דרך חברת סילבר תוך שימת דגש כי חברת סילבר דרשה שכל התקשרות בין הצדדים- התובעת והיצרן, יתבצעו רק באמצעות סילבר.
18.לטענת התובעת, על סמך המצגים הרשלניים שהוצגו על ידי סילבר, התובעת הסתמכה הסתמכות מלאה כי החברה הטורקית תעמודנה בקיום התחייבויותיה בהתאם להסכם ההזמנה, בין היתר, תעמודנה בהתחייבותה לביצוע ריתוכים בחדירה מלאה בכל רכיבי הצינורות.
19.אשר על כן טענה התובעת כי חלה על סילבר החובה לפצות אותה בגין כל הנזקים שנגרמו ו/או יגרמו לתובעת וזאת מכוח ההסכם ומכוח הדין ומכוח אחריותה השילוחית למעשי ו/או מחדלי סילבר. לכן סילבר נושאת באחריות, ביחד ולחוד, בגין הנזקים שנגרמו לתובעת וזאת כתוצאה ישירה ממעשיה ו/או מחדליה הישירים של סילבר.
20.בסיכומיה הדגישה התובעת כי הוכח על ידה ללא כל ספק כי סילבר במועדים הרלוונטיים לתביעה שימשה כנציגה הרשמי ו/או כשלוחה ו/או כמורשה מטעם היצרן בישראל – החברה הטורקית, שניתן נגדה פסק דין על מלוא סכום התביעה, תוך שהיא באמצעות מנהלה – שוקי (יהושע) מימון (להלן: "שוקי" או "מנכ"ל סילבר") היוותה החוליה המרכזית שקישרה, ניהלה ופיקחה תחילה על המו"מ שבין התובעת לבינה, מו"מ שנוהל על ידי ובאמצעות סילבר שהוביל לחתימה על הסכם ההזמנה בין התובעת לחברה הטורקית, בנוכחות סילבר בפיקוחה ההדוק וזאת על סמך מצג שווא רשלני שהציגה סילבר מתוקף מעמדה העובדתי והמשפטי כסוכן ו/או כשלוח ו/או מורשה מטעם החברה הטורקית בכך שהציגה בין היתר כי החברה הטורקית יכולה לבצע עבודות הריתוך ברכיבי הצנרת שהוזמנו בהתאם להסכם אביזרי הצנרת תוך עמידה בדרישות התקן ובדרישות המפרט הטכני הנדרש, קרי ריתוך בחדירה מלאה, כך שאופן התנהלות כזה לא מותיר ספק כי סילבר נושאת באחריות, ביחד ולחוד, עם החברה הטורקית בגין מלוא הנזקים שנגרמו לתובעת, כתוצאה ישירה ממעשיה ו/או מחדליה הישירים של סילבר כלפיה.
21.לטענת התובעת, גרסת סילבר לפיה התובעת הזמינה את אביזרי הצנרת מושא התביעה בחדירה חלקית או מקומית שנבעה לשיטתה על מנת להוזיל עלויות, מהווה טענת הודאה והדחה שיש בה כדי להעביר את נטל השכנוע על כתפי סילבר להוכיח כי התובעת הזמינה את אביזרי הצנרת מושא התובענה בחדירה מקומית או חלקית, נטל שכאמור סילבר לא עמדה בו, כך לטענת התובעת.
22.התובעת הדגישה כי על פי הוראות הסכם ההזמנה צוין באופן מפורש כי החברה הטורקית כתנאי יסודי ומהותי, מתחייבת לספק את רכיבי הצינורות ו/או האלמנטים בריתוכים בחדירה מלאה. עוד ציינה התובעת כי העדים מטעמה העידו באופן מפורש כי התובעת דרשה בהסכם ובשרטוטים שהיוו חלק בלתי נפרד להסכם שאביזרי הצנרת יתבצעו בריתוך בחדירה מלאה.
23.התובעת טענה כי אחריות סילבר הינה בשל דרך התנהלותה שהייתה חסרת תום לב במסגרת מו"מ לקראת כריתתו של ההסכם ההזמנה וזאת מתוקף מעמדה ו/או תפקידה כסוכן ו/או שלוח ו/או נציג ו/או מורשה מטעם החברה הטורקית וכי חיוב סילבר ביחד ולחוד עם החברה הטורקית מתבסס על חובות הזהירות כלפי צדדים שלישיים (התובעת) המוטלות עליה כשלוח של החברה הטורקית.
24.לטענת התובעת, אין בעובדה כי סילבר לא חתומה על הסכם ההזמנה באופן אישי כדי לפטור אותה מקיום החובה לנהוג בתום לב במשא ומתן ובקיום החוזה.
25.עוד טענה התובעת כי יחסי השליחות בין סילבר לבין החברה הטורקית נלמדת מהיקף ההרשאה החיצונית בעיקר על פי חזותה החיצונית של ההרשאה כפי שהיא נתפסת אצל הצד השלישי, כאשר המבחן הוא האם האדם הסביר היה מסיק כי השולח התכוון להעניק לשלוח את ההרשאה לבצע את הפעולה המשפטית שבמחלוקת. לטענת התובעת, בענייננו הוכח כי בין סילבר לבין החברה הטורקית נוצרו יחסי שליחות וזאת נוכח הודעת החברה הטורקית מיום 12/9/18 שהתקבלה באמצעות הדוא"ל לידי התובעת ובה החברה הטורקית מודה בעובדה כי חברת סילבר הינה סוכן מטעם החברה הטורקית בישראל, כאשר אין מחלוקת לגבי העובדה כי ההודעה מתייחסת למנכ"ל סילבר.
26.אשר לתוקפו של הסכם סוכנות בלעדי ציינה התובעת כי סילבר לא הביאה ראיה כלשהי בנוגע להודעה בכתב שקיבלה מהחברה הטורקית על ביטול ההסכם, זולת טענות בעלמא שנטענו על ידה והיא אף מודה בעצמה שלא ביטלה את ההסכם מול החברה הטורקית באומרה כך "...ת. אני לא ביטלתי..." – פרוטוקול מיום 2/3/22 בעמ' 33, שורה 30.
ד.טענות הנתבעת 2 – סילבר:
27.כעולה מעדותו של מר שוקי מנכ"ל סילבר, חברת סילבר שימשה החל מחודש יוני 2012 סוכן בלעדי של החברה הטורקית בארץ לכל סוגי צינורות הפלדה לתקופה מוסכמת של שלוש שנים פלוס הארכה אוטומטית של שנה אחת. לטענתה, ביום 7/11/16 הוסכם על הארכת תוקף ההסכם לשנה אחת נוספת החל מיום 7/11/16 וכלה ביום 7/11/17 .
28.חברת סילבר ציינה כי ביום 18.10.17, לאחר התנהלות מסחרית של כשנה, בהיות חברת סילבר עדיין הנציג של החברה הטורקית בארץ, הזמינה שותפות של שתי חברות: מר - טר חברה קבלנית לעבודות ימיות ופיתוח בע"מ (להלן: "מרטר") ו- אלקטרה תשתיות בע"מ (להלן: "השותפות") מהחברה הטורקית הזמנה רשמית לאספקת צינורות פלדה לפרויקט שביצעה השותפות עבור מפעלי ים המלח.
29. לטענת סילבר, במועד בו בוצעה ההזמנה נשוא התובענה על ידי התובעת, סילבר כבר חדלה לייצג את החברה הטורקית בארץ. ראיה לכך שבגוף ההזמנה אין כלל אזכור של שמה של סילבר כסוכן או של מנהלה מר שוקי כנציג, להבדיל מההזמנה שנשלחה ע"י השותפות של שתי חברות לחברה הטורקית עבור הזמנת צינורות בתאריך 18/10/17, ששם ציינו מפורשות את סילבר כסוכן של החברה הטורקית, בהיותה עדיין הנציג שלה.
30.לטענת סילבר, מר שוקי נענה לבקשת נציגי השותפות לסייע לתובעת ופעל אצל החברה הטורקית על מנת להשיג לתובעת את אותם תנאי תשלם כפי שהיו לשותפות, אך הוא לא היה מעורב כלל בכל הנושאים הטכניים וההנדסיים של ההזמנה.
31.עוד טענה סילבר, כי התקשרות התובעת, כפי שהעיד מר לאוניד שרי מטעם התובעת שהינו המהנדס הראשי של חברת מר-טר – אחת שתי החברות של השותפות, נעשתה על סמך בדיקות עצמאיות שביצעה התובעת ועל סמך המלצות חד משמעיות שקיבלה ממר שרי מחבת מר-טר וממר טימור ממפעלי ים המלח בלא כל קשר לסילבר ולכן די בכך כדי הביא לדחיית התביעה. עוד טענה סילבר כי מר שרי אישר בעדותו כי התובעת הסכימה לשנות את סוג הבדיקה הנדרשת וכי במקום לעשות צילום רנטגן של הריתוך הסכימה התובעת להסתפק בבדיקת DRI וזאת מאחר ומר שרי והתובעת סמכו על חברת OSBAL. כך שאם התובעת לא היתה מסכימה לשנות את סוג הבדיקה , היו הפגמים הנטענים בצנרת מתגלים עוד בשערי המפעל בטורקיה וכלל לא היו מגיעים לארץ.
32.סילבר התייחסה לסיכומי התובעת וטענה כי התובעת מקדישה חלק נרחב בסיכומיה לטענה כי סילבר הפרה את חובתה לנהוג בתום לב במהלך ניהול מו"מ בין הצדדים ובקיום החוזה בהתאם להוראות סעיף 12 לחוק החוזים חלק כללי), תשל"ג – 1973 (להן: "חוק החוזים"). דא עקא, עיון בכתב התביעה מעלה כי אין בו כל טענה כנ"ל למעט הטענה בסעיף 57 לכתב התביעה בו נטען כי סילבר לא יידעה את התובעת כי החברה הטורקית מסרה את ייצור אביזרי הצנרת לצד ג'. טענה שכלל לא הוכחה. גם לעניין השליחות והאחריות השילוחית והתניית השיפוי לפי נוסח ההסכם, טענה סילבר שלא נטענו כלל בכתב התביעה והופיעו לראשונה בסיכומים. כך שמדובר בהרחבת חזית אסורה.
33.סילבר הדגישה כי התובעת הזמינה את אביזרי הצנרת מהחברה הטורקית תוך הסתמכות על לאוניד דובוב, לאוניד שרי, מר חיים טימור והמהנדס שרגא ורון, ועל הבדיקות העצמאיות שנעשו במפעל של החברה הטורקית, בלי כל קשר לסילבר ולמנהלה, כך שאין כל קשר סיבתי בין הפרת חובת הזהירות (ההתרשלות) הנטענת כלפי סילבר (המוכחשת לכשעצמה) לבין קרות הנזק.
35.מעבר לכל האמור, טענה סילבר כי התובעת לא הוכיחה את הסכום הנתבע על ידה בכתב התביעה ולמרות בקשתו של בית המשפט להפנותו לקבלות או אסמכתאות המעידות על התשלום, כשל מנהל התובעת ולא הראה דבר.
ה.הראיות ;
36.במסגרת פרשת התביעה העידו מנכ"ל התובעת מר ואדים טוטיקוב (שהגיש תצהיר עדות ראשית- ת/5), מר לאוניד דובוב (שהגיש תצהיר עדות ראשית - ת/3) ומר לאוניד שרי (שהגיש תצהיר עדות ראשית- ת/4), וכן הוגשה חוות דעת של המומחה מר אינג' שרגא ירון (ת/2) ופרוטוקול דיון מיום 31/10/18 בבקשה לעיקול זמני (ת/1).
37.מטעם ההגנה הוגש תצהיר עדות ראשית מטעם מנכ"ל סילבר – מר יהושע (שוקי) מימון (נ/2), כן הוגשה אסופת מסמכים (הכוללת מיילים שהתנהלו בין לאוניד שירי לבין נציג תורכי) שסומנו נ/1.
ו.דיון והכרעה
38.המחלוקת בין הצדדים;
(-)השאלה המקדמית העולה בענייננו היא האם התובעת הזמינה את אביזרי הצנרת בחדירה מליאה ואם אבזרי הצנרת נפסלו בשל אי ריתוך בחדירה מלאה.
(-)בשלב השני אדון בסוגיה העיקרית העולה בענייננו, והיא: מעמדה של סילבר בקשר עם עסקת אביזרי הצנרת והאם סילבר שימשה כסוכן ו/או שלוח מטעם החברה הטורקית בעסקת אביזרי הצנרת?
(-)הסוגיה השלישית אליה אדרש נעוצה בבחינת אחריות סילבר כלפי צד שלישי - התובעת, והיקף הנזק לרבות הקשר הסיבתי העובדתי והמשפטי.
ו-(1) מה הזמינה התובעת ריתוך בחדירה מליאה או חלקית?
39.על פי הסכם ההזמנה שנחתם בין התובעת לבין החברה הטורקית מיום 6.2.18, לספק את רכיבי הצינורות, צוין במפורש במפרט הטכני ובשרטוטים שצורפו להסכם תחת הכותרת "NOTES" כי הריתוכים יתבצעו בחדירה מלאה "All welds full penetration butt welds" – ראו סעיף 2 שבהערות בכל אחד מהשרטוטים שצורפו עם ההסכם. ההערות והמפרט מהווים חלק בלתי נפרד מההסכם.
40.יש לציין כי מנכ"ל התובעת – מר ודים טוטיקוב מסר בתצהיר עדות ראשית מטעמו (ת/5) ובחקירתו הנגדית שהתנהלה בבקשה לצו עיקול זמני (ת/1) והעיד כי התובעת דרשה בהסכם ובשרטוטים שהיו חלק בלתי נפרד להסכם שאביזרי הצנרת והאלמנטים יתבצעו בריתוך בחדירה מליאה – ראו עמ' 5 ל-ת/1, שורה 6, שם מסר כי:
"...יש שרטוט, יש דרישה לשרטוט, על סמך שרטוט קיבלנו הצעת מחיר. היה ברור לחלוטין שיש חדירה מליאה. אתה יכול לבדוק ולעשות בדיקה ואתה יכול שלא. בשביל זה בכל מפעל יש "תקן" שמפעל עובד על תקן, יש לו תקן, התקן אומר איך עושים את העבודה הזו וזה ברור לחלוטין. זה לא שבן אדם עושה איך שבא לו, התקן מסביר איך מבצעים עבודה זו. זה חלק, עשו אותו לא נכון והוא פסול אז מה משנה איזה בדיקות עשו או לא?" – שורות 12-17 לעמ' 10 בת/1).
41.עדות מנכ"ל התובעת נתמכת בחוות דעתו של המומחה מטעם התובעת – אינג' שרגא שקבע בחוות דעתו (ת/2) , בעמוד 9 לחוות הדעת, כי על פי ההסכם והשרטוטים שהיוו חלק בלתי נפרד להסכם, התובעת הזמינה את אביזרי הצנרת והאלמנטים בריתוך בחדירה מלאה.
42.עוד הסביר המומחה כי אין כל קשר בין סוג הבדיקות שהוסכם לעשות אותם בהסכם לבין הדרישה לביצוע ריתוכים בחדירה מלאה כפי שנקבע בהסכם ובמפרט הטכני ובשרטוטים - עמ' 14 ל-ת/1 שורות 17-20 ועמ' 11 ל-ת/2. המומחה במסגרת עדותו בבית המשפט העיד:
"ש.איזו בדיקה אדון לאוניד שרי או שהתובעת היום צריכים לדרוש בהסכם כדי שיבצעו בדיקה כדי לזהות אם קיים ריתוך בחדירה מלאה ?
ת.מה שהיה נדרש זה למלא השרטוט הטכני ואת השרטוט הטכני ניתן למלא בבדיקה או רדיו גרפית או אולטרה קולית . אני חוזר ואומר כי הריתוכים מבחוץ נראים נפלא, מה שהעין לא רואה זה מה קורה בפנים." ( עמוד 8 לפרוטוקול הדיון מיום 2/3/22 שורות 1-5).
חוות דעת המומחה עמדה בחקירה הנגדית ולא נסתרה, עדות המומחה מטעם התובעת משתלבת עם לשון ההסכם, וההיגיון כי המפרט מגלם בתוכו את הדרישה המקצועית, והדרישות הטכניות , ואלו, ברורות כעולה מחוות הדעת והן מגוף ההסכם.
43.זאת ועוד גם עדותו של מר לאוניד שרי – שבתקופה הרלוונטית שימש כמהנדס ראשי בחברת מר- טר בע"מ , בעדותו כי:
"...ראסם הוא עובד של חב' מידלנד והוא היה אמור לנסוע לטורקיה לבדיקה טרם ההעמסה, זה לא מה שקרה בפועל הוא היה שם, אך המוצרים לא היו מוכנים להעמסה ולא היו בשלב סופי ולא היו אפילו מרותכים, הם היו בשלב זה ייצור מוקדם, כאילו רק חיבורים עם תקן, אפשר היה לבדוק רק את הגאומטריה ולכן בשלב נוכחות נציג מידלנד לבדיקה לא ניתן היה לבדוק את המוצר הסופי כידוע לי. המוצר לא היה בשלב הסופי כדי לבדוק" – עמ' 14 לפרוטוקול, שורות 21-26.
בהמשך מסר כי:
"ליצור אביזרים לפי מפרט, לפי שרטוטים, לפי סימנים על השרטוטים היה ריתוך מלא, זה היה מוסכם..." – עמ' 16 לפרוטוקול מיום 2.3.22, שורה 24.
העד מסר כי על פי המפרט הטכני נדרש ריתוך מלא והדבר היה מוסכם ולא היה כל ויתור בשום שלב לקבל מוצר בריתוך חלקי –עמ' 16, שורות , שורות 23-28.
44.בנוסף העיד גם מר לאוניד דובוב אשר שימש מהנדס ראשי בחברת אלקטרה תשתיות בע"מ, מסר בעדותו כי "...הם בהזמנה התחייבו לספק אביזרים מרותכים בהתאם לתהליכי ריתוך של שרגא ירון" – עמ' 12 לפרוטוקול מיום 2.3.22, שורה 12.
45.הנתבעת לא הזמינה עדים מהחברה הטורקית נתבעת מס' 1 ואלה לא העידו כלל.
המסקנה המתבקשת היא שהתובעת הצליחה להוכיח בפני כי אכן הזמינה, בהתאם להסכם, רכיבי צנרת בריתוך בחדירה מליאה, והבדיקה שבוצעה על ידי התובעת בדיקת DRI ,אין בה כדי להצביע על ויתור, ואין בכוחה לגלות ריתוך מלא, כפי שהעיד המומחה.
ו-(2)האם סופקו חלקי צנרת בריתוך מלא?
46.כעולה מהראיות שהונחו בפניי, הוכח כי החברה הטורקית סיפקה לתובעת את רכיבי הצינורות שלא בהתאם לתקן המקובל והכל בניגוד להוראות הסכם ההזמנה וחרף התחייבותה לפעול ליצור רכיבי צינורות בחדירה מלאה וזה כעולה מדו"ח בדיקת צינורות (ת/5) שהעלה כי כל 18 רכיבי הצינורות שסופקו ע"י החברה הטורקית נפסלו כי הריתוכים ברכיבי הצינורות לא בוצעו באמצעות חדירה מליאה ולכן אינם עומדים בתקן המקובל ואינם קבילים.
47.כך גם קבע המומחה שרגא בחוות דעתו כי אביזרי הצנרת שסיפקה החברה הטורקית לתובעת נפסלו ואינם תקינים וזאת על סמך בדיקות שבוצעו ע"י מעבדה חיצונית (חברת מורקס) – ראו עמ' 9 ל- ת/2 וכן עמ' 18, שורות 3-5 ל- ת/1.
מכאן המסקנה כי חלקי הצינורות שסופקו אינם בהתאם למוזמן על ידי התובעת ובניגוד לתקן.
ז. מעמדה של סילבר בעסקת רכיבי הצנרת שבין התובעת לחברה הטורקית;
48.בענייננו, אין מחלוקת באשר לעובדה כי ביוני 2012, חברת סילבר שימשה כסוכן בלעדי של החברה הטורקית בארץ לכל סוגי צינורות הפלדה בהתאם להסכם סוכנות בלעדי שנחתם בין החברה הטורקית לבין חברת סילבר (להלן: "הסכם הסוכנות הבלעדי"), אלה שהמחלוקת נסבה סביב תוקפו של הסכם הסוכנות הבלעדי כלפי התובעת, במועד החתימה על הסכם ההזמנה שבין התובעת לבין החברה הטורקית.
49.התובעת טוענת כי סילבר שימשה כסוכן שפעל כשלוחה של החברה הטורקית בכל הקשור לעסקת אביזרי הצינורות. מנגד טוענת סילבר כי שימשה כסוכן בלעדי של החברה הטורקית בארץ החל מחודש יוני 2012 למשך תקופה של שלוש שנים עם הארכה של שנה אחת נוספת בלבד שכלה ביום 7.11.17 ולכן במועד בו בוצעה ההזמנה ע"י התובעת ביום 6.2.18, סילבר כבר חדלה לייצג את החברה הטורקית בארץ.
סילבר המשיכה וטענה שעזרה לתובעת לבקשת שני נציגים של השותפות (חברת מר-טר בע"מ וחברת אלקטרה תשתיות בע"מ) וזאת על מנת שתשפיע על החברה הטורקית לאשר לתובעת תנאי תשלום זהים לתנאים שניתנו להזמנת השותפות של צינורות פלדה ותו לא.
50.בהסכם סוכנות בלעדי "SOLF AGENCY AGREEMENT" (נספח א' לתצהיר מנכ"ל סילבר) שנחתם בין החברה הטורקית לבין סילבר מיום 7.6.12 צוין בסעיף 6 שדן ב- "Duration and Termination":
"This agreement is valid for a period of 3 years after the date of signing and will be automatically extended for the following 1 year if it is not terminated by any party with written notice at least 3 months before respective end of the period"
51.כאן המקום לציין כי הסכם סוכנות בלעדי שצורף עם סיכומי סילבר הינו ההסכם המקורי של הסכם הסוכנות הבלעדי התבקשה סילבר לצרפו כבר בשלב עדותו של מנכ"ל סילבר ואין כל שוני בין המקור להעתק.
52.שאלה שבפרשנות חוזה תתברר לפי הוראות סעיף 25(א) לחוק החוזים ובהתאם להלכות שנקבעו בע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265, 285 (1995) (להלן: "עניין אפרופים") ובדנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה 13 (19.4.2020), שם נקבע כי:
"כי חוזה מתפרש על פי אומד דעתם של הצדדים, הנלמד מבחינה של לשון החוזה ושל הנסיבות החיצוניות לו (הלכת אפרופים, בעמ' 311). זוהי התכלית הסובייקטיבית של החוזה. עוד קובעת הלכת אפרופים כי רק במקרים שבהם אין כל אפשרות לאתר את התכלית הסובייקטיבית, על בית המשפט המפרש את החוזה לפנות לתכלית האובייקטיבית שלו, המושפעת בין היתר מעקרון תום הלב ומשיקולי היגיון, יעילות עסקית ושכל ישר"
53.כעולה מסעיף 6 להסכם סוכן בלעדי, ההסכם תקף לתקופה של 3 שנים מיום 7/6/12 והוא יוארך אוטומטית לתקופה של שנה, אם לא יבוטל על ידי אחד הצדדים בהודעה בכתב לפחות 3 חודשים לפני תום התקופה.
54.בסעיף הנ"ל, אין הוראה מפורשת, שההארכה תהיה לשנה אחת בלבד, כך שניתן לפרש את הסעיף שניתן להאריך בשנה כל פעם, כל עוד לא בוטל על ידי מי מהצדדים. מה גם חברת סילבר לא הציגה כל ראיה המעידה על כך שההסכם הנ"ל בוטל על ידי מי מהצדדים.
55.אשר לסיום תקופת ההסכם הנ"ל, הרי שחוזה סוכנות נמנים על סוג החוזים "ההדדיים המתחדשים" וההנחה הקיימת לגביהם, היא כי הצדדים לא התכוונו כי הם ימשכו ללא הגבלת זמן:
"הכלל הרחב הוא אפוא שאין לפרש חוזים שלא נקבע בהם מועד לסיומם באופן שיכבול את הצדדים או מי מהם, לעולמי עד ביחסים החוזיים. חוזה שלא נקבע מועד לסיומו ניתן לסיום בידי כל אחד מהצדדים על-ידי מתן הודעה מוקדמת. תקופת ההודעה המוקדמת צריכה להיות סבירה והיא תיקבע על- פי נסיבות הפרשה, תוך התייחסות להקשר החוזי ולשיקולים ולקריטריונים שנקבעו בפסיקה" (ראו גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 450 (2005)).
56.זאת ועוד ביום 7.11.16 חתמו הצדדים על מסמך (נספח ב לתצהיר שוקי) שלפיו:
we hereby confirm that SILVER Y.M SERVICES@AGENCIES LTD./ MR. MAIMON YEOSHUA in Israel is our local exclusive agent in Israeli market for any kind of steell pipes produced by our company
במסמך הזה מיום 7/11/16, קרי כעבור ארבע שנים וחמשה חודשים ממועד החתימה על הסכם הסוכנות הבלעדי.
57.בענייננו, הפרשנות לפיה הצדדים בהסכם סוכן הבלעדי בחרו לקבוע מנגנון של הארכה מתחדש של ההסכם לתקופה קצובה ו/או בלתי קצובה מקבלת משנה תוקף לאור העובדה כי הסכם סוכן בלעדי אשר צורף ע"י סילבר – נ/2 (ראו ההסכם המקורי שצורף לסיכומי סילבר) מהווה בנסיבות העניין חוזה סוכנות לפי הגדרה בסעיף 2 חוק חוזה סוכנות (סוכן מסחרי וספק), תשע"ב – 2012 (להלן: "חוק חוזה סוכנות") שמגדיר חוזה סוכנות:
"חוזה סוכנות הוא חוזה בתמורה בין ספק ובין סוכן מסחרי, שבו הספק מייפה את כוחו של הסוכן המסחרי בהרשאה מתמשכת לאיתור לקוחות חדשים או להתקשרות נוספת עם לקוחות, לשם רכישת טובין המשווקים על ידי הספק, בלי שמתקיימים בין הצדדים יחסי עובד ומעביד או קשרי שותפות".
58.זאת ועוד, יש להדגיש כי קיים מסמך מהחברה הטורקית, מיום 12/9/18, שסומן כנספח נספח כ"ג לתצהיר מנכ"ל התובעת שמגדיר את מר שוקי מימון מנכ"ל סילבר כ"סוכן החברה הטורקית", ומר שוקי מכותב למסמך זה, כאשר ולהלן החלק הרלוונטי של המסמך:
במסמך זה צוין כי בעקבות תביעות הלקוחות המבוססות על דואר אלקטרוני ולאחר קבלת דואר אלקטרוני, החברה הטורקית Ozbal ביקרה בישראל כדי לבחון את הטענות הנ"ל וכי בפגישה בין נציגים של התובעת – חברת מידלנד ובין נציג חברת אלקטרה, וכן מר שוקי (הסוכן של החברה הטורקית ."Mr.Shoki (agent of Ozbal)" -
59.ראוי לציין כי העד לאוניד דובוב, בזמן הפרויקט היה מהנדס ראשי בחב' אלקטרה תשתיות ומנהל משותף של שותפות אלקטרה מרטר בע"מ ומנכ"ל מרטר: כשנשאל אם סילבר שימשה נציג של המפעל הטורקי, השיב כי:
"לא ממש נציג, שוקי מימון הציג עצמו כחלק ממפעל OSBAL אם היה נציג היה נותן לנו אפשרות לעשות מו"מ הוא היה שכיר פרילנסר, לא יודע, הוא ניהל את המו"מ והציג עצמו כחלק מהחברה... אפשר להבין זאת באמצעות ההתכתבויות עם החברה הטורקית באמצעות סילבר ותבין זאת לבד. אדון מימון הציג עצמו כחלק מחב' OSBAL " – עמ' 10 לפרוטוקול, שורות 18-20 ושורות 23-24.
60.זאת ועוד, ההתכתבויות והמיילים ערב החתימה על הסכם ההזמנה – נספח יד' לכתב התביעה וכן ההתכתבויות והמיילים לאחר החתימה על הסכם ההזמנה – טו' לכתב התביעה , כל אלה לצד הסכם הסוכנות הבלעדי מהווים הוכחה לכך שסילבר שימשה כסוכן בלעדי של החברה הטורקית וכשלוח שלי בעסקה הצינורות של התובעת עם החברה הטורקית.
61.משכך, כעולה מהראיות שהונחו בפניי לרבות הסכם סוכנות בלעדי, ההתכתבויות והדוא"ל ערב החתימה על הסכם ההזמנה ולאחריו, הרי הוכח בפני כי חברת סילבר באמצעות מנהלה שימשה כסוכן בלעדי של החברה הטורקית וניהלה ופיקחה על המו"מ שבין התובעת לחברה הטורקית שהובילה לחתימה על הסכם הזמנה והיא שימשה כשלוח של החברה הטורקית בארץ בקשר עם עסקת אביזרי הצנרת.
62.כידוע, ביצוע פעולות משפטיות בשמו של אחר אפשרי מכוחה של שליחות. בסעיף 1 לחוק השליחות, תשכ"ה-1965 (להלן: חוק השליחות), שליחות הוגדרה כהרשאה, במפורש או במשתמע, שניתנה לשלוח לעשות בשמו או במקומו של השולח פעולה משפטית כלפי צד שלישי. רק "פעולה משפטית" יכולה להיות נושא לשליחות (ע"א 422/85 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' החברה הישראלית לביטוח משנה בע"מ, מה (5) 32, עמ' 38 (03/09/91) אשר פירושה, פעולה המכוונת במסגרת הדין לשינוי מצבו המשפטי של השולח – ראו אהרון ברק "חוק השליחות (כרך א, מהדורה שניהיה מורחבת, 1996", פרק שלישי, (להלן: "ברק, חוק השליחות), בעמ' 381-382.
63.תוצאתה של השליחות מעוגנת בסעיף 2 לחוק השליחות, המורה לנו כי פעולות השלוח מחייבות ומזכות את השולח שכן "שלוחו של אדם כמותו". סעיף זה העוסק ב "דין השליחות" מתייחס לתוצאות השליחות כלפי השולח, אך לא כלפי השלוח.
64. סעיף 3(א) לחוק השליחות קובע כי:
"השליחות מוקנית בהרשאה, שבכתב או שבעל-פה, מאת השולח לשלוח, או בהודעה עליה מאת השולח לצד השלישי, או על ידי התנהגות השולח כלפי אחד מהם."
בפסיקה נקבע כי ההרשאה היא שמקימה את השליחות ואף מכתיבה את היקפה - (רע"א 5765/02 אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' עיטל זילברשלג, פסקה 19 (26/8/09) (להלן: "אל על").
65.הרשאה אפשרית בשני מישורים: במישור הראשון, ההרשאה ניתנת ע"י השולח לשלוח והמכונה הרשאה "פנימית" או "סובייקטיבית", כמו, למשל, באמצעות ייפוי כח - (ע"א 2599/13 עו"ד משה הרמן נ' רון עלדור ואח', פס' 20 (3/9/15), ובענייננו באמצעות הסכם סוכנות בלעדי; והמישור השני, ההרשאה נוצרת בעקבות מצג של השולח כלפי הצד השלישי ממנו ניתן ללמוד באופן סביר על מתן הרשאה לשלוח, המכונה הרשאה "חיצונית" או "אובייקטיבית" – (ע"א 1286/90 בנק הפועלים בע"מ נגד ורד הלבשה, פ"ד מח(5) 799).
66.שעה שהשולח הציג מצג, בכל צורה שניתן להביע בה את הרצון, בפני הצד השלישי כאילו לשלוח הרשאה וגם אם במישור הפנימי לא ניתנה הרשאה כזו, התקיימה שליחות - (ע"א 7654/07 ברקוביץ נ' קורין, פס' י"ז (11/8/10); ע"א 3526/11 כראדי אברהם נ' צנציפר-חברה לייבוא תבואות בע"מ, פס' 28 (6/5/13), שכן : "הטעם להכרה בהרשאה חיצונית כיוצרת יחסי שליחות היא ההגנה על הסתמכותו הסבירה של צד שלישי"- (ראו פסק דין אל על, בפסקה 22).
67.ובענייננו, על קיום יחסי שליחות בין סילבר לבין החברה הטורקית כלפי התובעת ניתן ללמוד מסעיף 4.1 לסכם הסוכנות הבלעדי, המקנה לסוכן הבלעדי – שוקי מנכ"ל סילבר סמכויות לקבל החלטות אופורטיביות ובכלל זה לבצע פעולות בשם החברה הטורקית או עבורה וכך אומר הסעיף:
68.כן ראו סעיף 10 להסכם סוכנות בלעדי שאומר כי :
לפי סעיף 10 הנ"ל, כל אחד מהצדדים (החברה הטורקית + סילבר) אמורות לשפות אחת את רעותה על כל פעילות ו/או הפרה של אחד כלפי משנהו.
ח. סילבר סוכן מסחרי או מפיץ בלעדי?
69.בתא (ת"א) 1018-06 אורי וקנין נ' Saint Gobain Glass France [3/4/12], בעמ' 12, מגדיר בית המשפט את הסוכן "Agent" : "למעמדו של סוכן או סוכן מסחרי (""commercial agent) שלושה מאפיינים עיקריים : הוא פועל כשלוח של היצרן או הספק, היינו במסגרת התקשרות עם צד שלישי הוא פועל בשמו של היצרן ולטובתו. השליחות היא לתקופה ממושכת, במסגרתה הסוכן יוצר קשר עם לקוחות, עבור שולחו, וההתקשרות החוזית נעשית בין היצרן ללקוחו. לבסוף, הסוכן נהנה מעצמאות כלפי שולחו. הוא בעל שיקול דעת לקבל החלטות ולנהל את פעולותיו, באופן המבחין אותו מעובד של שולחו, אולם אסור לו לפעול באופן שעצמאותו תפגע בחובותיו כלפי שולחו (ריקרדו בן אוליאל "הסוכנות המסחרית (""commercial agency) במבט השוואתי- הצורך בהסדר חקיקתי" הפרקליט מ (חוברת א) 67, בעמ' 72-69, 77 (תשנ"א- תשנ"ג)). עוד יציין, כי שכרו של הסוכן מתבטא בקבלת עמלות המשקפות חלק ממחיר העסקה הרלוונטית שנרקמה בין היצרן ללקוח, בתיווכו של הסוכן."
בסעיף 1 לחוק חוזה סוכנות הוגדר סוכן מסחרי כ"מי שעיסוקו באיתור לקוחות או בפעילות שמטרתן להביא להתקשרות בחוזה בין לקוח לספק בקשר לרכישת טובין המשווקים על ידי הספק"
70.לעומת הסוכן המפיץ "Distributor" הינו "סוחר עצמאי בעל עצמאות משפטית הקונה את המוצרים מהיצרן (או מהספק) על חשבונו הוא ומוכר אותם בשמו הוא. הרווח (או ההפסד) שלו הוא ההפרש בין מחיר הקנייה (שהוא מקבל בהנחה) לבין מחיר המכירה. הוא נושא בסיכון הפינאנסי של עסק ההפצה. מפיץ בלעדי הוא מפיץ שהוקנתה לו זכות להיות הבלעדי באזור גאוגרפי מוגדר. בהגדרה, על-כן, המפיץ אינו "שלוח" במובן חוק השליחות, תשכ"ה- .1965המפיץ נבדל מהסוכן המסחרי בכך, שהאחרון אינו קונה את המוצרים ומוכר אותם בשמו ועל חשבונו, אלא מוכר אותם בשם היצרן (או הספק)." – ע"א 442/85 זוהר נגד מעבדות טרבונל בע"מ, פ"ד מד(3) 661, שם בעמ' 678.
71. יש לציין כי הפסיקה קבעה כי התואר "בלעדי" יכול להתלוות הן למעמדו של סוכן והן למעמדו של מפיץ – ע"א 125/86 רייכר נגד פוליתם בע"מ, פ"ד מה(3) 114.
72.במקרה דנן, כעולה מהראיות שהונחו בפניי לרבות הסכם סוכנות בלעדי, ההתכתבויות והדוא"ל ערב החתימה על הסכם ההזמנה ולאחריו וכן הסכם ההזמנה עצמו, שחברת סילבר היא סוכן מסחרי ולא סוכן המפיץ וההתקשרות בוצעה ישירות מול הספק החברה הטורקית, מכירת הצינורות בשם היצרן-הספק, ולכן ברור שחברת סילבר מהווה commercial agent ופעלה כשלוח של היצרן או הספק הטורקי נתבעת מס' 1.
ט.אחריות סילבר בגין הפרת ההסכם על ידי החברה הטורקית דיני השליחות אל מול הדין הכללי?
73.כפי שציינתי לעיל, החברה הטורקית הפרה את ההסכם וסיפקה חלקי צינורות שלא בהתאם להסכם ואף ניתן פסק דין בהעדר הגנה מטעמה. עולה השאלה האם חברת סילבר אחראית כלפי התובעת בגין הפרת ההסכם על ידי הספק הטורקי בתור סוכן מסחרי?
כפי שציינתי לעיל סעיף 2 לחוק השליחות העוסק ב- "דין השליחות" מתייחס לתוצאות השליחות כלפי השולח, אך לא כלפי השלוח. כך שהשלוח אינו חייב כלפי צד שלישי ואין הצד השלישי רשאי לדרוש ביצוע ממנו במקום שהשולח אינו מבצע את המוטל עליו –ראו ע"א 445/88 כונס הנכסים הרשמי כמפרק בנק צפון אמריקה בע"מ (בפירוק) נגד שטיבל, פ"ד מד(3) 331, שם נקבע כי:
"פעולת שלוח, הנעשית בגדר שליחותו כדין, מחייבת את השולח, ואיננה מחייבת את השלוח"
כך שניתן לומר כי משסיים השלוח את פעולתו המשפטית הוא "יוצא מהתמונה" - ראו "ברק - חוק השליחות", בעמ' 495, שם, מסביר, כי פעולתו של שלוח, אינה מחייבת ומזכה אותו אישית כאמור:
״חרף העדר הוראה מפורשת בעניין זה הדין הוא ברור: פעולת השלוח אינה ״מחייבת ומזכה״ אותו. אין הוא חייב כלפי הצד השלישי, ואין הצד השלישי רשאי לדרוש ביצוע ממנו במקום שהשולח אינו מבצע את המוטל עליו. בדומה, אין השלוח זכאי כלפי הצד השלישי, ואין הוא רשאי, בשמו הוא, לתבוע דבר מהצד השלישי. בלשון ציורית ניתן לומר כי משסיים השלוח את פעולתו המשפטית הוא ״יוצא מהתמונה״ או ״יורד מהבמה״.
מאחר ובמקרה דנן אין כל טענה שחברת סילבר לא פעלה במסגרת ההרשאה, הרי אין מקום לבסס כל עילה כלפיה מכוח דיני השליחות, ואם קיימת אחריות, אם בכלל, הרי היא חייבת לנבוע מכוח הדין הכללי.
ט(1) אחריות מכוח דיני החוזים;
74.במקרה שלפנינו, עילות התביעה כנגד סילבר כעולה מכתב התביעה: רשלנות מכוח אחריות שילוחית והפרת הסכם ההזמנה.
75.משהגעתי למסקנה כי אין להחיל אחריות שילוחית על סילבר כשלוח כלפי הצד השלישי – התובעת, אעבור לדון במעמדה של חברת סילבר כשלוחה של החברה הטורקית, ואם חלה עליה חובה אישית אל מול התובעת.
מקור ראשון- הינה אחריות חוזית אישית בה חברת סילבר מתחייבת ישירות אל מול התובעת. במקרה דנן ומעיון בכתב התביעה עולה ברורות כי התובעת לא מייחסת נטילת התחייבות אישית מצד סילבר כלפי התובעת, לא מקרוב ולא מרחוק, וכי האחריות המיוחסת אליה היא כשלוח.
"ברק - חוק השליחות", בעמ' 503 כותב כי:
"במהות השליחות אין כל יסוד שישלול תוקף משפטי מהסכם בין השלוח לצד השלישי שלפיו יהיה השלוח "חייב או זכאי" כלפי הצד השלישי, ובלבד שהשולח מסכים לכך, דבר זה תואם גם את אומד דעתם כוונתם של כל הצדדים הנוגעים בדבר... אכן המציאות הכלכלית אשר תרמה לגיבושם של דיני השליחות, מחייבת לעתים גם הכרה באפשרות שהשלוח יהיה בעל זכות או חובה כלפי הצד השלישי ובלבד שיש הסכמה לכך של השולח, של השלוח ושל הצד השלישי".
בעניינו לא נטען ולא הוכח כי חברת סילבר קיבלה על עצמה התחייבות אישית כלפי התובעת.
76.מקור נוסף לחיוב אישי מכוח דיני החוזים, שיכול לבסס אחריות של חברת סילבר כלפי התובעת מכוח הוראות סעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים – הפרת תום לב במהלך משא ומתן, שאינו נובע מיחסי השליחות אלה מהוראות הסעיפים הנ"ל הקובעות נורמה בקשר למשא ומתן לקראת כריתת חוזה.
הלכה היא כי "החובה לנהל משא ומתן בתום לב בטרם כריתת החוזה בהתאם לסעיף 12 לחוק החוזים אינה חלה רק על החברה אלא חלה גם על האורגן המנהל את המשא ומתן בשם החברה, וכי הפרת חובה זו עשויה להביא בנסיבות מסוימות להטלת אחריות אישית על האורגן לפצות את הצד הנפגע" - [ראו: ד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673 (1983) (להלן: "פינדר"); ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(5) 705, 729-726 (1994); ע"א 10582/02 בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ (16/10/05)].
77.יש להדגיש כי המשא ומתן בין השלוח – ובעניינו חברת סילבר לבין צד שלישי – ובענייננו התובעת אינו נשלט במישרין על ידי האמור בחוק השליחות. יחד עם זאת, מעמדה של חברת סילבר כשלוחו של החברה הטורקית אינו פוטר אותה מקים החובה הנובעת מהוראותיו של סעיף 12 (א) לחוק החוזים, כך שחובתו האמורה של השלוח אינה נובעת מיחסי השליחות או מחסים חוזיים כביכול עם הצד האחר למשא ומתן אלא מהוראותיו של חוק החוזים, הקובעת נורמה בקשר למשא ומתן לקראת כריתת חוזה – ראו והשוו פסק דין פנידר, בעמ' 697.
78.הכלל הוא "כי ניתן להטיל חבות בפיצויים לפי סעיף 12(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) על מי שהיה צד למשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה. גם אם איננו צד לחוזה שנכרת וגם אם לא נכרת חוזה כלל" (פסק דין פנידר; ע"א 2273/02 חברת פסל בע"מ נ' חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ, פ"ד נח(2) 36, 42 (2004)).
79.על הטוען להטלת אחריות אישית הן של חברת סילבר, בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן לכריתת חוזה בתום לב מוטל הנטל להראות "שעל המנהל רובץ אשם אישי (סובייקטיבי) למעשים או למחדלים שיש בהם משום ביצוע עוולה או הפרת חובה חוקית" - (ע"א 103825/02 מכנס נ' ריג'נט השקעות בע"מ, פ"ד נח(2) 53, 58 (2003); ע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמעון, פסקה 62 (22/1/15).
80.התובעת לא הוכיחה כי חברת סילבר פעלה בחוסר תום לב או בתרמית במסגרת מו"מ לקראת הסכם ההזמנה. אדרבא, כעולה מהראיות שהוצגו בפניי ואף כטענת התובעת, הדרישה של התובעת במסגרת המו"מ שהריתוך יהיה בחדירה מליאה, נכללה במסגרת הסכם ההזמנה הן מכוח השרטוט הטכני ובפרק ההערות במפרט שהיו חלק בלתי נפרד מהסכם ההזמנה. מה גם, התובעת כרתה הסכם ישיר עם החברה הטורקית מבלי שחברת סילבר הייתה צד לו ומבלי שנדרשה ליטול על עצמה כל התחייבות.
יש לציין כי מנכ"ל התובעת אישר בעדותו כי סילבר לא הייתה חלק מהייבוא של המוצרים לארץ ולא הייתה חלק מהליך שחרור את הסחורה מהנמל – עמ' 24 לפרוטוקול, שורה 11.
81.זאת ועוד במסגרת סעיף 57 לכתב התביעה ייחסה התובעת לחברת סילבר ידיעה כי העבודות של ריתוך הצינורות הועברה על ידי החברה הטורקית לביצוע לקבלן משנה אחר, ולא טרחה ליידעה כלל ועיקר. עם זאת טיעון זה נותר בגדר טיעון ולא הובאה כל ראיה בנדון. התובעת לא הביאה כל ראיה לעצם קיום ידיעה כזו ולא הביאה כל ראיה כי הקבלן המשנה אינו בעל מיומנות כלשהיא בסוג כזה של עבדות או בוצעה בכלל באמצעות קבלן משנה. אף המומחה מטעמה של התובעת שרגא ירון במסגרת מוצג ת/2 ציין בלשונו "נודע" מבלי אף לטעון שזו עובדה ונותרה בגדר "שמועה" ללא כל ביסוס עובדתי, לכל מרכיבי טענה זו.
82.יודגש כי היה ראוי שהתובעת תערוך הסכם להזמנת הצינורות מול חברת סילבר וכן להחתים אותה על ערבות אישית לקיום התחייבויותיה והבטחותיה הנטענות על ידה. מה גם התובעת לא נתנה הסבר מדוע לא הכניסה את חברת סילבר כחלק מהסכם ההזמנה – ראו עדות מנכ"ל התובעת בעמ' 24, שורה 16 לפרוטוקול מיום 2/3/22. משכך אין לתובעת בעניין הזה אלה להלין על עצמה.
ט (2) מצג שווא רשלני;
82.משדחיתי את המסלול החוזי של החלת אחריות אישית על חברת סילבר כלפי התובעת, אעבור לבחון אם קיים מסלול נזיקי המאפשר לתובעת לתבוע בנזיקין בהתקיים מעשה שניתן לסווג אותו כעוולה ובענייננו רשלנות – (סעיפים 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין; ע"א 7730/09 כהן נגד מבני גזית בע"מ (6/6/11); ע"א 783/83 קפלן נגד נובוגרוצקי, פ"ד לח(3) 477; כן ראו ע"א 4842/05 גרניט הנדסה לתעשיה נגד כלל חברה לביטוח בע"מ (12/8/07), שם נקבע כי:
"אחריות בגין מצג שווא רשלני, בדומה לאחריות בעוולת התרמית, תוטל רק מקום בו התובע הסתמך על המצג הרשלני באופן סביר ועקב כך נגרם לו הנזק (רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש רע"א, פ"ד נה(5) 276, פיסקה 27 מפי השופטת שטרסברג כהן). אמנם, במקרים מסוימים, הסתמכות זו יכולה להילמד גם כאשר המצג הועבר לתובע מגורם ביניים – ולאו דווקא ישירות מיוצר המצג (ע"א 5302/93 בנק מסד בע"מ נ' לויט, פ"ד נא(4)591, פיסקה 11 מפי המשנה לנשיא ש' לוין). עם זאת, ובזה העיקר, לשם הטלת האחריות, המידע שהועבר בין הנתבע לתובע – ובענייננו המידע שנטען שהועבר בין המשיבים למערערות (בין באופן ישיר ובין דרך החברה) – צריך שיעלה כדי "מצג שווא"."
84.כשבוחנים קיומה של עילה בשל התרשלות בהיצג מצג שווא רשלני במהלך משא ומתן מכוח הוראות סעיפים 35 ו- 36 לפקודת הנזקין [נוסח חדש] יש לבחון:
(-)האם הוכח היצג רשלני של עובדות במהלך המשא ומתן: אין לייחס רשלנות למי שמציג עובדות שאינן נכונות, אם בעת הצגתן יכול היה להניח, שאדם אשר כלפיו מופנה המצג, יבדוק מצדו את העובדות קודם שיסתמך עליהן.
(-)האם ההיצג לא היה מהימן, ובזהירות ושקידה ראויות היה על מציג העובדות לדעת, שההיצג אינו מבוסס.
(-)האם בפועל עליו לצפות כי הצד האחר למשא ומתן יסתמך על דבריו ויפעל על פיהם.
(-) האם בפועל הסתמך האחר על ההיצג הרשלני וכתוצאה מכך נגרם לו הנזק.
ראו ע"א 790/81 american microsystems inc נגד אלביט מחשבים בע"מ, לט(2) 785.
85.בענייננו התובעת טוענת כי חברת סילבר הציגה מצג שווא רשלני לפיה החברה הטורקית יכולה לבצע ואף תבצע בפועל עבודות הריתוך ברכיבי הצנרת שהוזמנו בהתאם להסכם אביזרי הצנרת תוך עמידה בדרישות התקן ובדרישות המפרט הטכני הנדרש, קרי ריתוך בחדירה מליאה וכי אלמלא מצגים אלה התובעת לא הייתה מתקשרת בהסכם מול החברה הטורקית.
86.מחומר הראיות שהונח בפניי ומהעדויות ששמעתי ראוי לציין כי התובעת בעצמה הדגישה הן בתצהיר מטעם מנכ"ל התובעת והן בעדותו בפני כי בפרק ההערות להסכם ההזמנה החברה הטורקית התחייבה, בין היתר לספק את רכיבי הצינורות בהתאם למפרט הטכני ולשרטוטים שצורפו אשר היוו חלק בלתי נפרד להסכם תוך הדגשה כי הריתוכים יתבצעו בחדירה מלאה [All welds full penetration butt welds], דבר המעיד על כך שמנכ"ל סילבר קיים את הבטחותיו במהלך המשא ומתן ערב החתימה על הסכם ההזמנה והעובדה של ריתוך בחדירה מליאה צוינה בהסכם ההזמנה שהופר בסופו של יום ע"י התובעת.
87.טענתה המרכזית של התובעת היא שבמסגרת המו"מ הציגה חברת סילבר את הספק הטורקי כיצרן אבזרי צנרת בהתאם לדרישות המפרט ותעודות הסמכה ועמידה בתקנים בינלאומיים, ואף הציגה את היצרן הטורקי כבעל יכולת לייצר אביזרי צנרת בהתאם לדרישות המפרט הטכני ובכללן ריתוכים בחדירה מלאה. על יסוד מצג זה, התקשרה התובעת עם הספק-יצרן הטורקי והתברר בשלב מאוחר ,עת קבלת הסחורה, כי היצרן הטורקי אינו בעל יכול כפי שהוצג.
טענה זו, התובעת לא הוכיחה כלל ואף על פי מארג הראיות שהוצג לפתחי, ניתן לקבוע כי אכן היצרן הטורקי עומד בכל הדרישות, על פי ראיות התובעת עצמה.
ראשית, קדם לעסקת אבזרי הצנרת בין התובעת ליצרן הטורי, עסקה קודמת שהיא די חשובה להבנת הליך המו"מ בגין עסקה מושא ההליך שבפני. ביום 18/10/2017 נכרת הסכם בין השותפות (חברת מר-טר וחברת אלקטרה תשתיות) לבין היצרן הטורקי לפיה תספק החברה הטורקית לשותפות צינורות לפי מפרט שצורף להסכם לצורך הקמת תחנת שאיבה עבור מזמין העבודה חברת מפעלי ים המלח בע"מ. המומחה מר שרגא ירון עד התובעת, אשר העיד במסגרת ההליך הזמני ב-פני כבוד השופט אריה נאמן (מוצג ת/1 – פרוטוקול מיום 31/10/18) כי לאחר ההסכם עם השותפות לאספקת הצינורות, נסע עם מהנדס אחר מטעם מפעלי ים המלח אל המפעל הטורקי. בעמ' 8 לחוות הדעת שלו מאשר כי היצרן הטורקי נכלל ברשימת ספקי צינורות לפי תקן API עוד ציין בסעיף 8 לחוות דעתו שבביקור המפעל, לפני החתימה של התובעת עם היצרן הטורקי הציג היצרן הטורקי תעודות הסמכה ועמידה בתקנים אירופיים ובלאומיים ואף נציג היצרן, במהלך אותו ביקור הציג עצמו שיש לו מערכת אבטחת איכות מוסדרת ומערכת בקרה על חומרי הגלם שבהם השתמש וכי יש לו רתכים מסמכים ופועל בהתאם לנוהלי ריתוך, הכל בהתאם לתקן API . עוד מאשר המומחה שרגא בת/2 עמ' 8 כי אספקת הצינורות לשותפות לא התגלו בעיות מיוחדות בצנרת ששימשה ליצור קוו הסמיקה לתחנת השאיבה והריתוך בוצע בחדירה מליאה ובדיקת אולטרא קולית אישרה זאת. לפי דבריו של המומחה, המבוסס על עסקה קודמת, היכרות עם הליך היצור של הצינורות, מומחה התובעת מאשר הן בחוות דעתו והן בחקירתו כי אכן היצרן הטורקי, בעל תקן מתאים, מחזיק בידיו תעודות הסמכה ועומד בתקנים אירופיים ובינלאומיים ואף סיפק, לשותפות, בגין אותו פרויקט עבור מפעלי ים המלח צינורות שהריתוך בהם בוצע בחדירה מליאה. המסקנה העולה מעדותו שאכן היצרן הטורקי בעל אסמכה מתאימה ובעל יכולת לבצע את העבודה בריתוך מלאה. משכך, לא ברור מאיפה הטענה שבפי התובעת כי היה מצג שווא מטעם חברת סילבר, כאשר העד מטעמה מאשר כי החברה הטורקית עומדת בקריטריונים ותנאים ומסוגלת ומיומנת כעולה מההזמנה הקודמת, שביכולתה לבצע עבודה בריתוך מלא.
88.עד זה אישר במסגרת החקירה שלו בת/2, בעמ' 13, שורות 17-31:
"ש.בעניין זה הסתמכת על שוקי מימון שהציג בפנייך מצג, זה מה ששכנע אותך שלטורקים יש יכולת או שבדקת את המפעל?
ת.ביקרתי את המפעל באמצעות שוקי מימון, מי שהציג את עצמו כסוכן, כנציג של אוזבלט, היה שוקי מימון.
ש.לא הסתמכת על שוקי בנוגע לכישורים של הטורקים לא בדקת בעצמך?
ת.גם וגם, אני מכיר את שוקי למעלה מארבעים שנה כאיש צינורות המזרח התיכון, שמכיר את נושא הצינורות לא פחות ממני ויותר ממני כי עסק בזה יום יום והוא יודע על מה הוא מדבר. הוא הראה לי ואמר לי שזה מפעל טוב וראיתי.
ש.לגבי הצינורות של הטורקים לא היו שום טענות לגבי הצינורות?
ת.היו טענות אך הן לא לעניין.
ש.אבל אישרתם את הסחורה?
ת.בלית ברירה אישרו, אבל זה לא לעניין.
ש.אתה אומר שהקטע של האביזרים, לצורך הפרויקט השותפות הייתה באביזרים והשותפות הפנתה את האישור הזה של האביזרים באמצעות חברת מידלנד נכון?
ת.כן."
מעדות זו ניתן לקבוע, שהחברה הטורקית בעלת יכולת ואישורים מתאימים לאספקת צינורות לפי תקןAPI ויש ביכולתה לבצע העבודה המוזמנת. גם נכונה הטענה כי חברת סילבר ציינה זאת במסגרת המו"מ הרי מדובר בהצהרה נכונה, ובעצם הפרת ההסכם על ידי החברה הטורקית אין בה כדי להעיד שהחברה הטורקית אין לה את הכישורים לביצוע העבודה המוזמנת ובכך לא ניתן להטיל אחריות, על חברת סילבר מאחר ומדובר בהצהרה נכונה עובדתית.
89.זאת ועוד, עסקת אביזרי הצנרת שבוצעה עם התובעת, ועל פיה התובעת תספק למפעלי ים המלח את אביזרי הצנרת באה לאחר העסקה הראשונה עם השותפות ולאחר שנצבר ניסיון מול היצרן הטורקי אשר הראה מסוגלות ויכולת לבצע בהתאם לדרישות של מפעלי ים המלח, ועל יסוד ניסיון מצטבר זה, כך עולה מעדותו של המומחה שרגא הייתה פניה מצד התובעת אל היצרן הטורקי באמצעות חברת סילבר ובתוך ידיעה שהמזמין מפעלי ים המלח בדק באמצעות השותפות ובאמצעות המהנדס שרגא את יכולותיה של החברה הטורקית בפועל ועל מנת שלא להתחיל את הבדיקות הכל מחדש וכך העיד שרגא בעמ' 14 לת/2, שורות 1-8:
"ש.אני מקריא לך מתוך חוות הדעת מעמ' 8 למטה, היו צריכים את האביזרים ופנו לטורקים שיתנו להם הצעת מחיר נכון?
ת.או מישהו אחר פנה מטעמם אינני יודע כי לא הייתי שותף לזה, היה טיבעי שאותו מידלנד שהוא קבלן של השותפות ויצר את אותו קו צינורות שים המלח ביקש, ברגע שהיו צריכים לבקש שני קטעים בזווית מסוימת של אותה חברה שיצרה את הצינורות, תספק להם. לכן היה פניה מידלנד או של השותפות שתספק להם.
ש.החברה כבר אושרה לא, אם הייתם לוקחים מישהו אחר הייתם צריכים לבדוק הכל מחדש?
ת.נכון."
90.זאת ועוד התובעת מודעת לכך כי החברה הטורקית כבר סיפקה צינורות פלדה לשותפות בהסכם קודם שבו היה מנכ"ל סילבר צד להסכם וכי עסקת הצינורות סופקה במלואה לשביעות רצונה המלאה של השותפות והמזמין מפעלי ים המלח כאשר נותן חוות דעת מומחה בתובענה זו מטעם התובעת, המהנדס ירון שרגא המועסק כיועץ על ידי השותפות, הוא זה שאישר תקינות צינורות הפלדה שסופקו לשותפות. יתרה מזו מנכ"ל התובעת מסר בתצהירו כי עוד הוסכם בין התובעת לחברה הטורקית בפרק ההערות שבהסכם ההזמנה כי משלוח רכיבי הצינורות לידי התובעת יהיה בכפוף לאישור הסופי של התובעת ו/או מי מטעמה וזאת לאחר שהאחרונה תערוכנה בדיקות מתאימות בקשר לטיב ועמידת רכיבי הצינורות בתנאי ההסכם.
91.יש לציין כי כעולה מהמייל שנשלח ביום 21/5/18 על ידי ליאוניד שרי לחברה הטורקית – נספח ט' לתצהיר מנכ"ל סילבר, צוין שם כי ראסם מוסלמני הינו גורם מוסמך של התובעת לבדוק את תקינות וכן מייל מיום 30/5/18 ששלח לאוניד שרי שבו מאשר לחברה הטורקית שמר ראסם וג'קי הינם הנציגים המוסמכים של התובעת לגבי ביצוע בדיקות איכות האביזרים – נספח יא לתצהיר. מר לאוניד שרי אישר זאת בעדותו – עמ' 15, שורה 31, כן מסר כי "... חב' מידלנד קיבלה החלטה לעבוד עם החב' הטורקית על סמך החלטה שלי ושל מר טימור ועל סמך זה שחב' OSBAL היא חברה מקצועית" – עמ' 15, שורה 27-28.
92.גם מייל מיום 24/5/18 – נספח י לתצהיר סילבר קיים אישור מטעם ג'קי שנשלח גם לתובעת וגם לשותפות שבו מאשר שהוא בדק האבזרים ביחד עם מר ראסם ואישר תקנות המוצרים מהמפעל הטורקי. כשנשאל המומחה מטעם התובעת על כך השיב כי ג'קי "אישר על סמך מה שראה. הוא לא אישר על סמך מה שהוא לא ראה" – עמ' 7 שורה 3 לפרוטוקול מיום 2/3/22. בהמשך מסר כי הם לא יכלו לבדוק את הריתוך בתוכו – עמ' 7 שורה 17.
המומחה ציין כי נדרשת בדיקה רדיוגרפית או אולטראקולית כדי לבדוק אם הריתוך בחדירה מליאה אם לאו. מר שרי מסר בעדותו כי התובעת הסכימה לשנות סוג הבדיקה הנדרשת ובמקום לעשות צילום רנטגן של הריתוך , הסכימה התובעת להסתפק בבדיקת DRI וזאת מאחר ומר שרי והתובעת סמכו על חברתOSBAL – עמ' 17, שורות 3-32.בעניין שינוי סוג הבדיקה, לא נטען ובוודאי לא הוכח, כי לחברת סילבר הייתה השפעה על החלטה זו או על הסכמה לשינוי סוג הבדיקה, ואין לתובעת אלא להלין על עצמה בנדון.
93.נוכח כל האמור, התובעת לא הצליחה להוכיח כי מנכ"ל סילבר הציג מצג שווא רשלני שגרם לה נזק ולכן דין טענה זו גם להידחות.
91.משהגעתי למסקנה כי אין להטיל אחריות על חברת סילבר כלפי התובעת, אז אין צורך להמשיך לדון בהיקף הנזק.
ז.סוף דבר
92.לאור כל האמור לעיל, דין התביעה כנגד הנתבעת 2 – חברת סילבר להידחות.
93.אני מחייב את התובעת לשלם לנתבעת 2 הוצאות משפט בסך 25,000 ₪ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום בפועל.
המזכירות תשלח עותק מפסק הדין לצדדים.
המזכירות תסגור את התיק.
ניתן היום, י"ב טבת תשפ"ג, 05 ינואר 2023, בהעדר הצדדים.
