קבוצת שילר קבוצת פועלים להתיישבות שיתופית בע"מ ואח' נ' אלימה ואח'

הנתבעת שכנגד

רשות מקרקעי ישראל

באמצעות עו"ד אורלי ברנע מפמ"מ (אזרחי)

פסק דין

רקע כללי בקליפת אגוז, ההליכים שלעניין ותמצית טענות הצדדים

1. מה דינו של קרוואן נייד המשמש לממכר מזון והפועל בשטחי קרקע חקלאית של קיבוץ מכח הסכם הרשאה שנכרת עם בעליו? זו הסוגיה שלפניי. סוגיה נוספת שתעמוד לדיון היא תביעתו של הקיבוץ לסילוק ידו של הנתבע מהדוכן, ללא שהוגשה תביעה ע"י רשות מקרקעי ישראל (להלן: רמ"י), שהמקרקעין בבעלותה ומוחכרים על ידה לקיבוץ.

2. ענייננו בתביעת קיבוץ למתן צו עשה לסילוק יד של דוכן נייד או מזנון דרכים לממכר מזון, ובכלל זה, פלאפל וסביח (להלן: המזנון או הדוכן), והשטח התפוס סביבו, המופעל ע"י הנתבע, חבר הקיבוץ, ממקרקעי הקיבוץ. התביעה הוגשה ע"י הקיבוץ כנגד הנתבע, ואילו הנתבע עצמו הגיש תביעה שכנגד נגד הקיבוץ עצמו ונגד רמ"י, כמפורט לקמן.

3. בין הקיבוץ קבוצת שילר, המאוגד כאגודה שיתופית (להלן: הקיבוץ), ובין רמ"י נכרת חוזה חכירה למקרקעין (להלן: חוזה החכירה). הקיבוץ מחזיק וחוכר מרמ"י את הזכויות במקרקעין הידועים כחלקה 16 בגוש 2645 (להלן: המקרקעין). זאת, בהתאם לחוזה חכירה מיום 26.10.89. הנתבע, שוקה אלימה (להלן: הנתבע) הוא חבר קיבוץ המפעיל בחלק מהמקרקעין (8 מ"ר) את המזנון. הקיבוץ כרת עם הנתבע הסכם הרשאה מותנית לעשות שימוש במקרקעי הקיבוץ, לשם הפעלת דוכן נייד/מזנון לממכר פלאפל (להלן: הסכם ההרשאה). במהלך חודש יולי 2016 נדרש הקיבוץ ע"י רמ"י, להסדיר את השימושים החורגים בשטחו, ובכלל זה, לסלק מהמקרקעין את המזנון, שמופעל ע"י הנתבע. זאת, משענייננו במזנון לממכר מזון, המשרת לא רק את חברי הקיבוץ, עסק שאינו בשליטת הקיבוץ והמבצע פעילות מסחרית מקרקע חקלאית. הקיבוץ פנה לרמ"י בעניין וניסה להסדיר את הסוגיה, אולם ללא הצלחה. בהקשר זה טוען הנתבע כי הוא הופלה לרעה ביחס לשימושים חורגים אחרים שמופעלים ממקרקעי הקיבוץ. מכל מקום, בנסיבות העניין נדרש הקיבוץ ע"י רמ"י לפנות את המזנון ומכאן תביעת הקיבוץ כנגד הנתבע להפסקת השימוש החורג של המזנון ולסילוקו ממקרקעי הקיבוץ.

4. במסגרת כתב ההגנה מטעמו טוען הנתבע כי עילת התביעה היא בטענה לשימוש חורג, אולם אין כל שימוש חורג שכן הדוכן פועל על פי רישיון כדין מהרשות המקומית. ביום 22.12.14 נכרת הסכם ההרשאה בין הקיבוץ לבין הנתבע, שאליו נתייחס בהמשך הילוכנו. הסכם ההרשאה נכרת נוכח רישיון עסק זמני שקיבל הנתבע ממחלקת רישוי עסקים במועצה אזורית ברנר. הרישיון הזמני פקע ביום 31.12.18; וגם לכך אתייחס בהמשך הילוכי. הנתבע טוען כי השקיע בדוכן כמיליון ₪ (סע' 18-19 לכתב ההגנה) וזה מפרנס שתי משפחות. בהמשך הילוכי אפרט את ההשתלשלות המשפטית ביחס לדוכן, כפי שזו מפורטת בכתב ההגנה, כמו גם בכתבי בי הדין של הצדדים האחרים. מכל מקום, לטענת הנתבע, בניגוד גמור לדרישות מהנתבע, הרי שבית הקפה "רונה" הפועל בקיבוץ עושה שימוש חורג במקרקעי המשבצת במשך שנים ארוכות, וזוכה ליחס מועדף. לנתבע עוד שלל טענות שאפרט אותן בהמשך.

5. כמו כן, הגיש הנתבע אף הוא תביעה שכנגד נגד הקיבוץ ונגד רמ"י, וזאת, הן בטענה להפרת הסכם ההרשאה מולו והן להפרה של תקנון הקיבוץ, המחייב את הקיבוץ לדאוג לאינטרסים הכלכליים של חברי הקיבוץ, ובכלל זה, של הנתבע. במסגרת התביעה שכנגד עותר הנתבע לחייב את הקיבוץ ואת רמ"י ביחד ולחוד בפיצויים בגין עגמת נפש בסך של 200,000 ₪, פיצויים בגין הפרת הסכם ההרשאה בסך של 75,000 ₪, ופיצויים בגין הפרת תקנון הקיבוץ בסך של 50,000 ₪, ובסה"כ עותר הנתבע לפיצויים בסך של 325,000 ₪. בסיכומו של דבר וחרף טענותיו, עותר הנתבע להעמיד את הפיצוי שלו הוא עותר על סך של 100,000 ₪ בלבד, וזאת, לצרכי אגרה. יודגש כי במסגרת התביעה שכנגד לא עוסק הנתבע בסוגיית סילוק היד של הדוכן ממקרקעי הקיבוץ. עוד טוען הנתבע כי השקיע כספים רבים בדוכן ושוויו מוערך בכמיליון ₪. יוער כבר כעת כי טענה זו לא הוכחה עד לתום ההליך.

6. בכתב ההגנה לתביעה שכנגד מצד רמ"י נטען כי רמ"י איננה צד להסכמים שבין הקיבוץ לבין הנתבע והתובע שכנגד. השימוש שהנתבע עושה במסגרת המזנון במקרקעי הציבור הוא שימוש חורג בקרקע חקלאית, האסור בהתאם לחוזה החכירה שנכרת בין רמ"י לבין הקיבוץ. לטענת רמ"י הוא הציע לקיבוץ אפשרויות להסדרת השימושים החורגים, אולם הקיבוץ מסיבותיו הוא לא פעל בעניין. מכל מקום, לשיטת רמ"י, התביעה שכנגד נעדרת עילה, אין יריבות בין הנתבע לבין רמ"י, אין נזק שנגרם לנתבע ע"י רמ"י, ודינה של התביעה להידחות.

   בהמשך הילוכי אעסוק בכלל טענות הצדדים.

    

   דיון והכרעה

   הערות דיוניות ועוללות ההליך

7. במסגרת ההליך הוגשו התצהירים הבאים: תצהיר ע"ר של מר יוסי רקח, היו"ר הממונה של הקיבוץ (להלן: מר רקח), תצהיר ע"ר מטעם הנתבע והתובע שכנגד מיום 10.7.20, ותצהיר משלים מטעם הנתבע מיום 6.1.22, תצהיר ע"ר של גב' ליאת קזס, מקדמת עסקות בכירה ברמ"י, תצהיר שהוחלף בתצהיר ע"ר של גב' יפעת אבא, סגנית ראש צוות משבצות במרחב עסקי מרכז ברמ"י, מיום 2.3.22, ותצהיר ע"ר משלים של גב' אבא עצמה מאותו יום.

   בהקשר זה יצויין כי ביום 25.11.21 ניתנה החלטתי על גבי בקשת ב"כ הנתבע להגיש ראיות בדבר אכיפה בררנית ע"י הקיבוץ, באמצעות הצגת דו"חות פיקוח של רמ"י, המציגים 7 מקרים נוספים שבהם נעשה לכאורה שימוש חורג במקרקעי הקיבוץ ולא בוצעה כל אכיפה מטעם הקיבוץ. בהקשר זה הוגש תצהירו המאוחר יותר והמשלים של הנתבע, בהתאם להחלטתי מיום 6.1.22, כאשר בהמשך הוגש גם תצהיר משלים של גב' אבא, מטעם רמ"י, כמפורט לעיל.

   עוד אעיר כי שבועות ספורים לפני מועד שמיעת הראיות ביקש ב"כ הנתבע לאפשר לו להגיש חוות דעת מומחה מטעמו, שעניינה חוות דעתו של עו"ד ארז גיאת, עורך הבקשה לשימוש חורג בדוכן מטעם הנתבע. ברי כי ענייננו במומחה לדין הישראלי, וממילא אין לו יתרון בפרשנות של דין זה על פני המותב או על אחרים. בשל מועד הגשת הבקשה ובשל מיהות חוות הדעת הוריתי בהחלטתי מיום 6.3.22 על דחיית הבקשה. עם זאת, הוריתי כי המסמך ייוותר בתיק ושאלת משקלו וקבילותו תוכרע בסופו של ההליך. לגופו של עניין וברטרוספקטיבה אני לא מוצא כי יש במסמך זה להוסיף במאומה על תוצאות ההליך.

   עובר לדיון בשאלות העומדות לפתחי אבקש לעסוק בטרמינולוגיה שלעניין, כפי שזו מפורטת בהחלטה 1 של מועצת מקרקעי ישראל, מיום 17.5.1965. בהחלטה זו נקבע כי בקיבוץ יוחכרו הנחלות לקיבוץ עצמו (בשונה מהמקרה של מושב, שבו מוחכרות הנחלות למתיישב בתיאום עם האגודה), כשהשטח הכולל, הוא שטח המשבצת, יתחלק לשטח המחנה, שבו תותר הקמת מבנים למגורים, מבני ציבור, מבני משק, ואזורים לתעשיה, ולשטח עיבוד (השטח החקלאי), שבו תתבצע עיקר הפעילות החקלאית (לעניין זה ר' גם פסקה 2 לפסק דינה של כב' השופטת עדנה ארבל בבג"ץ 1027/04 פורום הערים העצמאיות נ' מועצת מקרקעי ישראל פורסם בנבו, 9.6.11, שהתקבלה פה אחד ע"י שבעת שופטי ההרכב. להלן: עניין פורום הערים). לפי הנטען, במקרה שלפניי, הוצב הדוכן בשטח החקלאי. מכל מקום, החלטה זו היא מקור האבחנה בין מושב לבין קיבוץ: במושב מגישה רמ"י תביעה כנגד המתיישב עצמו, ואילו בקיבוץ – כנגד הקיבוץ ולא כנגד חבר הקיבוץ (לעניין זה ר' חקירתה הנגדית של גב' אבא מטעם רמ"י, עמ' 35, ש' 1-9 לפר').

    

    

   התשתית הנורמטיבית

8. התשתית הנורמטיבית לתביעת הקיבוץ מצויה בסעיף 16 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969:

   "בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין." (ההדגשות כאן ולהלן – שלי. י"פ).

   כן ר' את פסק הדין ברע"א 5518/98 יצחק יוסף נ' אביגדור עוקשי ואח', פ''ד נה(3) 294, המבהיר את העדיפות של בעל הזכות להחזיק על פני מסיג הגבול ומקנה לו זכות תביעה בערכאות לסילוק ידו של הפולש. בשים לב לכך שלקיבוץ זכות חכירה במקרקעין הרי שברי כי הוא שזכאי להחזיק במקרקעין ואף לדרוש מסירת הקרקע ממי שמחזיק בהם שלא כדין. באשר למעמדו של הנתבע כבר רשות אעסוק בהמשך הילוכי בפסקה שעניינה הסכם ההרשאה.

9. כן אפנה להוראות סע' 145(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה), הקובעות, כי הקמתו של בניין, הריסתו והקמתו שנית, כולו או מקצתו, וכן הוספה לבניין קיים וכל תיקון בו, למעט "שינוי פנימי", טעונים היתר בניה.

   בפרק הבא אתייחס לטענת הנתבע שלפיה הוא רשאי להציב דוכן נייד כל גבי קרקע חקלאית.

    

   דחיית טענת הנתבע בדבר זכותו להציב קרוואן נייד בהתאם לחוק התכנון והבניה

10. כאמור לעיל, לנתבע אין כל זכויות קנייניות במקרקעי הקיבוץ, וכל מעמדו ביחס למזנון הוא כשל מורשה, כאשר ענייננו בהסכם הרשאה מותלה. משכך ונוכח דרישת הקיבוץ (כמו גם דרישת רמ"י) לסלק את המזנון בשל הטענה כי מדובר בשימוש מסחרי חורג ממקרקעי הקיבוץ, ובשים לב להודעת הקיבוץ בדבר ביטול הסכם ההרשאה, הרי שדי בכך כדי לקבל את התביעה לסילוק ידו של הנתבע מאותו מתחם ולהורות על סילוק המזנון. עם זאת ולמעלה מן הצורך אדרש לטענת הנתבע שלפיה ניתן להציב קרוואן נייד המתנייד על גלגלים על גבי המקרקעין.

11. בניין הוגדר בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה כדלקמן:

    "בנין - כל מבנה, בין שהוא בנוי אבן ובין שהוא בנוי בטון, טיט, ברזל, עץ או כל חומר אחר, לרבות –

    (1) כל חלק של מבנה כאמור וכל דבר המחובר לו חיבור של קבע;

    (2) קיר, סוללת עפר, גדר וכיוצא באלה הגודרים או תוחמים, או מיועדים לגדור, או לתחום, שטח קרקע או חלל".

12. סע' 204 לחוק התכנון והבניה בנוסחו הישן, עובר לתיקונו מיום 25.10.17, קובע כי לא יעשה אדם שימוש ללא היתר אלא אם כן קיבל היתר מרשות הרישוי המקומית. כמו כן לא יבנה אדם בנין, יוסיף לו או יתקן אותו ללא אישור מאת רשות הרישוי המקומית. תקנה 25 לתקנות התכנון והבנייה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), תשע"ד-2014, מאפשרת במקרים מסויימים הצבת מבנה זמני, שאיננו מיועד למגורים, לתקופה קצובה, בכפוף להודעה לרשות הרישוי והתחייבות לפנות עד למועד הפינוי הצפוי.

13. בפסיקה נקבע, כי ההכרעה בשאלה האם מבנה הוא בניין בהתאם להגדרות החוק, תיעשה תוך שימוש במבחני עזר הבוחנים את מטרת המבנה, מידותיו ודרך השימוש בו (ע"פ 697/85 גולדשטיין נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה לוד (פ"ד מ(4), מעמ' 57, פורסם בנבו, 9.7.86); וכן, תוך שימוש בשכל הישר וההיגיון (ע"פ 31/50 מלצקי נ' היועץ המשפטי (פורסם בנבו, 7.8.50)).

14. במסגרת ע"פ (מחוזי, חיפה) 191/05 נבארי מג'אד עלי נ' הועדה המחוז (פורסם בנבו, 19.4.2005) נקבע כי –

    "לית מאן דפליג, כי בית עץ או קרוואנים המוצבים על גלגלים הנם בנינים כהגדרתם בסעיף 1 לחוק התכנון והבנייה."

    עוד נקבע שם, בהתאם לפסיקת ביהמ"ש העליון, כי –

    ""הצבה" של בנין הנה הקמה, אף אם המבנה "אינו" מחובר, דרך קבע לקרקע."

    עוד מצוטטת שם הפסיקה בעת"מ (ירושלים) 411/02 ד. אפרתי ובניו נ. עיריית ירושלים (פורסם בנבו, 8.4.2002), שלפיה –

    "מהפסיקה עולה בבירור, כי אין דרישה שהבנין או המבנה יהיה מחובר לקרקע ביסודות, בעמודים, במסמרים או בכל אמצעי חיבור אחר..."

    נמצאנו למדים, אפוא, כי גם קרוואן נייד יכול להיחשב כבניין, לצרכי סע' 1 לחוק התכנון והבניה והצבתו טעונה היתר. נתתי דעתי לטיעוניו של ב"כ הנתבע באשר לציטוטים מתוך פסקי דין אלו ואחרים, אולם, בשים לב לכל המקובץ אין דעתי כדעתו.

     

    אבני דרך בהשתלשלות ההליכים שלעניין כמפורט בכתבי הטענות

15. כעת אציג את מערכת ההתכתבויות שבין כלל הצדדים שלעניין (הקיבוץ, רמ"י והנתבע) ביחס למעמדו של הנתבע והפעלת המזנון שלו על מקרקעי הקיבוץ, כפי שזו עולה מכתבי בי הדין של הצדדים. בנסיבות שבהן לא נפלגו הצדדים ביחס לתכתובות ולפגישות, הרי שניתן להציג את התכתובת בין כלל הצדדים כמוסכמת עליהם.

16. לטענת רמ"י, בשנת 2015 הגיש הקיבוץ בקשה לאשר שימושים חורגים של פעילויות שונות במקרקעי הקיבוץ. כאשר מודגש שהבקשה לא עסקה באופן קונקרטי במזנון. מכל מקום, ביום 11.7.16 נשלח מכתב תגובה מטעם רמ"י, שבמסגרתו פירטה רמ"י את כלל השימושים החורגים של הפעילויות במקרקעי הקיבוץ, ובין היתר ביחס למזנון. ביום 15.8.16 נשלח מכתב תשובה מטעם ב"כ הקיבוץ שבמסגרתו התייחסות, בין היתר, לשימוש החורג של המזנון. הקיבוץ הודיע לרמ"י כי בדעתו להסדיר את השימושים החורגים בהתאם לחוזה החכירה הקיים. ביום 1.6.17 נשלח מכתב מטעם רמ"י לקיבוץ, שבמסגרתו פירוט התנאים לצורך הסדרת השימושים החורגים בהתאם להוראות חוזה החכירה. ביום 31.7.17 הודיע הקיבוץ לרמ"י כי מאחר שענייננו במזנון המשמש הן את חברי הקיבוץ והן גורמים אחרים, וכאשר ענייננו בעסק שאינו מצוי בשליטתו של הקיבוץ, הרי שממילא אין אפשרות להסדיר את השימוש החורג בו וממילא התחייב הקיבוץ בפני רמ"י להסדיר את פינויו ביום 31.12.17 וכן לשלם את דמי השימוש לעבר ולעתיד. ביום 3.9.17 ובהמשך לדרישת רמ"י להצגת הסכמי השכירות בין הקיבוץ לבין צדדים שלישיים הוצג גם הסכם ההרשאה דנא שענייננו במזנון. גם במסגרת מכתב זה הובהר כי ענייננו בעסק מסחרי שאיננו שייך לקיבוץ עצמו.

17. ביום 18.1.18 הודיע הקיבוץ לנתבע במכתב כי הדוכן וסביבתו מהווים שימוש חורג וכי הוועדה המקומית לתכנון ובניה שורקות דורשת היטל השבחה בגין כך. עוד הודיע הקיבוץ לנתבע כי קיבל ארכה של 6 חודשים מרמ"י על מנת להסדיר את השימוש החורג בדוכן. הנתבע הודיע כי אין שימוש חורג וכי אם נדרשת הסדרה מול רמ"י, הוא מעוניין בהסדרה, כאמור. ביום 11.3.18 התקיימה ישיבה בין הנתבע לבין נציגי הנהלת הקיבוץ, עמיר גן וצבי אמסלם. לטענת הנתבע, אלו עדכנו אותו כי הפעלת הדוכן מהווה שימוש חורג, כי הקיבוץ התחייב לפנותו וכי רמ"י דורשת תמורה בסך של כ-1,200 ₪ לשנה בגין השימוש החורג. ביום 15.3.18 שלח הקיבוץ מכתב לנתבע לפיו התחייב לפנות את הדוכן עד ליום 31.12.17 וככל שלא יעשה כן יוטלו דמי השימוש החורג על הנתבע. למכתב צורפה התחייבות התובעת להסדרת הדוכן וטבלת חיוביים בגין השימוש במקרקעין. ביום 9.4.18 התקיימה ישיבה בין הקיבוץ לבין רמ"י, שבמסגרתה עלה כי הקיבוץ טרם השלים את פינוי המזנון עד למועד הישיבה. באותה ישיבה ביקש ב"כ הקיבוץ לבחון האם רמ"י עומדת על פינוי המזנון ונציגיה השיבו בחיוב. סגנית מנהל מרחב עסקי מרכז ברמ"י הבהירה כי מאחר שמדובר בשימוש חורג בשטח חקלאי על המזנון להתפנות. משכך, סוכם באותה ישיבה כי המזנון יפונה עד ליום 8.7.18. ביום 29.4.18 הודיע הקיבוץ לנתבע על ביטול הסכם ההרשאה ודרש כי הנתבע יפנה את המקרקעין לא יאוחר מיום 1.7.18.

18. ביום 17.5.18 פנה ב"כ הנתבע במכתב לגב' חלי קונטנטה, מנהלת מרחב עסקי מרכז ברמ"י, ולמר ישראל סקופ, מנהל חטיבת שמירה על הקרקע ברמ"י ומסר כי לדידו אין מדובר בשימוש חורג וכי אין לגבות בגינו תשלום. למכתבו צירף ב"כ הנתבע הודעת דוברות של רמ"י לגבי פעילות רמ"י להסרת מכולה שפעלה שלא כדין במקרקעי רמ"י בגליל המערבי, כאשר מההודעה עולה לכאורה כי המכולה הוחזרה לבעליה לאחר שזה הבטיח להפעילה רק בשעות היום. בהקשר זה יוער כבר כעת כי לא אוכל להסתמך על ידיעה הנובעת מהודעת הדוברות וברי כי אין לה כל זיקה למקרה שלפניי. בהקשר זה יובהר ויודגש כי עניינה של הודעת הדוברות איננו בשטח משבצת של קיבוץ, בשונה מהמקרה שלפניי (לעניין זה ר' עדותה של גב' אבא, עמ' 48, ש' 21-27 לפר'), כאשר ברי כי לא ניתן להפעיל עסק של רוכלות בשטח משבצת של קיבוץ. מכל מקום, לטענת הנתבע, רמ"י לא הגיבה למכתב.

19. ביום 31.10.18 פנה הקיבוץ לנתבע על מנת שיחדל לאלתר מהפעלת הדוכן. ביום 5.11.18 השיב הנתבע לקיבוץ במכתב, שבמסגרתו טען כי הן רמ"י והן התובעת לא הציגו בפניו כל מסמך בעניין דרישות רמ"י, ומשכך דרישות הקיבוץ אין בהן כדי להוות כל סיבה לביטול ההסכם. ביום 7.11.18 שלח הקיבוץ את תגובתו במייל והבהיר את "דרישת רמ"י להפסקת השימוש החורג הנעשה על ידי מרשך בשטח החקלאי של הקיבוץ", וזאת, בהתאם לסיכום דיון במחוז מרכז ברמ"י מיום 9.4.18, כאמור.

     

    מערכת החוזים

20. זכותו של הנתבע להפעיל את הדוכן נובעת ממערכת חוזים, הכוללת את חוזה החכירה שבין רמ"י לבין הקיבוץ וכן את הסכם ההרשאה שבין הקיבוץ לבין הנתבע. בהקשר זה יודגש כי לקיבוץ זכות חכירה בלבד ביחס למשבצת הקרקע שהוא יושב עליה ואילו לנתבע אין כל זכות קניינית ביחס לקרקע שממנה הוא מפעיל את הדוכן, אלא מעמדו הוא כשל בר רשות בקרקע. כפועל יוצא מן האמור: בטל הסכם ההרשאה בטלה רשותו של הנתבע בקרקע. להלן נסקור את חוזה החכירה ואת הסכם ההרשאה:

     

    חוזה החכירה

21. כאמור לעיל, המקרקעין שבהם פועל המזנון של הנתבע בשטחי הקיבוץ הם מקרקעין שנחכרו ע"י הקיבוץ מרמ"י וחלים על מקרקעין אלו הוראות חוזה החכירה שבין רמ"י לבין הקיבוץ, שנכרת בין רמ"י לבין הקיבוץ ביום כ"ז בתשרי תש"ן, 26.10.89. משכך, נפנה לבחון את הוראות חוזה החכירה כדלקמן: בסע' 4 לחוזה החכירה מובהר כי המקרקעין מוחכרים למטרות "משק חקלאי" ו"מפעל" וכי הקיבוץ לא יהיה רשאי להשתמש במקרקעין או בחלק מהם שלא למטרות החכירה. גם בסע' 5ג לחוזה החכירה מובהר כי הקיבוץ לא יהיה רשאי להשתמש בשטחי המוחכר שלא בהתאם לייעודם.

22. כן נקבע בסע' 12 לחוזה החכירה כי הקיבוץ לא יהיה רשאי להעביר לאחר, להחכיר, להשכיר או להרשות שימוש בחלק ממקרקעין, למעט רשות שימוש לקבוצות נוער, אולפן וכיו"ב. כן נקבע בסע' 12ב כי חרף האמור לעיל יהיה רשאי הקיבוץ מדי פעם לאחר קבלת אישור של רמ"י, להעביר בדרך של החכרת משנה את זכויותיו שבחוזה לגבי שטח המשמש כמפעל, "לתאגיד שהשליטה הבלעדית בו היא בידי הקיבוץ.". כלומר: הובהר מראש כי אין מקום להפעלה של עסק מעין זה ע"י חבר קיבוץ, כאשר העסק איננו מצוי בשליטת הקיבוץ.

23. עוד יובהר כי הפעלת מזנון במקרקעי המשבצת מהווה שימוש חורג בקרקע חקלאית, המזקיקה היתר, וכאשר ענייננו במקרקעי רמ"י, הרי שיש צורך גם באישור של רמ"י (זאת, בהתאם לסע' 145 ו-145א' לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965).

24. עולה מן המקובץ כי טענת רמ"י בדבר שימוש חורג בהפעלת הדוכן במקרקעי הקיבוץ עומדת על שלושה: אדנים: ראשית: הפעלת הדוכן היא בניגוד לייעוד של המקרקעין (קרקע חקלאית); שנית: מדובר במפעל שלא נערכה לגביו עסקה ולא שולמו לגביו התשלומים לרמ"י; ושלישית: ענייננו בהרשאה לאחר שאיננו תאגיד בשליטת הקיבוץ. בהקשר זה יוער כי לו היה המזנון מוגדר כמפעל בשליטה מלאה של הקיבוץ הרי שיתכן כי בהתאם לתנאי סע' 12ג' לחוזה החכירה ניתן היה להכשירו, אולם ברי כי אין ענייננו בנכס בשליטת הקיבוץ ודומה כי גם הנתבע איננו מתיימר להגדיר את המזנון ככזה. עוד יודגש כי לחבר קיבוץ כשלעצמו אין כל זכויות במקרקעין, כפי שאין לו כל יריבות מול רמ"י, אלא זכויותיו מוקנות לו ע"י הקיבוץ שלו חוזה חכירה מול רמ"י. ממילא, כפוף הנתבע למארג ההסכמים הכולל את חוזה החכירה שבין רמ"י לבין הקיבוץ, כמו גם הסכם ההרשאה שבין הקיבוץ לבינו.

     

    הסכם ההרשאה ומעמדו של הנתבע כבר רשות

25. וכעת נפנה לבחינת האמור בהסכם ההרשאה שנכרת בין הקיבוץ לבין הנתבע ביום 22.12.14, שעניינו הפעלת דוכן נייד לממכר פלאפל תחת רישיון עסק זמני לרוכלות ניידת. הסכם ההרשאה דנן נכרת לאחר שהנתבע הציג רישיון עסק ממחלקת רישוי עסקים של המועצה האזורית ברנר שעניינו - "רישיון זמני לניהול עסק (לפי חוק רישוי עסקים התשכ"ח-1968)" (להלן: רישיון העסק). הרישיון הוארך מעת לעת ומועד פקיעתו היה 31.12.18 (ר': מוצג נ/2). לטענת הנתבע, גם הסכם ההרשאה הוארך מעת לעת עד ליום 31.12.19. ב"כ התובעת חולק על כך ואתייחס לעניין זה בהמשך הילוכי. בהתאם להסכם ההרשאה, הנתבע הוא בר רשות ב-8 מ"ר במקרקעין. ב"הואיל" השני מובהר כי הקיבוץ נכון להעניק לנתבע הרשאה מותנית להצבת המזנון כל זמן שרשיון העסק בתוקף. בסע' 1.1 להסכם מובהר כי על הנתבע לשאת בכל המסים, האגרות ודמי השימוש החורג. בסע' 2.2 להסכם מצהיר הנתבע כי ידוע לו כי הוועדה לתכנון ובניה או המועצה האזורית עלולות לפעול כנגד הקיבוץ ואף להגיש כתב אישום נגדו, ולפיכך בכל מקרה של פעילות בניגוד לדיני התכנון והבניה ורישוי העסקים, וכל עיצום כספי שיושת על הקיבוץ ישולם ויושב ע"י הנתבע. בסע' 4.1 מצהיר הנתבע כי מעמדו הוא כשל בר רשות והוא לא יטען לכל זכות קניינית או זכות שכירות במקרקעים שעליהם הדוכן. במסגרת סעיף 8.1 להסכם ההרשאה הוסכם כי הקיבוץ יהיה רשאי לבטל ההרשאה לאלתר, במקרה שבו פקע היתר הבניה, היתר השימוש או רישיון העסק או שהוצא צו שיפוטי או מנהלי או שרמ"י תדרוש הפסקת פעילות הנתבע במקרקעין. סע' 10 להסכם ההרשאה עוסק בתקופת חלותו של ההסכם. סע' 10.1 קובע כי תקופת ההרשאה היא מיום 1.12.14 - "עד למועד פקיעתו של רישיון העסק, ...". כלומר: עם פקיעת רישיון העסק יפקע הסכם ההרשאה. כן הוסכם (בסע' 10.2 להסכם) כי עם תום תקופת ההרשאה על הנתבע לפנות את הדוכן והמתחם שלעניין מכל אדם וחפץ, ולהשיבו לקיבוץ במצב תקין ושמיש, כאשר כל פגם במתחם יתוקן על חשבונו של הנתבע. כן הובהר כי כל השקעה בתשתית שייכת לקיבוץ ותישאר ברשותו בתום תקופת ההרשאה, אלא אם כן נדרש הנתבע לפרקה. בסע' 11.1.5 הוסכם כי בכל מקרה שבו תפקע ההרשאה על פי דין, יפסיק הנתבע את השימוש במזנון ויפנה אותו משטח הקיבוץ אף אם שאלת הפסקת השימוש או שאלת פינוי הדוכן מצויות במחלוקת בין הצדדים. במקרה של מחלוקת, המזנון יפונה מהקיבוץ ולאחר מכן ככל שיתברר שזה פונה שלא כדין, יהיה זכאי הנתבע לפיצוי כספי.

26. הנתבע טוען כי הקיבוץ הפר את הסכם ההרשאה, וזאת, בשים לב לסעיפים 6.2 ו-6.3 להסכם שקובעים כי יש לשתף את הנתבע במקרים בהם יינקטו הליכים מנהליים, אזרחיים או פליליים כנגד נושאי משרה בקיבוץ בגין פעילות הדוכן. לטענת הנתבע, התעלם הקיבוץ מהתחייבותו לפי סעיפים אלה ולא יידע את הנתבע כאשר התקבלה דרישת רמ"י לפינוי. כמו כן, הפר הקיבוץ את סע' 8.1 של הסכם ההרשאה. לטענת הנתבע, הודעת ביטול הסכם ההרשאה ששלח הקיבוץ לא נשלחה לאחר החלטה חלוטה של רמ"י, אלא עובר לדרישת הפינוי של רמ"י. הקיבוץ יצר בפני הנתבע מצג לפיו המחלוקת בין הקיבוץ לרמ"י אינה אלא מחלוקת כספית אודות דמי שימוש, וכי הקיבוץ פועל להסדרת העניין. בהקשר זה טוען הנתבע כי יש לפצותו בפיצוי מוסכם בסך של 75,000 ₪ ביחס לכל הפרה, וזאת, בהתאם להוראות סעיף 12.1 להסכם ההרשאה. אומר כבר כעת כי לא מצאתי לקבל את טענות הנתבע בעניין. ראשית: סע' 6.2 להסכם ההרשאה עוסק במקרה שבו חוייב הקיבוץ או נושא משרה בו ע"י גוף שיפוטי או מנהלי מוסמך בפסק דין או בצו מנהלי לפצות תובע כלשהו על נזק לגוף או לרכוש שנגרם בקשר פעילות הדוכן. במקרה זה נקבע כי הנתבע ישפה את הקיבוץ או את נושא המשרה במלוא סכום הפיצוי שנקבע. עוד נקבע כי הנתבע יהיה זכאי להצטרף לכל הליך מעין זה המתנהל כנגד הקיבוץ או נושאי המשרה בו. דא עקא שהליך משפטי כזה לא התנהל. כך הם פני הדברים גם ביחס להוראות סע' 6.3 להסכם, הקובעות כי במקרה שיתנהלו הליכים מנהליים, אזרחיים או פליליים כנגד הקיבוץ או נושאי המשרה בו בגין מעשה או מחדל של הנתבע או עובדיו בקשר לפעילות הדוכן ישפה הנתבע את הקיבוץ או את נושאי המשרה. גם כאן נקבע כי יתאפשר לנתבע להצטרף להליכים שלעניין. דא עקא שגם הליך כזה מעולם לא התנהל.

27. באשר לטענתו של הנתבע כי הקיבוץ לא יידע אותו בדרישת הפינוי מטעם רמ"י, לא אוכל לקבל טענה זו גם כן. בהקשר זה אבהיר כי ביום 18.1.18 הודיע הקיבוץ לנתבע במכתב כי הדוכן וסביבתו מהווים שימוש חורג וכי הוועדה המקומית לתכנון ובניה שורקות דורשת היטל השבחה בגין כך. כמו כן וכאמור לעיל, ביום 11.3.18 התקיימה ישיבה בין הנתבע לבין נציגי הנהלת הקיבוץ, עמיר גן וצבי אמסלם. לטענת הנתבע, אלו עדכנו אותו כי הפעלת הדוכן מהווה שימוש חורג, כי הקיבוץ התחייב לפנותו וכי רמ"י דורשת תמורה בסך של כ-1,200 ₪ לשנה בגין השימוש החורג. ביום 15.3.18 שלח הקיבוץ מכתב לנתבע לפיו התחייב לפנות את הדוכן עד ליום 31.12.17 וככל שלא יעשה כן יוטלו דמי השימוש החורג על הנתבע. למכתב צורפה התחייבות התובעת להסדרת הדוכן וטבלת חיוביים בגין השימוש במקרקעין. לא זו אף זו אלא שלא מצאתי בהוראות סע' 6.2 ו-6.3 להסכם ההרשאה משום מזור לנתבע ולדוכן שהוא מפעיל, באשר אלו קובעים ברורות כי הנתבע יהיה זכאי להצטרף להליכים משפטיים או מנהליים שמתנהלים ואלו לא נוהלו. בהקשר זה אבקש להפנות לאמור בסעיף הראשון להסכם ההרשאה, הקובע כי תנאי בסיסי הוא כי הנתבע בעצמו יישא או ישפה את הקיבוץ בגין כל הוצאה, עלות, מס, אגרה, ארנונה, היטל, ו"דמי שימוש חורג לרשות מקרקעי ישראל". כלומר: כבר במועד חתימת הסכם ההרשאה המותנה היה ברור לצדדים כי מדובר בשימוש חורג, ולא לחינם מצאו הצדדים להדגיש עניין זה (שמוצא דרכו ברגיל לשולי ההסכם) בסעיף הראשון של הסכם ההרשאה.

28. בשולי הוראות הסכם ההרשאה אפנה להלכה הפסוקה בעניין. במסגרת ע"א 7139/99, יובל אלוני נ' אליעזר ארד ואח', פ"ד נח(4), 27, דנה כב' השופטת בדימוס דליה דורנר, בפסק דינה שניתן בדעת רוב (בהסכמת כב' השופט אליעזר ריבלין וכנגד דעתו החולקת של הנשיא אהרון ברק) במוסד הרישיון במקרקעין (ר' דבריה שם, בפסקאות 9-12 לחוות דעתה), וקובעת כי מוסד זה, המבוסס כאמור על ההשתק, נקלט במשפט הישראלי מן המשפט האנגלי באמצעות סימן 46 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל. עוד היא קובעת כי בתאריך 17.7.1969 נתקבל חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. סעיף 160 לחוק ניתק את דיני המקרקעין מדיני היושר האנגליים, וסעיף 161 לחוק קבע כי "מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק". אולם הפסיקה המשיכה להכיר בָּרישיון הבלתי הדיר.

29. יודגש כי ענייננו בהסכם הרשאה מותנה בהסכמת רמ"י, כאשר בסע' 8.1 להסכם מבואר מפורשות כי הקיבוץ רשאי לבטל ההרשאה לאלתר, במקרה שבו רמ"י תדרוש הפסקת פעילות הנתבע במקרקעין. משכך, ברי כי הנתבע איננו יכול לטעון כל טענת הסתמכות על ההסכם. עוד בשולי עניין זה יודגש כי רק בסיכומיו טען ב"כ הנתבע כי זה הוציא כמיליון ₪ על המזנון. מעבר לכך שטענה זו לא הוכחה הרי שהיא נטענה לראשונה רק במסגרת סיכומי ב"כ הנתבע, כאמור, ומשכך, יש לראות בה משום הרחבת חזית אסורה. מכל מקום, בשים לב לכך שענייננו בהסכם בר הרשאה מותנה הרי שאין לנתבע לבוא בטענות אלא לעצמו. זאת ועוד: ענייננו בהסכם הרשאה הדיר!

30. פרופ' נינה זלצמן עמדה על הגדרת "רישיון במקרקעין", במסגרת מאמרה "רישיון במקרקעין", הפרקליט מב 24 (תשנ"ה-תשנ"ו), (אוזכר גם בע"א 618-05, גדליהו דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות - מדינת ישראל (פורסם בנבו, 21.3.2007), בפסקה 10 לחוות דעתו של כב' השופט ג'ובראן) וכן בת"א (טב') 12720-04-10 קיבוץ אשדות יעקב נ' שי היימן (פורסם בנבו, 30.10.12)) וקבעה כי:

    "רישיון במקרקעין משמעו היתר או רשות שנתן בעל-המקרקעין לאחר, להחזיק או להשתמש בנכס. ״רשות במקרקעין״ באה להבחין מהענקת זכות במקרקעין שמאפייניה הם החזקה ושימוש בנכס, או שימוש בלבד... הרשות נעדרת כוונת הקניה של זכות בנכס. אפשר שהיא תהא מעוגנת בחוזה שנקשר בין הצדדים וכך תצמיח למקבל הרשות זכות חוזית כלפי בעל המקרקעין... תוכנה של הרשות החוזית, משך קיומה, ותנאי סיומה, ילמדו מן ההסכם שבין הצדדים. רשות גרידא אינה מעניקה לבעליה זכות כלשהי כלפי בעל המקרקעין. היא בגדר היתר של רצון טוב שנותנו רשאי לבטלו בכל רגע. אך כל עוד היא מתקיימת בעל הרשות הוא מחזיק כדין או משתמש כדין במקרקעין, ואין בעל המקרקעין רשאי להעלות נגדו כל טענה שההחזקה או השימוש שהוא עושה בנכס פוגעת בזכות הקנין שלו".

31. בשולי הדברים לא נימנע מלציין את עמדת המשפט העברי, שלפיה, משענייננו בחזקה במקרקעין, וכאשר אין כל חולק כי רמ"י היא הבעלים והקיבוץ הוא החוכר, ולנתבע היה מעמד של בר רשות בלבד בהתאם להסכם הרשאה מותנה, הרי שאין כל חולק כי אין לנתבע זכות בעלות במקרקעין ומעמידים הקרקע בחזקת בעליה הידועים. לעניין זה נקבע במשנה בבבא בתרא (פרק ג, משנה א, "חזקת הבתים") כי הגם שמעמידים ממון בחזקת בעליו והמוציא מחברו עליו הראיה, הרי שכל זה הוא במטלטלין, אולם בקרקעות, אע"פ שאלו נמצאות תחת יד אחרים, ולא תחת ידי בעליהן, הרי שהן בחזקת בעליהם הידועים. וכן פסק הרמב"ם (הלכות טוען ונטען, א, א) ש"כל הקרקעות הידועות לבעליהן אע"פ שהן עתה תחת ידי אחרים הרי הן בחזקת בעליהן". לקביעה זו יש השלכה אף באשר לנטל הראיה והשכנוע, המוטל במקרה זה על הנתבע.

32. עולה מן המקובץ כי לקיבוץ הזכות והחובה לפנות את הנתבע ואת הדוכן ממקרקעיו, וזאת, כפועל יוצא מהאמור בחוזה החכירה של הקיבוץ עצמו מול רמ"י וכן נוכח הסכם ההרשאה שבין הקיבוץ לבין הנתבע. בעניין זה יובהר כי לאחר שהתברר כי הנתבע איננו רשאי לעשות שימוש מסחרי במקרקעי הקיבוץ ונוכח דרישת רמ"י הרי שמוטלת חובה על הקיבוץ לפעול לפינוי הנתבע משימושו המסחרי במקרקעי הקיבוץ. בפרק הבא אציג את פעילות הקיבוץ בעניין וכן את טענות הצדדים.

     

    חדילת הסכם ההרשאה בגין פקיעת תוקף רישיון העסק

33. כאמור לעיל, תוקף רישיון העסק של הנתבע מאת המועצה האזורית ברנר פג כבר ביום 31.12.18. הדברים עולים הן מרישיון העסק עצמו (מוצג נ/2), הן ממכתבו של ב"כ הנתבע בעניין ליו"ר הוועדה המקומית שורקות, מיום 16.8.21 (מוצג ת/1), והן מהסכם ההרשאה. בהקשר זה הובהר ברורות ב"הואיל" השני להסכם ההרשאה כי הקיבוץ נכון להעניק לנתבע הרשאה מותנית להצבת המזנון כל זמן שרישיון העסק בתוקף. כן נקבע בסע' 10.1 להסכם ההרשאה כי תוקפו של ההסכם הוא עד למועד פקיעתו של רישיון העסק. ברי כי בהעדר רישיון עסק - פג תוקף הסכם ההרשאה ומכאן גם ניסיונו של ב"כ הנתבע לפעול להסדרת השימוש החורג מול יו"ר הוועדה המקומית שורקות. מכל מקום, בהעדר הסכם הרשאה, עובר לביטולו הרשמי הרי שלנתבע אין כל זכות קנויה בדוכן ובמקרקעין.

34. יוער כי במסגרת סיכומי ב"כ הנתבע (כמו גם במסגרת סע' 17 לכתב ההגנה, וסע' 24-27 לתצהיר ע"ר של הנתבע) מועלית הטענה לפיה רישיון העסק הוארך וממילא גם הסכם ההרשאה הוארך עד ליום 31.12.19. בהקשר זה ובהמשך לאמור בסע' 52-57 לסיכומי ב"כ התובעת, אבקש להעמיד דברים על דיוקם: העתק רישיון העסק שצורף כנספח 4 לתצהירו של הנתבע הוא מיום 20.5.20 (מועד הוצאת הרישיון) ועד ליום 31.12.23. רישיון העסק המקורי פקע ביום 31.12.18 ולא חודש לאחר מכן ועד ליום 20.5.20. כלומר: כאשר הקיבוץ הודיע לנתבע ביום 29.4.18 על ביטול הסכם ועל דרישתו לפינוי המקרקעין לא יאוחר מיום 1.7.18, לא היה בידיו של הנתבע כל רישיון עסק בתוקף וממילא ההסכם פקע, הן בשל אי עמידה בתנאים, הן בשל דרישת רמ"י והן בשל העובדה שלא היה בידיו של הנתבע באותה עת רישיון עסק.

35. באשר לטענה בדבר הארכת הסכם ההרשאה עד ליום 31.12.19 אבקש להפנות לנספח 5 לתצהירו של הנתבע. מנספח זה עולה כי אין ענייננו בהארכת הסכם ההרשאה דנן אלא עניינו בכלל ב"מחסן קירור", כפי שמופיע בכתב יד בראש ההסכם. לא זו אף זו, אלא שהסכם זה מאריך הסכם הרשאה מיום 12.2.15, כאשר הסכם ההרשאה דנן הוא בכלל מיום 22.12.14. כלומר: אין ענייננו באותו הסכם הרשאה; וצר לי על הניסיון של ב"כ הנתבע להפוך את היוצרות. מכאן: שהסכם ההרשאה שלפניי פקע, למצער, עם פקיעת תוקף רישיון העסק ביום 31.12.18, ולמעשה נוכח מכתב הקיבוץ מיום 29.4.18 כי על הנתבע לפנות את הדוכן עד ליום 1.7.18 הרי שהסכם ההרשאה פקע באותו מועד.

     

    האבחנה בין רישיון עסק לבין היתר שימוש חורג

36. בין שלל טענותיו, טוען הנתבע כי בניגוד לטענת רמ"י והקיבוץ, שלפיה הרוכלות של הנתבע באמצעות הדוכן נזקקת להיתר לשימוש חורג (וכאשר לדבריו, שני גורמים אלו אף יאפשרו המשך פעילות הדוכן, בכפוף להיתר לשימוש חורג), הרי שלשיטתו, רוכלות היא שימוש מותר בכפוף לרישיון עסק בלבד, וזאת, במיוחד כאשר בהתאם לדיני התכנון והבניה לא ניתן להוציא היתר לשימוש חורג לרוכלות. בכיוון זה אף הקשה ב"כ הנתבע על נציגת רמ"י, גב' אבא (ר' למשל: עמ' 42, ש' 13-19 לפר'). בהקשר זה יודגש כ ככל שב"כ הנתבע סבר כי יש מקום לשאול שאלות בעניין סוגיות התכנון והבניה היה עליו לזמן את נציג הוועדה המקומית לתכנון ובניה, וזה לא נעשה (ר' הערתה של ב"כ רמ"י, בעמ' 44) . מכל מקום, עמדה זו נדחתה לכל אורך הדרך ע"י הקיבוץ ובמיוחד ע"י רמ"י, שהבהירה כי גם כאן מערבב הנתבע מין בשאינו מינו: אין כל קשר בין רישוי עסקים לבין הנחיות בתחום התכנון והבניה, ועצם המצאת רישיון עסק אין בו כדי לרפא את הפגם של השימוש החורג.

37. בהחלטתי בפרוטוקול הדיון מיום 28.6.21 (סיפת עמ' 9 ורישת עמ' 10 לפר') הנחיתי את הנתבע לעשות כל מאמץ אפשרי מול הוועדה המקומית לשם קבלת אישור מאת הוועדה המקומית לשימוש החריג, המקובל גם על רמ"י, וזאת, בשיתוף פעולה עם הקיבוץ ועל חשבונו של הנתבע. בדיעבד התברר כי ב"כ הנתבע פעל במישור זה בהתאם להמלצתי והחלטתי הנ"ל, כפי שהדברים משתקפים במכתבו לראש המועצה האזורית ברנר ולבעלי תפקידים בכירים בוועדה המקומית שורקות מיום 10.10.21 (מוצג ת/2). בסע' 9 למכתבו מצטט ב"כ הנתבע את דבריו של עו"ד גדי טל, היועץ המשפטי של הוועדה והתובע מטעמה כדלקמן: ראשית, מבהיר עו"ד טל במכתבו כי הוועדה המקומית שורקות היא ועדה מרחבית. כן הוא מבהיר כי רישוי עסק לרוכלות מוצא מכח חוק רישוי עסקים, ואינו בסמכות או אחריות הוועדה המרחבית. לבסוף הוא מבהיר כי –

    "השימוש שעושה מרשך במקרקעין הינו שימוש חורג בקרקע חקלאית למטרת עסק, הטעון היתר לשימוש חורג."

    בהקשר זה אפנה אף לתשובותיו של הנתבע בחקירתו הנגדית, שלפיהן, הובהר לו שלא ניתן לתת לעגלה ניידת היתר שימוש חורג (עמ' 59, ש' 9-19 לפר').

38. בהמשך מכתבו הנ"ל מפרט ב"כ הנתבע את תלאותיו לאחר קבלת התשובה הברורה והחד משמעית של עו"ד טל. בין היתר, הובהר לו כ המועצה האזורית היא שאמורה לטפל בעניין הסדרת הרוכלות. עם זאת, הובהר לו כי היתר לשימוש חורג יכול שיינתן למבנה אך לא לרכב, מאחר שלא ניתן ליתן היתר לשימוש חורג ברכב. ב"כ הנתבע עצמו מציג בסוף מכתבו את עובדת היות הנתבע נבוך מבלי יכולת לפעול, נוכח התשובות שקיבל בעניין מהגורמים התכנוניים. מכל מקום, נמצאנו למדים כי ב"כ הנתבע עצמו קיבל תשובה ברורה וחד משמעית באשר להעדר האפשרות להכשיר את המזנון הנייד וליתן לו אישור שימוש חורג.

39. עולה, אפוא, מן המקובץ, שאין לקבל את גישת ב"כ הנתבע, שלפיה די ברישיון עסק על מנת להכשיר את עסק הרוכלות שמנהל הנתבע מהמזנון הנייד. זו בדיוק גם הסיבה לכך שבמסגרת הסכם ההרשאה הובהר בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים כי הדוכן מופעל על גבי קרקע חקלאית, על כל המשמעויות הנובעות מכך (סע' 2.1 להסכם ההרשאה) וכי הוועדה שורקות והמועצה האזורית ברנר עלולות לפעול נגד הקיבוץ ונושאי המשרה בו, ככל שתיעשה פעילות בניגוד לחוקי התכנון והבניה. כלומר: כבר בעת כריתת הסכם ההרשאה היה ברור לכל הצדדים כי המקום שבו מוצב הדוכן הוא קרקע חקלאית וכי יתכן שבגין שימוש זה יוגש כתב אישום כנגד הקיבוץ ואורגניו, וכן כי יידרש תשלום בגין דמי שימוש חורג (סע' 1.2, 2.1 ו-2.2 להסכם ההרשאה). לא זו אף זו שסעיפים אלו פותחים את הסכם ההרשאה באופן המעיד כאלף עדים על כך שכבר בעת כריתת ההסכם היה ברור לשני הצדדים (לקיבוץ ולנתבע) הקושי המשפטי בהצבת הדוכן על גבי הקרקע החקלאית.

40. מכל מקום ונוכח תשובת עו"ד טל ובשים לב להתחייבות הנתבע בהסכם ההרשאה, היה על הנתבע לפנות את הדוכן, למצער, במועד שבו קיבל ב"כ הנתבע את תשובתו של עו"ד טל, וזה לא נעשה. כלומר: לנתבע היו נקודות יציאה רבות שהיה עליו לעמוד בהן: מועד פקיעת רישיון העסק, ביום 31.12.18; מועד מכתב הקיבוץ בדבר ביטול הסכם ההרשאה מיום 29.4.18; מועד האולטימטום לפינוי עד ולא יאוחר מיום 8.7.18, וכעת, מועד הבהרתו של עו"ד טל בעניין.

     

    מעמדו של תקנון האגודה במסגרת ההליך דנן

41. הנתבע מפנה בכתבי טענותיו לתקנון הקיבוץ וטוען כי הקיבוץ הפר את התחייבויותיו בהתאם לתקנון כלפיו. הקיבוץ מאוגד כאגודה שיתופית וממילא ענייננו בתקנון האגודה (להלן: התקנון). עובר לבחינת תקנון האגודה אדגיש ואבהיר כי אין לתקנון האגודה כל זיקה למערכת היחסים בין התובעת לבין רמ"י, שעניינה במקרקעי הקיבוץ ומשכך להנחיות רמ"י ביחס לשימושים החורגים במקרקעי הקיבוץ המצויים בעלותה של רמ"י.

42. עו"ד חיים נועם בספרו אגודות שיתופיות הלכות ופסיקה 337 ( עו"ד ערן שאקי עורך, 2010) כותב כי:

    "תקנון האגודה – השיתופית הוא בבחינת חוזה בין האגודה ובין חבריה, וכן - בין החברים לבין עצמם..".

43. לגופו של עניין מפנה ב"כ הנתבע לסע' 2ו' לתקנון, שלפיו מטרת האגודה לסייע להרמת מצבם הכלכלי של חברי האגודה, ע"י עזרה הדדית. עוד הוא מפנה לסע' 2ח', שלפיו, בין מטרות האגודה, סיפוק הצרכים הכלכליים של החברים, ובכלל זה, נקיטת פעולות לשם השבחתם של תנאים אלו. לטענת ב"כ הנתבע, משמעות הוראות אלה היא כי לקיבוץ חובת נאמנות כלפיו בהיבט הכלכלי וכי מוטלת עליו החובה לעשות הכל כדי לסייע לנתבע בפרנסתו, במגבלות האפשריות. לא מצאתי כי יש בתקנון האגודה ובסעיפים אלו כדי לתמוך בטענותיו של הנתבע. אכן יש מקום לעזרה וערבות הדדית ואף לעזרה בסיפוק צרכי הנתבע, שהוא חבר קיבוץ, אולם אין כללים אלו יכולים לגבור על הוראות חוק התכנון והבניה ועל הוראות המארג החוזי שהוצג לעיל, כפי שברי כי אין בהוראות אלו כדי להתיר למאן דהוא להציב קרוואן נייד על קרקע חקלאית. מכל מקום וכאמור לעיל, תקנון האגודה משקף את מערכת היחסים שבין האגודה/הקיבוץ לבין חבריו וברי כי אי לכך כל נגיעה למערכת היחסים בין הנתבע לבין רמ"י, כפי שברי כי אין כל יריבות בין צדדים אלו.

     

    דחיית טענת הנתבע בדבר אכיפה בררנית

44. במסגרת סע' 42 לכתב ההגנה מטעמו טוען הנתבע כי הקיבוץ פועל ביחס לנתבע באכיפה בררנית, וזאת, כאשר הוא עצמו איננו פועל כנגד בית הקפה "רונה", הפועל כשימוש חורג במשך שנים במבנה שבמרכז המחנה. יודגש כי בהקשר זה לא הביא הנתבע כל ראיה. אמנם במסגרת תצהירו המשלים של הנתבע (מיום 23.12.21, שהוגש ביום 12.1.22, שהתקבל בעקבות החלטתי מיום 6.1.22), טען הנתבע כי התקבלו ראיות חדשות בדבר אכיפה בררנית, וזאת, נוכח דו"חות פיקוח של רמ"י שהגיעו לידיו בהתאם להחלטה מוקדמת יותר שלי, כאשר בהתאם לדו"חות אלו נמצא כי קיימים חוכרים נוספים שעושים שימושים חורגים במקרקעי המשבצת. עם זאת, יש לבחון כל מקרה לנסיבותיו, ובכלל זה: האם מדובר בעסק בתחום "המחנה", האם עניינו של אותו עסק הוסדר, האם מדובר בעסק (כמו בריכה) המשרת אך ורק את חברי הקיבוץ ולא גורמים זרים (כאשר במקרה שלפניי ענייננו במזנון הנותן שירותים גם לשאינם חברי הקיבוץ), האם העסק מצוי בהליכי הסדרה וכיו"ב. לא זו אף זו אלא שעלינו להידרש גם לשאלה העקרונית האם יש בכלל מקום לקבלת טענה בדבר אכיפה בררנית או סלקטיבית בהליכים אזרחיים, כאשר אין ענייננו בכלל באכיפה אלא בטענות במישור החוזי וההסכמי בלבד, כשכל ענייננו בטענה לפיה פג תוקף הסכם ההרשאה שבין הצדדים. משכך, לא אוכל לקבל את טענת הנתבע בעניין זה.

45. בשולי הדברים אעיר כי בסע' 35 לסיכומיו, מבהיר ב"כ התובעת כי רובם של השימושים החורגים ממקרקעי הקיבוץ בוטלו והוסרו, וזאת, נוכח תלונות הנתבע במסגרת ניהול ההליך לפניי ולמורת רוחו של הקיבוץ שנגרמו לו הפסדים משמעותיים בעניין. בהקשר זה טוען ב"כ התובעת כי גם העסק "קפה רונה" איננו פועל זה מכבר ו-3 עסקים נוספים מצויים בהליכי פינוי. יובהר ויודגש כי ענייננו בעדות שלא אוכל לקבלה בשלב זה, אולם שמא יש בכך להפיס את דעתו של הנתבע.

     

    עדותו של הנתבע

46. במסגרת עדותו בחקירה הנגדית טוען הנתבע כי ביקש מהקיבוץ פתרונות ותחליפים שונים לדוכן, ובכלל זה, לעבוד בנגריה שפונתה (עמ' 56, ש' 6-10 לפר'). בהמשך עדותו כבר מודה הנתבע מפורשות כי היה מוכן לפנות את הדוכן ולקבל במקומו פרנסה במקום אחר בקיבוץ (שם, ש' 24-28).

47. למעשה מודה גם הנתבע עצמו שהדוכן איננו יכול להיוותר על כנו במקום שבו הוא מצוי כעת, כאשר הוא משיב לשאלת ב"כ התובעת ולשאלת המותב כדלקמן:

    "את זה עדיין אני לא מבין, ואני חושב שגם למקום המסוים הזה אפשר למצוא פתרון בהסדר כזה או אחר, ואם לא אז יש פתרון מעבר לכביש שזה בתוך שטח המחנה." (עמ' 57, ש' 11-13 לפר').

    הדברים אף עולים מהמשך עדותו של הנתבע, המעיד כי היועץ המשפטי של הוועדה שורקות הבהיר כי לא ניתן ליתן היתר לשימוש חורג לדוכן. עם זאת, כשהמותב עצמו שאל אותו האם המשמעות היא שהדוכן יכול להיוותר על כנו הוא מתחמק וטוען כי די לו ברישיון העסק מטעם המועצה (עמ' 59, ש' 21-22 לפר'), כאשר ברי לכל כי אין כל קשר בין רישוי העסק לבין הוראות חוק תכנון ובניה.

48. יוער כי הנתבע עצמו מודה במהלך חקירתו הנגדית כי במהלך סופי השבוע והשבתות הוא מעביר את פעילות הדוכן, הפועל בשטחי משבצת הקיבוץ, לילדיו ולבני זוגם, המפעילים אותו כשוכרי משנה (מעמ' 59, ש' 33, ועד עמ' 60, ש' 10 וש' 23-30 לפר'). כל זאת, בניגוד גמור להוראות הסכם ההרשאה (סע' 3.2 להסכם שעניינו במועדי הפעילות ובשעות הפעילות, וסע' 13.2 שעניינו בהעברת זכויות לאחרים).

    יודגש כי ב"כ הנתבע התנגד להעלאת טענות אלו שלא בא זכרן במסגרת כתב התביעה רק בשלב החקירה הנגדית. עם זאת, במהלך הדיון אפשרתי הצגת השאלות כאשר קבעתי כי עניין זה יידון בסיכומי ב"כ הצדדים. וכעת, לא נותר לי אלא להכריע בעניין: אכן, ענייננו בהרחבת חזית אסורה, באשר כתב התביעה מבסס עצמו על דרישת רמ"י לפינוי הדוכן. הא ותו לא. יתירה מכך, הנתבע טוען כי מעולם לא פנו אליו מטעם הקיבוץ בעניין (עמ' 61, ש' 14 לפר'). עם זאת, יש בהצפת התנהלות זאת כדי להעיד על כך שהנתבע איננו מקפיד על שמירת האמור בהסכם ההרשאה כעל קוצו של יו"ד.

49. בשולי הדברים אעיר כי עדותו של הנתבע היתה רצופה בהתנגדויות רבות חוזרות ונשנות ביחס לסוגיות שונות מטעם ב"כ הנתבע. עיקר עניינן של ההתנגדויות בכך שהנתבע עצמו איננו מצוי במונחים המפורטים בתצהירו או בכלל בסוגיות משפטיות. וכך עולה התמיהה: אם הנתבע איננו מתמצא בסוגיות משפטיות מדוע הוא מאזכר אותן בתצהירו ולא רק בהתאם לעצה משפטית שקיבל?! יתירה מכך: ההתנגדויות הרבות מטעם ב"כ הנתבע הקשו עליי מאד בקבלת תשובותיו הסדורות של הנתבע לשאלות ב"כ הקיבוץ וב"כ רמ"י, ורשמתי עניין זה לפניי. לצורך הדוגמא אביא את התנגדותו של ב"כ הנתבע לשאלת ב"כ רמ"י ביחס להגשת התביעה שכנגד רמ"י, כאשר לנתבע אין יריבות מול רמ"י וכאשר הנתבע עצמו לא מצליח להצביע על ממשק שלו מול רמ"י או על הנחיה של רמ"י שהוצאה אליו ישירות. על כך משיב ב"כ הנתבע כי מדובר בייעוץ משפטי שהוא עצמו נתן (עמ' 65, ש' 32 לפר'). ויובהר: החקירה הנגדית מיועדת לנתבע ולא לב"כ.

     

    העדר יריבות בין רמ"י לבין הנתבע והתובע שכנגד

50. כאמור לעיל, הנתבע הגיש תביעה שכנגד נגד הקיבוץ ונגד רמ"י. באשר לתביעה כנגד הקיבוץ אעסוק בהמשך הילוכי. באשר לתביעה כנגד רמ"י, הרי שזו טוענת להעדר יריבות, כמו גם טענות נוספות בדבר העדר הוכחת נזק וכיו"ב. ייאמר כבר כעת כי אפילו הנתבע עצמו מתקשה להוכיח איזשהו קשר בינו לבין רמ"י ולא משכיל להבהיר בחקירתו הנגדית מתי היתה פנייה כלשהי מרמ"י אליו. לעניין זה אפנה לשאלתה של ב"כ רמ"י בחקירתה הנגדית, שלפיה רמ"י בכלל לא פנתה לנתבע (עמ' 65, ש' 30-31 לפר'), להתערבות ב"כ הנתבע ולהתנגדותו לשאלה (שם, ש' 32) ולתשובתו של הנתבע (עמ' 66, ש' 2-7):

    "ת:מהסיבה שכשפניתי לקיבוץ הם אמרו לי תשמע זה לא בעיה שלנו זה בעיה של רמ"י, תפנה לרמ"י אם תצליח להסדיר את זה עם רמ"י לנו אין בעיה,

    ש:אבל אתה,

    ת:כשפניתי לרמ"י אז החזירו אותי חזרה, אמרו לי תלך לקיבוץ אם הקיבוץ יהיה מוכן להסדיר את זה לנו אין בעיה, בקיצור עשו מני הלוך וחזור בין רמ"י לבין הקיבוץ,"

    כלומר: טענתו של הנתבע היא שרמ"י לא נתנו לו תשובה והפנו אותו לקיבוץ ומכח התנהלות זו קמה תביעתו הנגדית של הנתבע נגד רמ"י.

51. כן מודה הנתבע שוב ושוב כי אין לו שום יריבות מול רמ"י, וכי אין לו שום מעמד ולא כל מערכת יחסים מול רמ"י בהעדר הסכם בינו לבין רמ"י (ר' למשל: עמ' 71, ש' 14 לפר'). כן טוען הנתבע כי סבר שרמ"י "משתף פעולה עם הקיבוץ" (ר' למשל: עמ' 67, ש' 1-2 ועמ' 71, ש' 1-2 לפר').

52. יוער כי במהלך חקירתו הנגדית של הנתבע ע"י ב"כ רמ"י, זו מקריאה לנתבע את סעיפי החוזה שבמסגרתם איסור להפעיל עסקים שאינם שימושים חקלאיים, מתנגד ב"כ הנתבע לשאלה וטוען כי אין מקום לשאול את הנתבע שאלות ביחס לחוזה החכירה שהוא אינו צד לו (עמ' 63, ש' 16-17 לפר'). בהקשר זה אבהיר כי אין דעתי כדעתו של ב"כ הנתבע. אמנם הנתבע איננו חתום על חוזה החכירה מול רמ"י, אולם במסגרת הסכם ההרשאה מוזכר מעמדה של רמ"י פעמיים: פעם אחת בקשר לתשלום דמי שימוש חורג לרמ"י (סע' 1.1 להסכם), ופעם שנייה ביחס להיתכנות דרישת רמ"י להפסקת פעילות הדוכן (סע' 8.1 להסכם). יתירה מכך: בסע' 11 לתצהירו קובע הנתבע כי היחסים בינו לבין רמ"י מוסדרים במסגרת חוזה החכירה שבין רמ"י לבין הקיבוץ. זאת ועוד: כחבר קיבוץ על הנתבע להיות מודע כי הקיבוץ ככללו יושב על מקרקעי רמ"י, וכי לנתבע עצמו אין כל זכות קניינית במקרקעי הקיבוץ.

53. כחיזוק לטענת רמ"י בדבר העדר זיקה ויריבות בין רמ"י לבין הנתבע אפנה לחקירתה החוזרת של גב' אבא מטעם רמ"י המבהירה כי מעולם לא נעשתה כל פנייה מטעם רמ"י ישירות לנתבע (עמ' 53, ש' 15-18 לפר').

54. מכל מקום, מצאתי כי הנתבע לא משכיל להציג יריבות בינו לבין רמ"י וגם לגופו של דבר אין יריבות, באשר אין כל התקשרות בין הנתבע לבין רמ"י, באשר חוזה החכירה הוא בין רמ"י לבין הקיבוץ. למעלה מן הצורך אציין כי הנתבע לא השכיל לכמת את הנזק שגרמה לו רמ"י לשיטתו (עמ' 70, ש' 13-30 לפר'). משכך, אין לי אלא לדחות את תביעתו של הנתבע כנגד רמ"י, בהעדר עילה, בהעדר נזק ובהעדר יריבות.

     

    דחיית טענות הנתבע בדבר התרשלות הקיבוץ בהסדרת הדוכן ופעילות הקיבוץ ללא דרישה מרמ"י

55. וכעת אעבור לסקירת כלל טענות הנתבע כנגד הקיבוץ: לשיטתו של הנתבע, פעל הקיבוץ עובר לקבלת דרישה רשמית מרמ"י. עוד טוען הנתבע כי היה על הקיבוץ לפעול בשקידה למצוא פתרון לסילוקו של הדוכן בפרט, ולדאוג לו למקורות פרנסתו של הנתבע. כל זאת, כאשר הנתבע עצמו ממשיך להפעיל את הדוכן שלא כדין לאחר שהסכם ההרשאה עמו פקע, ולאחר שקיבל הודעה רשמית כי עליו לפנות את הדוכן. בהקשר זה אפנה להוראות סע' 11.1.5 להסכם ההרשאה שלפיו בכל מקרה שבו תפקע ההרשאה על פי דין יפסיק הנתבע את השימוש בדוכן ויפנה אותו משטח הקיבוץ אף אם שאלת הפסקת השימוש שנויה במחלוקת בין הצדדים. הנתבע לא פעל כך והוא עושה שימוש לרעה בהליכי המשפט בכך שהוא גורם לדחיית הפינוי במשך כל ניהולו של ההליך.

56. ראשית, אתייחס לטענות הנתבע בדבר פעילות הקיבוץ מול רמ"י, ובכלל זה, טענותיו כאילו הקיבוץ פעל לפינויו של הדוכן של הנתבע ללא שניתן פסק דין חלוט כנגד הקיבוץ וכי הקיבוץ לא פעל מול רמ"י להסדרת עניין הדוכן. אין בידי לקבל טענה זו. ואבהיר: הקיבוץ פעל לאחר שקיבל פנייה מרמ"י להסדיר השימושים החורגים בשטחי הקיבוץ. לעניין זה ר' עדותו של מר רקח, שלפיה מכתבה של רמ"י לקיבוץ, מיום 11.7.16, בדבר הסדרת כלל השימושים החורגים בקיבוץ (נספח 2 לכתב ההגנה לכתב התביעה שכנגד, בטעות מופיע בעמ' 15, ש' 23 לפרוטוקול, תאריך שגוי) מהווה למעשה המחולל של העניין (שם, בש' 26 וכן עמ' 17, ש' 18 לפר'). במסגרת מכתב זה הובהר כי עד לקביעת מתווה הסדרה "לא יהא ניתן לטפל בכל בקשה שתוגש לרשות." (סע' 8 לתצהירה של גב' קזס). עולה מן האמור כי רמ"י נקטה בסנקציה חריפה כלפי הקיבוץ, שלא הותירה בידי הקיבוץ ברירה אלא לפעול לסילוק הדוכן של הנתבע מהמקרקעין. זאת ועוד: בהתאם לסע' 8.1 להסכם ההרשאה יהיה הקיבוץ רשאי לבטל את ההרשאה לאלתר במקרה שבו - "מנהל מקרקעי ישראל ידרוש את הפסקת פעילות הדוכן ודרישתו תיעשה כדין...". ברי כי בענייננו התקיים התנאי האמור. אין צורך בצו משפטי או מנהלי. די בדרישת רמ"י בדבר הפסקת פעילות הדוכן. לא זו אף זו, אלא שרישת אותו סעיף קובעת כי אם פקע היתר הבניה או רישיון העסק, יהיה רשאי הקיבוץ לבטל את ההרשאה. ברי כי הן רישיון העסק והן הוראות הוועדה לתכנון ובנייה לא אפשרו במועד הרלוונטי את המשך שהות הנתבע בשטח והפעלת הדוכן מטעמו.

57. באשר לטענת הנתבע כאילו הקיבוץ משך ידיו מן העניין והותיר אותו להתמודד מול רמ"י, הרי שגם טענה זו איינה מתקבלת מהטעם הבא: ביום 15.8.16 כתב הקיבוץ לרמ"י מכתב שבמסגרתו הוא ביקש להסדיר את מזנון הדרכים של הנתבע, כאשר ענייננו בטריילר נגרר, בן 6 מ"ר, המוצב ע"י הנתבע בשטח חקלאי הקרוב לשטח המחנה, כאשר הוא נגרר בסוף היום למגרש החניה שבתוך המחנה. כמו כן, הובהר כי המזנון משרת בעיקר את חברי הקיבוץ, וכי הוא איננו מוצב באופן קבוע בשטח החקלאי ו"מתקפל" בסוף יום העבודה. כל זאת, בשים לב לכך שלמזנון רישוי כעסק. עוד נטען כי יש להחיל על המזנון את ההוראות החלות על שימוש ביתי של חבר קיבוץ, בהתאם להחלטת רמ"י 1472. ברור כי לפנינו פנייה שכל עניינה הסדרת המזנון של הנתבע.

58. כן מפנה מר רקח למכתב של ב"כ הקיבוץ מיום 31.10.18 בהמשך לדרישה של רמ"י (נספח ו' לכתב התביעה העיקרי, ועמ' 17, ש' 16-18 לפר'). מר רקח מדגיש עוד כי לא נשלח מכתב תשובה לרמ"י מטעם הקיבוץ, כיוון שהיה ניסיון להסדיר את השימושים החורגים (שם, בש' 29). עוד הוא מציין בתשובה לשאלת ב"כ הנתבע (בעמ' 16, ש' 21 ו-22-24 לפר') כי נעשו נסיונות שונים לפתור את הסוגיה, ובכלל זה, באמצעות העברת הדוכן לשטח המחנה במקום השטח החקלאי, שם הוצב הדוכן. בהקשר זה אפנה לשאלת ב"כ הנתבע למר רקח (שם, בש' 13-15) שלפיה ההצעה להסדיר את הדוכן אין לה היתכנות. מר רקח מבהיר בתשובתו כי מדובר בשאלה משפטית ולו אין כל מושג בעניין (שם, בש' 15). יוער כי כפי שעולה ממכתבו של ב"כ הנתבע לראש המועצה האזורית ברנר ולבעלי תפקידים בכירים בוועדה המקומית שורקות מיום 10.10.21 (מוצג ת/2), הובהר לנתבע ולב"כ ע"י היועץ המשפטי לוועדה המקומית כי השימוש שעושה הנתבע במקרקעין הוא שימוש חורג בקרקע חקלאית למטרת עסק, הטעון היתר לשימוש חורג. בהקשר זה מציג ב"כ הנתבע עצמו במכתב הנ"ל את מבוכתו של הנתבע נוכח הודעת רמ"י. מכאן, שהקיבוץ פעל מעל ומעבר להסדרת עניין השימוש החורג של דוכן הנתבע. בהקשר זה מבהיר מר רקח כי אמנם רמ"י לא פעלה בשלב זה באפיקים משפטיים מול הקיבוץ, אולם עיכבה קידום תכניות שהקיבוץ רצה לקדמן, וממילא נאלץ הקיבוץ לסור למשמעתה של רמ"י (עמ' 19, ש' 17-19 לפר'). מר רקח מוסיף ומציין (הגם שהדברים אינם מפורטים בתצהיר) כי הקיבוץ פעל במשך שנה וחצי להקמת תאגיד בשליטת הקיבוץ שיקלוט לתוכו את הדוכן, כמו גם שימושים חורגים נוספים, אולם ללא הצלחה (עמ' 19, ש' 26-28 לפר').

59. עולה מן המקובץ עד כה כי הקיבוץ מצא עצמו בין הפטיש לבין הסדן: מצד אחד הוא ביקש לסייע לנתבע ואף כרת עמו הסכם שברי היה לקיבוץ שהוא בעייתי, כפי שהדברים עולים מנוסח ההסכם עצמו, ובהמשך פעל להסדרת השימושים בכל דרך. בהקשר זה אני מקבל את ניתוחו של ב"כ התובעת בסיכומיו, שלפיהם, הסדרת שימושים חורגים אפשרית במישור התיאורטי בלבד (ר' סע' 35 לסיכומי התשובה של ב"כ הקיבוץ, ופירוט הפעולות: שינוי ייעוד הקרקע מחקלאי למסחרי, היתר לשימוש חורג למסחר בקרקע חקלאית, וכיו"ב. כל המתווים ארוכים, ממושכים וחסרי תוחלת. בשולי עניין זה אפנה לתשובת גב' אבא לשאלת ב"כ הקיבוץ, שלפיה הסדרת הפעילות של המזנון על גבי החלק החקלאי כפופה לאישור הוועדה לשמירת על קרקע חקלאית ושטחים פתוחים, ולקחש"פ, במסגרת מוסדות התכנון, ורק כאשר מדובר בתאגיד שבו יש לקיבוץ שליטה (עמ' 52, ש' 5 ו-9-14 לפר'), כאשר כנראה, גם הנתבע הבין כי הסיכויים לקבל אישור מטעם ועדה זו הם קלושים.

60. עוד טוען הנתבע כי הקיבוץ לא פעל על מנת להסדיר מקורות תעסוקה חלופיים לנתבע. הנתבע עצמו מפרט את השתלשלות עיסוקיו השונים, שנעשו כולם בתחום הקיבוץ. הנתבע עצמו מודה כי הקיבוץ הציע לו הצעות שונות להעסקתו בתחום הקיבוץ, כאשר אחת ההצעות נדחתה על ידו. וכך מפרט הנתבע בתצהירו: בתחילה הקים כפריה ליד קיבוץ גבעת ברנר. בהמשך הקים כפריה חדשה בפאתי השטח החקלאי של הקיבוץ למכירת תוצרת חקלאית של הקיבוץ (סע' 14 לתצהיר). בתחילת שנת 2012 הגישה הוועדה המקומית שורקות כתב אישום נגד הנתבע בגין הכפריה, הנתבע הגיע להסדר והכפריה פונתה (סע' 17 לתצהיר).

61. בהמשך תצהירו (סע' 19 לתצהיר) טוען הנתבע כי הגיש בקשה לשימוש חורג למיקום הכפריה במבנה הישן של הרפת בשטח מחנה הקיבוץ. ביום 5.2.14 אישרה הוועדה את הבקשה לשימוש חורג. לדברי הנתבע (סע' 20 לתצהירו) – "נחתם חוזה ביני לבין הקיבוץ לצורך השימוש ברפת הישנה אך נוכח קשיים כלכליים וספק בכדאיות כלכלית לא נעשה דבר." לאחר הדברים האלו נכרת הסכם הרשאה בין הנתבע לבין הקיבוץ (סע' 21 לתצהיר).

62. עולה מן המקובץ עד עתה שחרף טענות הנתבע פעל הקיבוץ באופן ראוי למציאת תעסוקה ופרנסה לנתבע: החל מהכפריה לגלגוליה, המשך בפתרון במסגרת הרפת הישנה ולבסוף: מציאת הפתרון של הסכם ההרשאה. דווקא הנתבע הוא שסירב להירתם לפתרון של הרפת הישנה משיקוליו הוא. הקיבוץ, לעומת זאת, אפשר לנתבע להפעיל את עיסוקיו מתחומי המחנה והמשבצת החקלאית ללא כחל ושרק. לא זו אף זו, אלא גם מהסכם ההרשאה עולה כי זה נכרת חרף המודעות של שני הצדדים לכך שמדובר בהסכם שבגינו עלולים אורגנים בקיבוץ לחוב במסגרת תביעות אזרחיות, מנהליות או להיות מואשמים בהליכים פליליים.

63. ברי כי בנסיבות העניין לא ניתן לומר כי הקיבוץ שקט על שמריו והתרשל בדאגתו לפרנסתו של הנתבע. משכך, לא אוכל לקבל את טענותיו של הנתבע לא בכתב ההגנה לתביעה העיקרית ולא בכתב התביעה שכנגד, בהיותם משוללי כל בסיס.

64. בשולי הדברים אציין כי נתתי דעתי לטענות הרבות של הנתבע וב"כ, אולם לא מצאתי להידרש בפרוטרוט לכל אחת ואחת מהן. זאת, בהינתן שהסכם ההרשאה, המהווה בסיס לטענתו של הנתבע בדבר זכותו של הנתבע להמשיך להחזיק בקרקע שעליה הדוכן, פקע זה מכבר, גם לשיטתו של הנתבע, הממשיך להיאחז במקרקעין כבקרנות המזבח. 

     

    ההלכה הפסוקה ביחס לשימושים שאינם מורשים

65. למעשה, ענייננו בשימוש לא מורשה של הנתבע בשטח החקלאי של משבצת הקיבוץ, וזאת, ללא שיש לנתבע היום כל היתר בדין: לנתבע אין הסכם הרשאה בתוקף, והוא פועל בניגוד להוראות הוועדה המקומית לתכנון ובניה, רמ"י, והחוכר, הקיבוץ. משכך, ענייננו בפולש שלא כדין למקרקעי המדינה.

    ההלכה הפסוקה מנחה אותנו ביחס לשימושים שאינם מורשים, ברע"א 327/13, יוסף כהן ואח' נ' מנהל מקרקעי ישראל ואח' (פורסם בנבו, 7.5.2013, פסקה 12 לפסק דינה של כב' השופטת דפנה ברק ארז):

    "..... הרי שבית משפט זה כבר אמר את דברו לא אחת ששימושים אלה הם בעייתיים, הן מהיבט השמירה על שלטון החוק והן מהיבט האינטרס הציבורי בשמירה על הקרקעות החקלאיות ועל שטחים פתוחים ... שימושים לא מורשים שכאלה הם, לצערנו, תופעה שכיחה, ואכיפת החוק לצורך מניעתם היא חיונית.... אכיפה כזו נעשית אמנם גם באמצעות הרשויות המקומיות, מכוח הסמכויות המוקנות להן במסגרת דיני התכנון והבנייה ..., אך אין בה כדי להוציא את זכותה – וחובתה – של המדינה כבעלת הקרקע למנוע אף היא שימוש אסור באמצעות הכלים המוקנים לה בדין, מעבר לאמצעי האכיפה העומדים לרשותה במישור המשפט הפלילי."

    כן ר' פסקה 109 לפסק דינה של כב' כב' השופטת עדנה ארבל בעניין פורום הערים:

    "קשה להגזים בנזק שעלול להיגרם בעקבות שימוש בלתי חוקי או בלתי מוסדר במקרקעין, הנעשה על-ידי בעל הזכויות בנחלה לשם תעסוקה לא חקלאית. בשימוש הלא חוקי יש כדי לפגוע בשלטון החוק,..."

66. בית המשפט העליון רואה, אפוא, בחומרה רבה את השימוש הלא מורשה במקרקעי ישראל, ומייחס להתנהלות זו פגיעה בערכי שלטון החוק, ואף קורא למדינה לנקוט בהליכים אזרחיים (לצד ההליכים הפליליים) למניעת התפשטות תופעה זו. בהקשר זה אדגיש כי התנהלות הקיבוץ עובר לכריתת הסכם ההרשאה ובמהלכה גם היא לא חפה מביקורת, בהינתן שהקיבוץ כרת את ההסכם חרף היותו מודע לקשיים המשפטיים (לעניין זה ר' למשל דברי ב"כ הקיבוץ בעמ' 8, ש' 7-8 לפר'). עם זאת, ניתן להתרשם כי הקיבוץ עשה ככל שביכולתו על מנת לסייע לנתבע במצוקתו הקשה, והתנהלות זו דווקא עומדת לזכותו של הקיבוץ, במסגרת מערכת היחסים שבינו לבין הנתבע.

     

    התנהלות הנתבע שלא בתום לב

67. לקראת סיום אבהיר כי הנתבע התנהל במסגרת ההליך שלפניי שלא בתום לב: זאת, כאשר הנתבע תפס שטחים נוספים בשטח החקלאי שלצד הדוכן, הציב שם ספסלים וכיו"ב בחיבור כזה או אחר. כל זאת, כאשר הנתבע מודע לכך כי נכון להיום אין ברשותו הסכם הרשאה בר תוקף, כי הוא פועל על קרקע שאין לו כל זכות בה, קרקע חקלאית, שאסור לבצע עליה כל שימוש מסחרי, וכאשר פעילותו היא בניגוד להוראות בעלי הקרקע, רמ"י, והחוכר, הקיבוץ, ובניגוד להנחיות הוועדה לתכנון ובניה. ויודגש: גם אם הנתבע סבור כי הקיבוץ הפר את ההסכם עמו או את התקנון (דבר שלא הוכח) הרי שיתכבד ויתבע את הקיבוץ, אולם הנתבע איננו יכול להיאחז בקרנות המזבח ובמקביל להעלות את טענותיו, ולהאריך את התנהלות ההליך שלא לצורך. אתייחס לכך בסוגיית הוצאות המשפט.

     

    סוף דבר ותוצאה

68. אשר על כן, אני מורה כי דינה של התביעה העיקרית להתקבל ודינה של התביעה שכנגד להידחות הן כנגד הקיבוץ והן ובמיוחד כנגד רמ"י.

69. בנסיבות העניין, אני מורה על סילוק ידו של המזנון של הנתבע מושא תביעה זו ממקרקעי הקיבוץ, כאשר על הנתבע לסלק את המזנון מהמקרקעין. כן עליו לסלק ידו מהמקרקעין מכל אדם, חפץ, ובכלל זה הדברים אמורים ביחס לספסלים שקובעו למקרקעין, הגינון וכל שחובר על ידו בחיבור של קבע או בחיבור ארעי, כמו גם כלל השטח התפוס ע"י הנתבע מסביב לדוכן.

70. בשים לב לכך שענייננו בהליך שמתנהל במשך למעלה מ-4 שנים, בשים לב לכך שמדובר במקור פרנסתו של הנתבע, ובהינתן כי מדובר בדוכן נייד, הנגרר על גלגלים, כמו גם נוכח נסיונותיו של הקיבוץ עצמו למצוא פתרונות לסוגיה ולהרשאה שניתנה לנתבע במקרקעין, ולאחר ששקלתי את כלל האינטרסים של הצדדים בעניין, אני מורה על סילוק ידו של הנתבע מהמקרקעין בתוך 60 ימים מהיום.

71. באשר להוצאות ההליך, ובשים לב לכך שלא היה מקום להגיש את התביעה שכנגד, בהיותה נעדרת עילה, העדר יריבות מול רמ"י, העדר נזק, והעלאת טענות סרק מן הגורן ומן היקב, שחלקן שגויות וחלקן נעדרות כל בסיס, ובשים לב לכך שבמסגרת ההליך שלפניי התנהלו 4 דיונים, ובכלל זה, שני דיוני הוכחות, הוגשו תצהירים מטעם כלל הצדדים שלעניין ומצאתי כי הנתבע האריך את ההליכים שלא לצורך ופעל בניגוד להוראות תקנה 4 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018, בנצלו לרעה את ההליך המשפטי ואף הגיש תביעה שכנגד ללא שום עילה ובהעדר יריבות מול רמ"י, הרי שאין מנוס מלהביא עניין זה בחשבון. עם זאת ולפנים משורת הדין ונוכח מצבו של הנתבע, אני מורה לנתבע ולתובע שכנגד לשאת בהוצאות ושכר טרחת כל אחד מהבאים: הקיבוץ ורמ"י, בסך של 23,400 ₪, כל אחד. כן יישא הנתבע באגרת משפט כפי ששולמה ע"י הקיבוץ ובשכר עדותו של מר רקח בסך של 1,000 ₪. סכומים אלו ישולמו ע"י הנתבע והתובע שכנגד לקיבוץ ולרמ"י, בהתאמה, בתוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן יישאו ריבית והפרשי הצמדה כדין.

72. בנסיבות העניין אני מורה על פיצול סעדים, כמבוקש.

     

     

    זכות ערעור לבית המשפט המחוזי מרכז בלוד בתוך 60 ימים מהיום.

    המזכירות תדוור את פסק הדין לב"כ הצדדים.

     

    ניתן היום, ט"ו טבת תשפ"ג, 08 ינואר 2023, בהעדר הצדדים.