ק.ו. נ' מדינת ישראל

1. לפני תביעה מכוח פקודת הנזיקין [נוסח חדש] לפיצוי בגין נזק גוף, אשר נגרם, על פי הנטען, לתובע, יליד אפריל 1967, כתוצאה מרשלנות רפואית שארעה בניתוח לתיקון בקע טבורי, שעבר ביום 11.10.2012 במרכז הרפואי תל אביב ע"ש סוראסקי (להלן- בית החולים / איכילוב), שבבעלות הנתבעת, מדינת ישראל (להלן- הנתבעת).

התביעה נתמכה בחוות דעת רפואית שערך פרופ' איתן שילוני, מומחה בכירורגיה, בה התייחס לשאלת החבות והנכות (בתחום הכירורגי) גם יחד ובחוות דעת רפואית נוספת בתחום הנפשי, שערך פרופ' שמואל טיאנו, מומחה בפסיכיאטריה, לעניין הנכות בתחום התמחותו.

2.הנתבעת כפרה בכתב הגנתה בכל שיוחס לה, טענה כי לא נפל כל דופי בטיפול שניתן לתובע, אשר היה על פי הפרקטיקה הרפואית הנוהגת באותה עת, והכחישה את הנזקים הנטענים.

לתמיכה בהגנתה הגישה חוות דעת רפואית אחת בלבד לעניין הנכות הנטענת בתחום הנפשי, שערכה ד"ר איילה שיינקמן מומחית בפסיכיאטריה.

3.לאחר הגשת הראיות ובטרם החלה שמיעתן חזרה בה הנתבעת מכפירתה באחריות (ראו פרוטוקול ישיבת יום 27.12.2020), כך שהדיון וההכרעה צומצמו לשאלת הנזק בלבד.

עוד הוסכם כי חוות הדעת הרפואיות מטעם הצדדים תוגשנה כראיה, תוך ויתור הדדי על חקירת עורכיהן (ראו החלטה מיום 5.11.2021).

הנכות הרפואית

4. התובע, הטוען לנכות בתחום הכירורגי והנפשי, תמך, כאמור, את תביעתו בשתי חוות דעת בתחומי רפואה אלה.

כירורגיה – פרופ' שילוני (ת/6)

5.בחוות הדעת מיום 6.1.2017 פרט המומחה את 'פרשת המקרה' – מהניתוח מושא התביעה, המהלך לאחריו, דרך הניתוח הנוסף שנאלץ לעבור ביום 12.5.2013 (נותח על ידי פרופ' עודד זמורה ב- HMC) בעקבות בקע בדופן הבטן שהופיע לאחר ששוחרר מבית החולים איכילוב, ניתוח אשר לא צלח, ועד לניתוח שעבר בחודש יולי 2015 בבית החולים 'אסותא' (נותח על ידי ד"ר יגאל ימפולסקי) במהלכו הופרדו הידבקויות קשות בין לולאות המעי ובין עצמן ובין לולאות המעי ודופן הבטן ונעשה תיקון של הבקע "הענק" שהודגם, עם שחזור של דופן הבטן, אשר לאחריו "אין עדות לחזרת הבקע ואין לו [לתובע] תלונות כלשהן".

על יסוד ממצאי בדיקתו הקלינית (צלקת אורכית קלואידית ומכוערת באורך של כ- 40 ס"מ + צלקת רוחבית מכוערת באורך של 6-7 ס"מ + צלקת נקז, התבלטות ניכרת של כל דופן הבטן בכיפוף בשל חוסר ברקמת שריר, בטן רכה, ללא רגישות, עם ניע הנשמע תקין) העמיד את נכותו הרפואית הצמיתה המשוקללת של התובע על 36%-

20% בשל מצב אחרי ניתוח בטן עם התרופפות ניכרת של דופן הבטן / חוסר שרירים המצריכים שימוש בחגורה אורתופדית בהתאם לתקנה 20(ג) לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז-1956 (להלן- התקנות);

20% בגין צלקות נרחבות באזורים מרובים בהתאם לתקנה 75(1)(ג) לתקנות.

בנוסף ציין כי התובע מצוי "בסיכון גבוה להופעת חסימת מעיים בעתיד ועלול אף להזדקק לניתוחים נוספים לשחרור חסימות אלו".

6.הנתבעת לא חלקה על חוות דעתו של פרופ' שילוני, כך שזו תשמש בסיס לקביעתי לפיה נותרה לתובע נכות רפואית משוקללת בשיעור של 36% בתחום הכירורגי.

פסיכיאטריה

7.בתחום הנפשי סמך התובע על חוות דעתו של פרופ' טיאנו מיום 9.4.2017 (ת/7).

על יסוד תלונותיו של התובע בפניו ולאור ממצאי בדיקתו – "המודע צלול, ההתמצאות במקום, בזמן ובאישיות תקינה. האפקט דיספורי. הפרעה קלה בריכוז. לא נצפו הפרעות בפרספציה ובדימוי הגוף" - קבע המומחה כי התובע סובל מ"הפרעת הסתגלות עם קווים דיסטימיים", המתבטאת ב"הפרעות קשות בשינה, אפטיה, הסתגרות, חוסר יכולת ליצירת קשרים חברתיים, ירידה בדימוי העצמי ושינויים בהרגלי האכילה", ואשר "הופיעה כתוצאה מאירוע גורם דחק, שהשפיע על התפקוד האישי, הזוגי והחברתי, כשברור שהפרעה זו לא היתה מתפתחת אילולי גורם הדחק, דהיינו, התערבויות כירורגיות כתוצאה מרשלנות רפואית, כפי שעולה מתוך חוות הדעת של פרופסור שילוני".

המומחה מצא לקבוע לתובע נכות זמנית וצמיתה בגין פגיעה "בדימוי העצמי, באיכות החיים ובהימנעות מרופאים". הנכות הזמנית הועמדה על ידו על 20% למשך 6 שנים מיום האירוע בהתאם לתקנה 34ב(3) לתקנות והנכות הצמיתה על 10% בהתאם לתקנה 34ב(2) לתקנות.

עוד ובנוסף קבע כי התובע "זקוק לטיפול תרופתי ופסיכולוגי לתקופה של כשנה".

8.התובע נבדק על ידי מומחית מטעם הנתבעת בתחום הנפשי, ד"ר שיינקמן (נ/2).

בחוות הדעת שערכה מיום 29.3.2019 פרטה המומחית את תלונות התובע בפניה - "גר לבד ללא זוגיות, "חושש מכל דבר, מבדידות, ישנם ימים שלא מסוגל לקום בבוקר ואז לא הולך למשרד, הרבה משבות [מחשבות] מסוג "מה היה קורה אילו ... ואז לא מצליח להירדם ... תחושה של חוסר שליטה על חייו"", את ממצאי בדיקתה - "נראה צעיר מגילו, מסודר ומטופח, נעים הליכות. רושם של אדם אמין. שיתוף פעולה מלא. חשיבה מאורגנת ללא הפרעות במהלך ותוכן. אפקט לתוכן השיחה. רגוע וללא עליה ברמת החרדה. מדייק בפרטים. ללא פגיעה קוגניטיבית. כאשר מתאר את השלוש שנים הראשונות לאחר הניתוח נראה עצוב יותר ואפקט נעשה מעט דכאוני", והתייחסה לעברו הרפואי הרלוונטי של התובע - אבחנה של תגובת הסתגלות (ברקע טיפול באמו הסיעודית ופטירתה) וטיפול תרופתי בכדור "נוגד דיכאון וכדור שינה" (לאורך תקופה של שנה), כמו גם לשיפור שחל במהלך השנים שלאחר האשפוזים והטיפולים (מאוקטובר 2012 ועד ליולי 2015) שהתבטא בחזרה לעבודה ולעיסוק בספורט.

בהתחשב בכל אלה קבעה כי התובע "סובל מהפרעה נפשית מסוג: Adjustment reaction אשר החלה לפני הניתוח נושא תביעה זו והחמירה אחרי", והעמידה את נכותו הקשורה באירוע הרפואי מושא התביעה על 10% בהתאם לתקנה 34ב(2) לתקנות עד לסוף שנת 2015 ולמן מועד זה ולצמיתות על 0% בהתאם לתקנה 34ב(1) לתקנות.

9.בסיכומים שהוגשו בתום שמיעת הראיות עמד כל אחד מהצדדים על קביעות המומחה הרפואי מטעמו וביקש לאמצן.

9.1התובע הצביע על 'חולשות' (כך לשיטתו) בקביעותיה של ד"ר שיינקמן, המומחית מטעם הנתבעת.

לעמדתו המומחית לא פרטה בחוות הדעת "מהו אותו "שיפור" שחל בתובע לאחר אותם 3 שנים בהם היה עם נכות זמנית", אף לא הסבירה "מדוע אין לקבל את תלונותיו ... אודות חששות, בדידות, קשיי שינה ותחושה של חוסר שליטה על חייו, וזאת חרף העובדה כי היא מציינת באופן מפורש כי התובע "אדם אמין, שיתוף פעולה מלא"", ונתנה משקל יתר ל'עברו הרפואי', המסתכם ב- "2 מפגשים בלבד, בהם התלונן ... על מצב רוח ירוד, וזאת לאחר פטירתה של אימו, אותה סעד תקופה ארוכה".

9.2מנגד, סבורה הנתבעת כי דווקא קביעותיו של פרופ' טיאנו, המומחה מטעם התובע, מוקשות, משהן אינן עומדות בהלימה לתפקודו של התובע, כפי העולה מעדותו, כסוכן ביטוח וכמדריך טיולים ומתעלמות כליל מ'עברו הרפואי' המתועד טרם הניתוח בשנת 2012, אשר התבטא בפגיעה בתפקוד, פגיעה עליה עמדה מזכירתו הגב' ש.א. בעדותה.

9.3כאמור, הצדדים ויתרו הדדית על חקירת המומחים הרפואיים בתחום הפסיכיאטרי, כך שלא ניתן היה לעמתם עם אותה 'ביקורת' שהועלתה על קביעותיהם, וממילא לא חודדו אותם עניינים עד תום.

אכן, פרופ' טיאנו לא נתן דעתו ל'עברו הרפואי' של התובע בתחום הנפשי, הגם, שעל פניו, מדובר היה בתגובה נפשית למצב דחק (בדומה למצב הנפשי לאחר ובעקבות האירועים מושא התביעה), שגרמה לפגיעה תפקודית, כל זאת לאורך תקופה של שנה ובסמוך לניתוח הראשון. משכך נמצאו קביעותיו חסרות.

ד"ר שיינקמן לא מצאה ליתן כל ביטוי לתלונותיו של התובע בפניה, הגם שלא הרהרה אחר אמינותו, זאת מבלי להסביר מדוע, דבר המעיב על קביעותיה.

לאור המארג הראייתי השלם (עליו יורחב בהמשך) ובשקלול כלל הטיעונים, מוצאת אני להעמיד את הנכות הרפואית הצמיתה בתחום הפסיכיאטרי על 5% ואת הנכות הזמנית על 15% ממועד הניתוח הראשון ועד לסוף שנת 2015.

10.בהינתן כל האמור לעיל תעמוד נכותו הרפואית המשוקללת הצמיתה של התובע על 39.2%.

הנכות התפקודית

11. בסיכומיו טען התובע כי נכותו התפקודית עולה על נכותו הרפואית, אך עם זאת הציע להעמידה למצער על 30%.

לעמדת הנתבעת, לנכות הרפואית שנקבעה לתובע אין כל משמעות/ביטוי תפקודי.

עדות התובע

12.עדותו הראשית של התובע נערכה בתצהיר (ת/1), בו גולל את קורותיו לפני ואחרי הניתוח הראשון (אוקטובר 2012), אשר בעקבותיו נדרש לניתוחים וטיפולים נוספים, כשהאחרון בהם היה בחודש יולי 2015.

על פי עדותו עובר לניתוח הראשון עבד כסוכן ביטוח מצליח. בשנת 2006 הגה את הרעיון לבטח את כלל עובדי עיריית באר שבע בביטוח בריאות קולקטיבי, וזה קרם עור וגידים בשנת 2007 - "הפוליסה קמה בשנת 2007 והיתה אמורה להימשך, לכל הפחות עד אוקטובר 2013..." כש"משמעות הדבר היתה קבלה מיידית של למעלה מ- 2,000 מבוטחים ... בביטוח בריאות קולקטיבי, ולמעשה הכפלת" ההכנסות "בעתיד" (להלן- הקולקטיב), כשהטיפול בקולקטיב היה כרוך בנסיעות לבאר שבע.

במקביל, בזמנו החופשי המשיך לחקור מערות (בעל תואר ראשון בביולוגיה),"לעבוד בהדרכת טיולים בארץ, בעיקר טיולי ג'יפים", לרוץ למרחקים ארוכים, לעסוק בספורט אתגרי, לרבות רפטינג, טיפוס מצוקים ורכיבה על אופניים ולבלות בחופשות בארץ ובחו"ל.

לאחר הניתוח הראשון ובעקבותיו קרס, על פי עדותו, מפעל חייו- הקולקטיב, זאת מש"לאורך כל התקופה בה" עבר "ייסורים קשים, וניתוחים חוזרים ונשנים" לא תפקד כלל והתרכז כל כולו בהחלמה, כשבשנת 2014 עבר לעבוד ב"סוכנות צ', במסגרתה ... מנסה לתפקד ככל" יכולתו, אך תפקודו אינו כתמול שלשום.

עוד העיד כי "לא יכול לשוב לפעילות ספורטיבית, כפי" שעשה "קודם לניתוחים", אינו חי בזוגיות, לאחר שבן זוגו עזבו בתקופת הניתוחים וכי אחותו היא מי שטיפלה בו ודאגה למשק הבית "בתקופה הקשה" , כאשר כיום הוא נעזר במנקה.

12.1בחקירה הנגדית אישר התובע כי "מספר חודשים אחרי האירועים באיכילוב" חזר לעבודה "הן כסוכן ביטוח והן כמדריך טיולים", זכה "במספר מכרזים של משרד התיירות להדרכת תיירים בארץ ומחו"ל", "עושה גם טיולים פרטיים ... לקבוצות שמתארגנות בארץ", "מרגיש טוב, הגם ש"זה לא דומה בכלל למה שהיה קודם ... זה לא אומר שאני מרגיש מצוין יחסית ל- 2011", חזר לפעילות ספורטיבית ("כמעט לא לריצות , חזרתי להליכות") אינו נזקק לתרופות מרשם למעט "כדורי שינה מידי פעם" (שאינו זוכר מתי בפעם האחרונה לקח מרשם לכדורי שינה), נסע לחופשה בחו"ל עם אחותו ב- 2019 או 2018 לפני הקורונה וכי לא נגרם לו הפסד שכר למעט אובדן הפוטנציאל הגלום בסיום הקולקטיב (מעבר לביטוחים פרטיים).

13.לתמיכה בטענותיו ביחס לתפקודו לפני הניתוח הראשון ולאחריו קרא התובע לעדות שלושה עדים – אחותו, מזכירתו וסגן יו"ר ועד עובדי עיריית באר שבע.

13.1עדות הגב' כ.א.צ – אחותו של התובע (עת/4)

בתצהיר עדותה הראשית (ת/4) תארה את התובע עובר לניתוח הראשון "כאדם בריא לחלוטין, איש חזק, פעיל, אקדמאי", אשר לאחריו "הפך מול" עייניה "לשבר כלי, ללא יכולת לעמוד או ללכת ללא עזרה, ובמצב נפשי לא פשוט", "מאדם ספורטיבי, פעיל שהרבה לטייל, להדריך וליהנות מכל תחומי החיים, הפך לאדם בודד ומסוגר, שמחת החיים נעלמה, והדבר הלך והעצים נוכח העובדה כי "הבייבי" הפרטי" שלו "הקולקטיב בעיריית באר שבע, פרויקט", ש"עבד עליו במשך תקופה ארוכה, קרס לחלוטין, נוכח מצבו הגופני והנפשי הקשה, והועבר לטיפולו של סוכן אחר", כשכיום "יש תקופות שהוא פעיל, אך גם לא מעט מצבים שהוא פשוט לא יכול נפשית לצאת מהבית, הוא מוצא את עצמו נשאר לבד בבית חסר כוחות ואנרגיה".

בחקירתה הנגדית אישרה כי היא מבלה יחד עם התובע וכי לפני הקורונה נסעו לחופשה בת שבוע ימים ברומניה.

13.2עדות הגב' ש.א. – מזכירתו של התובע (עת/5)

הגב' ש.א., מי ששימשה כמזכירתו של התובע משנת 2007 ועד לשנת 2014, העידה בתצהיר שערכה כעדות ראשית (ת/5) על תפקודו המיטבי כסוכן ביטוח אקטיבי עובר לניתוח הראשון ועל דעיכתו, כך בלשונה, לאחריו - "הניתוחים ... הותירו אותו עייף, כאוב ומוגבל", "כבר לא יכול היה להתפנות ולטפל במבוטחים כפי שעשה קודם לכן, לא היה באפשרותו להגיע פיזית לכל לקוח ולקוח ...".

בחקירתה הנגדית הוברר כי התצהיר לא נכתב על ידה וכי לא כל שהוצהר בו על ידה הינו מזיכרונה האישי -"הזכירו לי".

עוד עלה מעדותה כי התובע נעדר מעבודתו ("דיכאון", "מחלה") עוד קודם לניתוח הראשון- "עבדתי אצלו מ-2007, קצת אחרי שהתחלתי לעבוד אצלו התחילו הבעיות של ק' [התובע] ... בדיקות ניתוחים, בעיות נפשיות, דיכאונות" (ההדגשה אינה במקור).

13.3עדות מר י.א. – סגן יו"ר ועד עובדי עיריית באר שבע (עת/3)

מר י.א. התמקד בעדותו הראשית שנערכה בתצהיר (ת/3) בצורך שקם בהחלפתו של התובע, אשר שימש כסוכן הביטוח של הקולקטיב מול המבטחת (הפניקס), בחודש יולי 2013, בסוכן אחר, זאת בשל "מצב רפואי אשר לא אפשר לו להיות זמין ו/או לתת לעובדים מענה לפניותיהם בהקשר עם פוליסת הבריאות".

בחקירתו הנגדית העיד כי התקשר אל התובע, אשר "לא ענה", משמע; כלל לא שוחח עמו, וכי יו"ר ועד העובדים הוא מי שעדכן אותו בדבר מצבו הרפואי של התובע - "לא מרגיש טוב" ו"...לא יכול לטפל...".

14. לצד כל אלה נוספת חוות דעתו של פרופ' שילוני (אשר אומצה על ידי ומשמשת בסיס להכרעה), במסגרתה עמד המומחה על מצבו הרפואי הקשה של התובע במהלך התקופה שבין הניתוח הראשון באוקטובר 2012 לניתוח האחרון ביולי 2015 - "שורת סיבוכים קשים שסיכנו את חייו ... ופגעו בצורה ניכרת באיכות חייו", כמו גם על העובדה ש"מאז הניתוח האחרון בחודש יולי 2015, אין עדות לחזרת הבקע ואין לו [ לתובע] תלונות כלשהן", אך עם זאת הוא "נמצא בסיכון גבוה להופעת חסימות מעיים בעתיד ועלול אף להזדקק לניתוחים נוספים לשחרור חסימות אלו".

15.לאור המארג הראייתי, כפי שהובא לעיל, באתי לכלל דעה כי אין מקום לקבל את עמדת הנתבעת לפיה לא נותרה לתובע כל פגיעה תפקודית, אף אין מקום לקבוע את שיעור הנכות התפקודית כמוצע על ידי התובע.

בעוד שבתקופה שבין אוקטובר 2012 (מועד הניתוח הראשון) ליולי 2015 (מועד הניתוח האחרון) היה במצבו הרפואי, הפיזי והנפשי של התובע, כדי להגביל בצורה משמעותית את תפקודו, דומה עליי כי אין אלה עוד פני הדברים לאחר ההחלמה מהניתוח האחרון שעבר ביולי 2015. התובע לא נזקק לטיפול רפואי תרופתי או אחר, שב באופן מלא לעבודתו כסוכן ביטוח וכמדריך טיולים, שני עיסוקים בהם הוא נדרש לקשר חברתי ובין-אישי, ואף חזר לפעילויות פנאי, פעילות ספורטיבית (מעט ריצה והליכות) וחופשות בחו"ל.

בהינתן כל אלה ובהתחשב בנכות הרפואית שנקבעה בתחום הכירורגי והנפשי ולטיבה, מוצאת אני להעמיד את הנכות התפקודית על 15% .

ראשי הנזק

16.התובע עותר בסיכומיו לפיצוי במספר ראשי נזק- אובדן הקוקלקטיב ויכולת מימוש זכות ההמשכיות, הפסד השתכרות לעבר ולעתיד, כאב וסבל, עזרת הזולת, והוצאות רפואיות, לרבות נסיעות לטיפולים.

אדון להלן בכל אחד מהם.

הפסד שכר לעבר

17.להפסד השכר בעבר, בגינו עותר התובע לפיצוי בסיכומיו, שלושה ראשים:

הראשון - 'אובדן הקולקטיב' בהתאם לחוות דעת המומחה מר קהל;

השני - הפסד שכר מלא ב'תקופת הניתוחים' שנמשכה 24 חודש;

השלישי - הפסד שכר בשיעור 20% מתום הניתוח האחרון (יולי 2015) ועד עתה.

לשיטת הנתבעת "אין לתובע הפסדי השתכרות כתוצאה מהפסקת הקולקטיב ואין לתובע הפסדים כלל כתוצאה מנכותו הרפואית כיום", באשר, כעדותו, "עובד באופן רגיל ושגרתי".

18.מושכלות יסוד הן כי הפסד שכר בעבר 'נזק מיוחד' הוא שיש להוכיחו ככזה.

יגעתי, טרחתי ולא מצאתי בתצהיר עדותו הראשית של התובע (ת/1) טענה מפורשת ומפורטת כדבעי להפסד שכר שנגרם לו עד עתה, לבד מ'אובדן הקולקטיב' ואומנם בחקירתו הנגדית אישר באופן שאינו משתמע לשתי פנים כי טענתו להפסד שכר מצומצמת ל'אובדן הקולקטיב' בלבד -

" כב' הש' יעקובוביץ:... אני קראתי את כל החומר, לרבות נתתי דעתי לנוסח של התצהיר שלך, מה אתה מצהיר בו, יותר מזה, מה אתה לא מצהיר בו, ועיינתי בכל הדוחות הכספיים למס הכנסה.

האם יהיה נכון לומר שלמעשה בתביעה הזו שלפניי, כשאדוני מדבר על הפסד שכר לעתיד או בכלל, הוא יכול לדבר על הפסד אוו פוטנציאל כלכלי שלגביו הוא הגיש את חוות הדעת הכלכלית. אדוני לא אומר שבשוטף שלו נגרם לו איזשהו נזק שאנחנו יכולים לראות, אדוני מדבר על אובדן הפוטנציאל של המעבר של אות קבוצת מבוטחים מעריית באר שבע, מהביטוח הקולקטיבי לביטוח הפרטי, זה הנזק היחיד שאדוני טוען לו ... שורה תחתונה, הנזק שאדוני טוען לו מבחינת ההשתכרות, זה אובדן הפוטנציאל של אותה השתכרות עליה הוגשה חוות הדעת הכלכלית, אני צודקת? ואם לא, תסביר למה לא.

העד [התובע]:כן.

כב' הש' יעקובוביץ:אני צודקת.

העד [התובע]:כן. בעיניי, ... אני לא מבין גדול במשפטים או בכלכלה, אבל בעיניי כהדיוט בהחלט, מה שאמרת"

(עמ' 10-11 לפרוטוקול) (ההדגשה אינה במקור)

בהינתן המבואר לעיל, סבורתני כי 'נזק מיוחד' בדמות הפסד שכר בעבר שלא בגין 'אובדן הקולקטיב', לו, כאמור, כלל לא התייחס התובע בעדותו הראשית, לא הוכח ומכאן קביעתי כי התובע אינו זכאי לכל פיצוי בגינו.

אובדן 'הקולקטיב'

19.התובע על פי עדותו שלא נסתרה יזם והקים בשנת 2007 את 'הקולקטיב' - פוליסת ביטוח בריאות קבוצתית לעובדי עיריית באר שבע ובני משפחתם בחברת הפניקס ושימש כסוכן הביטוח של המבוטחים בה.

פוליסת הביטוח הקבוצתי כללה 'זכות המשכיות' – בתום עבודתו של המבוטח בעיריית באר שבע או עם ביטול הפוליסה לכל העובדים/הפסקת הביטוח הקבוצתי, זכאי היה המבוטח להמשיך את הביטוח במסגרת פוליסת ביטוח פרט, ללא שיידרש להוכיח את מצבו הרפואי (במובחן ממצב של רכישת פוליסת פרט) ובכפוף לתשלום פרמיה שונה מזו (גבוהה יותר) ששולמה במסגרת 'הקולקטיב'. כן רשאי היה לצרף בני משפחה.

'זכות ההמשכיות' של המבוטחים היא הפוטנציאל הכלכלי הטמון ב'קולקטיב' בעת חדלותו בעבור סוכן הביטוח. צירופם של המבוטחים באמצעותו ל'ביטוח הפרטי' היא מימוש אותו פוטנציאל-

" ...זכות ההמשכיות היא זכות שמוקנית בחוק למבוטחי קולקטיב למבוטחי ביטוח קבוצתי שכאשר הם עוזבים את מקום העבודה כלומר הם כבר לא חלק מהקבוצה או כאשר מסתיים הקולקטיב ולא מחודש הם יכולים לרכוש ביטוח פרטי ללא הצהרת בריאות ... בהמשכיות ובתנאים שנקבעו בהסכם הביטוח הקבוצתי ... עם הנחה מסוימת לתקופה מסוימת ...

למה לא תמיד זה [זכות ההמשכיות] כזאת בוננזה או כזה אינטרס גדול לחברת הביטוח כי אם יהיו אלה שיממשו קודם כל את זכות ההמשכיות אותם אנשים חולים שלא יכולים להתקבל לביטוח במקום אחר ולא הצעירים והבריאים שיכולים לעשות סקר שוק וללכת ולקנות ביטוח בכל מקום כי הם ימלאו הצהרת ביטוח בלי בעיה. ולכן הסיכון של חברת הביטוח הוא גדול יותר פעמים רבות. ... עבור סוכן הביטוח יש כאן בהחלט עבודה שהוא צריך לעשות והזדמנות ..."

(מתוך עדותו של מר נקבלי, מומחה הנתבעת בעמ' 60-61 לפרוטוקול)

20.לטענת התובע וכעדותו, איבד את אותו 'פוטנציאל', זאת משלאחר הניתוח הראשון (אוקטובר 2012) ובשל מצבו הרפואי לא יכול היה להמשיך ולהעניק למבוטחי הקולקטיב את השירות לו נזקקו והוחלף בחודש יולי 2013 על ידי סוכן אחר. כך, בחודש פברואר 2014, מועד סיום הביטוח הקבוצתי לא יכול היה לזכות בפרי עמלו; קרי, להיות סוכן הביטוח המצרף את מבוטחי 'הקולקטיב', המבקשים לממש את 'זכות ההמשכיות', לביטוח פרט, על כל המשמעויות הכספיות הנלוות לכך - "בפברואר 2014 הסתיים הקולקטיב מול חברת הפניקס ובגלל שלא הייתי הסוכן בעת הזאת לא יכולתי לפעול לצירוף הלקוחות לביטוחים פרטיים באופן עצמאי מה שגרם לי להפסדים כספיים משמעותיים ביותר" (סעיף 46 ל- ת/1).

20.1לצורך כימות ה'הפסד הכספי' הנטען ולהוכחתו הציג התובע "חוות דעת מקצועית ביטוחית" שערך מר דני קהל (ת/2), בעל תואר ראשון בכלכלה ורישיון ייעוץ פנסיוני מאת משרד האוצר, בוגר קורסים בארץ ובחו"ל אצל מבטחי משנה (התמחות בתחום ביטוח חיים, בריאות פנסיה וניהול מערכי סוכנים), המשמש כיום כיועץ פנסיוני עצמאי (בעברו שימש בתפקידים שונים בחברות ביטוח כמפורט בחוות הדעת).

על יסוד נתונים שנמסרו לו על ידי התובע, 'נתונים פומביים' ו"מהיכרות וניסיון ארוך שנים.. את תחום הביטוח בכלל וביטוחי הבריאות בפרט", קבע כי:

א.בהערכה שמרנית, שיעור ההצטרפות של עובדי עיריית באר שבע מ'הקולקטיב' לפוליסת פרטית אצל אותו סוכן מלווה היה עומד על 30% לכל הפחות.

משכך, בהינתן מספר העובדים שהצטרפו לפוליסה הקבוצתית – 1,700, הרי שעם סיומה היו 510 מצטרפים לפוליסת הפרט.

ב.50% מהמצטרפים לפוליסת הפרט היו מצרפים בני/ות זוג וילדים קטינים, כך שכמות בני/ות זוג וילדים קטנים שהיו מצטרפים לביטוח הינה 255.

ג.אורך החיים הממוצע של פוליסת ביטוח בריאות פרטי בישראל הוא כ-8 שנים.

ד.הגיל הממוצע של עובדי עיריית באר שבע היה 50, כשעלות פרמיה שנתית בפניקס בגיל 50 הינה 2,200 ₪; בגילאים 51-56- 2,764 ₪ ; בגילאים 56-57- 3,988 ₪ ופרמיה שנתית לקטין הינה בעלות של 250 ₪.

ה.סוכן היה מקבל עמלה של 25% מכל פרמיה שחברת הביטוח הייתה גובה בגין עסקה זו.

ו.הסוכן היה זכאי לתוספות כגון פרסים ועמלות היקף, שלא ניתן לאומדם בזמן זה.

והעמיד את נזקו של התובע על סך של 4,176,735 ₪, סכום אותו היה זכאי לקבל כסוכן מלווה במהלך 8 שנים, השווה ל- 25% מגובה הפרמיות שהיו משולמות למבטחת-הפניקס.

21.אל מול טענות התובע וחוות דעת המומחה מטעמו ניצבת טענת הנתבעת לפיה התובע מטעמיו שלו וללא קשר לאירועי התביעה בחר להעביר בחודש דצמבר 2012 את 'הקולקטיב' לסוכנות 'אורן המזרח' ו"מעולם לא תכנן לפנות לפוליסה המשכית בחברת הפניקס ! .. כלל לא תכנן לנצל את זכות ההמשכיות וייתכן, כי לאור מערכת היחסים" בינו לבין המבטחת (הפניקס), אשר התבררה, לראשונה, במהלך חקירתו הנגדית (ניהול תביעה כנגד הפניקס בגין תשלומים שלא שולמו בתקופת היותו סוכן של הקולקטיב) "הפניקס לא רצו" ש"ימשיך כסוכן מטעמם בעניין זה" (סעיף 24 לסיכומים).

21.1לצד טענה זו להעדר קשר סיבתי בין 'אירועי התביעה' להתנהלותו של התובע בזמן אמת ול'נזק הנטען', חלקה הנתבעת על חוות דעתו של מר קהל והגישה חוות דעת מומחה מטעמה, שנערכה על ידי מר גבי נקבלי (נ/1), בוגר תואר ראשון בכלכלה ותואר שני במנהל עסקים, אשר שימש בעבר בתפקידי ניהול בכירים בענף הבריאות וביטוחי הבריאות והסיעוד ומשנת 2014 עובד במיזמים עצמאיים ומעניק שירותים מקצועיים בתחום ביטוחי הבריאות והסיעוד.

לעמדת המומחה בהיעדר "מסמכים ו/או נתונים בסיסיים נדרשים המציגים את היקף ההצטרפות לביטוח הקבוצתי, מספר המבוטחים בו ברבדים השונים", כמו גם "נתונים כלשהם בנוגע להיקף ההצטרפות של עובדי העיריה ובני משפחותיהם בהמשכיות לביטוח הבריאות הפרטי לאחר תום ההסכם הקבוצתי ועל הפרמיות, התנאים וההטבות להם היו זכאים", ו"נתונים בנוגע להסכמי עמלות הסוכן בגין ביטוח הבריאות הקבוצתי לעובדי עיריית ב"ש ובגין ביטוחי בריאות פרט", כלל "לא ניתן לערוך חוות דעת שתשקף באופן מבוסס הערכה של הפסד כספי תיאורטי".

הצגתם של אותם "נתוני אמת" חסרים הינה, לשיטתו, "תנאי בסיסי והכרחי, ... על מנת לבחון את הטענות ולחשב את היקפו של נזק כספי, ככל שבכלל נוצר, והייתה מאפשרת התבססות על עובדות ונתונים ידועים ומוסכמים, חישוב ובחינה מדיוקים של הדברים וחוסכת את הצורך בשימוש בהערכות ובהנחות שאין להן בסיס מוצק ושאינן בהכרח מתאימות למקרה הנדון". בהעדרם כל חוות דעת שתערך, תבוסס, מן הסתם, "על הערכות יתר או חסר תאורטיות שניתן לחלוק עליהן ושאינן מתיישבות בהכרח עם המציאות והמקרה".

22.בהינתן המחלוקות דומה כי ראשון לכל יש להכריע בטענת הנתבעת להעדר קשר סיבתי בין האירועים מושא התביעה לבין 'אובדן הקולקטיב'.

אקדים אחרית לראשית – על יסוד המארג הראייתי והתרשמותי הבלתי אמצעית מעדות התובע באתי לכלל דעה כי עלה בידו להוכיח במאזן ההסתברויות קשר סיבתי בין מצבו הרפואי לאחר ובעקבות הניתוח הראשון (אוקטובר 2012) ל'אובדן הקולקטיב'.

22.1התובע בתצהיר עדותו הראשית (ת/1) התייחס לירידה בתפקודו לאחר הניתוח הראשון ולמצבו שלא הוטב משך תקופה ארוכה -

"לא יכולתי להמשיך באותה רמת הטיפול, הקשר האישי עם העובדים [מבוטחי הקולקטיב] נפגע עת לא יכולתי לעזור כבעבר אל מול דרישות חברת הביטוח ... מצבי הרפואי לא אפשר לי נסיעה לבאר שבע וכך הבנתי שהפרויקט החשוב בחיי המקצועיים ירד לטמיון".

22.2מתוך הכרה במצבו ועל מנת 'להציל' את מטה לחמו (חלילה אף את עזבונו, כעדותו), כך הסביר, התקשר בחודש דצמבר 2012, בסמוך לאחר שחרורו מאשפוז בן חודשיים ימים, בהסכם עם סוכנות 'אורן המזרח' (אליה חבר עוד בחודש ינואר 2012) המעוגן במסמך מיום 9.12.2012 (נ/1 מיום 18.5.2021 ) על מנת שזו תגבה את העמלות להן היה זכאי מהמבטחת כנגד תשלום בגין 'שירות זה'-

"... ברגע שנכנסתי לבית החולים, הבנתי שיש סיכוי טוב מאוד שאני פשוט לא אצא משם, ואז אני לא יוכל לקבל את העמלות האלה כי המשפחה שלי לא תדע מה מגיע. ולכן פניתי לאנשים, לצערי לא כל כך ישרים, שעבדו איתי וסמכתי עליהם והאמנתי בהם, שזה סוכנות אורן מזרח, כדי שהם יעזרו לי לגבות את העמלות, כי אורן מזרח היא חברה בת של הפניקס. שיעזרו לי לגבות את העמלות שמגיעות לי. הם אמרו אין בעיה, אנחנו רוצים 20 אחוז מהעמלות, תחתום לנו פה על כתב ויתור, שהעמלות יעברו דרך אורן מזרח, אנחנו נדאג ש-20 אחוז יישארו אצלנו, ו-80 אחוז יעברו אליך. כיוון שזה היה יומיים אחרי שיצאתי מבית החולים, 45 קילו, אז מאוד מאוד חששתי לחיי, אין דרך אחרת להגיד את זה, הסכמתי. אמרתי לפחות המשפחה שלי תראה 80 אחוז מהכסף. ומה שהם עשו אחר כך, זה הם לא סיפרו לי שהם קיבלו את העמלות האלה"

(עמוד 15 לפרוטוקול)

22.3בהמשך שב התובע כעדותו לשרת, הוא בלבד (ראו עדותו בעמ' 15), את מבוטחי ה'קולקטיב' מתוך סוכנות 'אורן המזרח' ולראיה ותימוכין תשמש עדותו של סגן יו"ר ועד העובדים, מר י.א. אשר העיד בחקירתו הנגדית כי כלל לא הכיר את סוכנות 'אורן המזרח'-

"ש:אורן מזרח, סוכנות לביטוח, אתה מכיר?

ת :לא, לא"

(עמוד 39 לפרוטוקול)

אך משהתחוור לו שתפקודו של התובע לוקה בחסר ואין באפשרותו לתת עוד מענה לצרכי המבוטחים ב'קולקטיב' פעל להחלפתו בסוכן אחר ("כשנבחרתי כיושב ראש, אני הלכתי הבאתי סוכן אחר, שיהיה במקומו כי הוא הפסיק לענות לטלפונים, והוא הפסיק לטפל באנשים באמצע הטיפול ..." – עמ' 37 לפרוטוקול), ואומנם בחודש יולי 2013 מונה סוכן חדש ל'קולקטיב' - מורנו סוכנות לביטוח בע"מ (ראו כתב מינוי מוצג 21 ל-ת/1).

23.בעדותו של התובע על הפגיעה התפקודית שסבל לאחר ובעקבות הניתוח הראשון (אוקטובר 2012) והשלכותיה, אשר הותירה בי רושם אמין, עדות הזוכה לתימוכין בחוות דעתו של פרופ' שילוני (תיאור קורותיו הרפואיות והתפקודיות של התובע מחודש אוקטובר 2012 ועד לניתוח האחרון בחודש יולי 2015) ובעדותו של סגן יו"ר ועד עובדי עיריית ב"ש, מר א', עד נטול כל עניין בתביעה ובתוצאותיה - די כדי לשמש אדן לקביעתו של קשר סיבתי ולדחיית טענות הנתבעת, אשר דומה עלי כי נותרו בפן הראייתי כהשערות בלבד.

24.לאור קביעתי לעיל, יש להידרש עתה למחלוקת הנוספת, זו באשר ל'שוויו" של הפוטנציאל הכלכלי הגלום בביטוח קבוצתי בעת חדלותו – 'זכות ההמשכיות' מבחינתו של הסוכן המלווה את 'הקולקטיב' בעת המעבר לביטוח פרט.

משנתם של המומחים מטעם הצדדים, כפי שהועלתה עלי כתב בחוות הדעת שערכו, הובאה לעיל ושניהם נקראו לחקירה על קביעותיהם.

24.1מר קהל אישר בעדותו כי "נתון אמת" אחד בלבד היה לפניו בעת עריכת חוות הדעת והוא מספר עובדי עיריית באר שבע שהצטרפו לביטוח הקבוצתי - "לא יכולתי לקבל נתונים, נתונים למעט הנתון, אני זוכר טוב 1,700 עובדים שהופיע במסמכים שונים שמבוטחים במסגרת הקולקטיב" (עמוד 28 לפרוטוקול) והוסיף כי התובע מסר לו ש"משהו כמו 50 אחוז מהבני זוג ובני המשפחה הצטרפו" (עמ' 28 לפרוטוקול); כי לא הוצגה לפניו "ההצעה של הפניקס לחידוש פוליסה בשנת 2014, כשתם ... הקולקטיב ..." (עמ' 30 לפרוטוקול), אך "היה מסמך של הפניקס ... שמציע לאותם פרטים שעזבו את הקולקטיב להצטרף לביטוח אישי במתכונת ... מוזלת כזאת או אחרת" (עמ' 31 לפרוטוקול); כי "יכול להיות" שלביטוח הפרטי יצטרפו בני משפחה שלא הצטרפו לביטוח הקבוצתי למרות שהפרמיה שידרשו לשלם גבוהה באופן משמעותי והדבר "תלוי ביכולת המכירה" (עמ' 32 לפרוטוקול); כי החישובים שערך נערכו על בסיס "סימולציה .... על המערכת הנוכחית", ש"לא יודעת לזכור את מה שהיה בשנת 2011 או שנים קודמות" ועל כן נתוני הפרמיה שהביא בחשבון משקפים את "התעריף הנוכחי", לאחר הרפורמה משנת 2016 שהוזילה את הפרמיות באופן משמעותי, ו"ללא הנחות" (עמ' 34 לפרוטוקול) וכי "יש להניח" שההנחה הניתנת במעבר בין ביטוח קבוצתי לפרטי תנוע "בין 10 ל- 20 אחוז לתעריף, לתעריף הבסיסי" (עמ' 35 לפרוטוקול).

24.2מר נקבלי חזר בעדותו בחקירה הנגדית על עמדתו לפיה "במקרה שכבר קרה" כבעניינו של התובע, כ"שכל נתוניו אמורים להיות ידועים", "היושרה מחייבת וההיגיון מחייב" לערוך חוות דעת "רק על בסיס נתונים אמיתיים" (עמ' 53 לפרוטוקול) ועמד על אותם נתונים חסרים הפוגמים, לשיטתו, במשקלה של כל הערכה שתעשה. כך, בין השאר, הנתון של מספר המממשים את 'זכות ההמשכיות', משזה יכול "לנוע בסוגים שונים של קולקטיבים אם אני אקח מקרה בוחן למשל לפני כמה שנים נגמרו כל ביטוחי הסיעוד במדינת ישראל ... הקבוצתיים שיעור העוברים לפרט שזה המקרה שלפנינו שם היה בסדר גודל של 10 עד 15 אחוז, האם נכון שאת זה אני אקח. אני לא בטוח ?..." (עמ' 57 לפרוטוקול ובנוסף עמ' 74 לפרוטוקול), כמו גם הנתון ביחס לשיעור ההנחה בה זוכו המצטרפים לביטוח פרט ומשכה "האם יש 10 אחוז הנחה 50 אחוז הנחה 20 אחוז הנחה האם ההנחה היא לכול חיי הפוליסה" מאחר ו"זה מאוד מאוד משפיע על התמריץ של מבוטחים באמת לרכוש", באשר המעבר לביטוח פרט כרוך בהעלאה משמעותית של הפרמיה, המהווה "חסם מאוד מאוד גדול שבגינו בין השאר ... מעט מאוד אנשים ממשים את הזכות הזאת" (עמ' 62 לפרוטוקול).

עוד התייחס בעדותו לשיעור העמלה לסוכן "הנהוג בדרך כלל בפוליסות פרט" - 20%, אשר יכול ותהא "יותר נמוכה" כשמדובר במעבר מבוטחי 'קולקטיב' נוכח רמת הסיכון של המבטחת - קבלת מבוטחים "בלי הצהרת בריאות ובלי חיתום" (עמ' 77-78 לפרוטוקול) ואישר כי לסוכן הביטוח תפקיד משמעותי גם בנקודת הזמן של סיום הביטוח הקבוצתי ומימוש 'זכות ההמשכיות' במעבר לביטוח פרט-

"אני מאוד מאמין בחשיבותו של סוכן הביטוח. ... הסוכן עצמו הוא האיש שעומד מול הלקוח והוא זרוע ההפצה שלה [של חברת הביטוח] הוא זה שמכיר את המבוטחים ... סוכן ביטוח צריך להיות איש מקצוע צריך להיות איש אמון על המבוטחים ותפקידו הוא חשוב מאוד וחשיבותו היא גדולה מאוד "

(עמ' 62 לפרוטוקול)

"ת:... אני אומר עוד פעם אני חושב שלסוכן הביטוח יש תפקיד חשוב וחשוב והוא זה שעומד מול חברת הביטוח לבין המבוטחים ואמור לדאוג ולתווך את הדבר הזה בוודאי.

ש:במעבר הזה מהקולקטיב לפרט התפקיד של הסוכן שנמצא מולם הוא קריטי?

ת:גם במקום הזה. בוודאי"

(עמ' 68 לפרוטוקול)

בחקירתו החוזרת הוסיף כי העברת המבוטחים מביטוח קבוצתי לביטוח פרט כרוכה מבחינתו של סוכן הביטוח בהוצאות משמעותיות - "הרבה מאוד עלויות של כוח אדם מחשוב וכולי וכולי וכולי" (עמוד 83 לפרוטוקול).

25.אודה ולא אכחד – פסיקתו של פיצוי בראש נזק אינה פשוטה כלל ועיקר.

מחד גיסא, שוכנעתי כי התובע חדל להיות סוכן הביטוח של 'הקולקטיב' בשל 'תפקוד לקוי' עקב מצבו הרפואי (פיזי ונפשי) בתקופה שלאחר הניתוח הראשון (אוקטובר 2012) וכך איבד את אותה הזדמנות עסקית שקמה לסוכן הביטוח המלווה את 'הקולקטיב' במועד סיומו, להמשיך ולהיות סוכן הביטוח של המממשים את 'זכות ההמשכיות'.

מאידך גיסא, התובע לא השכיל להציג את "נתוני האמת" הצריכים לחישוב "שוויה" של אותה הזדמנות עסקית שאיבד - נזקו הנטען, נזק שהתגבש בטרם הוגשה התביעה. "נתוני האמת" אומנם אינם מצויים ברשותו/בשליטתו של התובע אלא ברשות המבטחת (הפניקס), אך התובע בחר מטעמיו שלא לנסות לקבלם ויותר מכך - התנגד לבקשת הנתבעת להורות למבטחת להציגם. גם המבטחת – הפניקס התנגדה לחשיפת "נתוני האמת", בין השאר, מהטעם שהמדובר במידע "המהווה סוד מסחרי" (ראו בקשה 13).

משנטל הוכחת היקף הנזק מוטל על התובע כמי שמוציא מחברו, דומה כי בדין חזרה בה הנתבעת מבקשתה לחשיפת "נתוני האמת" וזו לא הוכרעה לגופה.

26.החסר ב"נתוני אמת" בוקע בקיעים של ממש בחישובים שערך מר קהל, עליהם סמך התובע, ומקובלות עליי הסתייגויותיו של המומחה מטעם הנתבעת, מר נקבלי, כפי שחודדו בעדותו.

בסופו של יום נותר הנסתר רב על הנגלה, לרבות ובמיוחד ביחס לשלושת הנתונים אותם יש להציב במשוואה לחישוב הנזק – מספר המצטרפים לביטוח פרט, גובה הפרמיה שנדרשו לשלם לאחר ההנחה וגובה עמלת הסוכן.

באשר למספר המצטרפים לביטוח הפרט הערכות שני המומחים שונות בתכלית, כך גם לא הוברר גובה הפרמיה במועד הרלוונטי, לרבות ההנחה לה זכו 'הממשיכים' ומשכה, נתון, אשר ללא ספק, היווה גם הוא שיקול במעבר לביטוח פרט וכעדות מר נקבלי, פעמים רבות מהווה 'חסם'. אף גובה עמלת הסוכן לא הוכחה כדבעי.

כל שניתן, איפוא, הוא להעריך באופן גס ביותר את אותו 'פוטנציאל' שאבד לתובע ולפסוק לו פיצוי על דרך האומדנא.

אמת, 'אומדנא דדיינא' אינה דרך המלך בפסיקת פיצוי כי אם החריג. התובע נדרש ככלל להוכיח את הנתונים העובדתיים מהם ניתן להסיק את שיעור נזקו ואין להותיר את קביעת הפיצוי לאומדנו של השופט.

עם זאת, דומה עלי כי מקום שנהיר הוא, כקביעתי לעיל, ש'מעשה העוולה'; קרי, רשלנותה של הנתבעת, גרם לנזק, אשר הנתונים העובדתיים הנדרשים להוכחת היקפו/שיעורו אינם מצויים ברשות/שליטת התובע אלא ברשות צד ג' המתנגד לחשיפתם, ראוי שלא לדחות את התביעה בקביעה לפיה הנזק לא הוכח כדבעי אלא "לפסוק פיצוי בדרך של אומדן, לפי שיקול-דעתו של בית-המשפט, משיקולי צדק, ובלבד שלא יצא חוטא נשכר" (ע"א 3400/03 רובינשטיין נ' עין טל (1983) בע"מ, פ"ד נט(6) 490, 506) (ראו בנוסף: ע"א 294/92 דרוק נ' אליאסיאן, פ"ד מז(3) 23, 34; רע"א 3608/17 הנסון (ישראל) בע"מ נ' אל סייד ספאלדין (10.9.2017)).

פסיקת פיצוי על דרך האומדנא אין פירושו קביעת סכום שרירותי, בבחינת 'כל מספר זוכה'. בבסיסה מונחים "ההתרשמות, השכל הישר, ותחושת הצדק" (ע"א 403/08 זאב צוקר נ' גיורא לוין ואח' (30.6.2009)).

בהינתן הראיות כולן, לרבות ובמיוחד עדות המומחים, מר קהל ומר נקבלי, ביחס לאותם נתונים חסרים (הערכות במנעד רחב תחת "נתוני אמת"), ולאחר שנתתי דעתי לחישובים השונים שהוצעו על ידי הצדדים בסיכומיהם (ראו סעיפים 60-62 לסיכומי התובע וסעיף 29 לסיכומי הנתבעת), מעמידה אני את הפיצוי בראש נזק זה על סך של 750,000 ₪ נכון למועד פסיקתי.

הפסד השתכרות לעתיד

27.התובע בסיכומיו עותר לפסיקת פיצוי בראש נזק זה בסכום השווה לחישוב אקטוארי מלא על בסיס השתכרותו עובר לאירועים מושא התביעה (36,332 ₪) ושיעור נכותו התפקודית (30%), עד הגיעו לגיל 70 (עצמאי).

28.הנתבעת, עקבית לטענתה כי לתובע לא נותרה כל נכות תפקודית ולא נגרם לו כל הפסד שכר בפועל (נהפוך הוא – השתכרותו עלתה), סבורה כי אין לפצותו כלל בראש נזק זה.

29.על יסוד מארג הראיות כולו, כמו גם קביעותיי לעיל לפיהן נותרה לתובע נכות תפקודית בשיעור 15%, אשר אינה באה לידי ביטוי, עד כה, בגריעה מכושר השתכרותו (ראו לענין ההבחנה בין נכות תפקודית וגריעה מכושר ההשתכרות: ע"א 3049/93 גירוגיסיאן נ' רמזי ואח', פ"ד נב(3) 792; ע"א 2577/14 פלוני נ' המאגר הישראלי לביטוחי רכב (11.1.2015)) וקביעתו של פרופ' שילוני בדבר קיומו של סיכון לחסימת מעיים (על כל הכרוך בכך), סבורה אני כי ברוח הפסיקה הנוהגת, הנותנת ביטוי לעובדה כי בראש נזק זה יש משום נבואת העתיד, אשר לא ניתנה לבני אנוש, סבורה אני כי יש לפסוק לתובע פיצוי בסכום גלובלי, אשר יהא בו לשקף את הסיכון להפסד ההשתכרות בעתיד (ראו: ע"א 663/88 שירזיאן נ' לבידי אשקלון בע"מ, פ"ד מז(3) 225).

בהתחשב בגילו של התובע (יליד 1967), בעיסוקיו כסוכן ביטוח וכמדריך טיולים עובר לאירועים מושא התביעה ולאחריהם, בשיעור נכותו הרפואית (39.2%), התפקודית (15%) וטיבה, כמו גם בעובדה כי שב לעבודתו ללא כל פגיעה בשכרו, מוצאת אני לפצותו בראש נזק זה, על דרך האומדנא, בסך של 325,000 ₪ נכון למועד פסיקתי.

כאב וסבל

30.התובע מבקש להעמיד את הפיצוי בראש נזק זה על סך של 850,000 ₪, כשבסכום זה יש לעמדתו כדי לבטא את הנזק הלא ממוני שנגרם לו בהינתן "גילו ... בעת הפגיעה, מהות הפגיעה, תוצאות הפגיעה, מבחינת הטיפול הרפואי שהנפגע זקוק לו, כולל תקופות אשפוז ... וניתוחים שעבר, הסבל ... בעבר וזה הצפוי לו בעתיד..." (סעיף 76 לסיכומי התובע - מתוך ת"א (נצ') 33611-06-12 סיון הרוש נ' מדינת ישראל (23.11.2015)).

לטענתו, בשל הרשלנות הרפואית נאלץ לעבור מספר ניתוחים, אושפז למשך תקופות ממושכות, נותר כשגופו מצולק ("גופו מכוסה בצלקות מכוערות, מגרדות ורגישות למגע"), סובל מחוסר ברקמת שריר בבטנו, "ואין באפשרותו לשוב לפעילות ספורטיבית, כפי שעשה קודם לכן".

כמו כן, הוא עלול להיזקק בעתיד לטיפולים/ניתוחים/אשפוזים ותקופות אי כושר לצורך החלמה, זאת נוכח הסיכון לחסימת מעיים.

31.הנתבעת מנגד סבורה כי "במקרה זה, בו שב התובע לעבודתו ולחייו הרגילים" יש להעמיד את הפיצוי בראש נזק זה על סך של 150,000 ₪.

32.בשים לב לשיעור הנכות הרפואית שנקבעה לתובע (39.2%) ולטיבה, לשיעור הנכות התפקודית (15%), לגילו (יליד 1967), ולרשלנות שארעה בניתוח הראשון על כלל השלכותיה, לרבות הארכת תקופת ההחלמה, ניתוחים נוספים שנדרשו בעבר וייתכן אף שידרשו גם בעתיד, מוצאת אני להעמיד את הפיצוי בראש נזק זה על סך של 350,000 ₪, נכון למועד פסיקתי.

עזרת הזולת

33.בסיכומיו עותר התובע לפיצוי בגין עזרת הזולת בעבר ולעתיד, אותו מבקש הוא להעמיד על סך של 159,600 ₪ - 1,000 ₪ לשבוע לתקופה של 38 חודש "ממועד הניתוח הרשלני ועד תום תקופת ההחלמה של הניתוח" האחרון, וסך נוסף של 150,00 ₪ גלובלי ל"יתרת תקופת העבר ובעתיד".

התובע סומך על עדות אחותו (עת/4), אשר סעדה אותו בתקופת האשפוזים וההחלמה הארוכה, עדות אשר לא נסתרה- "אני שהיתי עם ק' [התובע] על בסיס יום יומי לאורך כל תקופת האשפוז, ולאחר שחרורו מבית החולים ... בכל תקופת ההחלמה עזרתי לק' ככל שניתן, ביחס עם בן זוגו, ולאחר שבן זוגו נפרד ממנו, לקחתי על עצמי להגיע כמה שיותר, גם בשביל לאחר [לארח] לו לחברה בתקופה קשה זו, וגם כדי להקל עליו עם עבודות משק הבית, ניקיונות ובישולים" (ת/4) והן על עדותו שלו לפיה כיום מעסיק הוא עזרה בשכר.

34.הנתבעת נכונה להסכים כי "בסמוך לאחר האירועים" התובע "נזקק לעזרה קלה בתפקוד אך מששב לעבודה מלאה- הן כמדריך טיולים והן כסוכן ביטוח- לא נזקק לעזרה כלל" (ההדגשה במקור), מה גם ש"לא צרף קבלות להוכחת טענותיו" ומכאן עתירתה להעמיד את הפיצוי בראש נזק זה על סך כולל של 20,000 ₪.

35.התובע, כמתואר בחוות דעתו של פרופ' שילוני, אשר אומצה על ידי ומשמשת בסיס להכרעה, נאלץ בעקבות וכתוצאה מהניתוח הראשון (הרשלני) לעבור טיפולים/ניתוחים/אשפוזים נוספים, לאחריהם תקופות החלמה ממושכות, בהן, מטבע הדברים, היה מוגבל וכפי קביעתי לעיל סבל מנכות תפקודית משמעותית (גופנית ונפשית כאחד). בכל אותה תקופה, על פי העדויות שבאו לפניי, זכה לעזרה מקרוביו ושוכנעתי כי זו חרגה בהיקפה מהמצופה מבני משפחה ומהמקובלת בנסיבות ועל כן בת פיצוי (ראו: ע"א 327/81 ברמלי ואח' נ' חפה ואח', פ"ד לח(3) 580; ע"א 1164/02 קרנית – קרן לפיצוי נפגעי עבודה נ' פלוני (2005)), אותו מוצאת אני לאמוד ולהעמיד על הסך של 35,000 ₪ נכון למועד פסיקתי.

36.באשר לתקופה שחלפה מאז הניתוח האחרון בחודש יולי 2015 ועד עתה, הרי שמצויה לפניי עדותו של התובע בלבד, עדות לאקונית יש לומר- "... כיום אני נעזר במנקה", אשר לא זכתה לתמיכה בראיות נוספות (עדות של המנקה, אסמכתא להעסקת מנקה, אסמכתא לתשלום שכר מנקה, אסמכתא לתשלום ביטוח לאומי בעבור מנקה וכיוב').

עם זאת, בהינתן הנכות התפקודית שנקבעה על ידי (15%) וטיבה, מוצאת אני לפסוק לתובע פיצוי גלובלי לעבר (מיולי 2015 ועד עתה) ולעתיד בסך של 50,000 ₪ נכון למועד פסיקתי.

הוצאות רפואיות לרבות נסיעות לטיפולים

37.בסיכומיו עותר התובע לפיצוי בגין הוצאות רפואיות, לרבות נסיעות מש"בעקבות אירוע הרשלנות... נאלץ להיכנס ולצאת מבית החולים לאורך השנים, עבר מספר פרוצדורות רפואיות, ונזקק למעקב רפואי סדיר ותדיר" ומפנה להמלצת פרופ' טיאנו בחוות דעתו בדבר המשך "... טיפול פסיכולוגי ותרופתי גם בעתיד".

38.לשיטת הנתבעת התובע לא הוציא הוצאות רפואיות וממילא לא הוכיחן, כאשר ההמלצה לטיפול פסיכולוגי מקורה ב "מצבו הקודם", מה גם ש"לא הוצג כל נתון המעיד על כך שהתובע מתכוון לפנות לטיפולים אלו" והדבר אך ברי משהעיד שמצבו הרפואי טוב (מתוך סיכומי הנתבעת).

39.אכן פרופ' טיאנו, המומחה מטעם התובע בתחום הנפשי, קבע בחוות דעתו כי התובע "זקוק לטיפול תרופתי ופסיכולוגי", אך תחם זאת לתקופה של כשנה".

בעוד חוות הדעת הרפואית נושאת תאריך 9.4.2017, תצהיר עדותו הראשית של התובע (ת/1) נערך ונחתם בחלוף שלוש שנים - 13.5.2020(ת/1). הפוך והפוך בו ולא תמצא כל התייחסות, ולו במילה אחת, להוצאות רפואיות (לרבות בגין טיפול תרופתי ופסיכולוגי) ו/או להוצאות בגין נסיעות שהוציא בעבר (אף לא הוצגו קבלות) או צפוי הוא להוציא בעתיד.

זאת ועוד.

התובע העיד בחקירתו הנגדית כי איננו נוטל תרופות מרשם באופן קבוע למעט "כדורי שינה מידי פעם" (עמוד 23 לפרוטוקול), אשר זכאי הוא לקבלם מקופת החולים בה הוא חבר בהתאם לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד – 1994 ו/או חוק התייעלות כלכלית (תיקוני חקיקה ליישום התכנית הכלכלית לשנים 2009-2010), התשס"ט – 2009.

40.יחד עם זאת, ואך בשל קביעתו של פרופ' שילוני בדבר הסיכון לחסימת מעיים בעתיד, על כל הכרוך ומשתמע מכך (טיפולים רפואיים/ניתוחים/אשפוזים/מעקב רפואי), מוצאת אני לפסוק לתובע פיצוי בראש נזק זה בסכום גלובלי של 25,000 ₪ נכון למועד פסיקתי.

סוף דבר

41.הנני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובע פיצוי בסך של 1,535,000 ₪, נכון למועד פסיקתי

42.עוד ובנוסף הנני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובע הוצאות משפט (החזר אגרת משפט + שכרם של המומחים הרפואיים ומחצית שכרו של המומחה מר קהל), כשסכומים אלה יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהמועד בו שולמו על ידי התובע ועד לתשלומם בפועל, וכן שכ"ט עו"ד בשיעור של 23.4% כמקובל בתביעות ממין זו ובהתחשב בהיקף ההתדיינות (שתי ישיבות קדם משפט ושני דיוני הוכחות).

ניתן היום, ט' שבט תשפ"ג, 31 ינואר 2023, בהעדר הצדדים