פלוני נ' מדינת ישראל

השופט צלקובניק:

בפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בפתח תקוה (כב' השופט ד' קלייטמן) בת"פ 54532-12-18 שבגדרו הורשע המערער, לאחר ניהול הוכחות, בעבירה של גרימת מוות ברשלנות לפי סעיף 304 לחוק העונשין תשל"ז -1977 (להלן – חוק העונשין), שעניינה גרימת מותו של ילד בטביעה בבריכה בעת שהמערער שימש בה כמציל.

בגזר הדין שניתן ביום 6.3.22, הוטלו על המערער 10 חודשי מאסר בפועל, 6 חודשי מאסר על תנאי למשך שלש שנים מיום שחרורו ממאסרו שלא יעבור העבירה בה הורשע, ופיצוי למשפחת המנוח בסך של 20,000 ₪.

הערעור מופנה כנגד ההרשעה ולחלופין, כנגד חומרת העונש.

רקע

המערער, מציל מוסמך, עבד בתאריך 19.5.17, יום שישי בשבוע, בבריכת "תפארת הבריכה" בפתח תקווה. המערער החל בעבודתו בשעה 12:30. מדובר בבריכה שאורכה 25 מ' ורוחבה 12.5 מ'. היה זה יומו הראשון לעבודה כמציל בבריכה זו, ואולם המערער מסר בעדותו כי היה בעל ניסיון קודם כמציל מאז שנת 2015, ואף טיפל במקרי טביעה קודמים בעבודה בבריכה באילת. באותו יום הועסקו על ידי מנהל הבריכה, מר גלעד אביגד (להלן – מנהל הבריכה או אביגד), שני עובדים ארעיים, אנשי צוות בריכה, המכונים "עוזרי מציל", ללא הכשרה כמצילים, לצורך הגברת הפיקוח על התנהגות המתרחצים בבריכה וסביבותיה.

מהעדויות עלה, כי בבריכה לא היה מצוי מכשיר דפיברילטור, כמתחייב על פי תקנות הצבת מכשירי החייאה במקומות ציבוריים, תשע"ד-2014, המערער אמר זאת לאביגד לפני שהחל בעבודתו, וזה הבטיח לו כי יטפל בעניין.

כתב האישום

על פי כתב האישום, הגיעו לבריכה הילד מ.ב. ז"ל, יליד שנת 2004 (להלן - הקטין, הילד או המנוח), עם קבוצת חברים במסגרת יום גיבוש לימודי. סמוך לשעה 16:00, החל הקטין לשחות באזור המים העמוקים של הבריכה משפת הבריכה השמאלית אל עבר השפה הימנית מכיוון ישיבתו של המציל, באופן הנראה כי הוא מתקשה בשחייה. אותה עת, ישב המערער בסוכת המציל, הממוקמת מטרים ספורים ממסלול השחייה של הקטין, ומעליו. כשהגיע הקטין למחצית הבריכה, התקשה להמשיך בשחייתו, נעצר במקומו והחל לחבוט במים בחזקה ולהניף את ידיו באוויר בניסיון שלא לטבוע. לאחר כדקה, משאפסו כוחותיו, שקע הקטין לקרקעית הבריכה. כל אותה העת ישב המערער בסוכת המציל. לאחר כ-2 דקות וחצי, במהלכן שהה הקטין בקרקעית הבריכה, נקרא המערער לעזרה על ידי אחד המתרחצים. המערער ירד מסוכת המציל, קפץ לבריכה ומשה את הקטין מהמים כשהוא מחוסר הכרה וללא דופק ונשימה. המערער ואחרים אשר שהו במקום החלו בפעולות החייאה בקטין עד להגעת אנשי מד"א, אשר פינו את הקטין לבית החולים, שם נפטר.

בכתב האישום יוחסה למערער רשלנות שגרמה למותו של הקטין, בכך שלא מנע את טביעת הקטין חרף הכשרתו, ועל אף שהוכשר ותודרך להשגיח באופן מתמיד על המתרחצים בבריכה. נטען כי המערער לא מילא את חובותיו כמציל למניעת סיכון לציבור בבריכה ולא נתן דעתו במהלך מילוי תפקידו על הנעשה בבריכה, לא הבחין כלל בקטין המתקשה בשחייתו, חובט במים ונאבק על מנת להשאיר את ראשו מעל המים, ובהמשך את שקיעתו במים, ולא הבחין שהקטין טובע, על אף שיכול וצריך היה להבחין בכך. במעשיו, לא נהג המערער כפי שמציל מן היישוב היה נוהג במקומו בנסיבות העניין.

במענה לכתב האישום (דיון מיום 16.1.20), לא חלק המערער על כך כי בעת שהמנוח שחה בבריכה "היה במצוקה ואכן טבע", אולם כפר באחריות למותו ואף חלק על סיבת המוות.

הכרעת הדין בבית משפט קמא

נסיבות המוות

חלק ניכר מהדיון בבית משפט קמא הוקדש לבירור סיבת המוות, נוכח טענת ההגנה כי סיבת המוות קשורה במחלת ריאות קודמת בה לקה המנוח שזירזה את תהליך הטביעה והקשתה על ההחייאה. ההגנה בבית משפט קמא ויתרה לבסוף על טענה זו.

טענה נוספת שתפורט בהמשך הדברים, נגעה להיעדר דפיברילטור ובלון חמצן מלא בשטח הבריכה, שפגע כנטען, במאמצי ההחייאה והביא לניתוק הקשר הסיבתי בין התנהגות המערער למותו של המנוח.

נציין כבר עתה, כי הטענה הנוגעת לסיבת המוות, עלתה תחילה גם בהודעת הערעור בפנינו, אולם הסניגור המלומד ויתר עליה בעת שמיעת הטיעונים בפנינו, ואינו טוען עוד כי סיבת המוות קשורה למחלת ריאות קודמת בה לקה המנוח. עם זאת, נטען גם בפנינו, כי חסרונם של דפיברילטור ובלון חמצן מלא, פגע במאמצי ההחייאה, ואף הביא לניתוק הקשר הסיבתי.

מעדותו של מר דב רובין, בעל הכשרה כחובש ומתנדב ב"איחוד הצלה", ששהה באותו יום באקראי בבריכה עם ילדיו, עלה כי נחלץ ראשון לביצוע ניסיון ההחייאה בקטין, לאחר שהוצא מהבריכה; במהלך ניסיון ההחייאה, הובא אליו בלון חמצן שהיה ריק - בדוח מז"פ שהוצג (ת/20) מופיע צילום של בלון חמצן ריק המונח על שולחן בחדר העזרה הראשונה במתחם הבריכה. רובין העיד כי שלח את ילדיו לרכבו כדי להביא ציוד החייאה. לאחר 4 דקות מאז שהחל בניסיון ההחייאה, הגיע למקום אמבולנס עם צוות מד"א שהמשיך במאמצי ההחייאה.

מדו"ח רפואי של מד"א (ת/15) עלה כי הילד היה מחוסר הכרה, ללא דופק וללא נשימה. "כוננים שהגיעו ראשונים למקום" החלו בניסיונות החייאה שכללו שימוש בדפיברילטור (AED`); "לא היתה המלצה למתן שוק", ובמוניטור נצפתה "אסיסטולה". עוד עלה מהדוח כי לא היתה כניסת אוויר לשתי הריאות. מאמצי ההחייאה שנמשכו כ -20 דקות לא הועילו, ומותו של המנוח נקבע בבית החולים שניידר, לאחר מאמצי החייאה נוספים במשך כ- 20 דקות (ת/16).

ההגנה טענה כי המנוח סבל עוד קודם כניסתו לבריכה, מתסמונת מצוקה נשימתית חריפה (ARDS), טענה זו התבססה על חוות דעת מומחה מטעם ההגנה, פרופ' יהודה היס (נ/8), שהסתמך בעניין זה על ממצאי פענוח של צילום CT של המנוח, שנקבעו על ידי ד"ר וסרמן מהמרכז הרפואי שמיר, לפיהם נמצאו "ממצאים בריאות חשודים ל- ARDS או שכיבה ממושכת של הגופה על הבטן" (נ/7). יש לציין כי פרופ' היס לא בדק את צילום ה- CT בעצמו, והוא הסתמך על הממצאים שנקבעו על ידי ד"ר וסרמן.

מנגד, נקבע על ידי ד"ר הדס גיפס מהמכון לרפואה משפטית, שערכה בדיקה חיצונית למנוח, כי לא קיימת סבירות לכך שהמנוח לקה ב- ARDS; ד"ר גיפס קבעה כי לא ניתן, ככלל, להתבסס על צילום CT לקביעת סיבת המוות, בפרט במקרים שהמוות לא נגרם עקב חבלה חמורה; כי הממצא בבדיקת הדימות הנחזה ל- ARDS מאפיין מקרי טביעה, או שנוצר בעקבות ניסיונות ההחייאה; כי לא סביר שהמנוח נכנס לבריכה כדי לשחות בעודו לוקה בתסמונת הגורמת למצוקה נשימתית ניכרת, וכי מחוות דעתו של פרופ' היס לא עולה כי בדק את תיקו הרפואי של המנוח לצורך קביעה אם המנוח לקה במחלת ריאות קודם כניסתו לבריכה (חוות דעת מומחה ת/27, ת/28).

בסופם של דברים ההגנה ויתרה על כוונתה לזמן לעדות את ד"ר וסרמן ולא חלקה עוד בסיכומיה על כך שמותו של המנוח נגרם מטביעה. בית משפט קמא קבע בהכרעת הדין "כי בצדק נזנחה הטענה" (פסקה 55), וכי יש להעדיף את חוות דעתה המנומקת של ד"ר גיפס על פני חוות דעתו של פרופ' היס.

הסרטונים והפיקוח על הבריכה

הראיה המרכזית שהוצגה בבית משפט קמא לצורך בירור אחריותו של המערער, היו סרטונים ממצלמות אבטחה הממוקמות מעל הבריכה (מס' 4,3 ו- 8 – להלן הסרטונים), שתיעדו את אירוע הטביעה ומשיית הילד מהבריכה, מזוויות שונות. אחת המצלמות ממוקמת מעל סוכת המציל הסמוכה לאיזור המים העמוקים בהם שחה המנוח, והשתיים הנוספות מצויות בכיוון הנגדי מעל אזור המים הרדודים. בעניין זה קבע בית משפט קמא כדלקמן:

"מכלל הנצפה בסרטונים נראה הקטין מתחיל בשחייה משפת הבריכה האחת לכיוון השפה שניה בשעה 16:03:20. שחייה זו נמשכת באופן רגיל עד לשעה 16:03:36. לאחר מכן ממשיך הקטין לעשות תנועות שחייה ולחבוט במים אולם כמעט ללא כל התקדמות וזאת עד לשעה 16:04:27, אז החל הקטין לשקוע במים, אולם ממשיך לבצע תנועות המעידות על מצוקה למשך כחצי דקה נוספת ולאחר מכן שוקע לקרקעית הבריכה. בשעה 16:07:33 נעמד הנאשם בסוכת המציל ומתחיל לרדת באיטיות וללכת לצד הבריכה. בשעה 16:07:53 הנאשם קופץ למים ובשעה 16:07:57 הוא מושה את הנאשם מהמים".

בית המשפט דחה את גירסת המערער שנמסרה בחקירתו במשטרה מיום האירוע (ת/1), כי הבחין בילד קודם טביעתו, אולם לא ידע "בוודאות שהוא טובע", ואף טען כי התנהגות הילד לא עוררה על פי ניסיונו, תשומת לב מיוחדת; בית המשפט ציין, כי בניגוד לגרסה זו מסר המערער בעדותו מספר פעמים, כי הבחין בילד "רק שהוא היה כבר בקרקעית, שהוא מתאמץ"; כי "לא הבחנתי בו שהוא שקע"; וכן: "שראיתי אותו הוא כבר היה בקרקעית, שהוא התאמץ אני לא ראיתי אותו, פעם ראשונה הייתה בקרקעית. זה האמת". עוד נקבע כי העובדה שהמערער נראה בסרטון הולך לאיטו לצד הבריכה, עד שקפץ לבריכה אינה מתיישבת עם עדותו כי הבחין קודם לכן בקטין - "סביר כי אם היה מבחין בקטין ששהה זמן כה רב מתחת למים, היה קופץ מיד ולא יורד לאיטו מסוכת המציל". עוד נמצאה תמיכה לכך בעדויות של ששון דרור, אחד משני עוזרי המציל, ושל יצחק יעקב - אחד המתרחצים, לפיהן היה צורך להסב את תשומת ליבו של המערער להימצאות המנוח על קרקעית הבריכה. בית המשפט ציין בנוסף, כי המערער אישר כי לאחר שהבחין בילד היה ב"סוג של הלם קרב" , ו"לקח לו כמה רגעים" עד ש"התאפס" ומשה את הילד מהמים.

בית המשפט דחה את טענת המערער כי היה בבריכה עומס חריג של מתרחצים שהקשה על ביצוע הפיקוח על ידו. מהסרטונים ומהעדויות עלה אומנם, כי הבריכה היתה "עמוסה" מתרחצים בחלקים שונים של הבריכה, אולם אין מדובר "בעומס קיצוני"; בבריכה היו נוכחים אותה עת, לכל היותר 50 מתרחצים, מספר שלא מנע מהמערער אפשרות "לסקור את הנעשה עם כל אחד מהמתרחצים כל מספר שניות", וכי הצפייה בסרטונים מעלה כי למערער היה שדה ראיה ללא הפרעה, לעבר האיזור בו שהה המנוח לאורך כל האירוע. עוד צוין כי מתרחצים רבים שהו במים הרדודים, ואילו המנוח שחה באיזור המים העמוקים, בסמוך לסוכת המציל, כאשר מסביבו אין מתרחצים רבים, שהקשו על אפשרות הפיקוח. בנוסף נקבע, כי לא התרחשו אותה עת, אירועים מיוחדים שהיה בהם כדי לגרום להסחת דעתו של המערער.

בנוסף נקבע כי מצב המים בבריכה לא מנע ראות ברורה של הנעשה על קרקעית הבריכה. המערער עצמו לא טען כי הראות הוגבלה, ועלה מעדותו כי בסופם של דברים זיהה את הקטין שוכב על תחתית הבריכה. גם מהסרטונים ההתרשמות היא כי ניתן להבחין בקרקעית הבריכה, ובחוות דעתו של פרופ' היס, נ/8, צוין כי "המים בבריכה יחסית צלולים ובתחתית נראים 5 פסים כהים ומקבילים לקו האורך של הבריכה". עוד עמד בית המשפט על כך כי ניתן היה בכל מקרה, להבחין בקטין ובסימני המצוקה אותם הפגין בעת שהיה מעל המים.

מר יוסי בן יעקב, מפקח ראשי על הכשרת מצילים במשרד העבודה והרווחה, הבהיר בעדותו כי במסגרת תוכנית הלימודים הנערכת לצורך קבלת תעודת מציל (הוצג חלק רלוונטי מהתוכנית, ת/25), מתורגלים המצילים לזיהוי מצבי טביעה – ממצב של "טובע בהכרה משתולל" ועד מצב של "טובע מחוסר הכרה" - וכי לאחר שצפה בסרטונים וערך ביקור בשטח הבריכה במסגרת החקירה המשטרתית, התרשם כי ניתן היה להבחין במצוקתו של המנוח, בשלבים השונים של תנועתו במים: "ואתה מבין שתוך כדי התנועות הילד מתחיל לשקוע. רואים שתוך כדי התנועות שלו הולכות ונחלשות בהדרגה והידיים קצת מעל המים עד שמפסיקות התנועות... עצם זה שעברו כ-3 דקות מרגע שהילד שקע ועד שהמציל ניגש והוציא אותו, זה לא זמן תגובה סביר."

ההגנה הציגה מנגד, את חוות דעתו של פרופ' היס (נ/8), לפיה "אם מציל סורק את הרוחצים בבריכה באופן אקראי ולא עוקב אחריהם באופן פרטני ניתן להתרשם שהמנוח נמצא במצוקה כ- 30 שניות אחרי מצלמה 04:55. המנוח הוצא מהמים כשתי דקות ושלושים וארבע שניות אחרי שניתן היה באופן אובייקטיבי להתרשם ממצוקתו במים." היס העיד בנוסף, כי ב - 10-20 השניות קודם לכן לא ניתן היה לדעת אם מדובר בשחיה או בצלילה לקרקעית בלי תנועה (ע' 100 לפ'), וכי לא ניתן להסיק מכך שהקטין הניף את ידיו בתנועות שחייה, כי הוא נמצא במצוקה.

בית המשפט קבע כי יש להעדיף את חוות דעתו של בן יעקב על פני זו של פרופ' היס, נוכח מומחיותו של בן יעקב בתחום, ובהיעדר מומחיות ספציפית לפרופ' היס, שאף לא חלק בעדותו על כך כי מר בן יעקב, הוא בעל המומחיות בתחום המדובר; עוד נקבע כי למערער היתה אפשרות לצפות בתנועות המצוקה של המנוח עוד קודם שקיעתו למים, וכי התנהלות הקטין במים תאמה לסימני המצוקה המתוארים לזיהוי טובע בהכרה ובהמשך לזיהוי טובע מחוסר הכרה, והמצילים אף מתורגלים למצבים מעין אלו בקורס ההכשרה. בנוסף ציין בית המשפט כי אם לא הבחין המערער בקטין קודם שקיעתו למים, אזי פעל ברשלנות שכן היה עליו להבחין בנעשה בבריכה ובמצבו של הקטין "כאשר הקטין מצוי במרחק מטרים ספורים ממנו ובזווית ראיה מצוינת לעברו".

בית משפט קמא הגיע למסקנה נוכח הראיות שהוצגו, ולאור מבחני הפסיקה, ותקנות הסדרת מקומות רחצה (בטיחות בבריכות שחיה), תשס"ד-2004 (להלן - תקנות הבטיחות), הקובעות את חובות המציל, כי המערער אחראי ברשלנות למותו של הקטין. נקבע כי המערער לא פעל כמציל סביר, וכי היה עליו, בנסיבות שהוכחו "לצפות את טביעתו של הקטין ולפעול באופן מידי להצלתו...", דבר שלא נעשה על ידו.

מכשיר הדפיברילטור ובלון החמצן

בית משפט קמא דחה את טענת ההגנה כי נותק הקשר הסיבתי בין מעשיו של המערער לבין מותו של המנוח בשל חסרונו של דפיברילטור או בשל כך שבלון החמצן היה מרוקן. ההגנה התבססה גם בעניין זה, על חוות דעתו של פרופ' היס, נ/8, בה נקבע כי סביר להניח כי ניתן היה לבצע החייאה באמצעות דפיברילטור, שכן המנוח הוצא מהמים כשתיים וחצי דקות אחרי תחילת טביעתו, וכי רק לאחר חמש דקות מתחילת הטביעה של אדם בריא מתרחשת עצירת דופק ונשימה.

ד"ר הדס גיפס אישרה כי הדפיברילטור משמש להחזרת קצב לב תקין במקרים של הפרעות קצב מסוגים מסוימים, ואינו יעיל במקרים של פעילות חשמלית חסרת דופק או היעדר פעילות חשמלית, עובדה עליה לא חלק גם פרופ' היס; המומחית סברה כי לנוכח המתואר בדו"ח מד"א שהובא לעיל, הדפיברילטור לא היה מסייע להחייאת הקטין, אולם לא שללה אפשרות כי בעת הוצאת הקטין מהמים, ייתכן והייתה יכולה להיות יעילות למכשיר הדפיברילטור.

מר יוסי בן יעקב העיד אף הוא כי הניסיון מלמד כי קיימת משמעות רבה לזמינות מכשיר דפיברילטור, אך הביע דעתו כי במקרה הנוכחי לא היה בכך כדי להועיל לנוכח הזמן הארוך בו שהה הקטין מתחת לפני המים.

בית משפט קמא קבע כי אי הימצאות מכשיר הדפיברילטור היה אומנם "מחדל חמור", אולם הגיע לכלל מסקנה, כי לא היה בהימצאות המכשיר במקום כדי למנוע את מותו של המנוח, "אף לא ברמה של הטלת ספק סביר". צויין, כי על פי הסרטונים שהה הקטין מתחת למים כשלוש וחצי דקות, וכי עלה מדו"ח מד"א כי שתי הריאות של הקטין היו ללא כניסת אוויר. חוות דעתו של פרופ' היס התבססה על מאמר רפואי (נ/9) המפנה למחקר שנערך בשנות ה- 40' -50', על כלבים, לפיו גורם המוות בטביעה הוא כתוצאה של פרפור חדרים, אולם מדובר במחקר שנסתר על ידי מחקרים מאוחרים יותר, שהגיעו למסקנה כי הגורם העיקרי למוות הוא תת חמצון של הדם (היפוקסמיה), עקב חדירת המים לריאות.

בית המשפט ציין בנוסף, כי נוכח ידיעת המערער על כך שאין בבריכה מכשיר דפיברילטור, היה עליו להגביר את זהירותו וערנותו לנעשה בבריכה, ועל אף הבטחתו של מנהל הבריכה כי יטפל בכך, לא עלה כי המערער הוסיף להתעניין בכך, וכי מחדליו של המנהל במקרה זה, הם גם מחדלי המערער. עוד הוסיף כי האינטרס הציבורי מחייב הגברת האחריות על מצילים, גם בווידוא קיומם של אמצעי הצלה בבריכה.

בית משפט קמא קבע בנוסף, כי לא ניתן להגיע לממצא בעניין אי קיומו של בלון חמצן תקין בבריכה, נוכח עדותו של אביגד כי היו בבריכה 2 בלונים, שאחד מהם התרוקן בעת ניסיונות ההחייאה, וכי גם המערער עצמו טען בחקירתו במשטרה (ת/1), כי היה בלון חמצן מלא. עוד צוין כי הצורך בבלון חמצן לא הוכח כלל, שכן רובין העיד שלא נזקק לבלון הנועד לטיפול בנשימה, שכן עסק בפעילות להחייאת הלב, ופרופ' היס לא התייחס כלל בחוות דעתו להעדרו של בלון חמצן, כגורם שהיה עלול להחיש מותו של המנוח. בנסיבות אלה, נקבע, כי לא הוכח כי היעדרו של בלון חמצן היה בו כדי לגרום למותו של המנוח, "ולו ברמה של הטלת ספק סביר".

עוד צוין כי נוכח הוראת סעיף 309(5) לחוק העונשין, הרי שגם אם היה מוכח כי היעדרם של מכשירי ההחייאה היוו גורם נוסף למותו של הקטין, הרי שמחדליו של המערער הם הגורם המשמעותי למותו של המנוח, ולא היה בכך כדי להביא לזיכויו.

בנוסף נדחתה טענת הגנה מהצדק, המתבססת בעיקרה על אכיפה בררנית, נוכח אי הגשת כתב אישום נגד מנהל הבריכה, בשל היעדר הדפיברילטור; נקבע, שלא ניתן היה להוכיח כי העדר המכשיר גרם למותו של המנוח או להחשת המוות, וכי העמדה לדין בשל היעדר המכשיר, כשלעצמו, לא היתה מתאפשרת בשל התיישנות. עוד נדחתה טענה אחרת של ההגנה בדבר הפעלת הבריכה ללא רישיון עסק, ונקבע כי עבירה זו לא הוכחה, ולא קיים קשר בין השיקולים בהעמדה לדין בגין אי קיומם של דפיברילטור ורישיון העסק לבין הגשת כתב אישום בגין גרם המוות. בנוסף, נדחו טענות ההגנה כי לא נכח בבריכה מגיש עזרה ראשונה, שכן מנהל הבריכה שימש בתפקיד זה, וכי לא היתה מוטלת חובה לגייס מצילים נוספים נוכח מספר המתרחצים, ולצורך שמירת הסדר בבריכה גויסו שני "עוזרי המציל".

גזר הדין

בית המשפט קמא ציין בגזר הדין כי המערער לא פעל כמציל סביר כדי למנוע טביעתו של המנוח שהיה מרוחק ממנו מטרים ספורים, בלא שהיה כל גורם שהיה עשוי להפריע לפיקוח או להסיח דעת, וכי לא ברור מה גרם למערער שלא להבחין בהתנהלות הקטין, ואם הבחין בה מדוע "לא הפנים משמעותה"; בנסיבות אלה נקבע כי אחריותו של המערער מלאה, ורף הרשלנות גבוה.

הערך המוגן שנפגע כתוצאה מהעבירה הינו ערך שמירת החיים, והמערער לא עמד במשימתו להציל חיים. אביו של המנוח העיד בבית משפט קמא בדבר כאבה של המשפחה על אובדן הבן, נער בעל מידות טובות, שלא זכה להגיע למצוות ונפטר שלושה שבועות לפני חגיגת הבר מצווה; עוד תאר את הנזקים והכאב שנגרמו עקב התמשכות ההליך, וחשיפת המשפחה לסרטון המתעד את אירוע המוות. בנוסף צוין הקושי הכלכלי של מימון טפול עבור בן אחר על רקע הטראומה שנגרמה עקב מותו של המנוח, והשהיית ההליך האזרחי בו הוגשה תביעה נזיקית על ידי המשפחה, שלא פוצתה עד היום.

בית המשפט קבע כי מתחם העונש ההולם "נע בין 9 ל- 18 חודשי מאסר בפועל לצד ענישה נלווית", נוכח נסיבות העבירה ותוצאתה בקיפוח חיי אדם, הגם שצוין כי בפסיקה שנסקרה לא עלו נסיבות דומות לאלה שנדונו בעניינו של המערער. באשר לנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה, נשקל גילו הצעיר של המערער, העדר עבר פלילי, היותו סטודנט העובד לפרנסתו והשתלבותו בלימודים אקדמיים בצילו של המשפט; אמו של המערער תיארה את נסיבות החיים הקשות של המשפחה, וכי למערער אח תאום הלוקה באוטיזם, וצוינה הפגיעה למשפחה עקב ענישת המערער.

בית משפט קמא קבע כי נוכח הנסיבות האישיות, יש לקבוע את העונש בחלקו התחתון של המתחם, אולם לא בתחתיתו ממש, בשל אי נטילת אחריות למעשים, וצוינו דברי אביו של המנוח בדבר המשמעות הרבה של אי נטילת אחריות זו כלפי בני משפחתו של המנוח, וחשיפת המשפחה לראיות בתיק.

בית המשפט עמד על מטרת הגמול בענישה, שמטרתה גם בהרתעה, והדגשת האחריות כלפי ילדים הנשלחים על ידי הוריהם לבריכה מתוך ידיעה כי במקום מצוי מציל מוסמך. עוד צוין כי אין כל חשיבות לכך שהיה מדובר ביומו הראשון של המערער בבריכה, שכן "דווקא במצבים שכאלו על מציל להיות בדריכות יתר, מאחר ואינו מכיר את ההתנהלות בבריכה זו ואת השוחים בה". בנסיבות אלה, נקבע, כי יש להעדיף את האינטרס הציבורי ולהטיל על המערער עונש מאסר מאחורי סורג ובריח.

נימוקי הערעור

ב"כ המערער טען כי הרשעת המערער בעבירה של גרם המוות לא ביססה את הקביעות העובדתיות המהוות את רשלנותו של המערער, ולא נקבע מהו הסיכון הבלתי סביר שנטל המערער להתרחשות התוצאה ואשר מבסס את אשמת המערער מעבר לכל ספק סביר, כנדרש בעבירות תוצאתית לפי סעיף 21(א)(2) לחוק העונשין, נוכח תיקון 126 לחוק העונשין.

המערער חולק על כך כי התקיים קשר סיבתי משפטי בין מעשי המערער לתוצאה. נטען כי המערער פעל כמציל אחראי וזהיר; זאת בהתחשב בכך שהיה זה יומו הראשון בבריכה, עובדה שיש לה משקל כפי שהעיד בן יעקב; המערער הגיע למקום וערך סיור מוקדם, ושאל את מנהל הבריכה ביחס למקום הימצאם של מכשירי החייאה; היה צמוד לסוכת המציל כל העת, ולא עשה דבר מעבר לפיקוח על הבריכה.

המערער מילא כל חובותיו בהתאם לתקנה 7 לתקנות הבטיחות, ופעל על מיטב שיקול דעתו המקצועי למניעת סכנה.

נטען כי על בית המשפט היה "להיכנס לנעליו של המציל" בנסיבות העניין, ולא לבחון את מעשיו באופן סטרילי, בדיעבד, באמצעות סרטוני האבטחה, תוך התעלמות "מההטיה הקוגניטיבית המובנית", נוכח כך שהיה ידוע מראש כי עומדים לצפות בטביעת הקטין. טענה זו מתחדדת נוכח קביעת בית המשפט כי סקירת הבריכה לא הצביעה על קיומם של גורמים משמעותיים להסחת דעתו של המערער ברגע נתון, כאילו השניים נמצאים לבד בבריכה, שכן הלחץ בבריכה, קולות הרקע והסחות הדעת המרובות, הצריכו תשומת לב מיוחדת של המערער. גם ביקורו של בן יעקב בבריכה (ת/12), נערך לאחר ריקון הבריכה, וללא מתרחצים, בתנאים סטריליים. מהעדויות השונות (יצחק יעקב ושני עוזרי המציל), עלה כי אנשים במקום לא שמו לב תחילה, לטביעת הקטין, וששון דרור העיד כי היו הרבה ילדים על שפת הבריכה. עוד עלה מדוח צפיה (שלא הוגש בבית משפט קמא –י.צ) כי ליד הילד שחו אנשים נוספים.

נטען כי אין מקום לקבל את הקביעה כי לא היה עומס קיצוני בבריכה, ודב רובין העיד כי היו 150 איש בבריכה להערכתו. המערער העיד על בריכה עמוסה מאד, עד כדי "טירוף", באופן שהתקשה לראות את קרקעית הבריכה.

בית משפט שגה בכך שקבע כי המערער לא פעל באופן מיידי להצלת הקטין, שכן מדברי העדים ומצפיה בסרטון עולה כי מהרגע שהבחין בקטין קפץ למים ומשה אותו לשפת הבריכה והתקשר למד"א, והחל בפעולות החייאה בסיוע רובין עד הגעת כוחות ההצלה.

נטען בנוסף, כי היה מקום לקבוע כי מותו של הקטין נגרם בשל חוסר בדפיברילטור או בשל היעדר בלון חמצן. המערער לא יכול היה לצפות את חסרונו של ציוד הצלה, שכן הסתמך על כך שמנהל הבריכה יטפל בכך. בית המשפט קמא ציין כי היעדר הדפיברילטור היה בבחינת "מחדל חמור", ופרופ' היס קבע כי ניתן היה אולי להציל את המנוח אם המכשיר היה מופעל מיידית. גם ד"ר גיפס לא שללה אפשרות כי היה במכשיר כדי לסייע, ואף צוות מד"א שהגיע למקום לאחר 4 דקות ניסה להחיות באמצעות המכשיר. עוד נטען כי המערער פעל כדי להתריע בפני מנהל הבריכה על החוסר בדפיברילטור, כנדרש בתקנות הבטיחות, ועל מחזיק הבריכה היה מוטל לאסור רחצה בבריכה כל עוד הציוד לא הושלם; גם מעדותו של בן יעקב עלה, כי המערער פעל נכונה בעת שהתריע על כך, ואין להתעלם כי המערער עבד ללא הפסקה כמציל ולא יכול היה להתפנות לטיפול בכך.

באשר לבלון החמצן נטען כי טענת מנהל הבריכה כי הבלון התרוקן במהלך פעולות ההצלה אינה נכונה, נוכח עדותו של רובין כי הובא אליו בלון ריק.

ב"כ המערער טען בנוסף כי לנאשם עומדת טענת ההגנה מהצדק, נוכח אכיפה בררנית; תיקו של אביגד נסגר חרף המלצה משטרתית להעמידו לדין; בית משפט שגה בכך שקבע כי חלה התיישנות על עבירה של אי החזקת הדפיברילטור בבריכה, שכן צריך היה להעמיד את אביגד בעבירה של גרם מוות, ובית משפט אינו צריך לעסוק בעניין ההתיישנות, אלא בשאלה כיצד עשויה אי ההעמדה לדין להשפיע על ההצדקה להעמיד לדין את המערער; אחריותו של אביגד רבה מזו של המערער, נוכח החוסר בציוד הצלה, ולאחר שהוכח גם כי לא היה רישיון עסק להפעלת הבריכה, ואביגד מסר בעניינים אלה תשובות מתחמקות בחקירה; אביגד שכר שני עוזרי מציל בלתי מוסמכים, במקום להגדיל את מספר המצילים נוכח העומס החריג במיוחד, וחרף תפקידו כמגיש עזרה ראשונה, ועל אף שהיה זה יומו הראשון של המערער בבריכה, נשאר במשרדו. מתן פטור למנהל הבריכה מאחריותו, תוך הטלת מלוא האחריות על המערער, יוצר תחושה קשה של פגיעה בכללי הצדק, ומהווה אכיפה בררנית.

באשר לעונשו של המערער נטען, כי יש לקבוע כי מעשיו מצויים ברף רשלנות נמוך, וכי המערער לא ביצע כל פעולה שיש בה כדי להסיח הדעת ממילוי תפקידו, והוא היה צמוד כל העת לעמדת המציל. עוד נטען כי מתחם העונש שקבע בית משפט קמא שגוי, שכן בפסקי דין שהוצגו בבית משפט קמא, העונשים נעו משל"צ ועד מאסר בעבודות שירות, וכי במקרים בהם הוטל מאסר בפועל היתה נטילת סיכון מודעת ומוגברת. נוכח נסיבות העבירה, נסיבותיו האישיות של המערער, והמלצות דוח ועדת דורנר, לא היה מקום ליתן משקל בכורה לשיקולי גמול, מבלי לתת משקל לשיקולי הלימה ושיקום המערער, ולא היה מקום להטלת מאסר בפועל.

עוד נטען כי ניהול המשפט על ידי המערער, נועד להשמעת טענות הגנה שהיה ראוי להשמיען, והיה מקום להתחשב גם בזמן שחלף. בנוסף פורטו הנסיבות האישיות והמשפחתיות עליהן עמד בית משפט קמא בגזר דינו, וצוין כי אירוע התאונה פגע במצבו הנפשי של המערער, והוא החל בטיפול פסיכולוגי במטרה לשקם חייו.

נוכח האמור עותר המערער להתערב בעונש שהוטל, ולהמירו במאסר מותנה או במאסר קצר לנשיאה בעבודות שירות.

ב"כ המשיבה טען מנגד, כי אין מקום להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא. נטען כי רשלנותו של המערער משמעותית, והמערער לא הבחין לאורך זמן, בקשייו של המנוח בעת ששחה, נותר במקום, שקע וטבע, חרף שדה הראיה הפתוח והמים הצלולים, והיעדר הסחות דעת באותו זמן; מדובר בבריכת שחיה סטנדרטית, שהיו בה 50 רוחצים, וריכוז המתרחצים היה בעיקר באיזור המים הרדודים, והמנוח נמצא יחסית לבדו באיזור המים העמוקים, שבו מתרחשים רוב מקרי הטביעה כפי שהניסיון מלמד. ההגנה לא העמידה חוות דעת נגדית לחוות דעתו של בן יעקב, באשר לטיב וסבירות התנהלותו של המערער. בית משפט קמא דחה את כל הטענות בדבר המחדלים האחרים ונתן משקל לנזק שנגרם. אילו פעל המערער על פי המצופה ממנו, לא היתה מתרחשת התוצאה הטראגית.

עוד נטען כי הטענה בדבר סיבת המוות היתה "מיותרת", ובירורה ארך זמן, וסופה בכך שההגנה ויתרה עליה. הדפיברילטור לא היה מועיל להחייאת המנוח, נוכח חסימת הריאות לכניסת אוויר, המתיישב עם היפוקסימיה ולא עם פרפור חדרים, ווחוות דעתו של היס התבססה על מאמר רפואי לא רוולנטי; עוד נטען כי מדוח הרפואי ב-ת/15, עלה, כי מד"א הגיעו תוך 4 דקות לאחר שהילד היה כבר בקרקעית הבריכה במשך 3.5 דקות. בנוסף נטען, כי אם סבר המערער כי קיימת חשיבות להימצאות הדפיברילטור, היה עליו להגביר זהירות, והיה יכול לאסור על הרחצה בבריכה.

אשר לאחריות מנהל הבריכה נטען, כי ההגנה לא הצליחה להוכיח שהדפיברילטור היה עשוי למנוע את המוות. בנוסף נטען, כי לא הייתה קיימת חובה חוקית להוספת עוזרי מציל או מציל נוסף, ולא ניתן לייחס לאביגד מחדל בשל כך.

אשר לענישה מסכימה המשיבה כי לא קיימים מקרים רבים בהם הוגשו כתבי אישום נגד מצילים בעבירות דומות.

דיון והכרעה

עבירה של גרימת מוות ברשלנות, לפי סעיף 304 לחוק העונשין, הינה עבירה תוצאתית ו"על התביעה להוכיח – ברף הנדרש במשפט הפלילי – את היסודות העיקריים הבאים: ראשית, יש להוכיח את התקיימות רכיבי היסוד העובדתי – מעשה או מחדל; שנית, יש להוכיח את התקיימותה של תוצאה קטלנית; ושלישית, יש להוכיח קשר סיבתי – עובדתי ומשפטי – בין המעשה או המחדל ובין המוות. כמו כן על התביעה להוכיח את היסוד הנפשי הנדרש לעבירה הרלוונטית – ובענייננו...הוא נטילת סיכון בלתי סביר להתקיימות התוצאה הקטלנית...." (בגץ 6745/19 ‏ערן לובטון נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פסקה 34, ( 14.3.22 ).

באשר ליסוד הנפשי של העבירה נקבע בסעיף 21 לחוק העונשין –

(א)רשלנות – אי מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות או לאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, כשאדם מן היישוב יכול היה, בנסיבות הענין, להיות מודע לאותו פרט, ובלבד –

(1)שלענין הפרטים הנותרים היתה לפחות רשלנות כאמור;

(2)שבעבירה שעם פרטיה נמנית תוצאה שנגרמה על ידי המעשה או סכנה העלולה להיגרם בשלו – העושה נטל סיכון בלתי סביר להתרחשות התוצאה או לגרימת הסכנה כאמור.

(ב) רשלנות יכול שתיקבע כיסוד נפשי מספיק רק לעבירה שאיננה מסוג פשע."

כפי שצוין, סעיף 21(א)(2) בניסוחו היום הינו פרי תיקון 126( שנכנס לתוקף ביום 4.8.2016). קודם לתיקון זה נאמר בסעיף 21(א)(2) - "שאפשרות גרימת התוצאה לא היתה בגדר הסיכון הסביר."

בדברי ההסבר לתיקון נאמר כי "מוצע לנסח את התנאי של יצירת סיכון בלתי סביר כתנאי לקיומה של הרשלנות, הקבוע בסעיף 21(א)(2) לחוק, על דרך החיוב. התנאי האמור, המנוסח היום על דרך השלילה, נקבע בחוק העונשין (תיקון מס' 39)(חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד-1994)... אך לא קיבל ביטוי מספיק ביישומו של סעיף 21 לחוק בידי בתי המשפט. התיקון המוצע נועד להדגיש תנאי זה, כדי להביא לשינוי הרף הנורמטיבי הקיים, באופן שהאחריות ברשלנות תוטל רק במצבים שבהם דבק בהתנהגות העושה אשם חמור יותר המצדיק נקיטת הליכים פליליים".

ברע"פ 6716/17 ‏ ‏רונן מירז נ' מדינת ישראל, (10.4.2018), צוין על ידי כב' השופט מינץ כי "חרף העובדה שיתכנו היבטים שטעונים ליבון בעניין התיקון ופרשנותו הראויה", הרי שבנסיבות הרשלנות המשמעותית באותו מקרה שנדון, לא נמצא צורך לדון בכך.

בפסקי דין אחרים שניתנו על ידי ערכאות מחוזיות עולות דעות הנוטות לקביעה כי לא חל שינוי ממשי בקביעת האחריות לאחר התיקון ביחס למצב המשפטי שהיה קיים לפניו (ראו בעניין זה חוות דעתו של כב' השופט וינוגרד, בעפ"ת (מחוזי י-ם) 41847-04-18 יוסף כהן נ' מדינת ישראל, פסקה 11 ( 25.12.2018)‏‏); וכן השוו - ע"פ 38835-08-16 רונן מירז נ' מדינת ישראל ( 05.07.2017)); עפ"ת (מחוזי חי') 56446-02-20 גבור קיש נ' מדינת ישראל, פסקה 30 ( 05.07.2020)‏‏) עם זאת, יש לציין, כי בכל המקרים לעיל, נקבע כי מדובר היה בנסיבות של נטילת סיכון בלתי סביר, והתייתר הצורך בקיום דיון ישיר בהשלכות התיקון.

כפי שנטען בערעור, כתב האישום והכרעת הדין שבפנינו דנים במחדליו של המערער לנקוט פעולות מתחייבות מתפקידו כמציל, בפיקוח ובהצלת המנוח, שגרמו לטביעתו. כאשר ההתנהגות המיוחסת יסודה במחדל, יש "להציג חובה לפי דין או חוזה (וראה בעניין חשיבות קיומו של מקור חובה בעבירת מחדל רשלני: ע"פ 6811/01 אחמד נ' מדינת ישראל פ"ד נז (1) 26, 32-33 (2002)). החובה לפי דין יכולה להיות חובה קונקרטית המפורטת בהוראת חוק ויכולה היא להיות חובת הזהירות הכללית הנהוגה בבחינה הנזיקית של רשלנות...". (רע"פ 1007/05 מדינת ישראל נ' דוד בוחבוט, פסקה 17, סג(1) 63).

נדמה, כי חובת הזהירות המושגית והקונקרטית של המציל כלפי ציבור המתרחצים, אינה צריכה הבהרות מיוחדות ואינה משתמעת לשתי פנים, והגדרת התפקיד כ"מציל", מעידה על כך. פשיטא, שכל מעייניו של המציל אמורים להיות מופנים ומוקדשים למשימה העליונה של הצלת חיים, ועליו לנקוט בכל פעולה סבירה ואפשרית למניעת טביעה ולהצלה במתחם השחיה עליו הוא מופקד.

החובות המוטלות על מציל בבריכת שחיה, מפורטות בנוסף בתקנות הבטיחות עליהן עמד בית משפט קמא. תקנה 7 (א)- (ג), קובעת כי חלה חובה על המציל להימצא, לפי שיקול דעתו, במקום שיאפשר לו גישה מיידית למים ולעמדת ההצלה ותצפית נוחה על כל שטח בריכת השחיה והכניסה אליה, בהתחשב במצב התאורה, בכמות המתרחצים וסוגם, בשדה הראיה ובקרבה למים; לשם מילוי חובותיו יפעל המציל לפי שיקול דעתו המקצועי למניעת סיכון לציבור בבריכת שחיה, להצלת חיים ולשמירה על הסדר בבריכת שחיה; נאסר עליו לעסוק בכל תפקיד אחר בעת מילוי התפקיד, ולעזוב את עמדת ההצלה, עד שיוחלף בידי מציל אחר; למנוע טביעות ותאונות בבריכת שחיה, להגיש עזרה במים, להגיש עזרה ראשונה לנזקקים, ולמנוע ממתרחצים, שלפי דעתו אינם יודעים לשחות, להיכנס למים שעומקם מעל 1.2 מ'; בנוסף מורות התקנות כי המציל יכול להורות למתרחץ לצאת מבריכת שחיה וכן להוציאו, אם המתרחץ לא נענה להוראותיו, תוך שימוש בכוח סביר בנסיבות הענין אם, לדעתו, המתרחץ עלול לסכן, או שהוא מסכן את עצמו או מתרחצים אחרים;

על פי תקנה 8(3) ניתנת סמכות נוספת למציל להורות על "איסור הרחצה בבריכת שחיה או על הגבלת כמות המתרחצים בבריכת שחיה, לפרק זמן שיורה, אם לדעתו, עקב תנאי המים, כמות המתרחצים בבריכת השחיה או סיבה אחרת, צפויה סכנה למתרחצים".

מגוון חובות כמו גם סמכויות אלה, מציבות את המציל כ"אדון הבריכה" – ביטוי קולע שטבע מנהל הבריכה אביגד בעדותו - שעל פיו יישק דבר בכל הנוגע לפיקוח על שלומם ובטיחותם של הרוחצים בבריכה. הטענה כי המערער לא יכול היה לפקח באופן יעיל על הבריכה בשל עומס, הסחות דעת ואירועים הקשורים בפעילות בבריכה, הינה טענה כללית, שלא רק שאינה מתיישבת עם אופי תפקידו והכשרתו של מציל לעבוד במציאות דינמית ומשתנה, אליה הוכשר וסוגל, אלא אף אינה עולה בקנה אחד עם סמכותו של המציל להורות על הגבלת כמות המתרחצים בבריכה, אם נוצר סיכון למתרחצים נוכח אפשרות של התרופפות הפיקוח. המחדל שבאי התאמת יכולת הפיקוח לנסיבות המשתנות בבריכה, מוטל לפתחו של המציל, והמערער לא היה נטול ניסיון בפיקוח בתנאים של בריכה עמוסה, על פי גירסתו; ב"כ המערער טען כי מספר השוהים בבריכה אף הגיע ל- 150 איש נוכח עדותו של רובין דב, וכי המערער העיד כי היה "טירוף", אולם מעיון בעדותו של רובין עולה כי מדובר במספר משוער של המתרחצים לאורך כל היום, ומחוות דעתו של פרופ' היס, נ/8 (ע' 5, סעיף4(א)), עלה כי על פי הסרטונים בבריכה היו מצויים "כ- 25 רוחצים וכ- 20 רוחצים צמודים לדפנות הבריכה"; הקביעה בהכרעת הדין כי היו בבריכה 50 מתרחצים תואמת נתון זה.

אין לקבל את הטענה כי קיים קושי לשפוט את התנהלותו של המערער בדיעבד. תפקידו של המציל מחייב התמקדות על כלל הרוחצים בבריכה, ובמיוחד באיזור המים העמוקים בו שהה המנוח. הטענה כי המציל לא יכול היה להבחין במצוקתו של המנוח "בזמן אמת", אינה מתיישבת עם קביעת בית משפט קמא כי למערער הייתה תצפית טובה וקשר עין לעבר המקום בו נמצא המנוח, ששחה וטבע למרגלות סוכת המציל, ועם הקביעה כי המים לא מנעו ראות של הנעשה בתוכם.

המערער אישר בדברי המענה לכתב האישום כי המנוח "היה במצוקה ואכן טבע", ואף פרופ' היס מטעם ההגנה, אישר כי ניתן היה להתרשם "באופן אובייקטיבי", במשך כשתי דקות ומחצה, ממצוקתו של המנוח במים, היינו בשלב שהמנוח שקע לעבר קרקעית הבריכה. בית משפט קמא, קבע כי מדובר בפרק זמן ארוך יותר של למעלה משלוש דקות, לאחר צפיה בסרטונים, והעדפת חוות דעתו של בן יעקב, שהעיד על תנועות מצוקה של המנוח לפני שקיעתו במים, ולא מצאנו מקום להתערב בממצא זה, לאחר בחינת הראיות, כשגם פרופ' היס לא חלק על מומחיותו העדיפה של בן יעקב.

קביעת בית משפט קמא, כי המערער לא הבחין במנוח לפני טביעתו, ואף הגיב באיטיות וקפץ למים רק לאחר שאחד המתרחצים התריע בפניו על מצבו של המנוח, מלמדת כי במשך כשלוש דקות, לא היה למערער כל קשר עין עם המנוח, וחרף תנועות המצוקה, שהמערער תורגל בזיהויין נוכח הכשרתו, לא עשה דבר כדי למנוע טביעת המנוח, או לנסות להצילו בשלב מוקדם יותר. נציין בנוסף, כי אין מקום לקבל את הטענה כי גם אחרים מבין הרוחצים, ששהו בסמוך, לא הבחינו בטביעת הילד; על אותם רוחצים, חלקם ילדים, לא היתה מוטלת חובת פיקוח, ויש להעריך כי לא נתנו דעתם לנעשה סביבם בהקפדה, ובסופם של דברים, אחד מאותם מתרחצים הוא שהפנה את תשומת הלב להימצאות המנוח על קרקעית הבריכה.

באחד מפסקי הדין נאמר, לצורך המחשה, כי "כאשר המציל בסוכת המציל אינו נוקף אצבע להצלת מתרחץ בחוף הטובע נגד עיניו נאמר כי הוא גרם למותו במחדל" (ע"פ 2247/10שלום ימיני נ' מדינת ישראל, סד(2) 666 (2011)‏‏ (פסקה 40); למרבית הצער, דברים אלה נכונים במידה רבה גם לגבי המערער. לא הוכח אומנם, כי המערער צפה במנוח הטובע ולא נקף אצבע להצלתו, אולם מאידך גיסא, לא נמסר על ידי המערער כל הסבר מדוע לא הבחין במנוח הנמצא מטרים ספורים ממנו, כשהוא מנסה להישאר במצוקתו מעל המים, ולבסוף טובע לאחר שאפסו כוחותיו; מדובר בפרק זמן של דקות ארוכות, נצח ממש, ולא היה צורך ביותר משניות ספורות כדי להבחין בילד ולחלצו מהמים, כפי שאף עלה ממשך הזמן שארכה משייתו על פי הנראה בסרטון, בסופו של אירוע טרגי זה.

בנסיבות אלה היה במחדלי הפיקוח של המערער, כדי להביא לטביעת המנוח, ילד בן פחות מ- 13 שנים, שנמצא בבריכה במסגרת כיתתית, והמערער היה עשוי להושיעו במעט תשומת לב. היעדר הפיקוח מצדו של המערער במשך פרק זמן ממושך, חרף שדה הראיה הפתוח, מהווה רשלנות רבתי, שיש בה נטילת סיכון בלתי סביר לתוצאה שנגרמה, במובנו של סעיף 21(א)(2) לחוק העונשין.

הראיות שעמדו בפני בית משפט קמא לא הותירו מקום לספק כי מותו של המנוח נגרם עקב הטביעה בבריכה; המנוח שהה מתחת למים כשתיים וחצי דקות, ונמשה ללא דופק וסימני חיים. ניסיונות החייאה רצופים על ידי החובש רובין ואחרים, ובהמשך על ידי צוות של מד"א, ובטיפול נמרץ בבית חולים לא הועילו, והמוות נקבע זמן קצר לאחר מכן. בסופם של דברים לא חלקה ההגנה על סיבת המוות.

נקבע אומנם כי היעדר דפיברילטור היה "מחדל חמור"; עם זאת לא ראיתי מקום להתערב בקביעת בית משפט קמא, כי לא קיימת סבירות לכך שהיה בכוחו של מכשיר ההחייאה להועיל, בעיקר לנוכח הקביעה בת/15 בדבר אי כניסת אוויר לריאות. בנוסף, הערכתו של פרופ' היס כי הדפיברילטור היה עשוי לסייע להחייאה בשלב המיידי לאחר הוצאת המנוח מהבריכה, התבססה על הנחה כללית, סטטיסטית, לגבי מספר הדקות שבהן ניתן להחיות לאחר טביעה, בלא להתייחס למצבו הקונקרטי של המנוח, ולקיומם של סימני חיים הרלוונטיים לאפשרות החייאה באמצעות דפיברילטור. ד"ר גיפס שלא שללה ככלל, אפשרות החייאה מיד לאחר הוצאת המנוח מהמים, לא קבעה מסמרות בעניין זה, בהיעדר נתונים.

כפי שציין בית משפט קמא, גם אם ניתן היה להציל את המנוח באמצעות הדפיברילטור, לא היה ברשלנות שבאי החזקת מכשיר ההחייאה בבריכה, כדי להועיל למערער שמוטלת עליו אחריות למחדל הראשון "שהיווה גורם ממשי לתוצאת המוות", זאת, נוכח הוראת סעיף 309(5) לחוק העונשין לפיה "מקום שמעשהו של אדם אינו מהווה גורם יחידי למוות, וכי המוות לא היה נגרם אלמלא הצטרף אליו גורם אחר – בכל זאת רואים את מעשהו של הראשון כנושא באחריות לגרם המוות" (ע"פ 140/10 פיסל חלילה נ' מדינת ישראל ( 10.03.2011)).‏‏ עוד יש לציין כי נוכח העובדה כי המערער היה מודע עם הגעתו לבריכה לאי הימצאו של דפיברילטור, ומוטלת עליו חובה להגיש עזרה ראשונה מכוחן של תקנות הבטיחות, הרי שהיתה מוטלת עליו אחריות לוודא אם המכשיר הובא לבריכה לאחר שפנה לאביגד בעניין זה, והיעדר המכשיר לא היה מחוץ לגדר צפייתו הסבירה.

באשר לטענה הנוגעת לבלון החמצן הריק, עליו העיד רובין, הרי שבית משפט קמא קבע ממצא עובדתי על יסוד דברי המערער כי היה בלון מלא, וקיימת אי בהירות אם היו בבריכה 2 בלוני אוויר. כך או כך, עלה מעדותו של רובין כי לא נזקק לבלון החמצן בשלב ניסיון ההחיאה על ידו, ואף מקובלת עלי קביעת בית משפט קמא כי פרופ' היס לא ציין בחוות דעתו כי חסרון הבלון שיבש את מאמצי ההחייאה.

כפי שנפסק - "אכיפה בררנית היא אכיפה אשר פוגעת בשוויון בין שווים כאשר הדבר נעשה למטרה פסולה, מתוך שרירות-לב או על בסיס שיקולים שלא ממין העניין (ראו: ע"פ 4855/02‏ מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ''ד נט(6) 776, 814 (2005); ע"פ 6328/12 ‏מדינת ישראל נ' פרץ, פסקה 23 [פורסם בנבו] (10.9.2013); ע"פ 6918/21 אלעד בן נון נ' מדינת ישראל ( 20.12.2022)). ואולם לא הוכח בענייננו, כי ביסוד אי העמדתו לדין של אביגד עמדו שיקולים לא ראויים, והובהר על ידי ב"כ המשיבה הקושי הראייתי לייחס עבירה של גרם מוות בהתרשלות לאביגד בשל היעדר מכשיר ההחייאה, בעוד שהרשלנות הישירה והמכרעת מיוחסת למערער. הטענה הנוגעת לניהול הבריכה ללא רישיון לא הוכחה, והטענה בדבר ניהול הבריכה בצוות חסר, אינה עלה בקנה אחד עם דרישות התקן על פי תקנות הבטיחות הנגזרות ממספר המתרחצים בבריכה.

נוכח האמור, אין מקום להתערב בהרשעת המערער.

אשר לעונש:

קביעת בית משפט קמא כי רשלנותו של המערער מצויה ברף גבוה תואמת את הנסיבות שנקבעו, לפיהן כשל המערער במחדל פיקוח חמור על הבריכה בה שימש כמציל. הפגיעה בעקרון קדושת החיים, מחייב הטלת ענישה מתאימה והולמת. קשה לבטא את הצער והכאב שנגרמו למשפחת המנוח, שטרם מלאו לו 13 שנים, אשר נספה בפעילות כיתתית שגרתית ומוגנת לכאורה, בעת רחצה בבריכה, בשל מחדל של מי שאמור היה להצילו מטביעה.

ערים אנו לדברי המשיבה בדבר מיעוט המקרים המובאים לדין בשל נסיבות הקשורות ברשלנותם של מצילים בעת פיקוח על מתרחצים; צוין כי רק במקרה אחד שנדון ב- ת"פ 28024-05-17 מדינת ישראל נגד משה מזרחי (10.9.19), בו נגזר עונש מאסר בפועל לתקופה של 10 חדשים, בגין טביעתה של ילדה בת 9, שהנאשם באותו מקרה לא הבחין במצוקתה, נוכח שיחה שקיים אותה עת עם אישה בבריכה. הוצגו 2 מקרים נוספים בהם הוטל של"צ ומאסר בעבודות שירות (ת"פ 3221/06 מדינת ישראל נ. קאסם מוחמד (24.9.08)); ת"פ 2569/01 מדינת ישראל נ. יאקושנקו (5.6.03)); במקרים אחרים שצוינו התרחשו מקרי מוות בבריכה, בנסיבות שאינן רלוונטיות לענייננו.

נדירותם של כתבי אישום בעבירות אלה, עקב רשלנות מצילים, אינה מהווה מחסום בפני ענישה ממשית במקרים המתאימים, ולא ראינו מקום לשנות ממתחם העונש שקבע בית משפט קמא נוכח דרגת הרשלנות בפנינו.

עם זאת, הגענו לכלל דעה כי ניתן להורות על הפחתת העונש ונשיאתו בדרך של עבודות שירות, תוך התחשבות בכך שלא עולה, נוכח מספר המקרים המועט מסוג זה, כי מתקיימים צורכי הרתעה מובהקים; יש לשקול לטובת המערער את העובדה כי היה זה יומו הראשון בבריכה, במובן זה שלחצי הפיקוח בהם היה נתון היו מוגברים יותר, ומתוך מודעות למספר הלא מבוטל של באי הבריכה, בתוך הבריכה ומחוצה לה, וכפי שציין ב"כ המערער לא עלה כי המערער עזב את עמדת המציל בכל מהלך המשמרת, ולא עסק בפעילות מסיחת דעת. עוד ניתן לשקול בשלב גזירת הדין, את האפשרות, גם אם קלושה, שלא נשללה על ידי ד"ר גיפס, כי ניתן היה לבצע החייאה באמצעות דפיברילטור מיד לאחר משייתו של המנוח מהבריכה, והמערער התריע על היעדר המכשיר עם הגעתו לבריכה, ואף הובטח לו על ידי אביגד כי יטפל בכך. כמו כן, אין בעצם ניהול המשפט כדי להביא לקביעה, שהמערער אינו נוטל אחריות על מעשיו. בנוסף, אין להתעלם מחלוף השנים, ומכך שהמערער מנסה לשקם חייו בקשיים לא מועטים, ומתמודד עם בעיות משפחתיות מורכבות.

סופם של דברים שהערעור לעניין העונש מתקבל כאמור, באופן שמפחיתים אנו חודש אחד מתקופת המאסר למשך 10 חדשים בפועל שנקבעה בגזר הדין, והמערער יישא תקופת מאסר בת 9 החדשים בדרך של עבודות שירות, על פי חוות דעת הממונה על עבודות השירות מיום 15.12.2022. אין שינוי ברכיבי העונש הנוספים עליהם הורה בית משפט קמא.

יום צלקובניק, שופט עמית

השופט ארד-אילון:

1. אני מצטרף לעמדת חבריי לפיה יש לדחות את הערעור על הכרעת הדין במובן זה שהמערער עבר עבירה של גרם מוות ברשלנות. בכל הקשור לגזר הדין, לאחר עיון, עמדתי היא, שרשלנותו של המערער, אשר אין להקל בה ראש, לא הייתה ברף הגבוה כפי שמצא בית משפט קמא, ושמטעם זה ומטעמים נוספים, ואף בהתחשב בפסיקה הקודמת בהרשעה בנסיבות דומות, יש מקום להקל יותר בעונשו, ולהעמידו על 5 חודשי מאסר אותם יישא בעבודות שירות.

2. הסרטונים המתעדים את טביעתו של הילד מ.ב. ז"ל קשים לצפיה (ת/10 בתיק בית משפט קמא). עולה מהם שהמנוח, שאך ביקש לבלות בבריכה עם חבריו, נכנס למצוקה במהלך שחיה, שקע במים והיה מצוי מתחתם במשך כשתי דקות וחצי, בלי שאיש, ובפרט בלי שהמערער, שהיה המציל באותה עת, הבחין בו. רק לאחר שאחד השוחים בבריכה הפנה את תשומת לבו של אחד מעוזרי המציל, מר ששון דרור, לכך שהמנוח מצוי בתחתית הבריכה, ומר דרור אמר זאת למערער, ולאחר שהתעשת במשך "כמה רגעים", כדבריו, קפץ המערער למים ומשה אותו. אלא שהיה זה מאוחר מדי, פעולות החיאה לא צלחו והילד מ.ב. המנוח, בן פחות מ-13, מצא את מותו.

3. בית משפט קמא, בחן את הסרטונים ומצא, כך:

   "מכלל הנצפה בסרטונים נראה הקטין מתחיל בשחייה משפת הבריכה האחת לכיוון השפה שניה בשעה 16:03:20. שחייה זו נמשכת באופן רגיל עד לשעה 16:03:36. לאחר מכן ממשיך הקטין לעשות תנועות שחייה ולחבוט במים אולם כמעט ללא כל התקדמות וזאת עד לשעה 16:04:27, אז החל הקטין לשקוע במים, אולם ממשיך לבצע תנועות המעידות על מצוקה למשך כחצי דקה נוספת ולאחר מכן שוקע לקרקעית הבריכה. בשעה 16:07:33 נעמד הנאשם בסוכת המציל ומתחיל לרדת באיטיות וללכת לצד הבריכה. בשעה 16:07:53 הנאשם קופץ למים ובשעה 16:07:57 הוא מושה את הנאשם מהמים".

4. בית משפט קמא קבע, על פי עדות המערער, שהמערער הבחין לראשונה בילד, רק לאחר ששקע והיה ללא תנועה. עוד קבע, על פי עדות עד התביעה מר יוסי בן יעקב, מפקח ראשי על הכשרת מצילים במשרד העבודה והרווחה, שניתן היה להבחין במצוקתו של המנוח כבר כשהחל לחבוט במים, כדקה לפני שהחל לשקוע וכשלוש וחצי דקות לפני שנמשה. לשיטת מר בן יעקב, בשלב הראשוני היה על המערער לזהות שמדובר במצוקה, לשים לכך לב ואף "ללכת ולבדוק מה קורה".

   מנגד, העיד עד ההגנה דר' יהודה היס, שהגיש חוות דעת פתולוגית, שהמועד שבו ניתן היה להתרשם במצוקתו של המנוח הוא לאחר שהחל לשקוע, 2 דקות ו-34 שניות לפני שנמשה.

   בית משפט קמא העדיף את עדותו של מר בן יעקב שזו מומחיותו על פני עדותו של דר' היס שזו אינה מומחיותו. בקביעה זו אין מקום להתערב. מעבר לדרוש אבהיר, שגם לפי העמדה המקלה, יש לקבוע שהמערער התרשל בכך שלא הבחין בילד המנוח במשך שתי דקות ו-34 שניות, עד שמישהו הפנה את תשומת לבו.

5. יחד עם זאת, מר בן יעקב צפה בסרטונים לאחר מעשה, בעת שידע שהילד טבע ונפטר. אין בעדותו או בראיות אחרות תשובה לשאלה, האם המחדל שבאי זיהוי התנהגותו של הילד לפני ששקע, כשלעצמו, הוא חלק מההתרשלות שהובילה לתוצאה הקשה. על כן, ולו מחמת הספק, ועל אף קביעתו של בית משפט קמא כאמור, אציע לקבוע שההתרשלות שגרמה לתוצאה הקשה, היא ביסודה בכך שהמערער לא הבחין בילד בעת השקיעה ולאחריה במשך לכל היותר שתי דקות ו-34 שניות.

   גם כך מדובר בפרק זמן לא מבוטל, ומקובלת עלי במלואה מסקנתו של בית משפט קמא, כי "היעדר הפיקוח מצדו של המערער במשך פרק זמן ממושך, חרף שדה הראיה הפתוח, מהווה רשלנות רבתי, שיש בה נטילת סיכון בלתי סביר לתוצאה שנגרמה, במובנו של סעיף 21(א)(2) לחוק העונשין. "

6. בית משפט קמא מצא, שמדובר ברשלנות ברף הגבוה. התקשיתי לקבל זאת. במקרה דנן נקבע שלא ברור מה גרם לכך שהמערער לא הבחין בילד בעת ששקע בבריכה. נקבע שלא נמצאה התנהגות שהסיחה את דעתו. מעת שתשומת לבו הופנתה לאירוע, לאחר שהתעשת תוך כמה שניות, הוא קפץ לבריכה ומשה את הילד.

7. בקביעת דרגת הרשלנות, יש חשיבות לאבחנה בין מקרים טיפוסיים בעלי חומרה שונה. מציל המבחין באדם במצוקה ומטעם זה או אחר (למשל, משום שאינו מפנים שמדובר בטביעה) "אינו נוקף אצבע" להצלתו – התרשלותו מצויה בדרגה גבוהה. מציל הגורם להסחת דעתו במעשה שאסור לו לעשותו בעת מילוי התפקיד (כמו בת"א 2569/01 מ"י נ' יאקושנקו (2003), שם עסק המציל בהדרכת עוזר מציל; או עקב שיחה עם אחר, קריאת עיתון וכן הלאה), דרגת ההתרשלות שלו עלולה להיות גבוהה, בהתאם לאופי המעשה ולמשכו. מציל שנכשל בכך שלא הבחין באירוע שהיה עליו להבחין בו, בלי שנהג באופן פסול שגרם להסחת הדעת, ובלי שהתעלם ממה שראה בעת שראה, דרגת רשלנותו פחותה מהם.

   משהתנהגותו של המערער אינה מבין המקרים הטיפוסיים החמורים יותר, מצאתי שלא מדובר ברף רשלנות גבוה. מנגד, לא מדובר ברשלנות קלה כטענת ההגנה. לא מדובר היה בהיסח דעת רגעי, ואילולא הופנתה תשומת לבו של המערער אפשר שהיה ממשיך שלא להבחין בילד המצוי על קרקעית הבריכה. על כן, אציע לקבוע שמדובר בהתרשלות ברף הבינוני.

8. כפי שקבע בית משפט קמא, החוסר בדפיברילטור בבריכה, בניגוד להוראות הדין, הוא מחדל משמעותי. מחדל זה רובץ לפתחו של מנהל הבריכה, ולא מצאתי שיש מקום לשקול אותו לחובתו של המערער, שהתריע על כך לפני שהחל בפעולת הפיקוח בבריכה.

   כפי שהעיד מר בן יעקוב משהפנה המערער את תשומת לב מנהל הבריכה להעדרו של דפיברילטור, הוא קיים את חובתו בהיבט זה.

9. המומחית מטעם התביעה, רופאת המכון הפתולוגי דר' הדס גיפס, קבעה בהשלמת חוות דעתה (ת/28), שדפיברילטור אינו מסייע להחייאה כאשר אין דופק או פעילות חשמלית, ושאין בידה דו"ח מד"א באשר לממצאים אלה. מד"א הגיעו לזירה כ-4 דקות לאחר שהילד נמשה מהמים, ובדו"ח נרשם "אין דופק" (ת/15). בחקירה נגדית אישרה דר' גיפס, שיש אפשרות שבעת שהמנוח נמשה מהבריכה ליבו עוד פעם, ולאור זאת אישרה, ש"יכול להיות" ש"אם מד"א היו מגיעים מייד אחרי שהוציאו את הילד [מה]מים ומחברים את הדפיברילטור כמו שעשו. יכול להיות שהיה דופק ולא מצב של אסיסטולה." (פרוטוקול עמ' 66-65). בחקירה חוזרת הוסיפה שהעדר דופק (כפי שנמצא בבדיקה לאחר שהילד נמשה מהמים), אינו מעיד על העדר פעילות חשמלית בלב (עמ' 66). התייחסותה האמורה בחקירה נגדית וחוזרת לא הובאה בהכרעת הדין.

10. כעולה מעדותו של מר דב רובין, שהוא מתנדב 'איחוד והצלה' ובקיא בפעולות החיאה, שביצע את פעולות ההחיאה מייד אחרי משיית הילד ועד הגעת מד"א "התחלתי מיד פעולות החיאה ואז ביקשתי ציוד, עד כמה שידוע לי בכל מקום ציבורי צריך להיות דפברילטור, בעצם פעולות החייאה זה הדבר הראשון שמציל חיים ולא היה שם את זה..." (סעיף 34 להכרעת הדין).

    לכך יש להוסיף את עמדתו המקצועית של דר' היס, שהיא בתחום מומחיותו, שבשל כך שפעילות הלב נפסקת רק בחלוף 5 דקות מתחת למים, בעוד שהילד שהה 2.5 דקות בלבד, "סביר להניח" ששימוש בדפיברילטור היה יכול לסייע להחייאתו (סעיף 63 להכרעת הדין).

11. מהראיות שהובאו בעניין זה, עולה שמתקיימת אפשרות סבירה, שבעת שנמשה הילד מהמים היתה בלבו פעילות חשמלית, ועל כן אילו היה דפיברילטור במקום, היה בידי מר רובין, שהוא בעל ידע וניסיון בהחיאה, לחברו לילד מייד לאחר משייתו (לפני הגעת מד"א), ואפשר שהיה בכך כדי להצילו.

    על כן אציע לחבריי, לקבוע שעל אף קביעת בית משפט קמא, מתקיים ספק סביר, שאילו היה דפיברילטור בבריכה, אפשר שהיה ניתן להציל את הילד.

12. כפי שקבע בית משפט קמא, קיומו של גורם נוסף לתוצאה, אינו פוטר את המערער מאחריותו להתרשלות שגרמה למוות. כפי שנפסק בע"פ 140/10 חלילה נ' מ"י (2011) פסקה 76: "הוראהשבסעיף 309 (5)מבטאת את הכלל הקובע, כי מקום שמעשהו של אדם אינו מהווה גורם יחידי למוות, וכי המוות לא היה נגרם אלמלא הצטרף אליו גורם אחר – בכל זאת רואים את מעשהו של הראשון כנושא באחריות לגרם המוות (ראהע"פ 9956/05שי נ' מדינת ישראל, עמ' 27 ואסמכתאות שם ... והכל בתנאי שמעשהו של הראשון היווה גורם ממשי לתוצאת המוות ..." (והאסמכתאות שם).

    אולם, בנסיבות אלו יש בכך כדי להצדיק הקלה בעונש.

13. בנוסף, הקביעה בעניין הדפיברילטור, מלמדת על האפשרות שבצד העמדתו של המערער לדין, ננקטה גישה מקלה ביחס למנהל הבריכה. לטעמי, ובזהירות הנדרשת לקביעה באשר לצד שלישי, העדר הדפיברילטור בניגוד לדין והימנעות מכל פעולה מצד מנהל הבריכה לאחר שהמערער התריע על כך, ולאור קיומה של אפשרות סבירה שאילו היה דפיברילטור בבריכה אפשר שניתן היה להציל את המנוח, מקימים ראיות לכאורה לקיומו של קשר סיבתי בין המחדל של מנהל הבריכה לתוצאה הקשה.

14. מחדלו של מנהל הבריכה בעניין זה, מצטרף לעדותו של מר דב רובין, שבלון החמצן שנמסר לו לצורך ההחיאה היה ריק (סעיף 70 להכרעת הדין). מר רובין העיד שלא היה לו צורך בבלון החמצן, ולכן לא קיים קשר סיבתי בין מחדל זה לבין התוצאה. גם אם נקבל את עדותו של מנהל הבריכה שהיו שני בלונים בבריכה (לא הוצגה ראיה נוספת לכך), הרי שהחזקת בלון חמצן ריק אינה מתיישבת עם ניהול בריכה זהיר.

    לכך יש להוסיף, שלא היה בידי מנהל הבריכה להציג רשיון עסק (אלא רק טפסי בקשה – סעיף 9 להכרעת הדין).

    מכל אלה עולה, שהבריכה לא עמדה בדרישות הדין, וניהולה היה רשלני בעליל לפחות בכל הקשור לעניין הדפבירילטור ובלון החמצן השני.

15. אין להתערב בקביעתו של בית משפט קמא, שלא הוכחו התנאים לאכיפה בררנית בעניין זה. אולם העובדה שעל אף התרשלותו של מנהל הבריכה בענייני בטיחות, הוא יצא נקי בלא כלום, בעוד שהמערער הועמד לדין פלילי והורשע בו, מצדיקה הקלת מה בעונשו של המערער.

16. לאחר דברים אלה, מתחם הענישה שהציג בית משפט קמא, בין 9 ל-18 חודשי מאסר בפועל חמור מהדרוש ומהעולה מהפסיקה הנוהגת. בפני בית משפט קמא עמדו שני מקרים דומים בלבד של אחריות מצילים. באחד, ת"פ 3211/06 מדינת ישראל נ' קאסם (2008), המציל לא הבחין בילד טובע שמצא את מותו (במו במקרה שלפנינו), ונגזרו עליו 300 שעות של"צ. בשני, ת"פ 2569/01 לעיל, הוסחה דעתו של המציל בשל כך שעסק בהדרכת עוזר מציל, ולא נתן דעתו לילדה בת 4 שטבעה ומצאה את מותה (בנסיבות חמורות מהמקרה שלפנינו), ונגזרו עליו 6 חודשי מאסר בעבודות שירות.

    שני מקרי הטביעה נוספים שאליהם הפנה בית משפט קמא – בנסיבות שונות –מצביעים אף הם על ענישה דומה. ת"פ 30139-01-14 מדינת ישראל נ' בן גלים ואח' (2017) עוסק באחריותו של מנהל בריכה שהתרשל בשמירה על הוראות בטיחות, ופעוט התחשמל בבריכת הפעוטות. מנהל הבריכה הורשע ונגזרו עליו 6 חודשי מאסר בעבודות שירות. ת"פ 444-07-13 מדינת ישראל נ' אליאב (2014), עוסק באחריות מורה שלא פעל על פי הנחיות הבטיחות הרלוונטיות בטיול בית ספר, ועל אף שהתלמידים שחו במקום מוסדר עם שירותי הצלה, אחד התלמידים טבע, ולאחר שנקבע שרף הרשלנות בינוני-נמוך נגזרו עליו מאסר על תנאי, עבודות לשירות הציבור וענישה נלווית.

17. במקרה נוסף, חמור מהמקרה שלפנינו, הורשע מציל בשל כך, שבעת שהיו בבריכה מתרחצים בודדים, "במשך 10 דקות רצופות שוחח המערער עם אחת המתרחצות כאשר כל אותן דקות ארוכות מבטו הוסט מהבריכה לעבר האישה ותשומת לבו לא הייתה נתונה עוד לבריכה ולמתרחצים." באותה עת ילדה בת 9 שלא ידעה לשחות ולא חבשה מצופים, ובלא השגחת מבוגר, טבעה בבריכה אולם המציל לא הבחין בה. המציל הודה במסגרת הסדר טיעון עם טווח ענישה בן 7-14 חודשי מאסר, נקבע שמדובר ברשלנות ברף גבוה, ולאור זאת מתחם ענישה בין 6 חודשי מאסר שאפשר לשאתם בעבודות שירות ועד 20 חודשי מאסר. עונשו של המציל נגזר ל-10 חודשי מאסר. ערעור שהגיש לבית המשפט המחוזי נדחה (עפ"ג (חיפה) 18206-10-19 מזרחי נ' מדינת ישראל (2019); ת"פ (שלום קריות) 28024-05-17 פרקליטות מחוז חיפה - פלילי נ' מזרחי ואח' (2019)).

    מקרה זה חמור מהמקרה שלפנינו הן במשך הזמן הארוך בהרבה של הסחת הדעת (10 דקות ולא שתיים וחצי דקות ולכל היותר 3 וחצי דקות כאמור לעיל), והן בכך שהטעם להסחת הדעת היה התנהגות אסורה ומתמשכת של המציל, ואעפ"כ מתחם הענישה שנקבע שם מתחיל ב-6 חודשי מאסר, כאמור.

    לא מצאתי בגזר הדין דנן, טעם לקביעת רף תחתון במתחם הענישה, המחמיר משמעותית מהמקרים שהוזכרו בו, ואף מעפ"ג 18206-10-19 לעיל, שנסיבותיו חמורות מהמקרה דנן.

18. בית משפט קמא הפנה לענישה בעבירת גרם מוות ברשלנות במקרים של הפקרת קטין ברכב ושל תאונות דרכים, ומצא שזו מעין "גזירה דומה". לטעמי, אין לאמץ את מדיניות הענישה בעבירות אלו, למקרים של גרם מוות ברשלנות של מציל בבריכה.

19. ההחמרה בענישה בעבירות גרם מוות בתאונות דרכים, יסודה בריבוי המקרים, ובקלות היחסית שבה נהגים פועלים ברשלנות, "נוכח ההפקרות המרובה בכבישים" (רע"פ 548/05מאירה לוין נ' מדינת ישראל (2006); רע"פ 2996/13‏ טטיאנה נייאזוב ואח' נ' מדינת ישראל) (2014)), ובשל "המצב הבלתי נסבל בכבישי ישראל, שאת מחירו משלמים רבים בחייהם, כמעשה של יום יום. מצב זה אינו נובע מגזירת שמים, הואיל ובחלקו הארי נגרם עקב התנהגות רשלנית של נהגים אשר אינם מקפידים לקיים כללי בטיחות בסיסיים". (ע"פ 4300/09בן רובי נ' מדינת ישראל (2009) ; רע"פ 2955/12הרמוס נ' מדינת ישראל(2012)).

    בקביעת ההתרשלות אין להקל ראש בחובתו של מציל לפקח כהלכה על המתרחצים בבריכה. אולם בקביעת העונש, לא היה מקום ללמוד "גזירה דומה" ממתחם שנקבע בעבירה בשל התנהגות שכל אדם עלול להיקלע אליה מדי יום, וקורית באופן תדיר, לעבירה ייחודית, שלמרבה ההקלה, עם כל חומרתה אינה קורית כעניין של יום ביומו, ולגביה לא נדרשת הרתעת הרבים באותה מידה.

20. מטעמים אלה, ובלי להידרש לקביעת מתחם, נראה שמתחם העונש הראוי לגרימת מוות בנסיבות המקרה צריך להיות נמוך במעט מזה שאושר בעפ"ג (חיפה) 18206-10-19 לעיל, ולהתחיל במספר חודשי מאסר בעבודות שירות.

21. משמצאתי שההתרשלות היא ברף הבינוני; שאין לשלול ולו מחמת ספק, שקיומו של דפיברילטור בבריכה היה עשוי לסייע בהחייאת הילד המנוח; שיש לתת משקל לכך שמנהל הבריכה יצא בלא כלום על אף התרשלותו בניהול הבריכה בכלל ובכך שלא היה דפיברילטור בפרט; בהתחשב בכך שמדובר באירוע משנת 2017, וחלפו מאז כשש שנים; לנוכח נסיבותיו האישיות של המערער, שהוא איש צעיר ונורמטיבי ללא עבירות קודמות, הנושא בפרנסתם של אמו ושל אחיו הנכה; ראוי היה למקמו קרוב לתחתית המתחם.

    על כן, אם דעתי תשמע, ולאור ההלכה שערכאת הערעור אינה מורה על מיצוי העונש בין לחומרה ובין לקולה, אמליץ לחבריי להעמיד את עונשו על 5 חודשי מאסר בפועל, שאותם יישא המערער בעבודות שירות.

     

    דרור ארד-אילון, שופט

     

     

    השופטת מרשק-מרום, אב"ד:

    אני מסכימה לפסק-דינו המקיף של חברי, השופט צלקובניק, על כל נימוקיו.

    דנה מרשק-מרום, שופטת

     

     

     

     

    סוף דבר: הערעור על הכרעת-הדין נדחה. הערעור על גזר-הדין מתקבל באופן חלקי, וברוב דעות נקבע, כי חלף עונש מאסר בן 10 חודשים שנגזר על המערער בבית-המשפט קמא, ישא הוא עונש מאסר בן 9 חודשים בדרך של עבודות שירות. אין שינוי בשאר רכיבי גזר-הדין.

    המערער יתייצב לפני הממונה על עבודות השירות, מפקדת מחוז מרכז, ביום 18.4.23 שעה 9:00.

    המזכירות תעביר העתק מפסק-הדין לממונה על עבודות השירות.

     

    ניתן היום, כ"ז אדר תשפ"ג, 20 מרץ 2023, במעמד המערער וב"כ הצדדים.

     

     

    דנה מרשק מרום, שופטת	יורם צלקובניק, שופט עמית	דרור ארד-אילון, שופט