ר.צ.פ. אירועים ונדל"ן פלמחים בע"מ ואח' נ' קבוץ פלמחים אגודה שיתופית חקלאית בע"מ

צד נדרש:    פארק פלמחים בע"מ

                  עו"ד ד' אריאל

פסק דין משלים

בשנת 2004 התקשרה התובעת (להלן: "ר.צ.פ") בהסכם עם הנתבע (להלן: "הקיבוץ"), לשם הקמת גן אירועים בשטח הקיבוץ. לימים, נקבע בגדרי פסק דין חלקי שניתן בהליך זה, כי הקיבוץ הפר את ההסכם עם ר.צ.פ וסיכל את האפשרות להקמת גן אירועים כפי שהוסכם. לצד זאת אף נפסק, כי המוסכם אינו בר-ביצוע עוד וכי לא ניתן להורות על אכיפתו. משכך, נותרה להכרעה סוגיית הנזק שנגרם לר.צ.פ כתוצאה מן ההפרה כפי שנקבעה. ר.צ.פ עותרת לפיצוי בגין אבדן רווחים נטען בסכום של 50 מיליון ₪. לחלופין, עותרת ר.צ.פ להשבת סכומים שהוציאה בהסתמך על המוסכם בין הצדדים, בסך 515,145 ₪. מנגד, נטען, כי כלל לא נגרם לר.צ.פ כל נזק, שכן ממילא הקמת גן האירועים לא הייתה מניבה רווח. על כך נסבה המחלוקת מושא פסק דין משלים זה.

העובדות הצריכות לעניין כפי שנקבעו בפסק הדין החלקי

1. ביום 26.4.2004 התקשרו הצדדים בהסכם, בגדרו הוקנתה לר.צ.פ זכות להקים ולהפעיל גן אירועים על שטח הקיבוץ, באזור המכונה "גבעת העשב" (להלן: "ההסכם"). בתחילה, נקבעה תקופת ההסכם על 15 שנים, אך בהמשך הסכימו הצדדים על הארכתה ל-24 שנים. עוד הוסכם בגדרי תיקון להסכם, כי חלף "גבעת העשב", יוקם גן האירועים על שטח חלופי במקרקעי הקיבוץ.

2. בהתאם להחלטה 949 של מינהל מקרקעי ישראל דאז (להלן: "המינהל"), הוקצו לקיבוץ "שטחי תעסוקה" בהיקף של 75 דונם. גן האירועים, מתוקף ייעודו המסחרי, צריך היה להיכלל בשטח זה. אולם, עקב עסקאות אחרות שערך הקיבוץ, נוצלו מלוא שטחי התעסוקה שהוקצו לו ולא ניתן היה להקים את גן האירועים. בעקבות כך, הגישה ר.צ.פ את התביעה דנא, בגדרה עתרה לאכיפת ההסכם, לחלופין לפיצויי קיום ולחילופי חילופין לפיצויי הסתמכות. ביום 14.11.2017 ניתן פסק הדין החלקי, לעניין השאלה אם הופר ההסכם ולאפשרות אכיפתו.

3. נקבע, כי המניעה להקמת גן האירועים נוצרה לאחר התקשרות הצדדים בשנת 2004. זאת בעקבות עסקה משנת 2005 אותה ערך הקיבוץ עם הצד הנדרש - פארק פלמחים בע"מ (להלן: "פארק פלמחים"). בגדרי עסקה זו, מסר/מכר הקיבוץ לפארק פלמחים את "שטחי התעסוקה" תמורת סכום של 34.5 מיליון ₪, ולא הותיר שטח בהיקף מספק להקמת גן אירועים על ידי ר.צ.פ, כפי התחייבותו בהסכם.

   נפסק, כי הקיבוץ הפר ביודעין את ההסכם אל מול ר.צ.פ, תוך תקווה שיעלה בידו לשכנע את המינהל לאפשר חריגה משטחי התעסוקה שהוקצו לו. לאחר שהמינהל לא נעתר לבקשה זו, ניסה הקיבוץ לשכנע את פארק פלמחים לוותר על שטח התעסוקה שנמכר לה, על מנת שיעלה בידו לקיים את התחייבויותיו כלפי ר.צ.פ. משלא ניאותה פארק פלמחים לפניית הקיבוץ, העניק לה הקיבוץ ביום 18.1.2011 את הזכות הבלעדית להקמת גן אירועים, חלף זה שאמורה הייתה להקים ר.צ.פ. פארק פלמחים, מצדה, נטלה על עצמה את ניהול המשא-ומתן עם ר.צ.פ, בין היתר לשינוי תנאי ההסכם אל מול הקיבוץ, לרבות ויתור על תביעות. משא-ומתן זה לא השתכלל לכדי הסכמות.

4. לאחר מתן פסק הדין החלקי, הועבר התיק לטיפולי. בקשת התובעת לתיקון כתב התביעה (הגדלת סכום התביעה לכדי סכום של 50,000,000 ₪) התקבלה. בעקבות כך, הגיש הקיבוץ הודעת צד שלישי נגד פארק פלמחים. בהחלטה מיום 31.8.2020 נקבע כי ההודעה לצד שלישי במישור היחסים בין הקיבוץ לפארק פלמחים תתברר לאחר ההכרעה המשלימה בסוגיית הנזק. לצד זאת נקבע כי פארק פלמחים רשאית ליטול חלק בהליך ולהציג ראיות להוכחת הנזק. בעקבות בקשת רשות ערעור על ההחלטה הנזכרת (רע"א 6725/20), הגיעו הצדדים לכדי הסדר דיוני, לפיו ההודעה לצד שלישי תימחק תוך שמירת זכויות מלאה. לצד זאת, פארק פלמחים רשאית להצטרף להליך כ"צד נדרש" (נתבע פורמלי) ולהגיש ראיות מטעמה בשאלת הנזק. ביום 13.12.2020 הודיעה פארק פלמחים על רצונה ליטול חלק בהליך כצד נדרש, כפי שאכן נעשה.

   תמצית טענות הצדדים והתשתית הראייתית

5. ר.צ.פ הניחה לפני בית המשפט ראיות לפיהן נזקיה כתוצאה מהפרת ההסכם בידי הקיבוץ מוערכים בסכום של כ-104 מיליון ₪. משיקולי אגרה, צומצמה התביעה לכדי סכום של 50,000,000 ₪. בחישוב אובדן הרווחים הנטען, עמדה ר.צ.פ על גורמים שונים כגון ובין היתר, מיקומו הייחודי של גן האירועים, קרבתו לים, וסיכוי נמוך שתאושר תכנית להקמת גן אירועים נוסף באזור. לצורך עריכת אומדן הנזק, הסתמכה ר.צ.פ על נתוני אמת של גן אירועים דומה שמופעל על ידי חברה-אחות, בשם גן האחוזה (להלן: "גן האחוזה"). כך בהקשרים כגון כמות האירועים הנערכים בשנה, מספר אורחים ממוצע בכל אירוע, ומחיר מנה - תוך התאמות שונות לגן האירועים שהיה אמור להיות מוקם בשטח הקיבוץ.

6. מנגד, סבור הקיבוץ כי לר.צ.פ לא נגרם כל נזק, שכן גן האירועים המדובר ממילא לא היו מניב רווח. על פי הראיות שהציג הקיבוץ, אילו היה מוקם גן האירועים ומופעל למשך כל תקופת ההסכם, הייתה ר.צ.פ מצויה בהפסד כולל בסכום של כ-33.4 מיליון ₪. נטען, כי ר.צ.פ מתעלמת משפע האתגרים בהם כרוכה הקמה והפעלה של גן אירועים בשטח הקיבוץ, וכי תחזיותיה הן לא פחות ממופרכות. הקיבוץ פירט קשיים שונים בתפעול גן האירועים מושא הדיון, ובין היתר, עלויות הקמה גבוהות מכפי שהוערך על ידי ר.צ.פ, מספר שנים לבניית מוניטין לגן אירועים חדש על הוצאות שיווק הכרוכות בכך, חוסר יכולת להפעיל מוזיקה ברחבת ריקודים פתוחה נוכח קרבה לבתי מגורים בקיבוץ, והסתברות למציאת ממצאים ארכאולוגיים בשטח המדובר.

7. פארק פלמחים הצטרפה לטענות הקיבוץ. לשיטתה, הפרת ההסכם בידי הקיבוץ "הצילה" את ר.צ.פ מהפסד כלכלי בסכום של עשרות מיליוני שקלים (21 מיליון ₪ כפי חוות דעת מטעמה). הודגש, כי בהינתן היעדר כדאיות כלכלית, אף פארק פלמחים עצמה נמנעה מהקמת גן אירועים ולשיטתה, פסיקת פיצוי לר.צ.פ בנסיבות המתוארות תוביל להתעשרותה שלא כדין. עוד נטען, כי ממילא המניעה להקמת גן האירועים נעוצה בסירוב המינהל, כבעלי המקרקעין; כי תוקפו של התיקון להסכם מוטל בספק וכי בוצע "דילוג" שלא הוסבר בפסק הדין החלקי מההסכמה המקורית בדבר הקמת גן האירועים בגבעת העשב, להסכמה המאוחרת כביכול בדבר מיקום אחר.

8. מטעם ר.צ.פ העידו בעליה, ציון ועמוס פרג'ון (להלן: "ציון", "עמוס" ויחד: "פרג'ון"); וכן אסף גור, בעלי חברת INTER SERVICE, אשר ביצע סקר שוק והציג הצעות מחיר משישה גני/אולמות אירועים. עוד הוגשו מטעם ר.צ.פ חוות דעת מומחה, כך - בתחום הכלכלי-חשבונאי (חישוב אבדן רווחים) - חוות דעת ערוכה בידי רו"ח סמי פלג; בתחום שמאות (לעניין הוצאות כגון עלות הקמת גן אירועים ודמי שכירות מהוונים ל-24 שנים) - חוות דעת ערוכה בידי שמאי המקרקעין אלירם ליפא; בתחום התכנוני (לעניין הייחודיות של גן האירועים בקיבוץ והאפשרות שתאושר תכנית להקמת גן אירועים נוסף באיזור) - חוות דעת ערוכה בידי האדריכלית טליה שמחה-אליקים.

9. מטעם הקיבוץ הוגשו חוות דעת, כך - בתחום הכלכלי - חוות דעת ערוכה בידי רו"ח גד כהן לאומדן הנזק; בתחום השיווק - חוות דעת ערוכה בידי ישראל ציגלמן (לעניין הוצאות שיווקיות ואחרות הנדרשות לתפעול הגן); בתחום ארכאולוגיה - חוות דעת ערוכה בידי ד"ר אלון שביט (לעניין ההסתברות לאיתור ממצאים ארכאולוגיים בשטח והעלויות הכרוכות בסילוקם); בתחום השמאות - חוות דעת ערוכה בידי שמאית המקרקעין נחמה בוגין (בנוגע לעלויות הקמת גן אירועים); בתחום האדריכלות - חוות דעת ערוכה בידי האדריכל דניאל בלומפילד (בעניין הפעולות הנדרשות ומשך הזמן לקבלת היתר בניה); בתחום האקוסטיקה - חוות דעת ערוכה בידי ד"ר יולי קלר (לעניין היעדר אפשרות להפעלת מוזיקה נוכח סמיכות לבתי מגורים בקיבוץ).

10. מטעם פארק פלמחים העיד דורון שגב, מנהלה הכללי בזמנים הרלוונטיים לתביעה. עוד הוגשה חוות דעת של הכלכלנית והשמאית דניאלה פז, שהעריכה כי הקמת גן אירועים בקיבוץ תגלם הפסד וחוות דעת של נועם לוי - יו"ר איגוד בעלי האולמות, שהציג תחשיב ממוצע של הכנסות והוצאות בגני אירועים בעלי פרופיל דומה.

11. לנוכח הפער העמוק בין חוות הדעת הכלכליות מטעם הצדדים (רווח של כ-104 מיליון ₪ אל מול הפסד של מעל 33 מיליון ₪), מונה מומחה מטעם בית המשפט – שמאי מקרקעין ורו"ח יוסף פרייברון, שעיסוקו בכלכלת נכסים (להלן: "המומחה"). בחוות דעתו מיום 17.10.2021, עמד המומחה על העלויות הראשוניות הנדרשות להכשרת השטח ולהקמת גן אירועים במקום (מעל 41 מיליון ₪). זאת, בשים לב, בין היתר, למצבו הנוכחי של האזור – גבעת כורכר שאינה מפותחת, ונתונים שונים כגון הצורך בפינוי הקרקע והחלפתה, משך ההקמה, עלויות הבניה והוצאות כלליות. בין ההוצאות הנדרשות, נזכרה סוגיית המימון אליו הייתה נדרשת ר.צ.פ לצורך הקמת גן האירועים. המומחה העריך כי ר.צ.פ תיטול הלוואה בנקאית בסכום של מעל 41,000,000 ₪, שיוחזר במהלך 3 השנים הראשונות של הקמת הגן, עוד בטרם החל לפעול ובטרם הופק ממנו רווח כלשהו. מנגד, לצד ההוצאות (הן הראשוניות והן השוטפות), ערך המומחה אומדן הכנסות, בהתחשב בגורמים שונים ובהם שטח האולם בגן האירועים, מיקומו, קרבתו לים, כמות אירועים שנתית וכמות אורחים ממוצעת.

    יצוין כי מתוך תקופת ההסכם, 24 שנים – חושבו 19 שנות רווח, תוך ניכוי חמש השנים הראשונות. כך, לפי הערכת המומחה, תחילה תידרשנה 3 שנים להקמת המקום (לרבות סוגיית היתרי בניה ורישוי). השנה הראשונה להפעלת הגן תסתכם בהפסד, ולכיסוי ההפסד תידרש שנה נוספת לאחריה. את יתרת התקופה חילק המומחה ל4 תקופות-משנה (שנים 10-6, שנים 15-11, שנים 20-16, שנים 24-21). בכל אחת, חושבו ההכנסות וההוצאות (לרבות הצורך בשיפוץ וחידוש ציוד לאחר זמן-מה). היוון הרווחים השוטפים עד לתחילת כל תקופה, נעשה לפי שיעור של 10%, וליום הקובע – 1.1.2018 (סמוך לאחר פסק הדין החלקי) לפי שיעור של 6%.

    בתמצית בשלב זה, המומחה העריך בחוות דעתו, כי כתוצאה מהקמת גן אירועים בקיבוץ והפעלתו לאורך תקופת ההסכם בהפחתת השנים הראשונות כנזכר - הייתה ר.צ.פ צפויה לרווחים בסכום מהוון של 3 מיליון ₪, וכי זהו היקף נזקיה.

    במענה לשאלות הבהרה מיום 21.11.2021, ערך המומחה חישוב חשבונאי, וזאת בשונה מחישוב תמחירי כלכלי-שמאי שערך בחוות הדעת. חישוב חלופי זה, תחת הנחת רווח גולמי בשיעור 35% מסך ההכנסות, העלה כי אובדן הרווחים לאורך תקופת ההפעלה גבוה יותר, ועומד על סכום של 3,912,420 ₪. המומחה סיכם, כי: "הרווח החשבונאי דומה לרווח לפי התמחיר שהוצג", וציין, כי הוא עומד על חוות דעתו גם לאורן של שאלות ההבהרה. עוד הוסיף על כך, כי: "כמות הסעיפים המוערכים הינה רבה וככל שיש יותר סעיפים להערכה אפשרות טווח הרווח ואי הדיוק גדלה. לכן טווח ההפסד הינו בין 1 מ' ₪ ל 4 מ' ₪ ובהתאם לשומה קבעתי את ההפסד מפוטנציאל הנזק על 3 מ' ₪" (ראו תשובות לשאלות הבהרה מיום 21.11.2021, עמ' 6).

    לבקשת הצדדים, ערך המומחה ביום 20.6.2022 חוות דעת משלימה, ובגדרה חישובים חלופיים בהתאם להנחות עובדתיות שונות שהצדדים ביקשו לבחנן (להלן: "חוות הדעת המשלימה"). בעקבות ההנחות החלופיות שהעלתה ר.צ.פ, מצא המומחה כי הרווח מהקמת גן האירועים היה גבוה יותר (15,515,703 ₪ ועד 17,732,634 ₪). לעומת זאת, בעקבות ההנחות החלופיות שהעלו הקיבוץ ופארק פלמחים, הרווח הצפוי היה נמוך יותר (2,735,665 ₪), ובחלופות שונות אף הוערכה הקמת גן האירועים כהפסדית (194,184- ₪ ועד 4,406,388- ₪).

    ביום 30.6.2022 השיב המומחה פעם נוספת לשאלות הבהרה בעקבות חוות הדעת המשלימה ובהמשך אף נחקר לפרוטוקול הדיון.

12. הן ר.צ.פ והן הקיבוץ יחד עם פארק פלמחים טענו, כי יש לדחות את מסקנות המומחה בחוות דעתו, ולהעדיף את חווֹת הדעת מטעמם. לחלופין, כך נטען, יש להעדיף את חוות הדעת המשלימה של המומחה בהתאם להנחות העובדתיות שהציג כל צד.

    התייחסות מפורטת לטענות הצדדים ולמסקנות המומחה תובא בגוף הדיון להלן.

    דיון והכרעה

13. לאחר עיון בטענות הצדדים בראי הראיות שהונחו מלפניי, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את התביעה בחלקה. זאת, כדי אימוץ מסקנות המומחה בעיקרן לעניין שיעור הנזק שנגרם לר.צ.פ וכדי סכום של 3,912,420 ₪. הכל, על הצד המיטיב עם ר.צ.פ, כפי שעלה מהתחשיב שערך המומחה בתשובות לשאלות ההבהרה ולאחר שלא התרשמתי מקיומו של טעם המצדיק סטייה ממסקנותיו. מנגד, מצאתי מקום להפחית מסכום הפיצוי שהעריך המומחה, משום הנטל החל על ר.צ.פ להקטנת נזקיה וכדי מחצית על דרך האומדן. בתמצית, בשלב זה, אציין כך –

    דחיתי את טענות ר.צ.פ נגד מסקנות המומחה בעניינים המצויים בליבת מומחיותו, כשיעורי הרווח הגולמי וההיוון בהם בחר לנקוב בגדרי התחשיבים שערך. כמו כן, לא נמצאו תימוכין ראייתיים מספקים בטענת ר.צ.פ כי ביכולתה להשיג מימון להקמת גן האירועים אשר ייפרס לאורך כל תקופת ההפעלה (בשונה מנטילת הלוואה קצרת מועד), באופן שיניב לה רווחים גבוהים באופן משמעותי.

    בדומה ולנוכח הסבריו המשכנעים של המומחה, דחיתי את טענות הקיבוץ כנגד מסקנותיו, הן ביחס לשיעור ההיוון ובחירתו שלא לנקוב בהיוון אחיד למשך כל התקופה, והן ביחס להערכתו בדבר גובה ההכנסות המוערך מגן האירועים.

    מנגד, ולעניין נטל הקטנת הנזק המוטל על ר.צ.פ, כנפגעת מהפרת ההסכם, קיבלתי את עיקרי עמדת הקיבוץ ופארק פלמחים, שדומה שאף לא נסתרה מטעם ר.צ.פ עצמה (ולו לנוכח נוסח כתב תביעתה וחוות דעת המומחה הכלכלי מטעמה). יובהר כי ר.צ.פ לא הקימה גן/מקום אירועים חלופי ויש למנוע מצב לפיו תזכה במלוא הרווחים הצפויים מן ההסכם למשך מלוא תקופתו, בלא לעשות דבר. אשר לנתונים בדבר היקף הנזק אותו ניתן היה למנוע, הוצג מצב דברים מורכב, מעורפל, לא וודאי, הטומן בחובו משתנים מרובים ובלתי צפויים. בהיעדר נתונים מספיקים, התרשמתי מקושי לאתר את הבהירות המתבקשת לשם קביעת ממצא מספרי מושכל בנושא, וראיתי לנכון לערוך אומדן, בדומה לזה שערך הקיבוץ.

    כעת, אפרט את הנימוקים שביסוד מסקנתי. תחילה, אתייחס לדין החל ביחס להערכת אובדן רווחים וחוות דעת מומחה מטעם בית המשפט. בהמשך, אתייחס לטענות הצדדים כנגד מסקנות המומחה ואחתום פרק זה בהתייחסות לסוגיית הקטנת הנזק.

    הערכת אובדן רווחים – כללי

14. סעיף 10 בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: "חוק התרופות"), קובע את זכאותו של הנפגע:

    "לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה".

    כפי שנפסק:

    "מטרתם של פיצויים אלה היא להגן, בין היתר, על זכותו של צד לחוזה להנות מן התועלת אשר ציפה להפיק מן החוזה שכרת ולהעמידו במצב בו היה ניצב אלמלא הופר החוזה" (ראו רע"א 3557/02 י.י. מפעל טחינה וחלבה זהב בע"מ נ' ביכורי השדה דרום, פ"ד נח(1) 162).

     

    יובהר כי:

     " 'המצב הקודם' לעניין הפרת החוזה הוא בראש ובראשונה המצב בו היה נתון הצד הנפגע אילו החוזה קויים" (ראו ע"א 7302/96 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' עו"ד יוסף לילוף, פ"ד נה(3) 200).

15. בענייננו, עסקינן בחישוב הרווחים שיכלה ר.צ.פ להפיק אילו ההסכם עם הקיבוץ לא הופר וגן האירועים היה מוקם כמתוכנן. מטבע הדברים, חישוב שכזה טומן בחובו השערות רבות בתחום "מה אם" וככזה, הוא ספקולטיבי למדי. כך, ניתן לשאול שאלות שונות כגון האם כלל היה ניתן היתר בניה להקמת גן אירועים במקום ומהו פרק הזמן שהיה נדרש לכך; ככל והיה מוקם הגן - האם היה רווחי ומצליח או שמא הפסדי וכושל; בהנחה שהיה רווחי - מה מידת הרווחיות.

    יפים לעניינו דברי בית המשפט בנסיבות דומות בגדרי ע"א 646/85יצירות ברנע בע"מ נ' דניה חברה לפיתוח בע"מ, פ''ד מב(2) 793, בזו הלשון:

    "מהו, אם כן, שיעור הפיצוי הראוי, היינו אותו סכום שיעמיד את המשיבה במצב, שבו הייתה יכולה להיות אלמלא ההפרה? המדובר בנזק שהוא רווח צפוי. לצורך מענה לשאלה נלקחים בחשבון זה בצד זה נתונים עובדתיים, השאובים מן המציאות,וכן הערכות לגבי מציאות שלא התקיימה, בשל כךשההתקשרות בין הצדדים לא מומשה. בעניין זה נפסק לא אחת, כי באותם מקרים שבהם - לאור טבעו ואופיו של הנזקקשה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק ושיעור הפיצויים בגינו, אין בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע, ודי לו שיביא אותם נתונים, אשר ניתן באופן סביר להביאם, תוך מתן שיקול-דעת מתאים לבית המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר".

16. יוצא כי בחישוב אובדן רווחים, נדרש, באופן אינהרנטי כמעט, להעלות השערות שונות ביחס לסיכויי התרחשותם של אירועים אלו ואחרים. זאת, היות ואין המדובר במדע מדויק וקיימים משתנים רבים שבכוחם להשפיע על התוצאה שהייתה מתקבלת אילו התממש ההסכם. במובן זה, נחזה כי לא ניתן להימנע מעריכת אומדן בהקשרים מסוימים אגב החישוב.

    חוות דעת המומחה

17. התרשמתי, כי המומחה סקר באופן מעמיק וענייני את כל הסוגיות שהונחו לפתחו כ"אבני נגף" בדרך להקמת גן האירועים. כך, בחוות דעתו ניתנה התייחסות, בין היתר, לתוואי השטח (גבעה בעלת גובה משתנה), לקרבה לבתי הקיבוץ (באופן שלפי הנטען מקשה על השמעת מוסיקה), להסתברות למציאת ממצאים ארכיאולוגיים, לצורך בסלילת החניון הצמוד לגן האירועים וכן לחציבה נדרשת בחלק מהגבעה לצורך קיום חופות תוך צפייה בשקיעה בכיוון הים. בהתחשב בכל הפרמטרים הללו, הגיע המומחה למסקנתו.

18. ידוע שמומחה המתמנה בידי בית המשפט על מנת שיחווה דעתו בנושאים מקצועיים שבמומחיות, נהנה ממעמד מיוחד. הוא מהווה גורם אובייקטיבי נטול פניות, המשמש כזרועו הארוכה של בית המשפט. לפיכך, ככלל, יאמץ בית המשפט את חוות דעתו של המומחה שמונה על ידו, אלא אם קיימים נימוקים כבדי משקל שלא לעשות כן (בע"מ 1179/13 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (19.8.2013);ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי ע"ש חיים שיבא, פ"ד נו(2) 936, 949 (2002)).

    לעניין זה נפסק לא אחת, כי:

    "משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת" (ראו ע"א 293/88יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי, פסקה 4 (23.4.1990); וכן מני רבים ע"א 5681/19 דאוד ח. אחזקות והשקעות בע"מ נ' דניה סיבוס בע"מ (5.11.2020)).

19. בענייננו, לא התרשמתי מקיומו של טעם כבד משקל או "בולט לעין", שלא לאמץ את מסקנות המומחה בחוות דעתו, כפי שעמדו אף במבחן החקירה הנגדית מבלי שנסתרו. נתתי אמון בגרסת המומחה בהיותו אובייקטיבי וחסר פניות. מצאתי כי גרסתו מקצועית ומקיפה את כל טענות הצדדים והעדפתי את מסקנותיו על פני הראיות האחרות כפי שהוצגו ובהן חוות הדעת הכלכליות הקוטביות במסקנותיהן. אף מצאתי כי יש במסקנות המומחה משום איזון מתבקש בין העמדות השונות. אפנה כעת לדיון פרטני בטענות המופנות נגד החישובים שערך המומחה ומסקנותיו.

    התייחסות לטענות ר.צ.פ ביחס למסקנות המומחה

20. לטענת ר.צ.פ, חוות דעת המומחה לוקה ב "כשל בסיסי" בדמות הנחת היסוד הגלומה בה, משמע גן האירועים היה מופעל על ידי יזם פלוני חסר ניסיון, הנעדר מוניטין. כך, בעוד שלמעשה, תפעול גן האירועים היה נעשה על ידי משפחת פרג'ון, שהם בעלי רקע וניסיון מוכח בתחום אולמות האירועים.

    בהמשך לכך, מצביעה ר.צ.פ על שלוש הנחות משנה שגויות לדידה, הנגזרות מהנחת היסוד הנזכרת. האחת, ההנחה שהרווח הגולמי בגן האירועים בקיבוץ יעמוד על 35% בלבד, שהוא השיעור המינימלי של הרווח המקובל בענף. הודגש, כי לפי דברי המומחה עצמו, הרווח הגולמי נע בין 35%-45%, בעוד שבגן האחוזה הרווח נע בין 45%-49%; השנייה, ההנחה שלא יהיה ניתן לממן את ההשקעה הראשונית באמצעות הלוואה לטווח ארוך, כך שהמפעיל יחל את הפעלת גן האירועים כשהוא בהפסד של עשרות מיליוני שקלים; השלישית, קביעת שיעור היוון גבוה, שאינו רלוונטי לצורך תחשיב אובדן רווח, בהתעלם משיעורי ריביות שאושרו לחברה אחות של ר.צ.פ, בגין הלוואות ארוכות טווח. ולסוגיות אלו לפי סדרן.

21. לא נמצא בסיס איתן לטענה בדבר הנחת המוצא הבסיסית של המומחה, משמע גן האירועים יופעל בידי גורם חסר ניסיון וחסר מוניטין. המומחה הבהיר אחרת ובמפורש, באומרו: "אני יצאתי מתוך נקודת הנחה שיש לו (לציון פרג'ון – א' י') יכולות מקצועיות כי יש לו כבר גן, הוא מפעיל אותו הרבה שנים, ובהחלט כן. אין לי יכולות לבדוק ספציפית, אבל ברגע שיש לו גן אירועים שעובד הרבה שנים, סימן שהעסק שלו מצליח" (ראו פרו' עמ' 1323, שו' 14).

    דומה כי הטענה הנזכרת, מפי ר.צ.פ, נשענת על דברי המומחה, לפיהם: "לא משנה לי מי המשקיע, מה היציבות הפיננסית שלו, ומה הבנק ייתן לו או לא ייתן לו הלוואה. אולי יש לו חובות במקומות מסוימים, אולי הבעלים לא מוצא חן בעיני פקיד הבנק, לא יודע. כאן זה משק סגור מבחינתי, כל משקיע שיבוא" (ראו פרו' עמ' 1299, שו' 9). אלא שבדברים אלו, התייחס המומחה אך לסוגיית האיתנות הפיננסית של המשקיע, שלא נבחנה (ולשיטת המומחה היא חסרת רלוונטיות), ולא לעניין הניסיון והמוניטין של בעלי התובעת כמפעילי גן אירועים, אשר הובאו בחשבון שיקוליו המקצועיים.

    המומחה אף הבהיר מדוע סוגיית יכולת כלכלית אינה משפיעה על החישוב, כך: "חישוב שמאי נערך תמיד לפי חישוב אובייקטיבי ללא תלת מצבו הכלכלי של היזם/הבעלים, זה החישוב של "משק סגור" כל ההחזרים וההלוואות יהיו מתוך העסק עצמו ללא תלות במצבו הסובייקטיבי של היזם. החישוב אינו לוקח בחשבון את יכולותיו או אי יכולותיו של היזם" (ראו תשובות לשאלות הבהרה מיום 30.6.2022, עמ' 1).

    משהוסרה מעל הדרך מהמורת טענה זו בדבר הנחת היסוד ממנה יצא המומחה, אפנה לבחינת הנחות המשנה הנטענות.

    חישוב תמחירי או חישוב חשבונאי ושיעור הרווח הגולמי

22. בחוות דעתו ערך המומחה, לדבריו, חישוב תמחירי, להבדיל מחשבונאי. באותו חישוב, שיעור הרווח הגולמי – שהועמד על 20% – שקלל את כל עלויות תפעול גן האירועים, כולל עלויות הנהלה וכלליות, ואלו לא הופיעו בנפרד, כפי שמקובל בחישוב חשבונאי (ראו תשובות לשאלות הבהרה מיום 21.11.2021, עמ' 1) (להלן: "החישוב התמחירי"). בסך-הכל, נמצא בחישוב התמחירי, כי אבדן הרווחים העתידיים למשך תקופת ההפעלה עמד על 3 מיליון ₪.

23. כנזכר, בתחשיב אבדן הרווחים שערך המומחה במענה לשאלות הבהרה, נערך חישוב חשבונאי, כאשר עלויות התפעול חושבו בנפרד (להלן: "החישוב החשבונאי"). בגדרו של אותו חישוב חשבונאי, חושב רווח גולמי חשבונאי בשיעור 35% מתוך סך ההכנסות המשוער. חישוב זה, העלה רווח גבוה יותר מאשר הוערך בחוות הדעת, בסכום כולל של 3,912,420 ₪.

24. ר.צ.פ סברה כי גם החישוב החשבונאי החלופי שערך המומחה, אינו משקף את הנדרש לדידה, משנקב ברווח גולמי חשבונאי בשיעור 35% בלבד. כנזכר, חישוב חלופי נוסף שערך המומחה לבקשתה, בו שוקלל רווח גולמי בשיעור 40%, הביא לרווח כולל, לכל אורך תקופת ההפעלה, בסכום של 16,153,275 ₪. לטענת ר.צ.פ, בנסיבות העניין, יש לאמוד את נזקה על בסיס החישוב החלופי הנוסף שערך המומחה, המשקלל רווח גולמי בשיעור גבוה יותר מ-35% (40% ואולי אף 45%). זאת, לנוכח ניסיונם המוכח של פרג'ון ורווחי גן האחוזה. אין בידי לקבל טענה זו.

25. קודם לכל, אציין, כי בין שני החישובים שערך המומחה – החישוב התמחירי והחישוב החשבונאי - ראיתי לנכון להעדיף את זה האחרון.

    אמנם, לדידו של המומחה, בחישוב אבדן רווחים נכון יותר לערוך חישוב תמחירי להבדיל מחשבונאי, ועל כן נקט לדבריו בחישוב חשבונאי רק משהתבקש לכך, בגדרי תשובות לשאלות ההבהרה (ראו דברי המומחה בעניין זה בחוות הדעת המשלימה, עמ' 4; תשובות לשאלות הבהרה מיום 21.11.2021, עמ' 1). חרף זאת, ראיתי לנכון להעדיף את אותו חישוב חשבונאי.

    המומחה עצמו ציין, כי ככלל, הרווח הגולמי המקובל בשוק, עומד על 35% לכל הפחות (ראו פרו' עמ' 1322, שו' 12 ואילך; תשובות לשאלות הבהרה מיום 21.11.2021, עמ' 1). זאת, בעוד שהחישוב התמחירי, הביא לרווחים נמוכים יותר, כמעט במיליון ₪, פער של 24% (3 מיליון לעומת 3.91). לא מצאתי מקום לסטייה מתחת לרף המינימלי הנזכר. הגם שהמומחה הביע הסתייגות מתחשיב חשבונאי, דומה כי הוא לא שלל אותו מכל וכל ובאופן נחרץ, כשם שעשה ביחס לחלופות אחרות להן נדרש לבקשת הצדדים. יתרה מכך, המומחה אף ציין שלנוכח קיומם של פרמטרים מרובים שהם בגדר הערכות והשערות, אובדן הרווח המוערך נע בטווח שעד 4 מיליון ₪ - כ"תקרה" בבחינת אישוש לתחשיב החשבונאי.

    בהקשר זה אף תצוין הגישה לפיה, לעיתים יש מקום להיטיב עם הנפגע ולהקל עמו בחישוב אבדן רווחים עתידיים, נוכח הספקולטיביות המאפיינת את אותו חישוב. ודברים בלשון אומרם:

    "לעיתים, כאשר עסקינן בראש נזק של אובדן רווחים יש קושי להעריך נזק עתידי שטרם השתכלל. לכך השלכה על אופן כימות הנזק שנעשה בהסתמך על הערכות, חוות דעת מומחים ואומדן. יש אפוא מצבים בהם ראוי להקל עם הנפגע המבקש לזכות בפיצויים בגין ראש נזק זה, תוך מתן שיקול דעת לבית המשפט לאמוד את שיעור ההפסד... מטעם זה, ונוכח הקושי האינהרנטי בחישוב ראש הנזק של אובדן רווחים והנטייה להתבסס על אומדן, מצאתי שיש בדרך של ייחוס 25% מתחזית תזרים המזומנים לזיכיון כדי להיטיב עם בלום בבואנו להעריך באופן הולם את נזקו" (ראו ע"א 4232/13 אנגלו סכסון סוכנות לנכסים בע"מ נ' בלום (29.1.2015); וראו עוד: ע"א 11173/02 אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בנין ופיתוח 1994 בע"מ (30.4.2006); ע"א 646/85 יצירות ברנע בע"מ נ' דניה חברה לפיתוח בע"מ, פ"ד מב(2) 793, 800-799 (1988);ע"א 1229/97 איי.אמ.איי – שיווק והשקעות בינלאומיים בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נג(4) 657, 663 (1999); ע"א 8588/06 דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ, פסקה 27 (11.11.2010)).

26. מן העבר האחר, לא ראיתי לנכון לקבל את הטענה כי ראוי לערוך חישוב לפי רווח גולמי גבוה יותר מ-35%. אכן, בדו"חות הכספיים של גן האחוזה שהועברו לעיונו של המומחה, לשנים 2017-2013, הרווח הגולמי היה גבוה יותר, ונע בין 45% ל-49% מסך ההכנסות. חרף זאת, לא מצאתי טעם כבד משקל או "סיבה בולטת לעין" לדחות את בחירת המומחה לערוך את החישוב בהתבסס על רווח גולמי של 35%.

    ראשית כך, משום שלעומת השנים 2017-2013, אין חולק כי בשנים עוקבות הצביעו הדו"חות הכספיים של גן האחוזה על ירידה בהכנסות וברווחים, כפי שאישרו בחקירתם ציון ועמוס (ראו פרו' עמ' 195 שו' 24 ואילך; עמ' 199, שו' 17 ואילך; פרו' עמ' 679-675). משיקוליה, ומטעמים שלא הובררו, נתונים אלה לא הוצגו למומחה על ידי ר.צ.פ, אף שהיה מקום לשקללם. בחוות הדעת המשלימה, עמד המומחה על כך שנמסר לו מידע חלקי (עמ' 4), כך: "חישוב חשבונאי שלוקח רווח גולמי מדוחות כספיים בשנים הרווחיות (לא קיבלתי את הדוחות הכספיים המבוקרים של גן האחוזה לשנים 2020-2018) ולהעריך את כלל ההוצאות העתידיות הינו פתח לטעויות ואי דיוקים...".

    שנית כך, משום שבחקירתו לפרוטוקול הדיון, הסביר המומחה את גישתו לעניין קביעת הרווח הגולמי, בזו הלשון:

    "עו״ד יואלי:בעמוד הראשון לתשובותיך לשאלות ההבהרה אתה מציין, אני מצטט, רווח חשבונאי מקובל בגן אירועים נע בין 35 ל-45 ואף יותר... ואתה כותב שם, באותה פיסקה בשאלות ההבהרה, בגן האירועים האחוזה, הרווח הגולמי גבוה יותר מהמקובל בענף, ונע בין 45% ל-49% ... אבל עם זאת, בתחשיבים שלך אתה לקחת רווח גולמי ברף נמוך של 35% בלבד, זה מטעמי שמרנות, נכון?

    מר פרייברון:זה מטעמי שמרנות, וזאת דעתי המקצועית של מה שצריך להיות, כי לקחתי חלק מהעלויות בהמשך גם כן...

    "עו"ד יואלי:(...) אתה לקחת רווח גולמי הכי נמוך שיש, 35%. אתה אמרת בעצמך שהמקובל הוא בין 35% ל-45% ובאופן ספציפי כנראה, עם מוניטין ויכולת, בגן האירועים שהתובעת מפעילה, יש בין 45% ל-49%. אז למה לקחת 35%? זה לא מתייחס ספציפית לתובעת.

    מר פרייברון:כיוון שאנחנו מדברים כאן על עסק חדש, ואנחנו לא יודעים מה יהיה, ואי הוודאות גדולה מאוד, אז אתה לא יכול ללכת על דברים מקסימליים, אתה הולך על, כביטחון, על המינימום מבחינת הרווח הגולמי המקובל" (ראו פרו' עמ' 1322, שו' 12 ואילך).

    דברים אלו מקובלים עלי והם נתמכים באדנים של היגיון. לא שוכנעתי כי יש בעובדה שבשנים מסוימות הניב גן האחוזה רווח מסוים, משום ערובה כי כך יהיה אף בגן אירועים אחר, אך משום שהוא מופעל על ידי אותם בעלים. הובהר כי סוגיית הרווחיות מושפעת ממשתנים רבים ומגוונים, ולא רק מזהותם של בעלי המקום ומפעיליו.

    בהקשר זה, לא שוכנעתי כי מקום לראות בנתוני "גן האחוזה" כחזות הכל, כפי שהם מוצגים בבסיס נתוני ההשוואה של ר.צ.פ. מקובלת עלי הדרך הזהירה בה ביקש המומחה להלך. זאת, אף בשים לב לאמת מידה שמרנית שאיננה זרה להקשרי חישוב אובדן רווחים למשך תקופה ארוכה (ראו:ת"א (מח' ת"א) 2289/90י.מ.ש. – השקעות בע"מ נ' כלל אינווסטמנט האוס בע"מ, פ"מ תשסג(1) 385); לדעה דומה באשר למגמה הנוהגת בפסיקת בתי המשפט בהקשר זה ראו: ג' שלו, י' אדר דיני חוזים – התרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי449-448 (2009)).

27. מכאן, שלא מצאתי כי נפלה שגגה מטעם המומחה בהיסקו שיעור רווח גולמי מתון על פיו יש לחשב את הפסדיה הנטענים של ר.צ.פ. ראיתי לנכון להעדיף את החישוב החשבונאי שערך המומחה, לפי רווח גולמי של 35% מסך ההכנסות, כך ששורת הרווח לאורך כל תקופת ההפעלה עומדת על סכום של 3,912,420 ₪.

     

    סוגיית מימון ההשקעה הנדרשת להקמת הגן

28. אשר להיתכנות לקבלת הלוואה ארוכת טווח לצורך מימון הקמת גן האירועים. על פי התחשיב שערך המומחה, המימון הנדרש לר.צ.פ לצורך ההשקעה הראשונית בעבור הקמת גן האירועים, ייפרס על פני 3 שנים (ראו סעיף 9 לחוות דעתו; פרו' עמ' 1291, שו' 13-7). אלא שלטענת ר.צ.פ, באפשרותה ליטול הלוואה שתיפרס לאורך מלוא תקופת ההפעלה, כ-20 שנים, בריבית של 4%, ובכך יגדלו רווחיה באופן משמעותי. בחישוב חלופי שערך המומחה לבקשת ר.צ.פ (ולא ריאלי לדבריו), תחת הנחה עובדתית של מימון באופן הנטען, הועמדו רווחיה הצפויים על סכום של 15,515,703 ₪ (ראו עמ' 3-1 לחוות הדעת המשלימה).

29. אלא שהתרשמתי כי לא הונח מסד ראייתי תואם ומספק בתימוכין ביכולתה הנטענת של ר.צ.פ לקבל הלוואה באותם תנאים, כנטען על ידה.

30. בעניין זה, הפנתה ר.צ.פ לדו"חות הכספיים של גבעת ר.מ החזקות בע"מ (חברה אחות שמפעילה את גן האחוזה), מהם לטענתה עולה כי הוענקו לאותה חברה הלוואות ארוכות טווח בריבית של 3%-4%. ר.צ.פ ביקשה ללמוד מאותם דו"חות על האפשרויות העומדות בפניה לקבלת הלוואה. אלא שאף אם היה בכך משום ראיה של-ר.צ.פ עצמה הייתה ניתנת הלוואה דומה (והדבר אינו נקי מספקות, משמדובר בישות משפטית וכלכלית אחרת) - עיון באותם דו"חות כספיים מעלה כי ממילא המדובר הוא בהלוואות בסכומים נמוכים בהרבה (עד 2.5 מיליון ₪) ולתקופות קצרות יותר באופן משמעותי (עד 5 שנים). אין בנתונים אלו כדי לאפשר היסק אפשרות לנטילת הלוואה בסכום של עשרות מיליוני שקלים למשך תקופה של כ-20 שנים.

31. מוסיפה על כך ר.צ.פ וטוענת, כי בעצם קיומם של גני אירועים אחרים, יש כדי להעיד על היתכנות לקבלת מימון לטווח ארוך (סע' 28 לסיכומים). טענה כללית זו לא נתמכה בראיה בת משקל.

32. בשולי הדברים, אתייחס לעמדת המומחה ולפיה החישוב החלופי האמור, שנערך על ידו בהתאם לבקשת ר.צ.פ, אינו ריאלי. זאת לנוכח הצגת גישה נתונה שלא נסתרה, לפיה לא תיתכן הלוואה ארוכת טווח של מלוא ההשקעה הנדרשת ללא שעבוד מקרקעין. זה אינו מתאפשר לכאורה בנסיבות העניין, משהמקרקעין אינם בבעלות ר.צ.פ. וכלשונו: "אין כאן מקרקעין שאפשר לשעבד לבנק... אני לא מכיר בנק שנותן הלוואות ל-24 שנים, זה לא דירת מגורים עם משכנתא" (ראו פרו' עמ' 1320 שו' 18 ואילך). וכן: "לדעתי לא בנמצא בנק שייתן הלוואה בגובה 100% מההשקעה ללא דרישת הון עצמי ובריבית מינימלית של 4% לשנה על עסק ללא אפשרות לשעבוד המקרקעין... לכן ברור שהחישוב שהתבקשתי לערוך אינו ראלי" (ראו חוות הדעת המשלימה, עמ' 4).

    אמנם, המדובר הוא בסוגיה עובדתית-ראייתית להבדיל מסברה שבמומחיות. עם זאת, המומחה מציג בהקשר זה את ניסיונו בהיותו כלכלן ורו"ח ומשקף הנחה סבירה, שבהיעדר בטוחה תואמת - לא תינתן הלוואה ארוכת טווח. הנחה זו של המומחה נתמכה אף בעדותה של השמאית והכלכלנית דניאלה פז, מטעם פארק פלמחים, שסברה כי לא ניתן לקבל מימון ארוך טווח ללא שעבוד הקרקע, ובכל מקרה לא בריבית של 4% כנטען. עוד הוסיפה על כך, כי באופן כללי, לא בנקל יינתן מימון להקמה של גני אירועים, וככל שהדבר נעשה, הוא מותנה בהון עצמי רב ובריבית גבוהה מאד (ראו פרו' עמ' 1197-1196). הצבתם של נתונים אלו מלפני ר.צ.פ מבלי שנסתרו על ידה באמצעות ראיות מהימנות, משמשת לחובתה בהערכת משקל ראיותיה.

33. לא נעלמה מעיניי טענת ר.צ.פ, כי ממילא לא קיימת כל אפשרות מעשית להוכיח יכולת לקבל מימון, אך אין בידי לקבלה. אין לכחד את יכולתה של ר.צ.פ לספק נתוני אשראי המהווים משום תמיכה בטענתה, ואף לזמן לעדות נציגי מוסד פיננסי לשם הבהרת ההיתכנות להעמדת המימון הנדרש למשך תקופה של כ-20 שנים, שלא במסגרת משכנתה, על התנאים הנדרשים לשם כך. דבר זה לא נעשה. מחדל ראייתי זה בולט במיוחד על רקע טענתה של ר.צ.פ, כי הלוואה כאמור הייתה ניתנת לה "בהינד עפעף".

    גם רו"ח פלג, שערך מטעם ר.צ.פ חוות דעת בגדרה אמד את אובדן הרווחים, ציין בעדותו כי התייחס לסוגיית המימון כאל נתון שהונח בפניו, ככזה ראה וקדש, מבלי לבחון את התכנותו. וכלשונו: "משפחת פרג'ון הביאה לי כעובדה שהם לוקחים מימון ל-24 שנים על 100% מהעלות, בריבית מסוימת". כשנשאל אם ערך בדיקה אל מול בנק בדבר האפשרות לקבל הלוואה כאמור השיב: "ממש לא" (ראו פרו' עמ' 445, שו' 7 ואילך).

34. נמצא כי התשתית הראייתית שהניחה ר.צ.פ בהקשר זה היא מפיו של ציון בלבד וכנזכר: "אני יכול בקלות לקבל עד 50 מיליון שקל מהבנק, בלי לנפנף עפעף" (ראו פרו' עמ' 279, שו' 18). אלא שבכך לא סגי והיה על ר.צ.פ להביא ראיות ממשיות וחיצוניות להוכחת גישתה. במיוחד כך, בשים לב לעמדתה כי סוגיית מימון היא שהביאה לפער העצום בין התחשיבים השונים, ומכאן שהיא בעלת חשיבות מכרעת (ראו סע' 21 לסיכומי התשובה).

    מכאן, שלא הוכחה הטענה משמע היה ביכולתה של ר.צ.פ לקבל את המימון הנדרש, עשרות מיליוני ₪, תוך פריסת ההחזר על פני תקופה של כ-20 שנים בריבית שנתית של 4%, באופן שיביא לרווח גבוה יותר, כפי שהעריך המומחה בחוות הדעת המשלימה וכבקשתה של ר.צ.פ.

    שיעור ההיוון

35. אשר לשיעור ההיוון שנקבע על ידי המומחה (10%), שלטענת ר.צ.פ הוא גבוה יתר על המידה, בעוד שהפחתתו תביא לעלייה ברווחים.

36. שיעור ההיוון מהווה כלי עזר לתרגום ההכנסות התקופתיות לערך כולל, והוא מייצג את הרווח הנקי השנתי מנכס, המחולק בשוויו (ראו: ב' ברזילי תורת השמאות: עקרונות גישות ותהליכים בשמאות מקרקעין, בורסי, 2013).

    סוגיית ההיוון היא סוגיה שמאית-מקצועית מובהקת, ולא מצאתי טעם כלשהו להתערב במסקנת המומחה אך בעניין זה (ראו: ע"א 9709/10 ‏רן נ' קווי אשראי לישראל שיתופים פיננסים משלימים בע"מ (בפירוק)‏ (28.3.2012), פסקה 13).

    בחקירתו הנגדית הסביר המומחה כי שיעור ההיוון שקבע מקובל בקרב שמאים מכריעים (ואף נמצא בתחום הנמוך של הטווח), כך:

    "עו"ד יואלי:את האי וודאות גם גילמת בקביעת שיעורי היוון גבוהים, נכון?

    מר פרייברון:לא, להיפך.

    עו"ד יואלי:שיעור היוון של 10% זה לא שיעור היוון גבוה?

    מר פרייברון:בכלל לא.

    עו"ד יואלי:הבנתי.

    מר פרייברון:אני ציינתי כאן, השמאים מכריעים על אולמות אירועים, לקחו שיעורי היוון בין 9% ל-13%, אני הלכתי על 10% מתוך מחשבה שזה, לדעתי המקצועית, זה מספיק כאן מבחינת הגובה" (ראו פרו' עמ' 1324, שו' 11).

    עמדת המומחה נתמכת בפסקי דין ובשמאויות מכריעות בעניין גני אירועים, מהם אכן עולה כי הטווח שנקב בו המומחה הוא אכן זה הנוהג (וראו: שומה מכריעה של השמאי אבישי זיו בתיק 229/11 "שיעור היוון המאפיין אולם אירועים: 12%"; שומה מכריעה של השמאי אלי כהן בתיק 1558/2022: 10%; שומה מכריעה של השמאי אליהו כהן בתיק 447/2020: "שיעור היוון לאולם אירועים 9.6%"; השמאויות ופסקי הדין המפורטים בנספח 7 לחוות דעת רו"ח כהן מטעם הקיבוץ, וביניהם: שומה מכריעה של השמאי שאול אושרת בתיק 812-2014: 10% ושומה מכריעה של השמאית גבע בלטר בתיק 15607: 9%.

    לטענת ר.צ.פ, המקובלה השמאית לשיעור ההיוון לצורך קביעת שווי מקרקעין אינה רלוונטית לתחשיב אובדן רווח. אלא שאף טענה זו נטענה בלא תשתית ראייתית והיא אף נדחתה על ידי המומחה, בהבהירו, כך:

    עו"ד יואלי:שמאים מכריעים קובעים את מה שהם קובעים לצורך קביעת שווי מקרקעין, נכון?

    מר פרייברון:שמאים מכריעים, כן, לצורך מקרקעין. כן, אבל זה לא קשור (...) אותו היוון זה אותו היוון שהולך בכל העסקים של אולמות אירועים. שמאים מכריעים קבעו תחום מסוים, ובתוך התחום הזה אני לקחתי" (ראו פרו' עמ' 1324, שו' 21).

    לא ראיתי לנכון לדחות גם את הסברו זה של המומחה, הנעוץ בליבת מומחיותו.

37. טענה נוספת בפי ר.צ.פ היא, כי שיעור ההיוון נקבע על ידי המומחה אף בהתעלם, בין היתר, משיעורי הריבית שאושרו לחברה האחות בגין הלוואות לטווח ארוך. אלא שכפי שנזכר, אותן הלוואות ניתנו לחברה אחרת, בסכומים נמוכים משמעותית מסכום המימון הנדרש לצורך הקמת גן אירועים הנדון ולא ניתן להסיק מהן לענייננו.

38. סיכומו של הקשר זה, לא הוכח כי שיעור ההיוון שהסיק המומחה אינו סביר בנסיבות העניין ולא נמצא מקום ראוי לדחותו ולהעדיף שיעור אחר תחתיו.

    סוגיית שטחו של גן האירועים

39. מוסיפה על כך ר.צ.פ וטוענת, כי המומחה שגה כשהניח שייבנה גן אירועים בשטח 2,500 מ"ר (השטח המקסימלי המאושר בתב"ע), וזאת מאחר שלשיטתה אין צורך בבניית גן אירועים כה גדול, והדבר אף משול ל"זריקת כסף לפח". בהתאם לעמדתה, ניתן להקים גן אירועים במחצית הגודל, לצורך קיום אירועים של כ-400 אורחים בממוצע.

40. המומחה התייחס לטענה זו ותיאר כיצד לצורך כמות ממוצעת של 400 אורחים באירוע, נדרש שבמקום ניתן יהיה לקיים אירועים גדולים ובהם 600 אורחים. במידה ושטח האולם יקטן, לא יהיה ניתן לקיים אירועים גדולים כנזכר, ממוצע האורחים יפחת גם מ-400, והרווח יקטן (עמ' 4 לחוות הדעת המשלימה).

41. בהתייחס לדברי המומחה, טוענת ר.צ.פ, כי בשטח עיקרי של 1,000 מ"ר ניתן להכיל גם עד 600 אורחים, ואין צורך באולם גדול יותר.

    אלא שלדברי המומחה, על מנת שהאולם עצמו יהיה בגודל 1,000 מ"ר, נדרש שטח בנוי כפול מכך. זאת, מאחר שעל פי דרישות משרד הבריאות, שטח המטבח אמור להיות כ-1/3 מהשטח הבנוי. בהינתן שטח בנוי של 2,000 מ"ר, הרי שזה יתחלק באופן הבא: 650 מ"ר מטבח, 350 מ"ר מבואה, 1,000 מ"ר שטח האולם (עמ' 4 לחוות הדעת המשלימה). הסברו זה של המומחה לא נסתר ואף הוא מקובל עלי.

42. במענה טוענת ר.צ.פ, כי אין לה צורך בהקמת מטבח בו ייערכו בישולים, ודי לה במטבח לצורך חימום מנות קייטרינג בלבד, כששטחו של "מטבח מחמם" כאמור – קטן באופן משמעותי. התרשמתי כי טענה זו הובאה בגדרי מחשבה בדיעבד על מנת להתמודד עם מסקנות המומחה. לא הוכחה תכניתה העסקית של ר.צ.פ, מזמן אמת להסתמך על קייטרינג חיצוני בלבד. עוד יודגש, כי טענת ר.צ.פ משמע יש ביכולתה להסתפק בשטח של 1,000 מ"ר בלבד, אינה עולה בקנה אחד עם דברי ציון עצמו בעדותו, ולפיהם: "התב"ע אישרה לנו שם לעשות 2,500 מטר, אני רציתי לעשות רק 2,000 מטר, לא רציתי יותר מזה" (ראו פרו' עמ' 192 שו' 1 - ההדגשה הוספה).

    משכך, נדחית הטענה משמע בחישוב ההשקעות הנדרשות להקמת גן האירועים הפריז המומחה בכל הנוגע לשטח הנדרש. אף לא מצאתי להידרש ל"פער" נחזה בין 2,000 ל-2,500 מ"ר נוכח התייחסות לא מדויקת, לשון המעטה, של התובעת עצמה לגדרי השטח הנדרש לה. הסתמכות על התב"ע בהקשר זה ובנסיבות המתוארות, נחזית כראויה.

    התייחסות לטענות נוספות של ר.צ.פ

43. בסיכום הדברים, מעלה ר.צ.פ טענות שונות ביחס למקצועיותו של המומחה, החסרה לדידה. כך, נטען כי מושג בסיסי מעולם החשבונאות אינו מוכר למומחה, וכן כי הלה לא התעמק ולא קרא את פרוטוקול העדויות בתיק ואף לא את הדו"חות הכספיים של גן האחוזה – בנימוק של היקף החומר. לא מצאתי גם בטענות אלו משום סיבה מוצדקת לדחות את מסקנות המומחה.

    בחקירתו, נשאל המומחה על שיטת DCF להערכת שווי חברה, והשיב כי אינו יודע למה הכוונה וכי אין לו עניין לעמוד למבחן (ראו פרו' עמ' 1303 שו' 22 ואילך). ר.צ.פ אישרה כי המונח האמור כלל אינו רלוונטי לענייננו, אך עצם העובדה שהוא אינו מוכר למומחה, מלמד על היעדר מקצועיות מצדו. ייחסתי למומחה את אמינותו המקצועית על סמך נתונים הקשורים להליך זה בהתאם לטיב הבירור שערך שמכוחו גיבש את מסקנותיו ובכך לא נמצא כל פגם.

    התייחסתי בהקשר זה ובכלל, אף להכשרתו המקצועית של המומחה, לניסיונו המעשי, להתמחותו הרלוונטית למחלוקת על רבדיה ולהיכרותו את מכלול הנתונים הנדרשים עליו נשענת חוות דעתו.

    גם בכך שהמומחה לא עיין בפרוטוקולי העדויות ובדו"חות הכספיים בשל היקפם – לא ראיתי משום טעם קונקרטי המצדיק את דחיית מסקנותיו. בבואם לעמת את המומחה עם נתונים שונים (מתוך הדו"חות הכספיים או מדברי העדים) יכלו הצדדים להסתפק בהצגתם ולבקש את התייחסותו אליהם. בהינתן מכלול הנסיבות, הראיות ומסקנות המומחה, אין בעצם העובדה שהמומחה לא עיין במסמך זה או אחר, משום סיבה לדחות את חוות דעתו. אך אציין כי ברגיל, מומחה אינו מעיין בפרוטוקול הדיון בדבר העדויות, בעיקר משום שלב מינויו הקודם לכך. רשאי הוא להניח שמומחי הצדדים מחרים ומחזיקים אחר חוות דעתם, כשממילא אך בית המשפט אמון על הערכת מהימנות גרסתם של העדים.

44. מסכמת ר.צ.פ את טענותיה ביחס למסקנות המומחה וטוענת, כי אם ייפסק פיצוי בסכום של 3 מיליון ₪ בלבד, כמסקנת המומחה, אזי יוותר הקיבוץ ברווח עצום, לאחר שעשה עיסקה נוגדת בסכום של מעל 34 מיליון ₪, וזוהי "הפרה יעילה", שאותה יש למנוע.

    הדוקטרינה של הפרה יעילה אכן נדחתה במשפטנו, תוך שנפסק כי אכיפה היא הסעד המרכזי שיש להושיט לנפגע מהפרת חוזה, וזאת אף במקרים בהם רווחו של המפר, כתוצאה מהפרת חוזה עולה על הפיצויים שישלם לנפגע כתוצאה מההפרה (ראו בין השאר ד"נ 20/82 אדרס חומרי בניין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס, פ"ד מב(1) 221, 237; ע"א 3668/98 בסט ביי רשתות שיווק בע"מ נ' פידיאס אחזקות, פ"ד נג(3)180, 191). בפסק הדין החלקי נפסק, כי ההסכם שהופר אינו בר-אכיפה, ומשכך זכאותה של ר.צ.פ לפיצויי קיום. משנאמדו נזקי תובע – כתובעת, בסכום מסוים בהתאם לחוות דעת מומחה, אזי זהו סכום הזכאות. ברי כי המפר לא יחויב בסכום גבוה יותר מסכום הנזק, אך על מנת שההפרה לא תיחשב כ"יעילה".

45. מטעמים אלו, נדחות טענות ר.צ.פ לפיהן אין לקבל את מסקנות המומחה בחוות דעתו.

46. מן העבר השני, גם הקיבוץ ופארק פלמחים עותרים לדחיית מסקנות המומחה ומבקשים לשכנע כי לר.צ.פ לא נגרם כל אבדן רווחים כתוצאה מהפרת ההסכם. אפנה כעת לדיון בטענות הנגדיות ביחס לחוות דעת המומחה.

    טענות הקיבוץ ופארק פלמחים ביחס למסקנות המומחה

47. לטענת הקיבוץ, הגם שחוות דעת המומחה מתיישבת עם עמדת הקיבוץ יותר משמתיישבת עם עמדת ר.צ.פ, קיימות בה שלוש שגגות עיקריות.

    האחת – עניינה בגובה ההכנסות המוערך מגן האירועים. נטען כי ההכנסות אותן העריך המומחה הן "פנומנליות" וגבוהות באופן ניכר מהכנסות גן האחוזה ומהכנסות סבירות של כל גן אירועים; השנייה – נוגעת לשיעור ההיוון לאמידת ערכם של הרווחים העתידיים ליום הקובע – שנת האפס. נטען כי שיעור של 6% בו נקט המומחה בחישוביו הוא נמוך, והיה מקום להעמידו על 10%, כשיעור ההיוון הכללי; השלישית – אי-התחשבות מצד המומחה בנטל להקטנת הנזק, שר.צ.פ לא עמדה בה (לטענה זו הצטרפה גם פארק פלמחים). ולעניינים אלו לפי סדרם.

    גובה ההכנסות הצפויות מן הגן ביחס לגן האחוזה

48. הקיבוץ יצא כנגד כך שהכנסות גן האירועים כפי שהוערכו על ידי המומחה, גבוהות באופן ניכר מאלו שבגן האחוזה. המומחה השיב בעניין זה, כי: "בהשוואה לגן האחוזה, זה אמור להיות אולם הרבה יותר גדול מאשר האולם של גן האחוזה, לכן אי אפשר להשוות אותם אחד לאחד" וכן: "בשנות הותק האולם מתבלה, אנשים הולכים אל החדש יותר. אנשים הולכים למה שאופנתי יותר" (ראו פרו' עמ' 1363). וכך גם בחוות הדעת המשלימה (עמ' 5): "איני מסכים שהגן בפלמחים יהיה זהה בהכנסות לגן אחוזה, מדובר באולם גדול יותר ובמקום ייחודי יותר, זה לא נכון 'לאחוז את המקל משתי קצותיו' גם לבקש דוחות (עם הכנסות נמוכות – א' י') כמו בגן אחוזה אך השקעות (גבוהות – א' י') כמו בגן פלמחים".

    התרשמתי כי הגיונה של קביעה זו עמה והיא מקובלת עלי במלואה. כפי שציינתי, אין להתייחס לנתוני גן האחוזה בבחינת "כזה ראה וקדש", והדברים יפים גם כאן.

    שיעור ההיוון – אחיד או משתנה

49. לעיל התייחסתי לכך שבחירת המומחה לנקוב בשיעור היוון של 10%, המשקף סיכון של אי-ודאות – היא סבירה ואין להתערב בה (זאת, בהתייחס לטענת ר.צ.פ כי היה על המומחה לערוך את חישוב אבדן הרווחים תוך התייחסות להיוון בשיעור נמוך יותר).

    קביעתי זו יפה אף כאן, בהתייחס לטענה כי היה על המומחה לנקוב בשיעור היוון אחיד לאורך כל התקופה.

50. לטענת הקיבוץ, החישוב בו נקט המומחה, שלפיו ההיוון לצורך הבאת הרווח העתידי ליום הקובע עומד על 6% – מביא לתוצאה ה"חוטאת לכל תורת מימון מקובלת", והיא בבחינת "שגיאה מתודולוגית כלכלית" (סעיפים 144, 151 לסיכומי הקיבוץ).

    אלא שהקיבוץ עימת את המומחה עם טענה זו בשאלות ההבהרה, והמומחה עמד על חוות דעתו גם בהקשר זה, עת ציין, כי: "איני חושב שלקיחת דמי היוון אחידים לכל אורך תקופת ההסכם זה נכון. חילקתי את תקופת ההסכם לתקופות ביניים של 5 שנים כל אחת שבכל תקופה משתנים כמות האירועים המחירים ועלויות השיפוץ והוצאות הנהלה וכלליות וזאת עקב השתנות המוניטין, הבלאי של הגן והאופנה הכללית בשוק האירועים, לכל בתוך כל תקופה נלקח בחשבון שיעור היוון גבוה של 10% הכולל סיכונים וההיוון ליום הקובע נלקח לפי מחיר הכסף הכולל מימון" (תשובות לשאלות ההבהרה מיום 21.11.2021, עמ' 5).

    וכן: "איני מסכים לחישוב ההיוון ליום הקובע כולל סיכון של אי ודאות. היוון זה הינו "הבאת הרווח העתידי" ליום הקובע - היוון זה אמור להיות לפי מחיר הכסף בשיעור של 6%" (חוות הדעת המשלימה, עמ' 6).

51. לא שוכנעתי מקיומם של טעמים כבדי משקל בעטיים יש לדחות את עמדתו המקצועית של המומחה בהקשר זה. המומחה אף לא עומת בחקירתו הנגדית עם הטענות בדבר סטייה מהמקובל בקביעת שיעור היוון בלתי אחיד.

    נטל הקטנת הנזק

52. לטענת הקיבוץ ופארק פלמחים, היה על ר.צ.פ להפעיל גן אירועים חלופי בעקבות הפרת ההסכם ומשכך, מן הדין להפחית מהפיצוי המגיע לה. יש מקום לקבל טענה זו מן הפן העקרוני.

53. לדידו של הקיבוץ, עם הפעלת מקום חלופי - ולו מבחינה רעיונית משאין חולק כי לא הוקם שכזה - אובדן הרווחים הוא אך ההפרש בין הרווח הפוטנציאלי של גן האירועים בקיבוץ לבין הרווח של מקום חלופי.

    הקיבוץ הניח, כי לפי חישוב כנזכר, אבדן הרווחים שחישב המומחה צריך לקטון ב-50% לכל הפחות (ראו סעיפים 142-141 לסיכומי הקיבוץ).

    גם ר.צ.פ חישבה את הנזק בכתב תביעתה ובחוות הדעת מטעמה, כהפרש שבין הרווח שהייתה מפיקה מגן האירועים בקיבוץ לבין רווח חלופי שהייתה עשויה להרוויח במקום אחר (ראו סעיף 30 לחוות הדעת הכלכלית של ר.צ.פ וביאור 8 שם; סעיף 72 לכתב התביעה המתוקן). נחזה, כי שיטתה של ר.צ.פ נסמכת על ההפרש בין מחירי מנות. בהתאם לחוות דעת רו"ח פלג מטעם ר.צ.פ: "המיקום העדיף של גן האירועים בפלמחים, בסמוך לקו החוף, צפוי להשתקף במחיר ממוצע למנה", וכן: "ההפרש בין מחיר מנה בגני/אולמות אירועים הממוקמים בסמוך לקו החוף לבין גני/אולמות אירועים שאינם ממוקמים בסמוך לקו החוף נע סביב 20-30%" (ראו סעיפים 24-23 לחוות דעתו; פרו' עמ' 429, שו' 11-8). יצוין, כי מסקנה זו נסמכה על נתונים שהובאו בתצהירו של אסף גור מטעם ר.צ.פ, בעלי חברת INTER SERVICE, אשר ביצע סקר שוק והציג הצעות מחיר משישה גני/אולמות אירועים.

    פארק פלמחים, מצדה, טענה, כי לא הוצגה כל ראיה שהגן החלופי יהיה פחות רווחי מגן האירועים בפלמחים. לפיכך ולשיטתה - בהנחה של זהות ברווחים של שני הגנים - יש לעצור את תחשיב אובדן הרווח לאחר פרק זמן של 3 שנים. זאת, כפרק זמן סביר לאיתור גן חלופי, כעמדת התובעת עצמה, כפי שעולה מחוות הדעת הכלכלית מטעמה. פארק פלמחים עמדה על כך, כי תוצאת טענתה היא מתן פיצוי בסכום של כ-470,000 ₪ בלבד (3/19 מתוך 19 שנות רווח בהתאם לתחשיב המומחה בחוות דעתו).

    בעניין זה השיבה ר.צ.פ בסיכומי תשובתה, כי בתרחיש שבבסיס חוות דעת המומחה, משמע החזר ההשקעה נפרס על פני תקופה בת 3 שנים בלבד, היא תקופת ההקמה, ממילא אין מקום לבצע הפחתה כלשהי, ויש לפסוק פיצוי עבור מלוא תקופת ההפעלה. לחלופין, טענה ר.צ.פ, כי ניתן לבצע הפחתה בגין הקטנת הנזק, באמצעות פסיקת פיצוי לשלוש שנים בלבד, לפי רווח של 6.65 מיליון ₪ (הרווח הצפוי בגין שנת פעילות אחת לפי המומחה), במכפלה של שלוש שנים, ובסה"כ - 19.95 מיליון ₪. זאת, מבלי לנכות מהרווח את עלות הקמת גן האירועים.

54. אכן, בחישוב שערך המומחה לאבדן הרווחים, לא שוקלל, על דרך הפחתה, רווח חלופי שר.צ.פ הייתה יכולה להשיא כתוצאה מהקמת אולם חלופי במקום אחר.

    בעניין זה, הבהיר המומחה בחוות הדעת המשלימה (עמ' 7) כך: "אם מניחים שאחרי 3 שנים ישקיעו המשקיעים (ר.צ.פ – א' י') בגן אחר ... אין אפשרות להעריך איזה מקום חלופי הם ימצאו, מה העלויות באותו מקום, מה ההכנסות הצפויות באותו מקום בלתי ידוע, מבקשים ממני לנחש היכן יבנו אולם חלופי, אולי יש אולם חלופי קיים ללא צורך בהשקעות בניה רבות או להיפך המקום האחר יהיה במקום בעייתי ועלויות הבניה יהיו גבוהות יותר, אין בידי יכולות ניבוי כאלה ולא תפקידי כשמאי לנחש".

    עוד השיב המומחה בנדון, כי: "איני יודע כיצד עורכים חישוב רק ל3 שנים(.) אם משקיעים בבניית אולם או אפילו אוהל הנזק יהיה רב מעבר לכל התחשיבים שהוגשו. להשקיע בשטח לגן אירועים גם ללא הבניה אלא עם הקמת אוהל אינו מחזיר את עצמו ב3 שנים ובטח לא עם רווח. אני לא יכול להניח הנחות של גן שאיני יודע מה ההשקעה במקום. אם רוצים לקבל החלטה משפטית שהנזק הוא רק חלק מהחישוב הכלכלי שהוצג, זו החלטה משפטית שיכולה לקבל כל חלק מהרווח ..." (תשובות לשאלות הבהרה מיום 30.6.2022, עמ' 3).

55. החובה להקטנת הנזק קבועה בסעיף 14 בחוק התרופות, אשר לפיו, המפר חוזה אינו חייב בפיצויים: "בעד נזק שהנפגע יכול היה, באמצעים סבירים, למנוע או להקטין". בהקשר זה נקבע, כך:

    "יש הרואים בעיקרון הקטנת הנזק התגלמות של עיקרון תום הלב, המחייב את הנפגע לא לשבת בחיבוק ידיים אלא לפעול להקטנת נזקו על מנת למנוע בזבוז משאבים לריק, ויש הרואים בו חלק מעקרון הצפיות שבדיני התרופות, כאשר נזק שניתן למנוע באמצעים סבירים הינו בלתי צפוי והופך לפיכך ל"רחוק" מדי ... הדרך השכיחה להקטנת הנזק הינה לבצע עסקה חלופית במסגרתה רוכש הנפגע תחליף לנכס, השירות או הזכות שלא סופקו לו ... לאחר שמתבצעת עסקה חלופית, מחושב הנזק על בסיס ההפרש בין מה שהיה הנפגע מפיק מהחוזה המקורי לבין מה שהפיק מהעסקה החלופית ... ראוי לציין בשלב זה כי הנטל להקטין את הנזק מציב לנפגע סטנדרט סביר – הוא נדרש לפעול באופן סביר ואינו נדרש "לצאת מגדרו" כדי להקטין את הנזק. כמו כן, סבירות האמצעים תיבחן על פי אמות המידה של מה שהיה סביר בשעת מעשה ולא בחוכמה שלאחר מעשה ... ככלל, יעריך בית המשפט את סבירות התנהגותו של הנפגע בנסיבות העניין, בשים לב, בין היתר, לסוג הנכס וסוג העסקה החלופית האפשרית בנסיבות העניין, על מנת לקבוע אם הנפגע פעל באופן סביר להקטנת נזקו ...בעוד שנטל הקטנת הנזק מוטל על הנפגע, הרי שנטל ההוכחה כי הנפגע לא פעל כנדרש להקטנת הנזק מוטל על המפר. במסגרת נטל הוכחה זה על המפר גם להראות בכמה היה הנזק מופחת אילו פעל הנפגע באופן סביר להקטנתו" (ראו ע"א 7298/10 ‏הדר חברה לביטוח בע"מ נ' אחד העם מזון והשקעות בע"מ (9.7.2012); ראו אף: ע"א 195/85 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סוראקי, פ"ד מב(4) 811 (1989); ע"א 2298/21 לוי נ' אגודת מושב מצליח - מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ (4.1.2023)).

56. ומן הכלל אל הפרט; אין חולק כי ר.צ.פ לא הקימה גן אירועים חלופי. לשיטתה שלה, פרק זמן סביר לאיתור ורישוי גן חלופי הוא 3 שנים (ראו בחוות דעת פלג מטעמה) והקיבוץ ופארק פלמחים לא חלקו על הערכת זמן זו. עם זאת, סבורני כי לא ניתן להסתפק במתן פיצוי אך למשך התקופה שבמהלכה יוקם גן אירועים חלופי, כגישת פארק פלמחים. זאת, נוכח מצב הדברים כפי שהוצג, לפיו גן האירועים בקיבוץ היה נהנה מיתרונות ייחודיים ומתוך הנחה שמקום חלופי שיאותר, אף לאחר שתחלוף תקופת הקמתו, לא ייהנה מאותה רווחיות. אף לא ברור איזו תקופה בת 3 שנים יכול שתחושב, בשים לב לחלוקת המומחה את תקופת ההסכם ל – 4 תקופות משנה שונות.

    כך, לא הורם הנטל החל על המפר להוכיח זהות צפויה ברווחים בהשוואה בין גן האירועים בקיבוץ לבין גן/אולם חלופי אחר. הוצגו נתונים כנזכר, לפיהם גן האירועים בקיבוץ, על מיקומו במרכז הארץ וקרבתו לים, הוא בעל פוטנציאל רווחי גבוה. לא נסתרה ההפניה למיעוט השטחים בהם ניתן להקים גן אירועים צופה לים – בהתאם לחוות דעת האדריכלית אלקיים מטעם ר.צ.פ. משכך, ראיתי מקום לקבל את ההערכה שלפיה מגן האירועים בקיבוץ, ניתן היה להפיק רווחים גבוהים יותר מאשר מגן/אולם חלופי אחר שניתן היה לאתר באמצעים סבירים.

57. כהבהרת המומחה המקובלת עליי, אנו נדרשים לניחושים ולספקולציות בדבר פרמטרים רבים אשר לעסקה החלופית, כגון מיקום אולם/גן האירועים, ההשקעות הנדרשות בו וההכנסות שהוא יניב. קיים קושי מובנה בכינון השערות ביחס למדדים מרובים. מנגד, אין לקבל עמדה לפיה לא תיעשה כל הפחתה בהערכת הנזק בהינתן הנטל להקטנתו, כאחת הגישות של ר.צ.פ בסיכומיה. פסיקת פיצוי בגין מלוא התקופה, 24 שנים (מתוכן 19 שנות רווח), היא בבחינת היתר לר.צ.פ לשבת בחוסר מעש וליהנות מן ההפרה ועם זאת אין להשלים.

58. בהקשר למידת הקטנת הנזק, כל אחד מהמעורבים מפנה לתוצאה אחרת. כך וכנזכר, הקיבוץ טוען להפחתת 50% לפחות מהפיצוי שקבע המומחה וללא מתודולוגיה ברורה; ר.צ.פ טוענת בתביעתה ובחוות דעתה הכלכלית כי סכום התביעה נאמד כדי ההפרש בין שתי העסקאות על פי מחירי מנות שונים שישקפו את מיקומו העדיף של גן האירועים בשטח הקיבוץ. בסיכומיה, טענה ר.צ.פ כי כלל אין מקום להתחשב בהקטנת הנזק ככל שמתקבלת עמדת המומחה, נוכח בחירתו בשיטת מימון לכל התקופה מראש. אף זאת מבלי שהובהר הקשר בין הדברים ולו בדוחק. לחלופין, לשיטתה, יש להורות על מתן פיצוי לשלוש שנות רווח בסך של 19.95 מיליון ₪ ולכאורה, בלא כל התחשבות בהוצאות ההקמה של גן האירועים, הגן החלופי או ההפרש ביניהן.

59. לא הוכח באיזה שיעור היה ביכולתה של ר.צ.פ להקטין את הנזק תוך נקיטת "אמצעים סבירים". נוכח שהדבר נתון לספקולציות רבות, אין מנוס מלפנות לעריכת אומדן, אף אם באופן גס, לעניין היקף הנזק לאחר הקטנתו הנדרשת (ראו והשוו: ע"א 2080/09 אחים שרבט חברה לבנין בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון ומינהל מקרקעי ישראל (23.6.2013); ע"א 7298/10 לעיל, פסקה 46. אמנם, באותו מקרה קבע בית המשפט כי הפחתת סכום הפיצויים על דרך האומדנא אינה רצויה, אך נחזה כי כך מאחר שהצד שכנגד כלל לא טען בנושא ולא הביא ראיות בתימוכין. בענייננו, לעומת זאת, הנושא עמד במוקד טיעוניהם של הצדדים.

    כמו כן, יפה ההפניה ל-ע"א 5620/16 אופטיקה הלפרין בע"מ נ' ‏Luxottica Group Spa (21.1.2020). באותו עניין, נחלקו השופטים בדעותיהם אשר לתוצאה והדרך לחשבה, ושניים מהם נקטו בחישוב על דרך האומדן. דומה כי ענייננו אף מורכב יותר לחישוב, שכן בעוד שהחלופות שעמדו בפני ר.צ.פ להקטנת הנזק לוטות בערפל ותלויות במשתנים מרובים, נחזה כי לא כך היו פני הדברים באותו עניין. זאת, מאחר שהעסקה החלופית בה דובר שם - מכירת מסגרות משקפיים מדגם זול יותר - הייתה ידועה ו"מונחת על השולחן".

60. בהינתן עמדות שונות מטעם המעורבים ובאין נתונים מושכלים ומדויקים בדבר המקום החלופי שהיה ביכולתה של ר.צ.פ לאתר ובדבר כל הכרוך בהפעלתו, ראיתי לנכון להפחית שיעור של מחצית משורת הרווח כמסקנת המומחה (3,912,420 ₪ * 50% = 1,956,210 ₪).

    בקביעה זו הסתמכתי, בין היתר, על מאזן הנטלים להוכחת שיעור הקטנת הנזק החל על הקיבוץ והמשתקף מבחירתו לנקוב באומדן דומה, אף אם בחסר נתונים. יש בקביעה זו אף הליכה נחזית של כברת דרך לא מבוטלת לקראתה של ר.צ.פ, ככל וכלל היה ניתן לגזור ממש מעמדת המומחה מטעמה, בדמות רווח חלופי בשיעור של כ – 70% בהתחשב בשוני הנזכר במחירי המנות. הדבר לא הובהר דיו באמצעים דיוניים שעמדו לרשות הצדדים (ראו ע"א 5620/16 הנ"ל, פסקה 4 לפסק דינו של כב' השופט ח' מלצר) ואף אין לבטוח - לאור ריבוי הפרמטרים כהפניות המומחה - שמחיר המנות הוא המשתנה היחיד הרלוונטי לעריכת תחשיב מדויק חלף האומדן כפי שנעשה.

    בטרם סיום

61. פארק פלמחים העלתה טענות נוספות, שבעיקרן נוגעות לשאלת עצם הפרת ההסכם בידי הקיבוץ, ומשכך איני רואה לנכון להעמיק בהן. כך למשל, נטען כי המניעה להקמת הגן נעוצה במינהל כבעלי הקרקע, שלא נתן את הסכמתו להסכם, ומכאן שזה אינו בר- מימוש. ניתנה התייחסות לטענה זו בפסק הדין החלקי, עת נקבע, לאחר שנשמעו עדויות מטעם המינהל, כך (עמ' 10):

    "ל'מינהל מקרקעי ישראל' לא הייתה התנגדות עקרונית להקמת 'גן אירועים'. הא-ראייה, שלכל אורך הדרך, עשה 'מינהל מקרקעי ישראל' כיכולתו לסייע בהקמת 'גן האירועים', שהתנאי היחידי אשר אותו הוא העמיד היה, ש'גן האירועים' יהיה כלול בתוך 75 הדונם שהוקצו ל'קיבוץ' ל'מטרות תעסוקה'. גם היום מוכן 'מינהל מקרקעי ישראל' לסייע בהקמת 'גן האירועים' על ידי 'ר.צ.פ', בתנאי שה'קיבוץ' יודיע, איזה 'שטח תעסוקה' הוא מקצה למטרה זו מתוך 75 הדונם שהוקצו לו".

62. עוד טענה פארק פלמחים, כי ר.צ.פ לא עמדה בנטל להוכיח שהיא זכאית להקמת גן בשטח החלופי בקיבוץ, תוך שנאמר כי המעבר מגבעת העשב למקום החלופי הוא בגדר "חור שחור" שלא ניתן לו הסבר גם בפסק הדין החלקי. אין מקום להשגות על פסק הדין החלקי בגדרי הליך זה, ואך אעיר שדומה כי המענה לקושיות שמעלה פארק פלמחים מצויות בעמ' 11 ו- 44-40 לפסק הדין החלקי.

63. ר.צ.פ כללה בגדרי תביעתה סעד חלופי שעניינו השבת סכומים שהוציאה בהסתמך על ההסכם, בסך 515,145 ₪ (פיצויי הסתמכות). משהתקבלה התביעה לפיצויי קיום, הגם שבסכום נמוך משמעותית מהסכום הנתבע, מתייתר הצורך לדון בסעד זה, בהיותו סעד חלופי (ראו והשוו: ע"א 8850/10 שיר משכנות ותיקים בע"מ נ' הליגה למניעת מחלות ריאה תל אביב, פסקה 26 (20.8.2013)).

    סוף דבר

64. ביתרת טענות הצדדים לא מצאתי ממש שיהא בו כדי לשנות ממסקנתי, ולאור המקובץ – דין התובענה להתקבל באופן חלקי.

    הקיבוץ ישלם לתובעת סכום כולל של 1,956,210 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד הגשת התביעה עד למועד התשלום בפועל.

65. אשר להוצאות משפט. מן הצד האחד, הבאתי בחשבון שיקוליי את אופיו של ההליך, על מורכבותו, הימשכותו על פני ציר הזמן והמשאבים הרבים הנחזים שנדרשו לבירורו. התייחסתי אף להתנהלות הקיבוץ שהובילה להגשת התביעה, כנזכר בעמ' 78 לפסק הדין המשלים.

    מן הצד השני, קיים פער עצום בהשוואת הסכום שנתבע לסכום שנפסק סופו של יום, ונשקפת מהפרוטוקול התנהלות דיונית לא מיטבית שהאריכה את הדיון שלא לצורך.

    בהתחשב במכלול נסיבות העניין, יישא הקיבוץ בהוצאות התובעת, לרבות שכ"ט עו"ד, בסכום כולל של 170,000 ₪. התחשבתי בכלל זה אף בהשבה יחסית של סכום האגרה בתאימות לסכום הזכייה.

     

    סכום זה ישולם בתוך 60 ימים ורק ככל שלא ישולם במועדו, יישא הפרשי ריבית והצמדה כדין מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.

    ניתן היום, כ"ז ניסן תשפ"ג, 18 אפריל 2023, בהעדר הצדדים.