אאורה השקעות בע"מ נ' עיריית רמת השרון ואח'

בפניי עתירה מנהלית ביחס להחלטת המשיבה 2, מועצת העיר רמת השרון, מיום 10.4.2022 לחייב את העותרת בתשלום היטל השבחה מלא בגין פרויקט פינוי-בינוי שהעותרת מבצעת במתחם המכונה "מתחם אילת" בשכונת מורשה שברמת השרון (להלן, בהתאמה: "ההחלטה", "המועצה" ו-"הפרויקט"). עיקרה של העתירה בשאלה האם המועצה רשאית הייתה לחזור בה מהחלטה קודמת בה אישרה לפטור את העותרת מתשלום היטל השבחה בגין הפרויקט.

רקע בתמצית

1. המשיבה 1, עיריית רמת השרון (להלן: "העירייה"), פרסמה מכרז לביצוע הפרויקט, כהגדרתו לעיל. הפרמטר העיקרי לניקוד במכרז היה התמורות לדיירים, אותן ביקשה העירייה להשיא: המציעים במכרז התבקשו להציע, בין היתר, את התוספת המרבית לשטח דירה קיימת (75% מניקוד ההצעה, כאשר הרף המינימלי לתוספת עמד על 30 מ"ר), וכן את הקומות בהן תינתנה הדירות; מספר החניות; גודל המחסן ושטח המרפסת (20% נוספים מניקוד ההצעה).

2. במסמכי המכרז צוין, כי הפרויקט יוכרז כפרויקט פינוי-בינוי במסלול מיסוי וכי מסלול זה מעניק זכות לפטור מהיטל השבחה, בכפוף לאישור המועצה. כמו כן, בהסכם שבין בעלי הדירות ובין הקבלן/יזם שצורף למסמכי המכרז, בסעיף 22.4, תחת הכותרת "תנאים מתלים", נקבע כי "במידה ויחול אחד או יותר מן האירועים הבאים, רשאי הקבלן/יזם לבטל את העסקה על פי הסכם זה מבלי שתהא לצד מן הצדדים טענה או תביעה כלפי משנהו...: א. יחול היטל השבחה על עסקה זו או על הוצאתה לפועל".

   בנוסף, נקבע במסמכי המכרז כי במסגרת הפרויקט יבוצעו מטלות ציבוריות המוערכות על ידי אדריכל העיר בסך של 15 מיליון ש"ח.

3. העותרת הגישה הצעה במכרז, הכוללת, בין היתר, תוספת של 53 מ"ר לדירה קיימת. לטענת העותרת, לולא ההנחה כי היא תקבל פטור מלא מהיטל השבחה, היא לא הייתה מציעה את התוספת המשמעותית שהציעה. בחודש מרץ 2013 זכתה העותרת במכרז.

4. לאחר זכיית העותרת במכרז, החליטה המועצה ביום 6.4.2014 להעניק לעותרת פטור מלא מתשלום היטל השבחה בגין הפרויקט (להלן: "החלטת הפטור"). יצוין, כי באותו מועד, בהתאם לסעיף 19(ב)(2) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "התוספת השלישית"), שר הפנים ושר הבינוי והשיכון הם שהוסמכו לאשר פטור מהיטל השבחה בפרויקט, בכפוף להסכמת הרשות המקומית.

5. בעקבות החלטת הפטור, החלה העותרת לקדם את הליכי התכנון של הפרויקט ולבצעו. ביום 5.5.2017 פורסמה תוכנית הפרויקט למתן תוקף. התוכנית אושרה לאחר ששמאי הוועדה המחוזית ערך בדיקה כלכלית של עלויות הפרויקט, מבלי להביא בחשבון תשלום היטל השבחה. בעקבות הבדיקה הכלכלית הופחת מספר הדירות בפרויקט מ-720 יח"ד ל-687 יח"ד. כלומר, הוועדה המחוזית אישרה את תוכנית הפרויקט, על בסיס תחשיב כלכלי הכולל פטור מהיטל השבחה (להלן: "תחשיב שמאי הוועדה המחוזית").

6. יצוין, כי הפרויקט מתבצע בשני שלבים: שלב א' ביחס לבניינים מסוימים (240 יח"ד מתוך 687 יח"ד בפרויקט) ושלב ב' ביחס לשאר הבניינים (יתר 447 יח"ד שבפרויקט).

7. ביום 20.6.2017 שלח מהנדס העיר דאז אל סמנכ"לית הרשות הממשלתית להתחדשות עירונית במשרד הבינוי והשיכון (להלן: "הרשות להתחדשות"), בקשה לאשר מתן פטור מלא מהיטל השבחה (להלן: "פניית מהנדס העיר"). לבקשה צורפו תסקיר כלכלי, החלטת הפטור וכן שומה מטעם שמאי העותרת. מהנדס העיר המליץ על מתן פטור מלא מהיטל השבחה ותמך את המלצתו בחישובים כלכליים.

8. ביום 22.8.2017 השיבה סמנכ"לית הרשות להתחדשות לפניית מהנדס העיר וציינה, בין היתר, כי לצורך מתן המלצה לשרים על הענקת פטור, נדרשת החלטה עדכנית של מועצת העיר. עוד השיבה סמנכ"לית הרשות לחדשנות, כי "בהתאם לבדיקות מקדימות שערכנו ובהסתמך על הנחות שמאי הוועדה המחוזית ועל מחיר מכירה של 22,000 ₪ למטר (שיתכן ויתעדכן), נמצא כי ניתן להמליץ על מחצית ההיטל בלבד" (נספח 8 לעתירה).

9. משלא הוענק הפטור במסגרת פניית מהנדס העיר ועל אף החלטת הפטור, ביום 4.7.2018 נשלחה לעותרת שומת היטל השבחה על סך של כ-61 מיליון ש"ח "למידע בלבד" (נספח 16 לעתירה); וביום 27.8.2018 נשלחה אל העותרת דרישת תשלום היטל השבחה בגין שלב א' של הפרויקט. העותרת העבירה תשלום והפקידה ערבות בגין שלב א' של הפרויקט, בהתאם לדין.

10. במקביל, עקב דרישת התשלום ביחס לשלב א' של הפרויקט, העותרת הגישה ערר לוועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה, שהוא תלוי ועומד נכון למועד זה. בנוסף, העותרת הגישה עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים: עת"מ (מינהליים ת"א) 72328-10-18 אאורה השקעות בע"מ נ' ועדה מקומית לתכנון רמת השרון (18.3.2019) (להלן: "העתירה הראשונה"). בפסק הדין בעתירה הראשונה נקבע כי לא ניתנה כדין כל החלטה אשר מבטלת את החלטת הפטור, ולפיכך החלטת הפטור עומדת על תילה. בית המשפט סיכם וקבע כי:

    "העתירה מתקבלת במובן זה שהחלטת הפטור שרירה וקיימת ואין בדרישה לתשלום שנשלחה לעותרת כדי לבטלה. כל עוד לא תבוטל החלטה זו, כדין, על העיריה לפעול על פי התחייבותה ולהמליץ על מתן פטור מהיטל השבחה לפרויקט. אין בהחלטתי זו משום הבעת עמדה באשר למהלך שתנקוט העירייה, אם תראה לנכון לבטל החלטת הפטור על דרך של קבלת החלטה במועצת העיר" (שם, פס' 24).

11. בעקבות פסק הדין בעתירה הראשונה, המועצה קיימה דיון ביום 7.4.2019 שבסופו החליטה לבטל את החלטת הפטור ולהטיל היטל השבחה בשיעור מלא על הפרויקט.

12. בגין החלטה זו הגישה העותרת, שוב, עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים: עת"מ (מינהליים ת"א) 64512-07-19 אאורה השקעות בע"מ נ' עירית רמת השרון (27.7.2020) (להלן: "העתירה השנייה"). גם העתירה השנייה התקבלה ובפסק הדין נקבע כי:

    "נפל פגם מהותי בתהליך קבלת ההחלטה של מועצת העיריה אשר לא נדרשה לשאלות מהותיות המהוות אבני דרך בתהליך קבלת ההחלטה בנסיבות מורכבות אלו. קבלת החלטה כה מהותית, אשר ביטלה התחייבות שלטונית כלאחר יד מבלי שנדרשה לקשיים שבדרך וללא כל הנמקה מלמדת על חוסר סבירותה. משכך, אין מנוס כי אם להורות על ביטול החלטת מועצת העיריה מיום 7.4.19. הדיון יוחזר למועצת העיריה – אשר תידרש לבחון כל השאלות העומדות לדיון וליתן להם הדעת בטרם תקבל החלטה בנדון".

13. לאחר הדברים הללו קיימה מועצת העיר דיון נוסף, ביום 7.3.2021. לקראת הדיון הכין שמאי העירייה השלמה לחוות דעתו משנת 2018, במסגרתה בחן את הכדאיות הכלכלית של הפרויקט בהנחה שהתמורות שהיזם מעניק לדיירי המתחם הן 53 מ"ר (נספח 27 לעתירה). מסקנת שמאי העירייה הייתה כי במצב דברים זה, תשלום היטל השבחה מלא משמעו רווח יזמי בשיעור של 15.6% והעדר כדאיות כלכלית לפרויקט. זאת, תחת ההנחה "שרווח יזם נדרש בפרויקט מהסוג הנדון לא יפחת משיעור של 18%" (סעיף 3 להשלמת שומת הועדה המקומית, נספח 27 לעתירה).

14. בתום הדיון שקיימה מועצת העיר, בו נשמעו גם נציגי העותרת, הוחלט כי היועצת המשפטית לעירייה ושמאי העירייה יכינו מענה לטענות העותרת, וכי היועצת המשפטית תפנה לרשות להתחדשות לקבלת חוות דעת אובייקטיבית. אלא, שהרשות להתחדשות סירבה להכין חוות דעת מטעמה.

15. ביום 10.4.2022 התקיים דיון נוסף במועצה, אליו לא הוזמנה העותרת על אף בקשות שונות (להלן: "הדיון במועצה"). באותו דיון הונח בפני המועצה מסמך מעודכן מטעם שמאי העירייה, הכולל בדיקת כדאיות כלכלית בארבע חלופות, שאחת מהן, חלופה ב'2, מתחשבת בתמורה שקיבלו הדיירים בפועל ובכלל התשלומים שנשאה העותרת (נספח 37 לעתירה). עם זאת, מסקנותיו של מסמך זה היו שונות באופן מהותי ממסקנות מסמך השמאי שעמד בפני המועצה בדיון מיום 7.3.2021, שכן במסמך המעודכן נקבע כי גם רווח יזמי בשיעור 15.4% בהתאם לחלופה ב'2, הוא סביר בנסיבות המקרה.

16. בתום הדיון במועצה, שוב החליטה מועצת העיר שלא להמליץ על מתן פטור לעותרת מתשלום היטל השבחה בגין הפרויקט, תוך שהפנתה לנסיבות ולשיקולים שפורטו על ידי חברת המועצה, פרופ' נטע זיו. מפאת חשיבותם, יובאו דברי פרופ' זיו להלן במלואם:

    "אני רוצה לומר ככה. אני רוצה לומר מה דעתי מהנימוקים שלי. אני חושבת שצריך גם לגבות כאן מלוא היטל השבחה. ואני רוצה להתחיל דווקא בטענות המשפטיות ולא ... אני חושבת שהטענה של הבטחה מנהלית היא טענה חלשה. גם אם הייתה הסתמכות בפועל, אנחנו לא יודעים. ולפי המידע שנמסר לנו מועצת העיר קיבלה אותה בזמנו ללא דיון מעמיק. ללא חוות דעת שמאית, ללא תחשיבים. קיבלה אותה ככה. ואני חושבת שיש היום נימוקים כבדי משקל לחזור בנו מההחלטה הזו גם אם היא יכולה להיחשב כהבטחה מנהלית משפטית. אני חושבת שההחלטה הזאת גם לא התקבלה באמת על בסיס מדיניות סדורה. זה לא שהביאו לפני המועצה החלטה על מדיניות, עם תחשיבים, עם שיקולים, לכאן או לכאן אם נטיל ככה היטל השבחה זה יעודד, אם נטיל ככה זה יעצור. אז אני לא חושבת שגם אפשר לטעון שיש כאן החלטה שמבוססת על מדיניות עירונית סדורה. ולכן ההחלטה הזאת היא החלטה שאפשר וצריך וחייבים לשקול אותה מחדש ויש אינטרסים כבדי משקל לסטות מ[ה]החלטה הקודמת. במיוחד בכל לאור כל הנסיבות שראש העיר ציין, השינויים בתחשיב, השינויים ברווחיות, השינויים במדיניות, ואני חושבת שזה עומד בדרישות של המשפט. לגבי המדיניות של חזרה מהחלטה. גם לגבי טענת האפליה, אז הסבירו לנו כאן אני מקבלת את ההסברים האלה שיש הבדל בין הפרויקט הזה לפרויקטים [ה]אחרים, ולו רק בגלל העובדה שכאן יש לנו עוד רכיב של החברה הכלכלית לקחה על עצמה חלק מהפעולות שהורידו את הסיכון, דבר שלא היה קיים בפרויקטים האחרים. ולכן זה לא בדיוק השוואה טענה של אפליה בין שני פרויקטים שבדיוק אותו דבר. היו הבדלים ומצדיקים את ההתייחסות השונה. בנוסף יש לנו את חוות הדעת השמאית, שאומרת לנו שגם אם אנחנו לוקחים את כל חמישים ושלושה מטר האלה, מה שאני חושבת שאנחנו לא צריכים [ו]גם הוועדה המחוזית בזמנו אמרה לנו שזה לא הבסיס הנכון לתחשיב, אבל גם אם אנחנו לוקחים ... אאורה אנחנו רואים שיש לנו קו רווחיות סבירה. על אחת כמה וכמה, אם אנחנו מתחשבים בשלושים [ו]אחד מטר. ואז אנחנו עולים לרמת רווחיות של מעל עשרים אחוז והיא יכולה גם להגיע לארבעים אחוז. אני חושבת שהשילוב, הצירוף של כל השיקולים האלה הם מצדיקים את החזרה שלנו להחלטה הקודמת, ולהטלת [מ]ל[ו]א שיעור היטל ההשבחה לפרויקט הזה" (עמ' 24 – 25 לפרוטוקול הדיון במועצה, נספח 1 לעתירה).

17. כנגד החלטה זו הוגשה העתירה דנן.

18. להשלמת התמונה יצוין, כי ביום 18.11.2021 פורסם תיקון מס' 133 לחוק התכנון והבניה (סעיף 36 לחוק התכנית הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום המדיניות הכלכלית לשנות התקציב 2021 ו-2022), התשפ"ב-2021, ס"ח 197, להלן: "תיקון 133"), שקבע הוראות חדשות בקשר להיטלי השבחה בתכניות פינוי-בינוי. סעיף 3א לתוספת השלישית, שהוסף בתיקון 133, קובע ברירת מחדל לפיה היטל השבחה בתכניות פינוי-בינוי יעמוד על 25% מההשבחה. עם זאת, מועצת העיר מוסמכת לשנות שיעור זה ל-50% מההשבחה, או להעניק פטור מלא מתשלום. זאת, בהתאם לחלוקה לאזורים, אשר תתבצע בכל חמש שנים, החל מה-"מועד הקובע" – 1.5.2022.

19. בהוראות המעבר של תיקון 133 (סעיף 37 לחוק התכנית הכלכלית הנ"ל, להלן: "הוראות המעבר"), נקבע ביחס לפרויקטים שאושרו לפני 1.5.2022, דוגמת הפרויקט דנן, כי תיקון 133 יחול גם עליהם, אלא אם כבר ניתן להם פטור בצו או שכבר שולם היטל השבחה בגינם, שאז יחולו הוראות התוספת השלישית עובר לתיקון 133, כדלהלן:

    "הוראות סעיף 3א לתוספת השלישית לחוק התכנון והבנייה, כנוסחו בחוק זה, יחולו גם על תכנית פינוי ובינוי שאושרה לפני המועד הקובע או שהוגשה לפני מועד הקביעה, והכול בכפוף להוראות אלה: (1) ניתן צו לגבי המתחם שחלה בו התכנית לפי סעיף 19(ב)(2) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבנייה כנוסחו ערב יום הפרסום – יחול האמור בצו; (2) לא ניתן צו כאמור בפסקה (1), יחולו הוראות אלה: (א) קבעה הרשות המקומית חלוקה לאזורים כאמור בסעיף 3א(ב)(1) לתוספת השלישית בחוק התכנון והבנייה כנוסחו בחוק זה – תחול קביעתה לגבי התכנית, אולם בעת הקביעה הרשות המקומית רשאית לקבוע כי במקרקעין למגורים בתחום תכנית פינוי ובינוי שאושרה לפני יום הפרסום תחול חובת תשלום היטל ששיעורו מחצית או רבע ההשבחה, ובלבד ששיעור ההיטל שתקבע כאמור לא יפחת משיעור ההיטל שנקבע לאזור שבתחומו חלה התכנית; (ב) לא קבעה הרשות המקומית חלוקה לאזורים כאמור בפסקת משנה (א), רשאית הרשות המקומית, עד למועד הקובע, לקבוע לגבי מקרקעין בתחום תכנית פינוי ובינוי שאושרה לפני יום הפרסום כי תחול חובת תשלום היטל ששיעורו מחצית ההשבחה; (3) על אף האמור בפסקאות (1) ו-(2), מומשו זכויות במקרקעין שחלה עליהם תכנית פינוי ובינוי או ששולם היטל בשל תכנית פינוי ובינוי, לפני המועד הקובע או מועד הקביעה, לפי המוקדם, יחולו לעניין אותו מימוש או אותו התשלום כאמור הוראות התוספת השלישית לחוק התכנון והבנייה כנוסחה ערב יום הפרסום".

20. עוד יצוין, כי המועצה החליטה עובר ליום 1.5.2022 כי מתחם מורשה הוא אזור שבו היטל ההשבחה יעמוד על שיעור של 50% מההשבחה.

    טענות העותרת בתמצית

21. לטענת העותרת, נוכח התנהלות המשיבות ונוכח הקביעות של בית המשפט ביחס להתנהלות זו בשני מותבים שונים, המשיבות אינן יכולות ליהנות מחזקת תקינות המעשה המנהלי.

22. החלטת הפטור ניתנה לאחר דיון מעמיק ועל בסיס מדיניות העירייה באותה עת – עידוד פרויקטים של פינוי-בינוי שהיו אז בראשית דרכם, בין היתר, בדרך של מתן פטור מהיטל השבחה. זאת, לצד חיוב היזמים במימון או ביצוע מטלות ציבוריות כחלק מהפרויקט.

23. טענת המשיבות בדבר "זכותן" לחזור בהן מהחלטה שהתקבלה לפני שנים רבות מקוממת שכן חלוף השנים הוא תולדת התנהלות המשיבות עצמן.

24. העותרת הסתמכה על מצגי העירייה במכרז, לפיהם לזוכה במכרז יינתן פטור מלא מתשלום היטל השבחה בכפוף לאישור מועצת העיר, וכן על החלטת הפטור. בקשר לטענת המשיבות לקיומו של אינטרס ציבורי העומד למול הסתמכות העותרת, העותרת היא חלק מהציבור והאינטרס הציבורי הוא מימוש תכניות פינוי-בינוי. זאת בייחוד על רקע תיקון 133 והוודאות שהוא מבקש לייצר עבור העוסקים בפרויקטים של פינוי-בינוי.

25. מהבחינה הכלכלית, "נסיבות המקרה" עליהן ביסס שמאי העירייה את מסקנתו כי שיעור רווחיות של 15.4% הוא סביר, הן העובדה שעל פי מסמכי המכרז, החברה לפיתוח רמת השרון אמורה הייתה לספק שירותים שיחסכו לעותרת עלויות החלות בדרך כלל על יזמים בפרויקטים של פינוי-בינוי. אלא, שטענה זו של שמאי העירייה נטענה בעלמא. החברה לפיתוח רמת השרון לא סיפקה שירותים אותם הייתה אמורה לספק על פי המכרז. בנוסף, שמאי העירייה לא הציג כל תחשיב להוכחת ה"קיזוז" שערך בין הרווח היזמי הסביר לשיטתו ובין אותן עלויות שלשיטתו נחסכו לעותרת. לעותרת לא ניתנה כל אפשרות להציג את טענותיה בפני חברי המועצה, שכן בקשותיה להשתתף בדיון נדחו.

26. ההחלטה התקבלה תוך פגיעה בזכות הטיעון של העותרת, באופן שפגם גם בתשתית העובדתית והמשפטית שעמדה בפני המועצה. חובה היה על מועצת העיר, לכל הפחות, לאפשר לעותרת להתייחס לאותן סוגיות חדשות אשר נדונו לראשונה בדיון במועצה.

27. עיון בפרוטוקול הדיון במועצה מלמד כי העובדה שבמסגרת הפרויקט דנן מוקצים שטחים נרחבים לטובת פונקציות ציבוריות כלל לא הובאה בפני חברי מועצת העיר וממילא לא נדונה. כמו כן, במסגרת המכרז העותרת התחייבה לשלם לעירייה 15 מיליון ש"ח בגין מטלות ציבוריות, והיא משלמת כספים אלה לפי התקדמות הפרויקט.

28. מועצת העיר לא שקלה שיקולים רלוונטיים ומהותיים אותם היה עליה לשקול בהתאם לפסק הדין בעתירה השנייה – המלצת סמנכ"לית הרשות להתחדשות על מתן פטור בשיעור מחצית מהיטל ההשבחה וכן קיומו של תחשיב שמאי הוועדה המחוזית משנת 2017, על בסיסו הופחת מספר יחידות הדיור בתכנית ואשר מבוסס על ההנחה כי הפרויקט כדאי מבחינה כלכלית רק אם יינתן לו פטור מלא מהיטל השבחה.

29. מועצת העיר לא נתנה משקל לאפליית העותרת ביחס לפרויקטים אחרים. העותרת הראתה כי הופלתה ביחס לפרויקטים אחרים של פינוי-בינוי בשכונת מורשה אותם פטרה מועצת העיר מתשלום היטל השבחה, בהתאם למדיניותה העקבית. ההנחה כי החברה הכלכלית של רמת השרון נטלה על עצמה התחייבויות שהורידו את הסיכון בפרויקט היא הנחה שגויה, ולעותרת לא ניתנה אפשרות לשטוח את טענותיה בקשר לכך.

30. טענת המשיבות ביחס להוראות המעבר והשלכתן על ענייננו מהוות הרחבת חזית. לגופה של הטענה, המשיבות אינן יכולות להיבנות וליהנות מהתנהלותן הקלוקלת, שהיא זו שהביאה לחלוף הזמן. מועצת העיר התנהלה באופן בלתי סביר לחלוטין, ואלמלא התנהלות זו, הרי שהחלטתה בקשר להיטל ההשבחה בפרויקט הייתה מתקבלת הרבה לפני כניסתו לתוקף של תיקון 133 ובוודאי שלפני המועד הקובע. תיקון 133 לחוק אינו יכול להצדיק השתחררות מהבטחה מינהלית. ניסיונן של המשיבות לטעון אחרת בהקשר זה חסר תום לב ומקומם.

    טענות המשיבות בתמצית

31. המשיבות סוברות כי יש לדחות את העתירה. שני פסקי הדין בעתירות הקודמות קבעו את קיומה של הבטחה מינהלית, ואיפשרו חזרה מההבטחה המינהלית. קביעותיהם היו אך כנגד אופן הפעלת שיקול הדעת. בפסק הדין בעתירה השנייה התווה בית המשפט את הדרך לקבלת החלטה באופן ראוי ונכון, ומנה את השיקולים שעל המועצה להביא בחשבון.

32. ההחלטה נתקבלה לאחר שמולאו כל הדרישות ולאחר שנשקלו היטב כל השיקולים הדרושים. הדין לעניין השתחררות רשות ציבורית מחוזה שלטוני או שינוי תניית התקשרות חוזית בחוזה עם רשות ציבורית, מאפשר למועצת העיר להשתחרר במקרה דנן מההבטחה השלטונית-חוזית. חרף ניסיון העותרת להשחיר את מועצת העיר, ההחלטה התקבלה ממניעים ראויים, סבירים, בתום לב, ומתוך ראייתה כנאמנת הציבור.

33. החלטת הפטור לא התבססה על משנה סדורה כי אם על פרקטיקה שלא נבחנה עד תום, כך שאין מקום להמשיך ולהתבסס עליה.

34. לאחר תיקון התוספת השלישית בשנת 2016 וכינון הרשות להתחדשות, חובת מועצת העיר הייתה לשקול את הכדאיות הכלכלית בתרחישי פטור שונים. למעשה, אם לא הייתה שוקלת מועצת העיר בהחלטתה את השינויים המהותיים הללו, או אז היא הייתה חוטאת לחובתה כנאמנת הציבור.

35. מועצת העיר רשאית להעריך מחדש את הנסיבות הקיימות וזאת אף חרף קיומה של הסתמכות, שכן מדובר באינטרס בעל משקל נמוך יחסית בתחום זה של תכנון ובניה, בו ישנה חשיבות רבה לשיקול דעת רחב של הרשות המינהלית בלא שתהיה קשורה יתר על המידה בהחלטות קודמות שלה.

36. הוראות המעבר חלות בדיוק על המקרה דנן, ומחייבות הבחנה מכוח החוק בכללי קביעת היטל השבחה בין שני שלבי הפרויקט – שלב א', שהחל מימושו; ושלב ב', שטרם החל מימושו. המחוקק אמר דברו כי בהעדר צו לפי הדין הקודם ובהעדר מימוש מכוח התוכנית, יחול הסדר חוקי חדש מבלי שתתגבש הסתמכות על הדין הקודם. התוצאה היא שביחס לשלב ב' של הפרויקט, חל על העותרת הדין החדש.

37. בכל הנוגע לטענה בדבר פגיעה בזכות הטיעון של העותרת, זכות הטיעון אינה מחייבת מתן אפשרות להגיש תגובות באופן אין-סופי. בענייננו, בדיון הפומבי בחודש מרץ 2021 ניתנה במה פתוחה לעותרת להעלות כל טענה.

38. אשר לטענת האפליה, הפטור המלא שניתן לפרויקטים אחרים היה טעות, ואין מקום לחזור על טעויות. כמו כן, הפרויקט דנן מייצר לעירייה עלויות גדולות במיוחד, גם בהשוואה לפרויקטים האחרים. בנוסף, בחודש נובמבר 2022 נחתם הסכם לפיו העירייה תערוך שומת היטל השבחה לפרויקט מתחם הצעירים.

    דיון

39. לאחר שעיינתי היטב בכתבי הטענות ולאחר ששמעתי את הצדדים בדיון שנערך בפניי, אני סבורה כי דין העתירה להתקבל בחלקה. בכל הנוגע לשלב א' של הפרויקט אשר כבר שולם ההיטל בגינו – בנסיבות המקרה, המשיבות אינן יכולות להשתחרר מהתחייבותן ועל המועצה להמליץ לרשות להתחדשות על מתן פטור; ואילו בכל הנוגע לשלב ב' אשר טרם שולם ההיטל בגינו – על העותרת לשלם את ההיטל במלואו, בהתאם להוראות סעיף 3א לתוספת השלישית.

40. לדידי, מדובר בהבטחה מינהלית שהשתכללה לכדי תנייה חוזית מחייבת לכל דבר ועניין. מדובר בהתחייבות של העירייה כחלק ממכרז, שאושרה בהחלטת הפטור ושהעותרת פעלה על פיה (וראו פס' 12 לפסק הדין בעתירה הראשונה ופס' 29 לפסק הדין בעתירה השנייה). כמו כן, מבחינה מעשית, תוכנית הפרויקט אושרה בוועדה המחוזית תוך הפחתתן של יחידות הדיור, בהתבסס על כך שהעותרת לא תחויב בתשלום היטל השבחה (וראו לעניין זה עמ' 37, ש' 1 – 5 לפרוטוקול הדיון במועצה).

41. העירייה אף קיבלה תמורה עבור מתן הפטור – הגדלת דירות הדיירים, תשלום מטלות ציבוריות בסך של 15 מיליון ש"ח ועידוד וזירוז הפרויקט (וראו למשל סעיף 17 לסיכומי המשיבות בדבר "תימרוץ היזם" וכן דברי מר יעקב קורצקי בעמ' 15 ו-39 – 40 לפרוטוקול הדיון במועצה, נספח 1 לעתירה. עוד ראו עמ' 19, ש' 12 – 15 לפרוטוקול הדיון במועצה וכן פרוטוקול הדיון במועצת העיר מיום 6.4.2014, נספח 3 לעתירה).

42. משכך, כעקרון, על המשיבות לקיים את החוזה, על ההתחייבויות ההדדיות שבו. אולם בכך לא די. בנוסף יש לבחון, האם המשיבות כרשות ציבורית, רשאיות להשתחרר מהתחייבותן החוזית-שלטונית בהתאם להלכת ההשתחררות. בקצרה וכידוע, הלכת ההשתחררות מאפשרת לרשות להשתחרר מחוזה שהיא צד לו "כאשר אינטרס ציבורי כבד משקל מחייב את הדבר" או כאשר הרשות יכולה להצביע "על 'צורך ציבורי חיוני', אשר אינו מתיישב עם המשך הקשר החוזי" (ע"א 4872/17 המועצה המקומית זכרון יעקב נ' מאיר אפרת אחזקות בע"מ, פס' 49 ו-52 (9.10.2018)). כמו כן, "בדרך כלל, הרשות תידרש להראות כי היה שינוי בנסיבות החיצוניות שביסוד כריתת החוזה..., שאז תיבחן השפעת השתחררות הרשות מההתקשרות במונחי 'טובת הכלל'. במסגרת בחינה זו, יש ליתן משקל למידת הפגיעה בפרט כתוצאה מהפעלת הלכת ההשתחררות, כמו גם לאופיו ומידתו של הנזק שייצור החוזה לציבור במידה שלא יבוטל, ולערוך איזון ביניהם" (ע"א 4893/14 זועבי נ' מדינת ישראל - משרד האוצר, פס' 45 (3.3.2016); כן ראו למשל, ע"א 6328/97 רגב נ' משרד הביטחון, פ"ד נד(5) 506 (2000)).

43. ואכן, כפי שקבעה כב' השופטת ברקאי בפסק דינה בעתירה השנייה, על מנת שהמשיבות יחזרו בהן מהחלטת הפטור, עליהן להראות "שהדבר נעשה בשיקול דעת ובהינתן קיומו של טעם סביר, צידוק חוקי, או קיומו של אינטרס ציבורי כבד משקל... בבחינת קיומו של שינוי נסיבות מהותי וחריג המצדיק חזרה מהתחייבות" (שם, פס' 29).

44. בענייננו, לאחר שבחנתי היטב את נסיבות העניין, לא מצאתי כי המשיבות הצביעו על אינטרס ציבורי כבד משקל, צורך ציבורי חיוני או שינוי נסיבות מהותי וחריג שיצדיקו את הפרת התנייה החוזית המוסכמת. המשיבות מפנות בסעיפים 10 ו-11 בסיכומיהן לפסקי דין העוסקים בהשתחררות מחוזה ומהבטחה שלטונית. דא עקא, שפסקי דין אלו דווקא תומכים במסקנתי. מנסיבות המקרה לא עולה, ולמצער לא הוכח לי, כי הפגיעה הכלכלית בעירייה ובציבור היא חמורה במידה כזו שמצדיקה השתחררות מהחוזה.

45. הן בהחלטת הפטור עצמה והן בחומר הראיות שהובא בפניי לא מצאתי ולו רמז לתחשיב המכמת ומוכיח את הנזק שייגרם לציבור מקיום התחייבות המשיבות, ולמעשה, כל טענות המשיבות נטענו בעלמא. לו היו מוצגים נתונים או תחשיבים שמראים כי למשיבות אין ברירה אלא לחזור בהן מהחלטת הפטור, שאם לא כן ייגרם נזק גדול לעירייה ולתושבים, אז היה מקום למשיבות להשתחרר מן ההתחייבות החוזית. אולם ההחלטה המבטלת את החלטת הפטור התקבלה על בסיס אמירות כלליות ותחושות, ללא כל עיגון אמפירי לנזק קונקרטי.

46. יתרה מזו, כפי שעולה מפרוטוקול הדיון במועצה, עיקר הטענות התמקדו בכך שלא היה צריך להבטיח ולהעניק את הפטור מלכתחילה (למשל, דברי פרופ' זיו בהחלטה וכן עמ' 18 – 19; עמ' 35, ש' 17 – 30; עמ' 38, ש' 2 – 5 לפרוטוקול הדיון במועצה, נספח 1 לעתירה). אולם, זהו לא הנושא שעל הפרק ואין בכך לאיין את הסתמכות העותרת. השאלה דנן היא האם ניתן לחזור בדיעבד מההתחייבות ומהחלטת הפטור, שכבר נקבע שהיא החלטה שרירה וקיימת אשר העותרת הסתמכה עליה (וראו פסקי הדין בעתירה הראשונה והשנייה וכן עמ' 19, ש' 23 – 26 לפרוטוקול הדיון במועצה).

47. אין לכחד, ככל הנראה, מדובר בוויתור של המשיבות על מיליונים רבים של שקלים, ואולי אף עשרות מיליונים, שמיועדים בסופו של יום לפיתוח ולרווחת התושבים (וראו סעיף 13 לתוספת השלישית). יחד עם זאת, לא ברור מה היחס בין סכום זה ובין תקציבה הכללי של העירייה, כיצד סכום זה משפיע על תפקוד הוועדה המקומית והעירייה, מהם הסכומים הנדרשים לפיתוח האזור וכיו"ב. לא בכדי, המשיבות העניקו פטורים ליזמים בפרויקטים אחרים (יוספטל והחלוץ), מבלי שנטען שהדבר הביא לנזק ציבורי כבד. להיפך, מדברי ראש העיר בדיון במועצה עולה כי חלק ניכר מפיתוח שכונת מורשה כבר נעשה, הוצאות פיתוח אחרות כבר נכללות בתקציב, והוא מעוניין בתקציב נוסף על מנת לשפר עוד יותר את חיי התושבים (וראו למשל עמ' 22, ש' 17 – 20; עמ' 23, ש' 24 – 29; ועמ' 45, ש' 9 – 11 לפרוטוקול הדיון במועצה). שיפור חיי התושבים הוא דבר מבורך, אולם לא מן הנמנע שאפשר לפתח את האזור גם עם התקציב הקיים, ובכל מקרה, לא הוכח לי כי אי-שיפור חיי התושבים מהווה נזק משמעותי לציבור.

48. יש להבחין בין חוזה שהרשות לא יכולה לעמוד בו, או שעמידה בו תגרום נזק לתושבים, ובין חוזה שהרשות לא השיאה את הרווח ממנו, דבר שאומנם בא על חשבון התושבים, אך לא גורם להם את אותו הנזק. ענייננו הוא מן הסוג השני, ולא הסוג הראשון.

49. על אף החשיבות בפיתוח ובדאגה לרווחת התושבים, לא בכל פעם שמדובר ברווחי היזם אל מול השאת רווחת התושבים, השאת רווחת התושבים גוברת באופן אוטומטי. אם כן, לעולם מועצות ועיריות יוכלו לחזור בהן בדיעבד מהבטחות שלטוניות ותניות חוזיות. השאלה כאמור היא באיזון. כל עוד לא הוכחה פגיעה ברורה בתושבים שתביא לנזק, לא מצאתי כי יש מקום להשתחרר מההתחייבות החוזית.

50. על זאת יש להוסיף, כי האינטרס הציבורי לא מצטמצם לאינטרסים של תושבי רמת השרון ושכונת מורשה. גם עמידה בחוזה היא אינטרס ציבורי. כמו כן, כאמור, בנסיבות המקרה דנן ניתנה התחייבות מקבילה מצד העותרת בדמות הגדלת דירות התמורה וכן הופחתה כמות יחידות הדיור, פעולות שגם הן לטובת תושבי השכונה. עוד יש לזכור, כי העותרת התחייבה לשלם 15 מיליון ש"ח עבור מטלות ציבוריות, כך שהפגיעה בציבור מצומצמת עוד יותר. התחייבות זו מהווה למעשה מעין היטל השבחה מוסכם, שמגביר את הוודאות בפרויקט.

51. על אף שלא בנקל יתערב בית משפט זה בהחלטות הרשות, לדידי, מדובר במצב קיצוני המחייב התערבות. המשיבות ניצלו את כוחן העודף לחזור בהן חד-צדדית מהתחייבותן החוזית-שלטונית, ללא כל נימוקים כבדי משקל המצדיקים זאת.

52. ויודגש, כי פריטת השיקולים בהחלטה אינה שוות ערך לשקילת השיקולים. נקיבה בשמו של שיקול במסגרת ההחלטה אין משמעה התייחסות עניינית לאותו שיקול ושקילתו בפועל. מלבד אמירות מן השפה ולחוץ ביחס להסתמכות העותרת, אין בהחלטה כל דיון מעמיק והסבר בקשר למשמעותה, לא ניתן לה כל משקל וההתייחסות אליה הייתה כלאחר יד. במילים אחרות, לא הוצג כל טיעון קונקרטי המצדיק את החזרה מההתחייבות (לבד מטעות בכדאיות העסקה, כפי שאפרט בהמשך).

53. הדבר נכון במיוחד בענייננו, בו עומד על הפרק היטל השבחה בפרויקט פינוי-בינוי. בפרויקט פינוי-בינוי הוודאות בדבר גובה היטל ההשבחה היא נדבך חשוב ביותר ליזם, עוד בתחילת התהליך וטרם יציאה לפרויקט. וראו האמור בהצעת החוק לתיקון 133 (הצעת חוק התכנית הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום המדיניות הכלכלית לשנות התקציב 2021 ו-2022), התשפ"א-2021, ה"ח הממשלה, 840):

    "הכרזה זו [הכרזה בצו כי תחול חובת תשלום היטל השבחה בשיעור מופחת או לא תחול כלל – י"ס] כרוכה בהליכים העשויים להימשך זמן רב שבו האי-ודאות בדבר שיעור ההיטל שיחול על המתחם גדול. כדי להגדיל את הוודאות לכלל הגורמים המושפעים מהיטלי ההשבחה בתחילת התהליך ועוד בטרם יציאה לפרויקט, מוצע לבטל את ההליך הקיים היום בחוק ולקבוע ברירת מחדל לשיעור היטל השבחה שיחול על השבחה במקרקעין למגורים שנוצרה בשל אישורה של תכנית פינוי ובינוי, כך שהוא יעמוד על 25% מההשבחה. עם זאת, כל רשות מקומית תהיה רשאית לחלק את השטח שבתחומה לאזורים ולקבוע שיעור היטל השבחה שונה לכל אזור, לפי שלוש מדרגות שונות: 50% מההשבחה, 25% מההשבחה או פטור מלא מתשלום היטל השבחה. כדי להבטיח את הוודאות לקידום הפרויקטים, מוצע שקביעה כאמור תהיה בתוקף לחמש שנים ותחול על כל תכנית שתיקלט במוסד התכנון בתקופה זו" (שם, בדברי ההסבר בעמ' 874, ההדגשות שלי – י"ס).

    כן ראו דבריה של ב"כ המשיבות, בעמ' 18, ש' 2 לפרוטוקול הדיון במועצה, נספח 1 לעתירה: "הם רוצים וודאות. זה מאוד משמעותי מבחינתם".

54. בדומה, שעה שהמשיבות התחייבו לפטור את העותרת מתשלום היטל השבחה תוך חיובה בתשלום מטלות ציבוריות בסך של 15 מיליון ש"ח, ראוי שהתחייבות זו תעמוד בתוקפה לכל אורך הפרויקט, למצער, בעניינים שנתונים תחת שליטת המשיבות.

55. ככלל, נראה כי בדיון בהחלטה "קודם נורה החץ ורק לאחר מכן סומנה המטרה" ודעת המשיבות ננעלה על ביטול הפטור עוד קודם לישיבה האחרונה. וראו למשל דברי ראש העיר, מר אבי גרובר: "לדעתי מראש לא היה מקום לכל חגיגת פטורים הזאת שקרתה במורשה. ז[ו] הייתה חגיגה. זה היה סיסמאות יפות של בן אדם רדוד, אבל זה מה שהם עשו וככה כאילו חילקו שם חגיגה והנחות והכל. וקידמו פרויקטים" (עמ' 15, ש' 1 – 4 לפרוטוקול הדיון במועצה, נספח 1 לעתירה). ובהמשך: "מר אבי גרובר: ... קודם כל גם חשוב להסביר את זה כי בתשי ההחלטה שלנו פה יבדקו אותה. זה הרבה מאוד כסף. ויאתגרו כל החלטה שנקבל כאן. מר ירון גדות: כבר החלטנו שאנחנו חוזרים בנו. מר אבי גרובר: אבל ב-2021" (עמ' 20, ש' 9 – 12 לפרוטוקול הדיון במועצה, כל הטעויות במקור – י"ס. כן ראו, עמ' 30, ש' 1 לפרוטוקול הדיון במועצה). מסקנה דומה עולה גם מהדברים האמורים בדיון המועצה מיום 7.3.2021: "בואי תסבירי שנייה בצורה מסודרת מה למעשה אמר בית המשפט ואיזה דברים אנחנו כשאנחנו מבקשים לדון בנושא מה אנחנו צריכים להתייחס אליו בהחלטה שלנו פה היום. כדי שלא נעשה את אותה טעות עוד פעם" (עמ' 57, ש' 5 – 8 לפרוטוקול הדיון מיום 7.3.2021, נספח 29 לעתירה. כן ראו עמ' 62, ש' 18 – 24; עמ' 63, ש' 20 – 28; עמ' 99, ש' 11 – 12 לאותו פרוטוקול). יתרה מזו, במהלך הדיון במועצה, לאחר שהתקבלו כבר שתי החלטות ולכאורה כלל הנתונים היו אמורים להיות פרוסים בפניי חברי המועצה, חלק מחברי המועצה אף לא ידעו כי ההתחייבות לפטור מהיטל השבחה הופיעה במכרז (עמ' 30, ש' 11 – עמ' 32, ש' 11 לפרוטוקול הדיון במועצה).

56. דוגמא נוספת לכך ניתן למצוא בהתייחסות שמאי העירייה לטיעוני חברת אאורה בישיבת מועצת העיר ביום 7.3.2021 (נספח 37 לעתירה). לאחר ששקלל נתונים חדשים בהתאם לטענות העותרת, מצא השמאי כי שיעור הרווח בחלופה ב.2, ללא פטור מהיטל השבחה, הוא 15.4%. לכאורה, חישוב זה אמור היה להביא למסקנה כי הפרויקט אינו כדאי כלכלית אם לא יינתן פטור מסוים מהיטל השבחה, שכן שמאי העירייה עצמו טען כי "הנחת העבודה של הח"מ [שמאי העירייה – י"ס] שרווח יזם נדרש בפרויקט מהסוג הנדון לא יפחת משיעור של 18%" (סעיף 3 להשלמת שומת הוועדה המקומית, נספח 27).

    אלא, שבמקום לשנות את מסקנתו, הוא שינה את בסיס הנחתו (בשלב מאוחר ובניגוד גמור לדבריו הנ"ל) וקבע בסעיף 8, תחת הכותרת "סיכום ומסקנות", כי "כפי שהוסבר בסעיף 3 דלעיל, בחלופה ב'2 שיעור רווחיות בשיעור של מעל 15%, בנסיבות המקרה, הינו שיעור רווח סביר".

57. על זאת יש להוסיף, כי בסעיף 3 לא הייתה כל התייחסות ל"שיעור רווחיות בשיעור של מעל 15%", ונכתב בו רק כי "במקרה הנדון החברה הכלכלית מספקת מגוון שירותים שחוסכים הוצאות רבות שהיו חלות על היזם ... ככל ותילקח בחשבון תקורה גבוהה יותר מהמקובל, יש לקחת בחשבון שגם הרווח היזמי המקובל בפרויקטים מהסוג הנדון צריך לקטון כתוצאה מהנ"ל". כמה הרווח היזמי צריך לקטון ומדוע דווקא מעל 15%? לשמאי הפתרונים, שכן הוא לא הציג כל תחשיב להוכחת הקיזוז שערך בין הרווח היזמי הסביר לשיטתו ובין אותן עלויות שלשיטתו נחסכו לעותרת.

58. לכל הפחות, היה על המשיבות לאפשר לעותרת להתייחס לאותה הנחה חדשה אשר נטענה לראשונה לאחר הדיון מיום 7.3.2021, ונדונה בדיון במועצה. אכן, זכות הטיעון אינה מחייבת מתן אפשרות להגיש תגובות באופן אין-סופי, אולם כאשר עולה טענה מהותית חדשה שנוגעת ללב העניין, יש לאפשר לצד השני להגיב לה.

59. המשיבות טוענות בסעיף 8 לסיכומיהן כי "לא מדובר ב'התחרטות' חד-צדדית מטעמים כלכליים, שצמחה יש מאין!". בכל הכבוד, אני סוברת אחרת, ולא בכדי, המשיבות לא נימקו קביעה נחרצת זו. השאלה הנדונה בענייננו היא מדוע המשיבות חזרו מהחלטת פטור שעל בסיסה העותרת הסתמכה ופעלה. מלבד ההבנה כי הן היו יכולות להרוויח יותר, לא מצאתי כל סיבה אחרת (וראו למשל עמ' 22, ש' 23; עמ' 24, ש' 19 – 23; עמ' 29, ש' 18 – 29; עמ' 36, ש' 1 – 13; עמ' 37, ש' 13 – 21; עמ' 41, ש' 12 – 30; עמ' 45, ש' 2 – 9 לפרוטוקול הדיון במועצה, נספח 1 לעתירה). ממילא, אם המשיבות פעלו בשנת 2014 שלא על פי מדיניות סדורה, לא על העותרת לשלם את המחיר (אלא אם החלטת הפטור בטלה מעיקרה, דבר שאף לא נטען כאן), ואף אם לא נערך תחשיב כלכלי בעת מתן החלטת הפטור (וכאמור בפס' 22 לפסק הדין בעתירה הראשונה, תחשיב שמאי הוועדה המחוזית בשנת 2017 ריפא זאת), אין בכך די כדי לחזור בדיעבד מההחלטה.

60. ויובהר, כי כשבית משפט זה התייחס לחזרת המשיבות מהחלטת הפטור כאל טעות בכדאיות העסקה, הוא התייחס לכך שהן מחומר הראיות והן מההחלטה עצמה, עולה כי לא חל שינוי נסיבות חיצוני, מהותי ובלתי-צפוי, כגון חוסר גדול בתקציב העירייה או בשירות לתושבים, שדרש את הקפאת ההבטחה ואי-קיום החוזה כפי שהוסכם. מהחומר שנפרס בפניי עולה כי מדובר לכל היותר בהבנה כי ההבטחה שניתנה לפטור הייתה נדיבה מדי, ולא שוות ערך לתמורה שניתנה בעדה – דירות מוגדלות, תשלום עבור מטלות ציבוריות בסכום מוגדר ואף עידוד וזירוז תהליך הפינוי-בינוי. לעניין זה, אין משמעות לזהות החוזר מההתחייבות, ראש עיר חדש או ותיק, אלא לסיבה לחזרה – הבנה שהחוזה לא היה כדאי – דבר שמהווה טעות בכדאיות העסקה. לצורך העניין, אם מחירי הדיור היו צוללים מטה כך שהפרויקט לא היה כדאי מבחינה כלכלית לעותרת, סביר להניח שהמשיבות היו עומדות על קיום החוזה כפי שהוסכם.

61. ויודגש, כי מן הצד השני, אין מקום לחשוש מהתעשרות בלתי סבירה של העותרת על חשבון הציבור. מוקד העתירה הוא לא בשאלה האם יינתן פטור מהיטל השבחה בפועל, אלא האם על העירייה להמליץ לרשות להתחדשות על מתן פטור, כאשר הרשות להתחדשות בתורה, תמליץ לשרים על מתן פטור בשיעור כלשהו או שתדחה את ההמלצה, בהתאם לשיקוליה האובייקטיבים. במסגרת פסק דיני אני מורה אך על העברת ההמלצה לרשות להתחדשות, אשר תכריע בה כפי שתראה לנכון.

62. חזקה על הרשות להתחדשות שתברר לעומק ומבחינה אובייקטיבית מהו הרווח היזמי הצפוי בפועל, בהתבסס על כלל הנתונים והתחשיבים הרלוונטיים לעניין, לרבות היקף הבנייה הצפוי בפועל ובשקלול העובדה כי בהתאם למצב המשפטי הנוכחי לא ניתן להעניק פטור כלשהו מהיטל השבחה ביחס לשלב ב' של הפרויקט.

63. במובן זה, אין כל רלוונטיות לשינוי שנעשה בשנת 2016 וכינון הרשות להתחדשות. על העירייה מוטל לפעול כפי התחייבותה למתן הפטור, בדברים שנתונים תחת שליטתה, ואילו הרשות להתחדשות מצדה מהווה "שסתום" נוסף לבחינת מתן הפטור.

64. בכל הנוגע לשלב ב' של התוכנית, דעתי זהה אבל מסקנתי שונה, לאור המצב המשפטי שחל עליו. הוראות המעבר ברורות וקובעות באופן חד-משמעי כי תיקון 133 חל על כל חלק בפרויקט שלא מומש או שלא שולם בגינו היטל השבחה.

65. לא מדובר בהרחבת חזית, שכן מדובר בטענה משפטית שמצויה בגדרה של מסגרת העתירה ואשר נובעת מהנתונים העובדתיים והמשפטיים הפרוסים בפני בעלי הדין ובית המשפט. מדובר בטענה משפטית ביחס למצב עובדתי שאינו שנוי במחלוקת, כאשר לעותרת אף הייתה הזדמנות להתמודד עם הטענה בסיכומיה (ע"א 5525/10 גני הררי בע"מ נ' מערבי, פ"ד סו(2) 345, 369 (2013)). יתרה מזו, בסעיף 174 לתשובה לעתירה המשיבות עמדו על כך שבעקבות תיקון 133 חל הסדר חוקי אחר ביחס לשלב ב' של הפרויקט.

66. לא זו אף זו, מדובר בטענה משפטית בקשר למצב המשפטי שחל על המקרה (בשונה מטענה משפטית המקימה עילה, למשל טענה להרמת מסך). אף אילולא היה נטען על ידי המשיבות כי תיקון 133 שינה את המצב החוקי ביחס לשלב ב' של הפרויקט, היה עליי לפסוק בהתאם לו. לא הצדדים קובעים את הדין, אלא החוק וההלכה.

67. לא מצאתי ממש גם בטיעוני העותרת לגוף העניין. טיעוניה מרוקנים מתוכן את הוראות המעבר. העובדה שבהוראות המעבר נקבע כי ההוראות הישנות יחולו רק לגבי "אותו מימוש" או "אותו התשלום", מלמדת כי יש לצמצם את תחולת הדין הישן רק לחלקים שמומשו או ששולם ההיטל בגינם, אף אם מדובר בחלק מפרויקט פינוי-בינוי גדול יותר. התארכות הפרויקט לא גוברת על הוראות המעבר הברורות.

68. אם העותרת סוברת כי התנהלות המשיבות גרמה לה לנזקים, פתוחה בפניה הדרך להגיש תביעה כנגד המשיבות בגין אותם הנזקים שלכאורה נגרמו לה (כמובן מבלי שדברים אלו מתייחסים לגופן של טענות ומבלי לקבוע כל מסמרות בעניין).

69. מבחינה מעשית, בסעיפים 103 – 105 בתשובתן לעתירה, מפרטות המשיבות את התנאים הנדרשים לקבלת פטור מהיטל השבחה. בתוך אותם תנאים נדרש אישור המועצה כי הוצג לה כי במתחם אין כדאיות כלכלית ללא פטור מלא/מחצית ההיטל.

70. התלבטתי האם על מנת להעביר את המלצת המועצה לפטור יש להורות על קבלת חוות דעת שמאית אובייקטיבית, בדומה למינוי שמאי מכריע וכפי שביקשו הצדדים מהרשות להתחדשות. אולם, שעה שממילא גם לאחר קבלת המלצת המועצה נבחנת בשנית הכדאיות הכלכלית על ידי הרשות להתחדשות, ועל מנת לחסוך בזמן ובמשאבים, מצאתי להורות כי המועצה תמליץ על פטור בהתאם לתחשיבי העותרת העדכניים שהוצגו לפניה ובהתאם לחלופה ב'2 בהתייחסות של שמאי העירייה לטיעוני העותרת (נספח 37 לעתירה). במסגרת המסמכים שיועברו לרשות להתחדשות ניתן יהיה להעביר גם את יתר תחשיבי שמאי העירייה על כל חלופותיהם וכן התייחסות של מי מהצדדים לכך שלא ניתן להעניק פטור כלשהו מהיטל השבחה ביחס לשלב ב' של הפרויקט. למותר לציין כי הרשות להתחדשות תחליט כפי שתסבור לנכון, תוך שקילת כל השיקולים הראויים והתייחסות לרווח היזמי שעתיד להתקבל בפועל בפרויקט.

71. סיכומם של דברים, העתירה מתקבלת בחלקה ונדחית בחלקה. ביחס לשלב א', המועצה תמליץ לרשות להתחדשות על מתן פטור בהתאם להתחייבותה, תוך תמיכה בתחשיבי העותרת ובחלופה ב'2 של שמאי העירייה, ואילו ביחס לשלב ב', יחול היטל בשיעור של 50% מההשבחה.

72. לאור התנהלות המשיבות אל מול העותרת, המשיבות יישאו בהוצאות העותרת ובשכ"ט באות-כוחה בסך של 35,000 ש"ח.

     

     

     

     

     

    ניתן היום, כ"ז ניסן תשפ"ג, 18 אפריל 2023, בהעדר הצדדים.