אייזן נ' ברנרד ואח'

לפני ערעור על פסק דינה של המפקחת על רישום המקרקעין בתל אביב יפו, הגב' דגנית קציר-ברין (להלן: "המפקחת"), בתיק 5/1637/2021 מיום 13/9/22 - במסגרתו התירה המפקחת, בתנאים ובשינויים כפי שנקבעו על ידה ובהתאם לסמכות המוקנית לה בחוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), התשס"ח-2008 (להלן: "חוק החיזוק"), מימוש פרויקט לפי תכנית מתאר ארצית 38/2 (להלן: "תמ"א 38" או "התמ"א") – הכולל הריסת בית משותף והקמתו מחדש וזאת, הגם התנגדותה של המערערת (שהיא בעלת דירה בבית המשותף), לביצוע הפרויקט במתכונתו.

מבוא;

1. ההליך נשוא הדיון נסב על בית משותף, הבנוי על מקרקעין הידועים כחלקה 835 בגוש 6213, הממוקם ברחוב זכרון יעקב 18 תל אביב ובו 12 דירות (לעיל ולהלן: "הבית המשותף").

    

2. בעלי 11 דירות מבין הדירות בבית המשותף, המהווים 91.6% מכלל בעלי הדירות בבית ואשר לדירותיהם צמוד שיעור של למעלה מ- 93% מחלקי הרכוש המשותף, התקשרו עם חברה יזמית בשם משולם לווינשטיין הנדסה וקבלנות בע"מ (להלן: "היזם"), בהסכם לביצוע הריסת הבית המשותף והקמת בית משותף חדש על המקרקעין. במסגרת ההסכם, התחייב היזם לבנות, חלף הבית המשותף הנוכחי, בית חדש הכולל 26 דירות חדשות, מתוכן 12 דירות אשר תוקננה לבעלי הדירות הקיימים. בין תנאי ההסכם, התחייב הקבלן כי הבית החדש אשר יבנה, יעמוד בכל התקנים לעמידות מבנים מפני רעידות אדמה וכל אחת מהדירות בו תכלול ממ"ד. עוד במסגרת ההסכם חולקו הדירות הקיימות של בעלי הדירות לשלושה טיפוסים בהתאמה לגודלן (גדולות, בינוניות וקטנות) ונקבע כי לכל טיפוס דירות תתווסף תוספת שטח אחידה (לדירות הגדולות תוספת של 23 מ"ר ולדירות הבינוניות והקטנות תוספת של 19 מ"ר). נוסף על כך נקבע כי כל דירת תמורה תמוקם בעלייה של 2 קומות לעומת מיקום הדירה הנוכחי ולכל דירה יתווספו חניה צמודה ומרפסת בשטח של 11 מ"ר (אציין כי בפסק דינה קבעה המפקחת כי שטח מרפסת השמש יעמוד על 12 מ"ר ואולם, מנספח ב' להסכם התמ"א עולה כי שטח המרפסת יעמוד על 11 מ"ר) (ההסכם צורף כחלק מנספח 2 לנספחי הערעור לעיל ולהלן: "הסכם התמ"א").

    

3. ביום 4/8/21 ניתנה החלטת מוסד התכנון המאשרת את הבקשה להיתר בניה להקמת הבית החדש בתנאים, כאמור בסעיף 1 לחוק החיזוק.

    

4. המערערת סירבה לחתום על הסכם התמ"א ומשכך, הוגשה כנגדה התביעה אשר נדונה לפני המפקחת, במסגרתה עתרו המשיבים לסעד הכופה על המערערת חתימה על הסכם התמ"א.

    

5. המערערת טענה כי דין התביעה כנגדה להידחות. זאת ראשית הואיל ולטענתה יש להורות על צירוף היזם להליך, שכן הוא בעל הדין הנכון. עוד נטען כי הסכם התמ"א אשר מבוקש לאכוף על המערערת, מפלה אותה מהותית-כמותית – שכן, תוספת השטח לה זוכה דירת התמורה שלה, נמוכה מזו לה זוכות הדירות הגדולות וכן, הואיל וקטן חלקה היחסי ברכוש המשותף יחסית לדירות הגדולות. אשר לכך נטען כי שטח דירתה של המערערת הוא 43.95 מ"ר ואילו שטח הדירות הגדולות הוא 64.55 מ"ר ולכן הפרשי השטח ביניהן כיום עומדים על 20.60 מ"ר. נטען כי במצב החדש שטח הדירות הגדולות יעמוד על 123 מ"ר ושטח דירתה יעמוד על 90 מ"ר, קרי ההפרש בשטחים יהיה 33 מ"ר לעומת 20.60 כיום. עוד נטען כי ההסכם מפלה את המערערת לרעה, גם הואיל ודירתה ממוקמת כיום בקומה 3.5 ומשכך, לטענתה היא זכאית לדירת תמורה בקומה השישית ולא החמישית כפי שהוצע לה. זאת ועוד, נטען כי דירתה עדיפה על דירות אחרות, ראשית הואיל ומעליה גג (ולא דירות נוספות ודוק, יובהר כבר עתה כי הגג אינו צמוד לדירת המערערת ואף אין כל גישה מדירתה לגג) וכן הואיל והיא מתוכננת כיום באופן מיטבי בצורת ריבוע ואילו דירת התמורה, אשר מבוקש להקנות לה בהתאם להסכם התמ"א, כוללת קירות בזוויות חדות. המערערת הוסיפה וטענה כי לבעלי הדירות המתגוררים בפועל בבית המשותף, ניתנות הטבות ובכלל כך בדמות תשלום בגין העברת המיטלטלין שבדירותיהם, שעה שגם היא מבקשת לפרק שני מזגנים וגופי תאורה ואולם אין היא זכאית לתשלום בגין הוצאות אלו ואף בכך היא מופלית לרעה. עוד נטען כי ההסכם כולל תנאים בלתי סבירים ובכלל כך בכל הנוגע לערבות המהווה בטוחה לביצועו, שהיא ערבות חוק מכר בהבדל מערבות אוטונומית וכן, נכללות בו תניות שאינן סבירות המשחררות את הנציגות מכל אחריות למעשיה בשם בעלי הדירות מול היזם. יצויין כי בתמיכה לטענותיה בדבר הפגיעה בזכויותיה אל מול בעלי הדירות האחרים, צירפה המערערת חוות דעת שמאית מיום 31/12/09 שנערכה על ידי השמאי בני יוכפז (להלן: "שמאי או מומחה המערערת"). עוד התאפשר למערערת לבקשתה, לבצע מדידה של דירה אחת גדולה ודירה אחת קטנה.

    

6. אציין כי נוסף על כך טענה המערערת שההסכם כולל תניה שאינה סבירה ושאין להחיל עליה, באשר לאפשרות היזם לעשות שימוש ביפוי הכוח אשר נמסר לו, על מנת לבחון את תיק מס ההכנסה שלה. אלא שבנוגע לטענה זו הוסכם בין הצדדים, במסגרת ההליך לפני המפקחת, כי ייעודה לאפשר ליזם לפעול לפריסת תשלום מס השבח שיחול על המערערת ככל שיחול. אלא שהואיל והמערערת הצהירה כי היא צפויה ליהנות מפטור ממס שבח והשיבה על שאלות אשר נשאלו בהקשר זה, הוסכם כי – בכפוף להתחייבות המערערת כי תשובותיה כנות וכי היא תעמוד בנהלים עתידיים של שלטונות המס - המשיבים יוותרו על הצורך ביפוי הכוח לשם כניסה לתיק מס ההכנסה של המבקשת. הסכמה זו קיבלה תוקף של החלטה, כעולה מסעיף 41 לפסק דינה של המפקחת. במסגרת הערעור לפני שבה המערערת והעלתה טענות הנוגעות לנושא זה ואולם משהובהר על ידי המשיבים כי תוקפה של ההחלטה אשר נתנה תוקף להסכמתם לא פקע – לא עמדה המערערת עוד על טענותיה אלו (ראו עמוד 6 לפרוטוקול הדיון מיום 30/4/23 בשורות 14-20).

    

   פסק דינה של המפקחת;

7. בפסק דינה דחתה המפקחת את כלל טענות המערערת ובהתאמה קיבלה את התביעה וקבעה כי על המערערת לחתום על הסכם התמ"א.

    

   בפתח הכרעתה סילקה המפקחת את טענתה המקדמית של המערערת ולפיה יש להורות על צירוף היזם להליך. זאת משבהתאם לקביעתה של המפקחת, לאור גבולות סמכותה כפי שנקבעו בסעיף 72 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969 (להלן: "חוק המקרקעין") אין היזם נמנה על חוג הזכאים להתדיין בפני המפקח על רישום המקרקעין.

    

   נוסף על כך נדחו טענות הסף של המערערת בנוגע למדידת הדירות, לאחר שהתאפשר לה לבצע מדידת דירות כפי שהתבקשה על ידה. עוד נדחו על הסף טענות המערערת ולפיהן קיימת חשיבות לכך שכל דירות הבית מושכרות וכן לכך שבעלי הדירות הם אנשים מבוססים אשר יש להם יכולת להשקיע בבניין ולחזקו, תחת התקשרות בהסכם התמ"א. בהקשר זה האחרון נקבע כי טענות אלו לא הוכחו ויתרה מכך כי לא קיים כל פסול ברצון הדירות להתקשר בהסכם התמ"א, שיש בו כדי לקדם מטרה ציבורית מבורכת, שנועדה להגן על חיי אדם ויש לעודדה.

    

8. משסולקו טענות הסף, פנתה המפקחת לבחון את התנגדויותיה של המערערת לגופם של דברים.

   ראשונה נבחנה טענת המערערת ולפיה דירתה היא דירה ייחודית ומשכך היא זכאית להטבות ייחודיות. אשר לכך, צוין ראשית כי דירת המערערת ממוקמת לפי נסח הרישום בקומה השלישית ואין לה כל הצמדה של גג או חניה. נקבע כי העובדה שהדירה קרובה פיזית לגג, אין בה כדי להקנות לה ייחודיות או זכאות להטבה כלשהי. יתרה מכך, נקבע כי יכול שדווקא הקרבה לגג מהווה חסרון שכן, לפי טענות המערערת עצמה, הדירה חשופה לפגעי מזג אוויר ורטיבויות. עוד נקבע כי אמנם דירתה של המערערת הממוקמת בעורף היא דירה יחידה בקומה ואולם, אין מדובר ביתרון ייחודי, שכן כלל הדירות הממוקמות בעורף הן דירות יחידות בקומה (וביתר דיוק בחצי קומה). עוד נדחתה טענת המערערת ולפיה יש להביא בחישוב שטח דירתה את עובי הקירות החיצוניים, משנקבע על ידי המפקחת – בהתבסס על הוראות סעיפים 52 ו – 57 לחוק המקרקעין - שמדובר ברכוש משותף אשר אין להביאו בחשבון שטח הדירה. בהקשר זה נדחה ניסיונה של המערערת להתבסס על תקן שמאים מספר 9, הן הואיל ומדובר בתקן מאוחר יחסית, אשר טרם בא לעולם לאחר המועד בו רכשה המערערת את דירתה; הן משהמערערת נמנעה מלמדוד את דירתה (הגם שעמדה בפניה אפשרות לעשות כן) ומשכך, ממילא הטענה לא הוכחה; והן משממילא ככל שיובאו לידי ביטוי הקירות החיצוניים במדידת דירתה של המערערת, יהא מקום לכלול אותם בחישוב שטח הדירות האחרות ובכך תתאיין הזכאות לתוספת בגין שטח זה. המפקחת הוסיפה וציינה כי מכיוון שדירת המערערת ממוקמת בחצי קומה, מעלית הבית המשותף אינה מגיעה עד לקומת דירתה, אלא שיש לעלות מספר מדרגות מהמפלס אליו היא מגיעה ויש באמור משום פחת קנייני. בהקשר זה האחרון הצביעה המפקחת על ליקוי בחוות דעת שמאי המערערת אשר לא התייחס כלל לנושא זה, באופן בלתי מוסבר.

9. נוסף על כך דחתה המפקחת את טענותיה של המערערת ובהתאם להן דירתה נפגעה באופן תכנוני ובצורה מהותית וכן את טענותיה ולפיהן היא מופלית לרעה, אל מול התמורות להן זכאים בעלי הדירות האחרים.

   בכל הנוגע לתכנון הדירה צויין ראשית כי המערערת נמנעה מלהגיש התנגדות תכנונית ובהתאמה לא הציגה כל אלטרנטיבה תכנונית בפני מוסד התכנון. זאת ועוד נקבע כי לא הוכח שתכנון הדירה יוצר תחושת צפיפות בלי נעימה, אלא שנקבע כי מדובר בתחושות סובייקטיביות של המערערת, שספק אם יש להתחשב בהן לאור טיב הפרויקט וההטבות הגלומות בו. בהקשר זה צוין כי, ככל שהמערערת חפצה בדירה שונה, הרי שאין כל מניעה שתמכור את זכויותיה ותרכוש לעצמה דירה אחרת העונה על מכלול צרכיה האישיים. נוסף על כך, נקבע כי חלוקת הדירות לטיפוסי דירות, בהתאם לגודלן, היא סבירה. עוד בחנה המפקחת את טענותיה של המערערת, המבוססות על חוות דעת השמאי מטעמה ולפיהן קיים פחת פונקציונאלי בדירת התמורה שלה, בשל תכנון חלק מהקירות בדירה באופן אלכסוני. אשר לכך, ראשית הבהירה המפקחת - בהתבסס על העדויות אשר נשמעו בפניה - כי אין מדובר בתכנון פגום, אלא בתכנון הנובע מצורת החלקה שהיא טרפזית והוחל על כלל דירות העורף. נוסף על כך נקבע כי הפחת הפונקציונאלי, כפי שנקבע על ידי מומחה המערערת, נובע מקשיים בהצבת ריהוט בקירות האלכסוניים. אלא, שלפי קביעת המפקחת, מומחה המערערת התעלם מכך שגם בדירות התמורה הגדולות קיים פחת פונקציונאלי, בהינתן שתכנונן כולל מסדרונות ארוכים וכן מכך שלחובת דירת המערערת גם פחת פונקציונאלי הנובע מכך שמעלית הבניין אינה מגיעה עד למפלס הדירה – הממוקמת בחצי קומה – אלא רק לקומה מעל. עוד נקבע כי טענת המערערת ולפיה תכנון דירות התמורה הגדולות שופר, לא הוכחה משכלל לא הוצג בפני המפקחת התכנון הפנימי של דירות אלו. נוסף על כך קבעה המפקחת כי אין מקום להשוות בין דירת המערערת לבין דירות החזית הגדולות יותר ואין כל אפליה של המערערת יחסית אליהן. זאת בהתבסס על כך שהשוויון בין בעלי הדירות צריך להיות שוויון כמותי ולא כלכלי ונוסף על כך משנקודת מוצא לדיון היא, שאפליה מתקיימת רק מקום בו קיים העדר שוויון בין שווים. בשים לב לשתי נקודות מוצא אלו נקבע כי לא מתקיימת כל אפליה באשר למערערת, בהינתן שדירת המערערת שווה לדירות האחרות מאותו הטיפוס ואין כל מקום להשוותה לדירות שאינן שוות לה (שהן דירות גדולות יותר). על כך הוסיפה המפקחת וקבעה כי אין היא מקבלת את עמדת השמאי מטעם המערערת באשר להפרשי השטח בין דירת התמורה אשר הוצעה למערערת אל מול דירות התמורה לדירות הגדולות. זאת בהינתן שהמודד מטעם המערערת כלל לא העיד. ויתרה מכך בהינתן שחישוב שטח דירות המערערת על ידי מודד זה לא התקבל על ידי המפקחת, הואיל ובמסגרתו הובאו לידי ביטוי שטחי הקירות החיצוניים המהווים רכוש משותף. המפקחת ציינה כי – כאשר מנוטרלת תוספת שטח זו, עומד הפער בין תוספת השטח לדירות הגדולות לתוספת השטח לדירת המערערת על 2.69 מ"ר, שאין בו כדי להפר את השוויון. עוד הוסיפה המפקחת וציינה כי הדירה אשר המערערת מבקשת לקבל לעצמה - דירה בקומה שישית, בשטח 97 מ"ר, עם מרפסת בשטח של 22 מ"ר - מגלמת תמורה שהיא מעבר לתמורה המגיעה לה, כפי שהודה אף המומחה מטעם המערערת. בדומה נקבע כי המערערת אינה זכאית לקבל דירת תמורה בקומה השישית כנטען על ידה. זאת הואיל ואמנם בבניין חצאי קומות בהם ממוקמות דירות העורף, אלא שבהתאם לרישום בפנקסי המקרקעין, רשומות דירות אלו בקומות מתחת – קרי דירת המערערת רשומה בקומה השלישית. בהתאמה לכך – ובשווה לכלל דירות העורף – הוצעה למערערת דירת תמורה בקומה החמישית ובכך אין כל פגם. עוד הודגש לעניין זה כי פער השווי בין קומה לקומה - לפי חוות דעת המומחה מטעם המערערת עצמה - הוא פער זניח ואף בכך יש כדי לתמוך בדחיית הטענה.

    

10. ולבסוף בחנה המפקחת האם ההסכם כולל תניות בלתי סבירות המחייבות התערבות. אשר לכך הובאה ראשית ההלכה הפסוקה ובהתאם לה, אמנם המפקח על רישום המקרקעין רשאי להתערב בהסכם ובתנאיו ואולם, אין זה מסמכותו לנסח הסכם חדש בין הצדדים. זאת משהסכם התמ"א הוא פרי משא ומתן בין בעלי הדירות ליזם והוא מגלם איזונים מסחריים שונים ומשכך התערבות בו תהיה רק מקום בו מדובר בתניות בלתי סבירות בעליל או הנוגדות את תקנת הציבור. לגופם של דברים, נדחתה טענת המערערת ובהתאם לה התנאי המשחרר את חברי הנציגות מאחריות אינו סביר. זאת ראשית משנקבע כי את אחריות הנציגות יש לבחון את מול רוחב סמכויותיה וכן בשים לב לכך שעבודת נציגיה מבוצעת ככלל בהתנדבות. נוסף על כך, נקבע כי ממילא לא הוכיחה המערערת שמדובר בתנאי שאינו סביר אל מול הסכמי תמ"א אחרים. עוד נדחתה טענת המערערת ולפיה הערבות שניתנה על ידי היזם אינה מספקת. נקבע כי ערבות חוק מכר בגובה שווי דירה חדשה היא סבירה, בהינתן שבמהלך כל הפרויקט יוותרו בעלי הדירות רשומים כבעלים של המקרקעין. נוסף על כך, נדחתה טענת המערערת ולפיה היא זכאית לתשלום עבור הוצאות פירוק המזגנים וגופי התאורה מדירתה, הואיל ומדובר בתנאי מסחרי המוחל על כל הבעלים והמערערת אינה מופלית לרעה אל מול יתר בעלי הדירות. עוד ציינה המפקחת כי המערערת לא הצביעה על כל סעיף בהסכם הדורש ממנה יפוי כוח מאת שוכרי דירתה ומשכך, נדחו גם טענות המערערת בהקשר זה.

     

11. משנדחו כלל טענות המערערת, התקבלה התביעה, המפקחת חייבה את המערערת לחתום על הסכם התמ"א וכן על כל המסמכים אשר ידרשו לשם מימושו וכן, חייבה את המערערת בהוצאות המשיבים – בגין אגרת התביעה, זמן בטלת עדים ושכ"ט עו"ד בסך כולל של כ – 17,000 ש"ח.

     

    הערעור;

12. על פסק דינה של המפקחת הוגש על ידי המערערת הערעור דנן. במסגרתו – הלכה למעשה - חזרה המערערת על כלל הטענות אשר הועלו על ידה בפני המפקחת ותקפה כל הכרעה אשר נקבעה על ידי המפקחת בהקשר אליהן.

    כך, נטען כי שגתה המפקחת עת דחתה את הבקשה לצירוף היזם להליך. בהקשר זה אציין כי במסגרת הערעור לפני, הפנתה המערערת בתמיכה לטענותיה בדבר האפשרות לצירוף היזם לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט – 2018 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי") המאפשרות צירוף צד רלוונטי להליך.

    עוד נטען כי שגתה המפקחת עת דחתה את קביעות המומחה מטעם המערערת, בכל הנוגע לשטח דירתה של המערערת וזאת משלא הוצגה בפני המפקחת חוות דעת נגדית בנושא. בכל הנוגע לקביעת המפקחת באשר למידות הדירה, הוסיפה המערערת וטענה כי המפקחת העדיפה את חוות דעתו של המודד חלבי לביב (מטעם המשיבים) - שכלל לא ביקר בבניין והסתמך על תשריטים לא חתומים - על פני תשריט המדידה של המודד חגאי וייס מטעמה, שביקר בבניין והגיש תשריטים חתומים.

    נוסף על כך שבה המערערת על הטענות ולפיהן, הופלתה אל מול בעלי הדירות הגדולות. בהקשר לכך, טענה המערערת כי בהתאם לפסיקה (בהקשר זה מפנה המערערת לפסק דין אשר ניתן על ידי מותב זה בעש"א (מחוזי ת"א) 13039-12-20 יוסף ניסני נ' אמנון חביב (26.04.2021) (להלן: "עניין ניסני")), השוויון אשר על הסכם התמ"א לקיים באשר לתמורות הניתנות לבעלי הדירות השונות, הוא שוויון כמותי. בהתאמה לכך נטען כי המערערת זכאית לתוספת שטח הזהה לזו אשר מקבלות הדירות הגדולות. עוד נטען בהקשר זה כי חלוקת הדירות לטיפוסי דירות, היא מלאכותית וכל יעודה הוא להצדיק את הבדלי התמורות בשטחים, שבפועל אין להם הצדקה. המערערת מוסיפה וטוענת בהקשר זה, כי היזם הסכים להוסיף לדירת התמורה שלה שטח הזהה לשטח המתווסף לדירות הגדולות ואולם, הנציגות הייתה זו אשר עמדה על חלוקת הדירות לטיפוסים ובהתאמה על כך שהתוספת לדירתה תעמוד על 3 מ"ר פחות מהשטח המתווסף לדירות הגדולות. אשר לכך, נטען עוד כי מה שמחייב בכל הנוגע לתמורות, הוא שיעור הבעלות ברכוש המשותף של כל בעל דירה ונוסף על כך שיש לשמור על היחס הקיים בין בעלי הדירות בשיעור הבעלות ברכוש המשותף. עוד מוסיפה המערערת וטוענת כי בפועל השטח המתווסף לדירתה קטן עוד יותר – הן משום שדירת התמורה מתוכננת בצורה לקויה, כך שקיים פחת פונקציונאלי בשל קירות אלכסוניים והן משום ששטח מסתור הכביסה נכלל בתוספת השטחים. בהקשר לפחת הפונקציונאלי מפנה המערערת לכך שקביעותיה של המפקחת ולפיהן גם בדירות הגדולות קיים פחת כאמור, לא התבססה על חוות דעת כלשהי, היא מנוגדת לאופן בו יש למדוד את שטח הדירה לפי תקן 9 (קרי תוך התחשבות בשטח הקירות החיצוניים) ויתרה מכך, היא מתעלמת מהעובדה שמלכתחילה הדירות הגדולות הקיימות הן ארוכות וצרות, אל מול דירת המערערת שתכנונה מרובע ומיטבי. בהקשר זה מוסיפה המערערת וטוענת כי אין עליה כל חובה להציג תכנון אלטרנטיבי של הבניין ובפרט הדברים אמורים כשאין מצד היזם או המשיבים טענה שזה התכנון היחידי האפשרי. המערערת אף שבה על טענתה ולפיה היא זכאית לדירת תמורה בקומה השישית ולא החמישית, הואיל ולטענתה משדירתה מצויה בקומה 3.5 יש לעגל את קומת המוצא לקומה הרביעית ובהתאמה להעלותה בשתי קומות לקומה השישית. גם בהקשר זה טוענת המערערת כי זו הייתה אף ההצעה אשר הוצעה לה מלכתחילה על ידי היזם. לסיכום חלק זה נטען כי המפקחת שגתה עת קבעה שהמערערת לא הופלתה לרעה - שעה שהיא הופלתה, הואיל והיא מקבלת תוספת שטח של 6.1 מ"ר פחות מהאחרים ומקבלת דירה בתכנון פגום ובקומה נמוכה ממה שמגיעה לה. נטען כי האמור חל ביתר שאת שעה שדירתה של המערערת היא דירה ייחודית ומשכך היא הייתה זכאית לתמורה ייחודית. זאת הואיל והיא הדירה היחידה בקומתה והגג המצוי מעליה מייחד אותה, הואיל והוא מקנה לה פרטיות מוחלטת.

    המערערת מוסיפה וטוענת כי שגתה המפקחת עת דחתה את טענותיה בדבר קיום תנאים בלתי סבירים ובלתי מידתיים בהסכם התמ"א ובכלל כך באשר לערבות הבנקאית (אשר הליקוי בה יש בו כדי לסכן את רכושה של המערערת) ובאשר לשחרור הנציגות מאחריותה.

    נוסף על כך טוענת המערערת כי שגתה המפקחת עת דחתה את טענותיה בדבר הרחבת חזית ואיפשרה למשיבים להעלות טענות ולפיהן כביכול לא שילמה עבור המעלית – טענה שלו הייתה ניתנת למערערת האפשרות לסתור אותה, היא הייתה מוכיחה כי שילמה מעבר לחלקה. בדומה נטען כי שגתה המפקחת עת דחתה טענות עובדתיות שנשמעו על ידי המערערת ואשר כלל לא היו שנויות במחלוקת, כגון באשר לכך שכל בעלי הדירות מבוססים.

    עוד מוסיפה המערערת וטוענת כי התכנית אשר צורפה לכתב התביעה אינה רלוונטית, באשר המשיבים הסתירו כי הוגשה תכנית מעודכנת מיום 13/4/22 על פי תמ"א 38/3 שלא זו בלבד שמתכננת את דירת התמורה המוצעת למערערת באופן גרוע יותר, אלא שהיא אף גורעת משטחה.

    עוד נטען כי המשיבים כלל לא הוכיחו כל נזק ככל שלא יאושר הפרויקט. אשר לכך, נטען כי לו דאגו המשיבים לבטיחות הם היו מחזקים את הבניין לפני 10 שנים במקום להתקין בבית המשותף מעלית וכן, היו דואגים לתחזוקת המקלט.

    נוסף על כך נטען כי הערת המפקחת ולפיה המערערת חופשיה למכור את דירתה, אינה מידתית ומנוגדת לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

    בשולי הדברים טוענת המערערת כי פסיקת ההוצאות כנגדה נעשתה באופן שאינו מידתי ואין בפסק הדין כל נימוק לפסיקת ההוצאות הכבדות לחובתה.

    לאור כל האמור, נטען כי יש לקבל את הערעור ולהורות על ביטול פסק דינה של המפקחת.

     

13. המשיבים מנגד סומכים ידיהם על פסק דינה של המפקחת וטוענים כי דין הערעור להידחות. זאת ראשית משלטענתם בחלק מטענותיה תוקפת המערערת קביעות וממצאים עובדתיים כפי שנקבעו על ידי המפקחת, שהיא הערכאה המבררת ובהן לא תיטה ערכאת הערעור להתערב.

    לגופם של דברים נטען כי לא נפלה כל שגגה בקביעת המפקחת, המבוססת על הוראות הדין ולפיה היזם אינו נמנה על חוג הזכאים להתדיין בפני המפקחת. עוד הובהר כי המפקחת לא שחררה את היזם מאחריותו, אלא שנקבע אך כי התביעה כלפיו לא תידון בפני המפקחת.

    נוסף על כך נטען כי יש לדחות את טענות המערערת ולפיהן מגיעה לה דירה בקומה שישית. אשר לכך, בכל הנוגע למיקום דירת התמורה למערערת, נטען כי קביעת המפקחת ולפיה דירת המוצא של המערערת מצויה בקומה השלישית, מבוססת על הרישום בפנקסי הרישום וכן על כך שקומת המוצא באשר לכל הדירות הממוקמות בחצי קומה, עוגלה כלפי מטה. לאור זאת, נטען כי לא הוכח שהופר השיוויון כלפי המערערת, שעה שבדין הושוותה דירתה לדירות מטיפוס זהה לטיפוס הדירה שלה.

    נוסף על כך נטען כי יש לדחות את טענות המערערת באשר לייחודיות דירתה ולחשיבות הנטענת לגג שמעליה. זאת משבדין נקבע על ידי המפקחת שאין כל ייחודיות בכך שדירת המערערת צמודה פיזית לגג, שעה שלא מדובר בהצמדה קניינית לדירתה ושעה שיכול שהצמידות הפיזית יהא בה משום חסרון לאור האפשרות לסבול מרטיבויות. בהקשר זה האחרון הודגש כי המפקחת לא הטילה לפתחה של המערערת את האחריות לרטיבויות מהגג, אלא שכל שציינה הוא שבכך שהדירה סובלת מרטיבויות, יש כדי ללמד על חסרון הנובע מהצמידות הפיזית לגג.

    בכל הנוגע לטענות המערערת באשר לשטח דירת התמורה. ראשית הפנו המשיבים לכך שבמסגרת ההליך התאפשר למערערת, לבקשתה, למדוד את הדירות בבית המשותף ואולם, למרות זאת – על כל המשתמע מכך מבחינה ראייתית – מדדה המערערת רק את הדירות הקטנות והגדולות ולא ביצעה מדידה של דירה מטיפוס דומה לדירתה. זאת ועוד, לטענת המשיבים בצדק אימצה המפקחת את עדות המומחה מטעמם שהתייצב להליך, שעה שהמודד שהגיש מדידה מטעם המערערת לא התייצב לעדותו. עוד באשר למומחה מטעם המשיבים נטען כי אין בכך שהוא לא ביקר בבניין כדי לפגוע במהימנות ממצאיו, שעה שהוא העיד כי מומחה מטעמו ערך את המדידות והעביר אליו את הממצאים, לרבות תמונות והמערערת לא חלקה על כך.

    נוסף על כך נטען כי המערערת לא הופלתה לרעה בתוספת השטח שמוספת לדירת התמורה שלה. אשר לכך, הקדימו המשיבים והפנו לקביעת המפקחת – אשר אימצה את עדות מר גלזר מטעמם שהעיד מולה – ולפיה הפשרה אליה הגיעו בעלי הדירות בהסכם, היא זו שאיפשרה את גיבוש ההסכם ומשכך, אין כל רלוונטיות להצעות היזם קודם להסכם, אלא לתמורות הקבועות בהסכם, המגלמות את האיזון שהושג בין בעלי הדירות. עוד נטען כי אין ממש בטענות המערערת ולפיהן היא הופלתה לרעה, שעה שיש לבחון את השוויון המהותי ולא את הכלכלי וזאת, יש לעשות תוך השוואה בין שווים לשווים. אשר לכך, נטען כי בדין נקבע על ידי המפקחת שהמערערת אינה מבקשת להשוותה לקבוצת השווים לה, אלא לבעלי הדירות הגדולות שאינם שווים לה. עוד מפנים המשיבים לכך, שהפרשי השטח להם טוענת המערערת נובעים, בין היתר מכך שבמדידות אשר בוצעו מטעם המערערת, הובא לידי ביטוי שטח הקירות החיצוניים. לסיכום נטען כי לאור כל האמור לא נפלה כל שגגה בקביעת המפקחת ולפיה, לא הופר השוויון ומכל מקום הפרשי השטח בין אלו המוקנים לדירת התמורה למערערת לבין אלו הניתנים לבעלי הדירות הגדולות, העומדים בסך הכל על כשלושה מ"ר – אינם מהווים פגיעה מהותית, אלא לכל היותר פגיעה כלכלית.

    עוד נטען כי לא נפלה כל שגגה בקביעתה המנומקת של המפקחת ולפיה דין טענותיה של המערערת בכל הנוגע לתכנון דירת התמורה להידחות – הן לאור קביעת המפקחת ולפיה טענות המערערת מגלמות את תחושתה הסובייקטיבית; הן לאור קביעותיה ולפיה התכנון נובע מאילוצי צורת החלקה ומדובר בתכנון הדומה במהותו לכל דירות העורף; והן לאור קביעותיה בדבר הפחת הפונקציונלי.

    המשיבים טוענים כי בדומה לא נפלה כל שגגה בקביעת המפקחת בדבר סבירות תנאי הסכם התמ"א- בכל הנוגע לאחריות הנציגות וטיב הערבות שנמסרה. בהקשר זה מפנים המשיבים הן לכך שהמערערת לא טרחה להוכיח בראיות טענותיה על ידי הפנייה להסכמים אחרים והן לכך שהמפקחת נימקה כדין קביעותיה בנושא זה. עוד נטען כי בדין נקבע על ידי המפקחת שככל שתתקבלנה דרישותיה של המערערת להטבות בדמות החזר הוצאות פירוק המחוברים לדירתה, יהא בכך משום הפרת השוויון, הואיל והטבה כאמור לא ניתנת למי מבעלי הדירות.

    בשולי הדברים טוענים המשיבים כי גם דין טענותיה של המערערת בכל הנוגע לפסיקת ההוצאות להידחות, הן הואיל וערכאת הערעור לא תתערב ככלל בפסיקת הוצאות על ידי הערכאה המבררת והן הואיל ולגופם של דברים מדובר בהוצאות סבירות, גם ביחס לתיק אחר אליו הפנתה המערערת.

    לאור כל האמור, טוענים המשיבים כי דין הערעור להידחות.

    דיון והכרעה;

14. בדיון אשר התקיים לפני ביום 30/4/23, השלימו הצדדים טענותיהם על פה (אציין כי טענותיהם על פה שולבו בסעיפים 12 ו – 13 לעיל במסגרתם שוקפו טענות הצדדים) ולאחר שבחנתי את כלל טענותיהם של הצדדים ניתן פסק דין זה.

     

15. כעולה מתיאור הנסיבות, עסקינן בפרויקט לחיזוק הבית המשותף בהתאם לתמ"א 38 ובתביעה אשר הוגשה למפקח על רישום המקרקעין בהתאם לסמכותו בהתאם לחוק המקרקעין, התשכ"ט -1969 (לעיל ולהלן: "חוק המקרקעין") וחוק החיזוק. כיוון שכך, קודם תפורטנה הכרעותיי בסוגיה המשפטית נשוא הדיון, הנני מוצאת להקדים סקירה נורמטיבית קצרה באשר למהות ההליך וכן, באשר למיקומו הנכון של הפרויקט והעבודות המבוצעות במסגרתו, בתוך המסגרת הנורמטיבית האמורה.

     

16. בפסק דין אשר ניתן על ידי בעניין ילין (עש"א 7187-10-19 ילין נ' גורן (27/4/20) (להלן: "עניין ילין")), סקרתי באופן נרחב את הרקע לחקיקתם של תמ"א 38 וחוק החיזוק והאינטרס החשוב אשר נועדו לקדם. כמו כן, דנתי בהרחבה בהוראות החיקוקים הרלוונטיים ובסמכות המפקח על רישום המקרקעין, במסגרת דיון בתביעה לפי חוק החיזוק, בהתאמה להוראות הדין ולפסיקה. הואיל ובאותו עניין הרחבתי את היריעה, אינני מוצאת לשוב על דברים אשר נכתבו, נסקרו והוכרעו, אלא תחת זאת, לפרט בתמצית את ההתוויות הרלוונטיות לענייננו.

     

    כך וראשית, בעניין ילין הצבעתי על כך שאישורה של תמ"א 38 היה בין המהלכים אשר ננקטו על ידי ממשלת ישראל, בעקבות מסקנות דו"ח מבקר המדינה מיום 23/3/11, במסגרתו הצביע מבקר המדינה מחד, על האפשרות להתרחשות אסון רעידת אדמה בישראל ומאידך, על כך שבישראל קיימים מבנים רבים אשר אינם עומדים בתקן לבנייה עמידה ברעידות אדמה. צוין כי במסגרת התמ"א הוקנו תמריצים כלכליים-תכנוניים, אשר מטרתם לאפשר חיזוק מבנים, מבלי שיהא על בעלי זכויות במבנים לממן מכיסם את עלויות החיזוק. כאשר המנגנון הכלכלי העומד בבסיס התמריצים האמורים הוא, שבעלי הזכויות בבניין טעון החיזוק, יוכלו להעביר ליזם את זכויות הבניה המוקנות מכוח התמ"א וזה מנגד יבצע את חיזוקו של הבניין.

    עוד פורט כי במסגרת התמ"א שני מסלולים אפשריים: האחד - חיזוק המבנה ללא הריסתו והשני – חיזוק המבנה באמצעות הריסתו לחלוטין ובנייתו מחדש.

     

17. חוק החיזוק, אשר הסמכות לדון בתביעות המוגשות מכוחו הוקנתה למפקח על רישום המקרקעין, נחקק כצעד משלים לתמ"א 38 ועל מנת להקל על הוצאתם לפועל של פרויקטים עליהם היא חלה. מטרתו זו של חוק החיזוק משתקפת בדברי ההסבר לחוק החיזוק כדלקמן:

    "להוריד את רף ההסכמה הדרוש על-פי חוק המקרקעין לשם ביצוע עבודה ברכוש המשותף, בנכס שהוא בית משותף, כאשר היא נעשית על-פי היתר בניה שהוצא מכוח תכנית החיזוק" (דברי ההסבר להצעת חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), (הוראת שעה), התשס"ז-2007, ה"ח הממשלה התשס"ז 313, בעמ' 702). זאת, תוך איזון בין זכויותיהם של בעלי הדירות לבין הצורך הציבורי החשוב בחיזוק בתים מפני רעידת אדמה (שם.; ראו בנוסף – ע"א 3700/15 אורי רוט נ' מיכל עגנון (27.06.2016) (להלן: "עניין רוט"), 15)

     

18. בהתאמה לתכליתו של חוק החיזוק, כפי שהובהרה לעיל, נקבע בסעיף 2 לחוק החיזוק, כי מקום בו ניתן היתר בנייה לביצוע עבודה ברכוש המשותף לפי תכנית חיזוק ונדרשת הסכמת בעלי הדירות בבית המשותף לביצוע העבודה, יחולו לעניין הסכמה כאמור, הוראות חוק החיזוק ולא הוראות חוק המקרקעין. בהמשך לכך, נקבע במסגרת חוק חיזוק הרוב הנדרש לביצוע עבודות החיזוק, באופן מדורג, אשר עולה, ככל שהיקף העבודות או היקף השינויים ברכוש המשותף עולים.

    כך, בהתאם להוראת סעיף 3 לחוק החיזוק נדרש רוב רגיל לשם אישור עבודות חיזוק שמטרתן שינוי ברכוש המשותף שאינו הרחבת דירה או בניית דירה חדשה.

     

    סעיף 4 לחוק החיזוק מאפשר ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה הרחבת דירה וקובע:

    "ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה הרחבת דירה, טעון החלטה מראש של מי שבבעלותם שישים אחוזים מהדירות בבית המשותף, בדבר הוצאת חלקים מהרכוש המשותף לשם הצמדתם לאותה דירה וכן בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשות לשם ביצוע עבודה."

    סעיף 5 לחוק החיזוק, נסב על ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה בניית דירה חדשה, קובע רוב של שני שלישים מבעלי הדירות על מנת לאפשר עבודה כאמור.

    ואילו סעיף 5א' הדן בהריסת בניין והקמתו מחדש קובע:

    "5א. (א) ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה הריסת בניין קיים והקמתו מחדש בהתאם לתכנית חיזוק, טעון החלטה מראש של כל בעלי הדירות; ואולם רשאי המפקח, אף אם לא התקבלה על כך החלטה מראש של כל בעלי הדירות בבית המשותף, לאשר את ביצוע העבודה, על פי תביעה של בעלי הדירות שבמועד הגשת התביעה היו בבעלותם ארבע חמישיות מהדירות בבית המשותף וארבע חמישיות מהרכוש המשותף היו צמודות לדירותיהם, ובלבד שנתן לכל בעל דירה בבית המשותף הזדמנות לטעון את טענותיו; בהחלטה כאמור ישקול המפקח, בין השאר, את הנסיבות המיוחדות שבהריסת דירתו של בעל דירה המתנגד לביצוע העבודה כאמור והשלכותיהן; הוראות סעיף 5(ב) ו-(ג) יחולו לעניין זה, בשינויים המחויבים."

     

19. ודוק, אמנם במסגרת חוק החיזוק ומקום בו מתקיים הרוב הנדרש, יכול רוב בעלי הדירות לכפות דעתו על המיעוט ואולם, על מנת לאזן זאת, נקבעו במסגרת חוק החיזוק מנגנונים, אשר ייעודם שמירה על זכויות המיעוט ואשר במסגרתם מתאפשר למיעוט זה להשמיע את קולו ולהשפיע על הקביעה האם הפרויקט יצא לפועל – בכלל או למצער במתכונת עליה הסכים רוב בעלי הדירות.

    המנגנון האחד (הוא גם הרלוונטי על פניו לענייננו) - קבוע בסיפא לסעיף 5א' לחוק החיזוק ובהתאם לו על המפקח ליתן לכל בעל דירה בבית המשותף אפשרות להשמיע את דבריו.

    המנגנון השני, קבוע בסעיף 6 לחוק החיזוק והוא חל על פניו ועל פי לשונו על עבודות חיזוק לפי סעיף 3, הקובע:

    "בעל דירה המתנגד להחלטה שהתקבלה בהתאם להוראות סעיף 3 וטוען לפגיעה מהותית בזכויותיו, רשאי לפנות למפקח בתביעה, ויחולו לעניין זה הוראות סעיף 71ג(ב) עד (ה) לחוק המקרקעין, בשינויים המחויבים, ובשינוי זה: בסעיף קטן (ד), במקום הסיפה החל במילים "בין בדרך של תשלומי איזון" יבוא "לרבות בדרך של מתן פיצוי"."

     

20. להשלמת התמונה, אציין, באשר להיקף סמכות המפקח על רישום המקרקעין בדיונים בסכסוכים בהתאם לחוק החיזוק, כי בעניין רוט נקבע על ידי בית המשפט העליון שמתוך לשון סעיף 72(א) לחוק המקרקעין - הקובעת סמכות ייחודית למפקח לדון בכל סכסוך בין בעלי דירות בבית משותף, בדבר זכויותיהם או חובותיהם, הנובע מחוק החיזוק - עולה כי סמכותו של המפקח על רישום המקרקעין היא נרחבת – והוא מוסמך לדון בכל סכסוך בין בעלי דירות הנוגע לחוק החיזוק ובכלל כך גם בסכסוך הנסב על הקניית זכויות קנייניות לצדדים שלישיים ואין הוא מוגבל לסכסוכים נשוא התביעות המפורטות מפורשות בחוק החיזוק. נוסף על כך, ברע"א 1002/14 שומרוני נ' קופמן (9.7.2014) (להלן: "פסק הדין בעניין שומרוני"), הוסיף בית המשפט העליון וקבע כי סמכותו של המפקח על רישום המקרקעין לא נסבה רק על אישור עבודות החיזוק, אלא היא משתרעת גם על אישור של אופן ביצוע העבודה. כך, בסעיף 22 נקבע על ידי בית המשפט העליון בעניין שומרוני כי:

    "פעולה משותפת של בעלי זכויות בדירות בבית משותף במסגרת תמ"א 38 היא תנאי הכרחי ליישומה, הן משום שהחיזוק צריך להיעשות במבנה כולו והן משום שזכויות הבנייה הנוספות הן זכויות המשותפות לכלל הדיירים בבניין. על מנת שניתן יהיה ליישם את ההסדרים המקלים הקבועים בחוק החיזוק, הלכה למעשה, ודווקא כאשר קיימת יותר מחלופה אפשרית אחת לחיזוק הבניין – נדרש כי למפקח תהיה סמכות להכריע גם באשר לאופן ביצוע העבודות. רק באמצעות סמכות לאישור מתכונת העבודות יהיה באפשרות המפקח ליישם את מטרתו של חוק החיזוק – קביעת הסדרים מקלים לביצוע תמ"א 38. כל פרשנות אחרת תעקר את סמכויותיו של המפקח מתוכן ותסכל את המטרות שתמ"א 38 וחוק החיזוק נועדו לקדם. למעשה, במקרה הטיפוסי, המחלוקת בין בעלי דירות נסבה על אופן מימוש הזכויות לפי תמ"א 38, להבדיל מאשר על "תמיכה עקרונית" ביישומה. במילים אחרות, מרבית המחלוקות מתגלעות דווקא כאשר הצדדים נדרשים להסכים על הפרטים הקונקרטיים של תוכנית מוצעת".

     

21. במקרה דנן, עסקינן כאמור בפרויקט עליו חלות הוראות סעיף 5א' לחוק החיזוק, משמדובר בפרויקט במסגרתו נהרס הבית המשותף ונבנה מחדש. בכל הנוגע לשאלות אשר על המפקח לברר בהליך זה, נקבע בעניין שומרוני, כי אמנם המטרה של חיזוק הבית המשותף היא מטרה ראויה ואולם, הוסיף בית המשפט העליון הדגיש, כי הואיל ועסקינן בהתנגשות אפשרית בין אינטרס הכלל לאינטרס הפרט, הרי שחשוב שהדברים יעשו בזהירות ראויה, תוך איזון בין האינטרסים (סעיף 26 לפסק הדין). בהתאמה לכך, התווה בית המשפט העליון את האופן בו תבחן התביעה על ידי המפקח כדלקמן:

    "אשר על כן, בבואו לבחון בקשה לאשר הסכם, חרף התנגדות של מיעוט מקרב הדיירים, עליו להקדים ולבחון את מכלול נסיבות העניין, ובכלל זה לתת דעתו לשאלות הבאות: האם הוצג טעם להתנגדות (או שמא ההתנגדות היא בעלת אופי "עקרוני" ללא הנמקה)? האם במישור האובייקטיבי התוכנית עתידה להיטיב את מצב כלל הדיירים בבניין? האם התוכנית פוגעת באופן מהותי בזכויותיו של המיעוט? האם היא התקבלה בחוסר תום לב או בניגוד עניינים? האם הוצגה תוכנית חלופית קונקרטית והאם גלומים בזו יתרונות שאין בהסכם שהוצג לאישור? האם נשמר השוויון בין הדיירים? המדובר ברשימת שיקולים לא ממצה וכמובן שעל המפקח לשקול את התוכנית שמוגשת לאישורו בהתאם למכלול נסיבות העניין." (סעיף 27 לפסק הדין).

     

22. בפסק הדין אשר ניתן על ידי בעניין ניסני – אשר נסב על פרויקט חיזוק בהתאם להוראות סעיף 5(א) לחוק החיזוק, קרי לפרויקט אשר במסגרתו הבית המשותף אינו נהרס ונבנה מחדש, אלא שמבוצע חיזוק תוך תוספות בנייה לדירות הקיימות ובניית תוספת דירות חדשות - נדרשתי לשתיים מבין השאלות אשר נקבע בפסיקה כי על המפקח לברר אגב דיון לפי סעיף 5(א), שתיהן רלוונטיות על פניו גם למקרה דנן - האחת נוגעת לפגיעה המהותית בזכויותיו של המיעוט והשנייה – קשורה וקרובה אליה והיא נסבה על טיבו של השוויון בין הדיירים, אשר עליו יש להקפיד. בדומה, נדרשתי לשתי שאלות אלו גם בעש"א (מחוזי ת"א) 14413-02-22 שלמה שוחט נ' יוכבד פרץ (26.04.2022) (להלן: "עניין שוחט") – שם נדון ערעור אשר נסב על פרויקט – אשר בדומה לפרויקט נשוא ערעור זה - עליו חלות הוראות סעיף 5א' לחוק החיזוק- קרי בו נהרס הבניין ונבנה מחדש, תוך שמוקנים תמריצים לבעלי הדירות הקיימות בדירות התמורה להן הם זכאים. בהינתן ששתי השאלות אשר נדונו כאמור, רלוונטיות גם להליך כאן, הנני מוצאת לשוב ולפרט את הדיון אשר נערך על ידי בהקשר להן בשני פסקי דין אלו וכן לדייק ההתוויות כפי שנקבעו על ידי, בשים לב למחלוקות הקונקרטיות דנן.

     

23. בכל הנוגע לפגיעה המהותית בזכויותיו של המיעוט, אפתח ואציין כי לכאורה תחת כסות ההגנה הקניינית על זכויות בעלי הדירות בבית המשותף, ניתן לחסום כל יוזמה לביצוע שינויים בבית המשותף. לכך יש להוסיף כי בבסיס התנגדות בעל דירה לפרויקט יכולים לעמוד מחד טעמים עניינים ומאידך גם שרירות לב או רצון לסחטנות. לגופם של דברים, בכל הנוגע לאופן בו יש לבחון את הפגיעה בזכויות המיעוט, שותפה אני לניתוח, מסקנות והכרעות, כפי שנעשו על ידי בית המשפט המחוזי בחיפה, מפי כב' השופט כהן בע"א (מחוזי חי') 899-03-09 שרה קלצוק נ' צבי אורון (29/04/10) (להלן: "עניין קלצוק") (אשר שוקפה גם בספרם של מיכה גדרון ואהרן נמדר תמ"א 38 (התשס"א), בעמודים 437-439). כך בראשית הדברים מצא כב' השופט כהן, בעניין קלצ'וק, לאבחן בין שתי גישות בכל הנוגע להיקפה של זכות הקניין וההגנה עליה –

    הראשונה היא "הגנת הקניין" – שהיא :"זכות יסוד בעלת עוצמה רבה. על פי תפיסה זו, כל אדם זכאי לעשות בקניינו כרצונו, בכפוף למגבלות הדין, ואין אדם זכאי לפגוע בקניין זולתו. תפיסה זו חלה אף על זכויות קניין של בעלי דירות בבית משותף, הן ביחס לזכויותיהם הקנייניות בדירות שבבעלותם והן ביחס לזכויותיהם הקנייניות בחלקים מהרכוש המשותף. במסגרת תפיסה זו, בניית דירות חדשות בבית המשותף "מדללת" את זכויות בעלי הדירות הקיימות ברכוש המשותף, ובכך נפגעות זכויותיהם הקנייניות. מכאן נובעת אף זכות כל אחד מבעלי הדירות, להתנגד לבניית דירות חדשות בבניין."

    והשנייה היא "הגנת החבות" – "(או בשמה האחר - הגנת האחריות), מעקרת את זכות הווטו של המיעוט, העלולה למנוע השאת התועלת לכלל השותפים. עם זאת, מקום בו התועלת לכלל גורמת לפגיעה במיעוט, יהיה המיעוט זכאי לקבל פיצוי על הפגיעה בזכותו הקניינית. הפעלת הגנת החבות, עשויה במקרים המתאימים לשמש כלי יעיל לאיזון בין זכויות קנייניות סותרות."

    במסגרת פסק הדין בעניין קלצוק צויין, כי הגנת הקניין היא זו בה נקט ככלל חוק המקרקעין. יחד עם זאת, בהתבסס על פסק הדין אשר ניתן על ידי כב' השופט מ' חשין ברע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף, פ"ד מח(5) 550 (1994) (להלן: "עניין צודלר"), קבע השופט כהן כי בכל הנוגע לזכויות בעלי דירות ברכוש משותף, קיימת נגיסה בהגנת הקניין והליכה לכיוון הגנת החבות. אציין כי בעניין צודלר, אליו כאמור הפנה בית המשפט בעניין קלצוק, נדונה האפשרות להוספת דירות חדשות אגב בנייה מחדש, בהתאם להוראות סעיף 60 לחוק המקרקעין, של בית שנהרס. בתוספת הדירות כאמור היה בכדי להוביל לדילול חלקם של הבעלים הנוכחיים ברכוש המשותף. בנתחו את מערכת הזכויות בין בעלי הדירות בבית המשותף, לעניין הקמתו של בית משותף שנהרס, לפי סעיף 60 לחוק המקרקעין, קבע כב' השופט חשין, בעמ' 562 כי:

    ".... הרוכש דירה בבית משותף - הוא הדין במי שדירה בבית משותף נפלה לבעלותו בדרך אחרת - מעלים עליו כי הסכים מראש לוותר על חלק מן האוטונומיה הקניינית הקנויה לו, וכמו הקנה חלק מזכויותיו למסגרת השיתופית המתמשכת והקבועה. דיברנו בלשון של ויתור, אך לאמיתם של דברים הוויתור מובנה הוא אל תוך מסגרתו הנורמטיבית של הבית המשותף, כהגבלה קניינית מעיקרו של דין".

     

    עוד נקבע על ידי כב' השופט חשין בעניין צודלר כי בסעיף 60 לחוק המקרקעין, גילה המחוקק דעתו שההסדר אשר יחול לפי סעיף זה לא ייגזר מזכות הקניין בהיקפה הקלאסי, אלא שבמסגרת ההסדר ניתנה הבמה לשיקולים לבר קניינים. לכך אוסיף אני כי בדומה להסדר זה, בכל הנוגע לזכויות בעלי דירות ברכוש המשותף, החיל חוק המקרקעין מספר נוסף של הסדרים שיש בהם משום כרסום בהגנת הקניין הקלאסי, אשר מהם נובע כי אמנם, זכות הקניין של בעל דירה ברכוש המשותף, היא זכות קניינית מוחלשת (ראו לדוגמא – ההסדר החל על התקנת מעלית בבית משותף, התקנת דוד שמש, תוספת בנייה לפי סעיף 71א' וכיוצא בכך).

     

    לאחר סקירת שתי ההגנות האפשריות על הקניין- הגנת החבות והגנת הקניין – פנה השופט כהן בעניין קלצוק לבחון, איזה מבין ההגנות תחול מקום בו מתנגד בעל דירה לפרויקט בהתאם לחוק החיזוק – קרי האם תחול הגנת הקניין או הגנת החבות - וחיווה דעתו כי:

    "המחוקק ביקש לרכך את ההגנה הקניינית שניתנה לבעלי הדירות בבית המשותף, על ידי הורדת רף ההסכמה הדרושה לשם ביצוע עבודה ברכוש המשותף. ודוק: אילו ביקש המחוקק להותיר את הגנת הקניין על כנה במקרה של עבודות לחיזוק הבית המשותף מפני רעידות אדמה, כי אז לא היה צריך לחוקק את "חוק החיזוק", שכן את כל התשובות הראויות ניתן היה לשאוב מתוך חוק המקרקעין.

    על כן, ולהשקפתי, בבואנו ליישם את "חוק החיזוק", עלינו לשנות מהתפיסה הרגילה המנחה אותנו בהגנת זכויותיהם הקנייניות של בעלי דירות ברכוש המשותף, ובמקום לנהוג על פי תפיסת ההגנה הכללית בדיני המקרקעין, עלינו לאמץ את התפיסה שעמדה בבסיס "פס"ד צודלר".

    .... כאשר יינתן היתר הבניה, והמיעוט עדיין יעמוד בסרובו ליתן הסכמתו, יתייצב נא הרוב בפני המפקח על רישום המקרקעין, והמפקח יבחן האם הופר השוויון, והאם הרוב נוהג בתום לב, והאם "הפיחותים" בזכויות הקניין של המיעוט בטלים בשישים לעומת ההנאה הצומחת לו מעבודות החיזוק הנעשות בבית. מעל לכל, אם ימצא המפקח מקום לכך, יהיה בוודאי מוסמך להתנות את ביצוע העבודות בפיצוי כספי. המפקח על רישום המקרקעין לא יהיה רשאי למנוע את ביצוע העבודות רק בסיס טענות המיעוט בנוגע לפגיעה בזכויות הקניין שלו. זכויות אלה תדללנה וייגרמו להם "פיחותים", אך פגיעות אלה לא יהיה בכוחם למנוע את עבודות החיזוק. סמכות ההתערבות של המפקח, לקבל את טענות המיעוט, ולא לאשר את ביצוע עבודות החיזוק, תהיה אפוא מצומצמת ביותר." [ההדגשה שלי ל.ב.]

    תימוכין לגישתו זו מצא כב' השופט כהן גם בכך שההליך הקנייני מתקיים לאחר נקיטה בהליך התכנוני, הכרוך באגרות והוצאות שונות. מכך, הסיק השופט כהן כי:

    "לדעתי, אילו סבר המחוקק שדווקא זכויות הקניין הן הזכויות החשובות יותר היה בוודאי רותם את הצורך בקבלת הסכמת כל בעלי הדירות, כמו גם את התערבותו של המפקח על רישום המקרקעין, לפני הצורך בקבלת היתר בניה."

     

    הניתוח אשר נערך על ידי כב' השופט כהן בעניין קלצוק מקובל עלי ונסקר על ידי, כפי שהקדמתי וציינתי בעניין ניסני, אשר נדון בפני. יחד עם זאת, כפי שכבר כתבתי בעניין ניסני, הנני מוצאת להבהיר ולדייק גם כאן את גישתי, המתואמת לטיבן של שתי זכויות בהן אוחז הדייר בבית המשותף – זכותו בדירת המגורים שלו וזכותו ברכוש המשותף. כך, את הזכות של בעל דירה בבית משותף ניתן לראות כצירוף של בעלות ייחודית ובעלות משותפת. כשהבעלות הייחודית משתרעת על הדירה, ואילו הבעלות המשותפת חלה על החלקים שברכוש המשותף (ראו - יהושע ויסמן דיני קניין - בעלות ושיתוף (תשנ"ז) (להלן: "ויסמן"), בעמוד 336). ולא הרי טיבה של היקף הגנת הזכות לבעלות הייחודית של בעל הדירה בדירתו, כהיקפה של ההגנה על זכות בעלותו המשותפת של בעל הדירה ברכוש המשותף. אשר לכך, ברי כי ההגנה על הראשונה חזקה יותר מאשר על השנייה. יחד עם זאת, מובהר מפורשות כי גם ההגנה על זכות הבעלות הייחודית של בעל הדירה בדירתו, אינה מוחלטת, אלא שגם באשר אליה ניתן למצוא ראיות לכרסום במסגרת הדין. כך ולשם הדוגמא, מהותה המוחלשת של הבעלות גם בדירת המגורים מוצאת ביטויה בכך שלא ניתן להעביר הזכויות בדירה בנפרד מהזכויות ברכוש המשותף. כן ימצא תימוכין לאמור בהסדר הקבוע בסעיף 60 לחוק המקרקעין במסגרתו ניתן לאכוף על בעל דירה שאינו מעונין בכך, להשתתף בהוצאות שיקום הבית או למכור דירתו. ביטוי נוסף לכך ימצא בהוראת סעיף 2(ב) לתקנון המצוי ובהתאם לה לא רשאי בעל דירה לעשות שינויים בדירתו אשר יש בהם בכדי להוביל לפגיעה בדירת שכנו (להרחבה ראו ויסמן בעמודים 337-351). לאור האמור, הנני מוצאת לדייק ולקבוע כי לטעמי הדברים כפי שנקבעו על ידי השופט כהן בעניין קלצוק, בכל הנוגע לחולשתה של ההגנה על זכות הקניין, בהקשר לפרויקט חיזוק ובוודאי בעוצמה כפי שנקבעו, יפים למקרים בהם נפגעת זכות הקניין ברכוש המשותף ואולם, להגנה נרחבת יותר יזכה דייר אשר הזכות הנפגעת היא זכותו בדירתו הוא.

     

    בהתאמה לכך, הנני סבורה כי בגדרו של הרוב הקבוע בחוק החיזוק, תתאפשר רק פגיעה שאינה מהותית בדירות (מקום בו הדירות נותרות על כנן) או בדירות התמורה יחסית לדירות המוצא (מקום בו הבניין נהרס ונבנות דירות חדשות) והכל כאשר היא הכרחית לשם הוצאת הפרויקט לפועל ובתנאי שהיא ננקטה באופן שוויוני. הנני סבורה כי תימוכין לקביעתי זו ניתן למצוא גם בלשון החוק – וזאת, הן בלשון סעיף 4, באשר כפי שפורט לעיל אינהרנטית יש בעבודות אשר מותר ביצוען לפיו כדי להוביל לפגיעה והריסת חלקים מדירות והן, בהוראות סעיף 5א' המאפשר הריסת הבית המשותף כולו. יתרה מכך, ניתן למצוא תימוכין לכך בתכלית חוק החיזוק כפי שפורטו לעיל. על כך יש להוסיף כי לית מין דפליג, שהריסת דירה או חלקה יש בה כדי לפגוע בזכויות הקנייניות של בעלי הדירה, זכויות אשר הוכרו כזכות יסוד במסגרת סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אלא, שזכות הקניין, כמו כל זכויות היסוד אינה מוחלטת, אלא אף היא יחסית – קרי יש לאזנה אל מול אינטרסים אחרים. בחוק החיזוק, מתוך מודעות לכך שמכוח פרויקט חיזוק ברי כי תפגענה זכויות קניין – הן משום שתבוצענה עבודות ברכוש המשותף, הן הואיל ותבוצענה עבודות של תוספות לדירות והן משהותר להרוס את הבניין או חלקים ממנו על מנת להוציא הפרויקט לפועל – נקבע מפורשות כי בהתקיים הרוב הנדרש לפי החוק, הרי שפגיעה זו מאוזנת אל מול האינטרסים האחרים אשר החוק נועד לקיימם. בכלל כך בפרט האינטרס של ביטחון הציבור ושלמות גופו (הן בחיזוק הבית המשותף מפני רעידת אדמה והן בהוספת מרחבים מוגנים דירתיים). לאור זאת, הרי ככל שיקבע כי העבודה באה בגדרו של חוק החיזוק, לא יהיה בפגיעה הקניינית הגלומה בה כשלעצמה, כדי לאיין את האפשרות לאשרה ככל שיתקיימו התנאים הקבועים בהוראות החוק הספציפיות.

24. השאלה השנייה אשר אליה התייחסתי בעניין ניסני, כמו גם בעניין שוחט, נסבה על מהות השוויון בין בעלי הדירות. אשר לכך, קבעתי בעניין ניסני כי לגישתי השוויון הרלוונטי לפרויקט מסוג זה הוא השוויון המהותי-כמותי ולאו דווקא השוויון הכלכלי. קרי – המבחן הרלוונטי בקביעה האם נשמר השוויון אם לאו, יתמקד בהיקף השטחים המתווספים לכל דירה ולאו דווקא בשווי הכלכלי של דירות התמורה או דירות המוצא. כפי שהקדמתי וציינתי, בעניין ניסני דובר בפרויקט תמ"א 38/1 - קרי בפרויקט בו לא נהרס הבניין ונבנה מחדש. באותו העניין מצאתי ביסוס לקביעתי ולפיה כאמור השוויון אשר יש להחיל בין בעלי הדירות הוא מהותי-כמותי ולא כלכלי - בהוראות תמ"א 38 ובתמריצים אשר היא מקנה. תמריצים אלו – בכל הנוגע לבעלי הדירות הקיימות – כוללים תוספת שטח והטבות זהות לכל אחת מהדירות וזאת בין אם מדובר בדירה גדולה ובין אם מדובר בדירה קטנה, בין אם מדובר בדירה אשר שוויה ההתחלתי גבוה יותר ובין אם נמוך ובין אם מדובר בדירה בקומה גבוהה יותר ובין אם בקומה נמוכה. כך, דירה קטנה ודירה גדולה – זכאיות על פי תמ"א 38 לתוספת שטח כולל מקסימלי של 25 מ"ר. קרי התמריצים, המתמקדים בתוספות שטח כמותיות, יש בהם כדי ללמד כי זה המבחן הרלוונטי לענייננו. עוד הדגשתי בעניין ניסני כי במסגרת פרויקט תמ"א 38/1 מתווספת לבית המשותף מעלית שעל פניו ברי כי הערך הכלכלי של הוספתה לדירות בקומות הגבוהות, גבוה בהרבה מזה אשר יתווסף לדירות בקומות הנמוכות יותר. מאידך, ברי כי בעלי הדירות בקומות הגבוהות יותר (ובפרט בקומה העליונה), יסבלו יותר מתוספת הבנייה – זאת הן בזמן הבנייה והן לאחריה שכן דירותיהן תהפוכנה מדירות עליונות לדירות הממוקמות במרכז הבית המשותף. לאור אלו הסקתי כאמור כי הדגש בתמריצים הניתנים במסגרת התמ"א אינו על תמריצים הזהים כלכלית אלא על תמריצים הזהים מהותית-כמותית.

    נוסף על כל אלו, הפניתי בהקשר זה לדברי בית המשפט העליון בענין דורפברג, אשר קבע כי:

    "האינטרס המוגן על ידי תמ"א 38 אינו האינטרס הפרטי של בעלי הדירות להשיא את רווחיהם ולשפר את מצב דירותיהם, אלא שמדובר באינטרס ציבורי להיערכות נאותה לתרחיש של רעידת אדמה. עניינם של בעלי הדירות בשיפור מצבם, באמצעות הענקת התמריצים הכלכליים ליזם, אינו חלק מתכליתה של תמ"א 38, אלא הוא פועל יוצא של האינטרס הציבורי לחיזוק המבנים, ומדובר באמצעי בלבד להשגת מטרה זו (ראו, עת"מ (מחוזי חיפה) 16042-12-12 קורן נ' ועדת ערר מחוזית חיפה [פורסם בנבו] (7.8.2013) (להלן: עניין קורן))" (שם. בסעיף 31 לפסק הדין).

     

    כאמור, לשאלה איזה מבחן יש להחיל באשר לתמורות להן זכאים בעלי הדירות במסגרת פרויקט חיזוק, נדרשתי גם בעניין שוחט, בו דובר (בדומה למקרה דנן) על פרויקט הריסה ובנייה מחדש של הבית המשותף ושם הטענה המרכזית נסבה על שווי כלכלי שונה של דירות המוצא (בהבדל מדירות התמורה). באותו עניין הבעתי עמדתי ולפיה יש להחיל את "כלל האצבע" הכמותי-מהותי, בהבדל מהכלכלי, גם על התמורות להן זוכים בעלי דירות בפרויקט הריסה ובנייה מחדש עליו חלות הוראות סעיף 5א' ועל הנימוקים לעיל הוספתי כך:

    "יתרה מכך, בפרויקט מסוג תמ"א 38/2 - קרי בפרויקט בו נהרס הבניין ונבנה על ידי היזם מחדש, מתחדד עוד יותר – מבחינת נקודת הראות של היזם - העדר הרלוונטיות לשווין הכלכלי ההתחלתי של הדירות. זאת הואיל ובפרויקט כאמור, נהרס הבניין ונבנה מחדש ומשכך מנקודת ראותו של היזם – תרומתה של דירה מטופחת, השווה במצבה ההתחלתי יותר, זהה לתרומת דירה שאינה מטופחת בשווי התחלתי נמוך יותר – באשר תרומתה של זו גם זו מתמצית בחלקה במקרקעין עליהם בנוי הבניין, הא ותו לא. בהתאמה לכך, אקדים ואציין כי לעמדתי, קביעה שדירה השווה יותר במצבה ההתחלתי תהיה זכאית לקבל תוספת תשלום או פיצוי כספי לאור זאת, משמעה הכנסת אלמנטים אשר אינם רלוונטיים ליזם, למערכת היחסים בין בעלי הדירות לבין היזם. שכן, כאמור מנקודת המבט של היזם, אין כל רלוונטיות לשווייה ההתחלתי של הדירה." (סעיף 33 לפסק הדין).

     

    אציין כי על פסק הדין אשר ניתן על ידי בעניין שוחט, הוגשה בקשת רשות ערעור אשר נדונה בפני כב' השופט כשר ברע"א 4443/22 יוכבד פרץ נ' שלמה שוחט (07.08.2022) (להלן: "עניין שוחט בעליון"). במסגרת בקשת הערעור הביע כב' השופט כשר עמדתו באשר למבחן הכמותי-מהותי אשר נקבע על ידי כדלקמן:

    "אשר לטענת המבקשת בעניין המבחן שקבע בית המשפט קמא לעניין בחינת טענתה לקיפוח על פי תוספת המטרים שתקבל המבקשת ולא על פי בדיקת השווי הכלכלי: הקביעה לפיה דייר שעקב הפרויקט זוכה לתוספת שווי כלכלי נמוכה מהדיירים האחרים במידה ניכרת, עדיין אינו זכאי לכל סעד הואיל ובמישור תוספת המטרים התמונה שונה, ראויה בהחלט לבחינה בבית משפט זה."

    יחד עם זאת, באותו העניין בנסיבות בהן עובדתית ממילא הפער בין תוספת השווי לדירת המבקשת לבין תוספת השווי הצטמצם עד כדי איון מלא, לא נדרש בית המשפט העליון להכרעה בנושא הואיל ו"אף אם היה נקבע כי יש להיבט הכלכלי משקל מכריע בקביעת קיומו של קיפוח של הדייר המתנגד, לא היה בכך כדי לשנות את תוצאת פסק הדין מבחינת המבקשת."

     

25. כפי העולה מהמפורט לעיל, בפסקי הדין ניסני ושוחט אשר עיקריהם הובאו לעיל, נקבע על ידי כי המבחן הרלוונטי לגישתי, באשר לאופן בחינת השוויון בתמורות ובהתאמה בדיון בטענות קיפוח המועלות על ידי מיעוט בעלי הדירות המתנגדים לפרויקט, הוא מבחן כמותי-מהותי ולאו דווקא מבחן כלכלי. את קביעותיי אלו הנני מוצאת לדייק ולהבהיר כדלקמן:

     

    ראשית, יודגש – לאור הערתו של כב' השופט כשר בעניין שוחט בעליון – שקביעתי ולפיה המבחן הרלוונטי הוא הכמותי-מהותי, אין פירושה כי בכל מקרה יוחל רק מבחן זה, אלא שמדובר במבחן העיקרי שיש להחיל וברי כי במקרי קיצון, בהם מדובר בהפרשים כלכליים מהותיים, ניתן להידרש אף לכך במסגרת השיקולים אשר נשקלים במסגרת הליך אישור הפרויקט.

     

    שנית – ובמיוחד מקום בו מדובר בהריסה ובנייה מחדש – קביעה ולפיה המבחן הרלוונטי הוא המבחן הכמותי-מהותי, אין פירושה כי לכלל בעלי הדירות תוקנה במסגרת הפרויקט תוספת שטחים זהה. אלא, שעל התוספת להיות שוויונית- קרי, שלשווים תוקנה תוספת זהה. זאת הואיל ובקביעתי ולפיה השוויון הרלוונטי הוא השוויון הכמותי, אין כדי לאיין את ההלכה כפי שנקבעה מקדמא דנא ובהתאם לה, שוויון יש להחיל בין שווים וכי לא מתקיימת אפליה, אלא מקום בו ננקט יחס שונה אל שווים. קרי שעל מנת שתתקבל טענת אפליה על הטוען לאפליה להראות כי הוא שווה לקבוצת ההשוואה ולמרות זאת ננקט כלפיו יחס שונה (ראו- בג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב(4) 715 (2008); דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330 (2000), פסקה 13 לדברי הנשיא (בדימוס) כב' השופט ברק; בר"ש 1185/13 אוחנה נ' נציבות שירות המדינה (3/4/13)) (ראו בדומה קביעתי בעש"א (מחוזי ת"א) 50506-09-19 סיגל יעל נ' עמנואל באומלשפינר (15.01.2020), בסעיף 18 לפסק הדין). בהתאמה – ככל שקיימים הבדלים כמותיים בדירות המוצא – קרי מקום בו מדובר בדירות בגדלים שונים, ניתן לקבוע- במקרים המתאימים – כי השוויון מתקיים גם מקום בו לבעלי דירות שונות הוקנו תוספות שטח שונות. הנני סבורה כי קביעה זו רלוונטית במיוחד במקרים בהם נהרס הבית המשותף ונבנה מחדש. זאת בהינתן שבהתאם לסעיף 52 לחוק המקרקעין, שיעור בעלותו של כל בעל דירה ברכוש המשותף, הוא נגזרת של שטח דירתו באופן יחסי לשטח הדירות האחרות. בהתאמה, כאשר נהרס הבית המשותף, כך גם קבועות ורשומות זכויות בעלי הדירות במקרקעין עליהם היה בנוי הבית המשותף. משכך, קביעה ולפיה בעלי דירות מוצא גדולות יותר - שלהם אף מלכתחילה שיעור בעלות גדול יותר במקרקעין – יזכו לתוספת גדולה יותר, התואמת את היחסיות בשיעור הבעלות במקרקעין – תואמת על פניו את זכויות הקניין של בעלי הדירות השונים ומשכך אין בה כדי להפר את השוויון ביניהם. עוד יש לזכור בהקשר זה כי אמנם, כחלק מהנמקתי לעניין קביעת המבחן המהותי-כמותי, ציינתי כי מבחן זה עולה בקנה אחד עם אופי התמריצים בהתאם לתמ"א 38 שאף הם תמריצים כמותיים, אשר על פניו אינם מבחינים בין שווין ההתחלתי של הדירות השונות או גודלן. יחד עם זאת, יש להדגיש בהקשר לכך שניים– ראשית, כי הגם שבמסגרת התמ"א נקבעו תמריצים שונים בדמות תוספת שטחים, תמריצים אלו שנקבעו בתכנית אינם בגדר זכויות מוקנות, אלא שמדובר בתמריצים מקסימליים שנתונים לשיקול דעת המוסד התכנוני (ראו מיכה גדרון ואהרון נמדר תמ"א 38 (2012),בעמודים 337-339 וכן, עע"מ 7381/15 ש. דורפברגר בע"מ נ' אברהם עודד (30.10.16) בפסקה 31)). בהתאמה, במקרים רבים לא מתקבלת במסגרת התכנון מלוא חבילת התמריצים הקבועה בתמ"א. לכך יש להוסיף כי מטבע הדברים, הסכם התמ"א הוא פרי משא ומתן המגלם איזונים בין דרישות בעלי הדירות השונים לבין האפשרויות הנובעות מהאילוצים הכלכליים והתכנוניים של הפרויקט. לאור זאת, הנני סבורה כי ניתן לגלם בו דרישות לגיטימיות של בעלי דירות בעלות איפיונים שונים מהותית – כגון דרישה של בעל דירת מוצא גדולה יותר לקבל תוספת שטח גדולה יותר, או של בעל דירה עם הצמדות מיוחדות לקבל דירת תמורה שתביא לידי ביטוי את ייחודיות דירתו. במאמר מוסגר אציין כי על פניו גם המערערת סבורה כך ומשכך טוענת היא לייחודיות דירתה אשר יש בה כדי לבסס דרישתה לדירת תמורה בתוספות גדולות יותר.

     

    ושלישית, יודגש כי גם בעת בחינת השאלה האם הופר השוויון יש להידרש לתנאי הראשון ולפיו, תנאי לקבלת התנגדותו של הדייר הסרבן לפרויקט הוא שהפרת השוויון תגלם פגיעה מהותית.

     

    מן הכלל אל הפרט;

26. אקדים אחרית לראשית- ביישום ההתוויות כפי שנקבעו בחוק ובפסיקה על המקרה דנן, נחה דעתי כי דין הערעור להידחות. זאת הואיל ולגישתי לא נפלה כל שגגה בקביעות המפקחת – אשר בחלקן הן מהוות ממצאים עובדתיים המבוססים על העדויות כפי שנשמעו בפניה ואשר בהן לא תיטה ערכאת הערעור להתערב (ראו - ע"א 4175/12 תעשית אבן וסיד בע"מ נ' אבראהים גדיר (10.03.2014), בעמוד 10 והאסמכתאות המפורטות שם וכן, ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' זהבה לופו, נד(2) 559, 568). ובחלקן האחר – מהוות קביעות משפטיות המבוססות על הממצאים העובדתיים ויש בהן כדי ליישם נכונה את הדין.

    ומכאן להכרעותיי והנמקתן בפירוט.

     

27. צירוף היזם להליך – קביעת המפקחת באשר לצירוף היזם להליך, מבוססת כדין על הוראות סעיף 72 לחוק המקרקעין ולפיהן סמכותו של המפקח היא לדון ב:"סכסוך בין בעלי דירות בבית משותף ... לפי חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה)". קרי סמכותו של המפקח מותנית בשני תנאים – ראשון נוגע לזהות בעלי הדין והשני נוגע למהות הסכסוך. אשר לבעלי הדין, נקבע מפורשות כי המפקח ידון רק בסכסוך בין בעלי דירות. בהתאמה, אין המפקח מוסמך לדון בתביעות אשר צד להן הוא היזם. אשר לטענתה של המערערת ולפיה שומה היה על המפקחת להתיר את צירוף היזם להליך בהתבסס על הוראות תקנה 26 הקובעת כי: "מותר לצרף בכתב תביעה אחד, כתובע או כנתבע, כל אדם הדרוש לצורך הכרעה ביעילות ובשלמות בתובענה, ובלבד שהתובענה מעוררת שאלה עובדתית או משפטית משותפת לכל בעלי הדין." – דין הטענה להידחות ראשית הואיל והועלתה לראשונה בעת הדיון בערעור ויתרה מכך, ממילא גם לגופם של דברים, משאין בתקנות סדר הדין האזרחי, הנסבות על הפרוצדורה הדיונית, כדי להוסיף על הסמכות העניינית-מהותית הקבועה בחקיקה הראשית. לאור האמור, נדחית טענתה של המערערת ולפיה היה מקום לצרף את היזם להליך. ודוק- יובהר כי אין באמור כדי לשלול אפשרותה של המערערת לנקוט בהליך כלפי היזם בפני הערכאה המוסמכת, ככל שיש בפיה עילה כדין לעשות כן.

     

28. טענותיה של המערערת בדבר אפלייתה כביכול אל מול בעלי הדירות הגדולות –

    מכאן אפנה לטענתה המרכזית של המערערת הנסבה על אפלייתה כביכול אל מול בעלי הדירות הגדולות בבית המשותף. את טענותיה של המערערת בהקשר זה ניתן לחלק לשניים עיקרים – ראשית, טענות המופנות כלפי ממצאים עובדתיים-מקצועיים אשר נקבעו על ידי המפקחת, אשר מצאה שלא לאמץ את חוות הדעת מטעם המערערת, הן באשר לשטח דירתה, הן באשר לתכנון דירת התמורה לה היא זכאית אל מול התכנון הנוכחי והן באשר לקומה בה תמוקם דירתה התמורה לה היא זכאית. ושנית, טענותיה המשפטיות הנסבות על אפלייתה כביכול, הואיל ולא זכתה לאותה תוספת כמותית לה זכו בעלי הדירות הגדולות בבית המשותף. לאחר ששקלתי את טענות המערערת על שני ראשיהן, לא מצאתי לקבלן.

     

    כך ותחילה, לא מצאתי לקבל את טענותיה של המערערת ולפיהן נפלה שגגה בקביעות המפקחת הנסבות על מידות דירת המוצא שלה אל מול הדירות האחרות. זאת ראשית הואיל וכפי שהקדמתי וציינתי, מדובר בממצאים עובדתיים-מקצועיים אשר נקבעו על ידי המפקחת, שהיא הערכאה המבררת, בהן לא תיטה ערכאת הערעור להתערב. נוסף על כך, גם לגופם של דברים, לא מצאתי כל שגגה בקביעות המפקחת – לא באשר למידות הדירות ולא באשר לתכנון. אשר למידות הדירות, טענותיה של המערערת ולפיהן היה על המפקחת להעדיף את חוות דעת המודד מטעמה על פני חוות הדעת אשר הוצגה על ידי המשיבים, אין בהן ממש.שעה שהמודד מטעמה כלל לא התייצב לעדות בפני המפקחת ואילו המומחה מטעם המשיבים התייצב והעיד המפקחת מצאה לקבל את עדותו (ראו טענותיה של המערערת עצמה בעמוד 7 שורה 18 לפרוטוקול הדיון מיום 30/4/23). יתרה מכך, כפי שפורט בפסק דינה של המפקחת, קביעותיה בנוגע למידות הדירות, מבוססות ממילא על קביעה משפטית ובהתאם לה אין להביא בקביעת גודל הדירה את שטח העמודים החיצוניים המהווים רכוש משותף (ראו הודאת המערערת בהקשר לכך שם. בשורה 20) ונוסף על כך, על קביעה ולפיה גם ככל שיובאו אלו לידי ביטוי בקביעת גודל דירת המערערת, ממילא יש להביאם לידי ביטוי גם בקביעת גודל הדירות האחרות ומשכך, כל תוספת שטח לדירת המערערת תתווסף גם לדירות האחרות, באופן שיאיין את ההפרש הנובע מכך בשטח הדירות. לכך יש להוסיף כי המפקחת הוסיפה והתבססה בהכרעתה גם על כך שהמערערת בחרה שלא למדוד וכפועל יוצא מכך גם לא להציג מדידה של דירה מטיפוס הדומה לדירתה (דירה בינונית), על כל המשתמע מכך מבחינה ראייתית.

    בדומה לא מצאתי כל פגם בקביעותיה של המפקחת אשר לא מצאה לקבל את חוות דעת המומחה מטעם המערערת בכל הנוגע לתכנון דירתה העתידית ולפגם הפונקציונאלי הנובע מכך שבדירת התמורה קיימים קירות אלכסוניים. בהקשר זה, מצאתי כמניחות את הדעת את הנמקותיה של המפקחת באשר לתכנון דירות התמורה - המבוססות הן על התרשמותה הישירה ממומחה המערערת, הן על כך שהמומחה מטעם המערערת התעלם מקיומו של פחת פונקציונאלי לדירתה, כפועל יוצא מכך שהמעלית אינה מגיעה כיום עד לקומת דירתה (אלא רק חצי קומה מעל או מתחת לקומת דירתה) והן, על כך שמומחה המערערת התעלם מכך שגם בדירות התמורה של בעלי הדירות הגדולות גם כן קיים על פניו פחת פונקציונאלי הנובע ממסדרונות ארוכים. לכך יש להוסיף, כפי שצוין על ידי המפקחת בצדק, כי כלל הדירות מטיפוס דירתה של המערערת – קרי כלל הדירות העורפיות הממוקמות בחצי קומה – זכו לתמורה דומה וכן, קביעתה (המבוססת על העדויות אשר נשמעו בפניה) ולפיה תכנון הקירות האלכסוניים נובע מאילוצי צורת החלקה והוא מוחל באופן שוויוני. זאת ועוד, יש להוסיף ולציין כי, בהתאם לקביעת המפקחת, המערערת אף לא הציגה בפניה את תכנונן הפנימי של הדירות הגדולות ומשכך, לא ביססה כדבעי טענותיה ולפיהן תכנון המוצא שלהן לקוי.

     

    עוד לא מצאתי לקבל את טענות המערערת המופנות לקביעותה של המפקחת באשר לקומה בה תמוקם דירת התמורה לה היא זכאית. אשר לכך, אינני מוצאת להכביר במילים - קביעותיה של המפקחת - ולפיהן דירת המוצא של המערערת היא בקומה השלישית, מבוססת הן על מרשם המקרקעין ולפיו זו קומת דירתה והן על כך שגזירה שווה ננקטה באשר לכל הדירות הממוקמות בחצי קומה כפי דירתה של המערערת – מבוססות כדבעי על העובדות כפי שנקבעו על ידה ועל מעמד המרשם כפי שנקבע בדין ומשכך לא מצאתי להתערב בהן.

     

29. מכאן אפנה לבחינת טענותיה של המערערת ולפיהן היא זכאית לאותה תוספת כמותית לה זוכים בעלי הדירות הגדולות. גם טענותיה אלו של המערערת אין בידי לקבל. אשר לכך וכפי שפורט והוסבר על ידי בהרחבה לעיל, אמנם לגישתי, כלל האצבע הנכון בכל הנוגע לתמורה בפרויקט מסוג זה, הוא כמותי - קרי המלמד זהות בתמורות הכמותיות בהבדל מהכלכליות. אלא שכפי שהובהר על ידי, הקביעה ולפיה התמורה הכמותית תהיה שוויונית אין פרושה כי כלל בעלי הדירות יזכו לתמורה כמותית זהה. אלא שגם לעניין זה יש לבחון האם קיימת אפליה בין בעלי הדירות – קרי האם השווים זוכים לתמורה שווה. במקרה דנן, לא מצאתי כל פגם בחלוקת דירות המוצא לטיפוסים בהתבסס על שטחן השונה. כפי שציינתי לעיל, מקום בו מדובר בדירות מוצא גדולות יותר יש בכך כדי להשליך גם על חלקם של בעלי הדירות הגדולות ברכוש המשותף ובהתאמה גם במקרקעין עליהם בנוי הבית המשותף ואשר עליהם יבנה הבית המשותף החדש. לאור זאת, לא מצאתי פגם בכך שהשוויון הכמותי יתקיים בין קבוצות השווים - קרי בין בעלי הדירות מהטיפוסים השונים. עוד הנני מוצאת לציין בהקשר זה, כי המערערת טענה שבהקניית תוספת שטח לדירות הגדולות יש כדי לפגוע בקניינה הואיל וכפועל יוצא מכך, יקטן חלקה ברכוש המשותף באופן יחסי. דא עקא, לא זו בלבד שטענה זו נטענה בעלמא, אלא שממילא היא מבוססת על טענתה של המערערת בדבר הפרשי שטח גדולים יותר – שנדחתה לגופם של דברים משהמפקחת לא מצאה לקבל (כפי שפורט לעיל בהרחבה), את מידות הדירות כפי שנטענו על ידי המערערת. לכל אלו יש להוסיף כי המפקחת הוסיפה והדגישה לעניין זה כי בסיכומו של דבר הפרשי הגדלים בין בעלי הדירות (בשים לב לכך שהמפקחת לא מצאה לאמץ את חוות הדעת מטעם המערערת), מסתכמים במטרים רבועים בודדים (2.61 מ"ר) ומשכך, ממילא לא מדובר בפגיעה מהותית במערערת ואף בכך יש כדי להוביל לדחיית טענותיה של המערערת.

    עוד אציין כי לא מצאתי ממש בטענות המערערת ולפיהן היא זכאית לתוספת תמורות בשל ייחודיות דירתה הנובעת, מכך שהיא צמודה פיזית לגג ומתכנונה המיטבי כיום. אשר לכך, לא מצאתי כל פגם בקביעות המפקחת ובהתאם להן אמנם מחד קיימים יתרונות בגג הצמוד פיזית לדירה וזאת בשל ההנאה מפרטיות הנובעת מכך ואולם, מאידך, קיימים חסרונות בגג הצמוד פיזית לדירה וזאת, בשל האפשרות למטרדים הנובעים מפגעי טבע. בכל הנוגע לתכנון דירתה של המערערת – אציין ראשית כי המפקחת קבעה – וקביעתה זו לא נשללה על ידי המערערת – כי תכנון דירתה של המערערת דומה לזה של כלל הדירות הממוקמות בחצי קומה בעורף – קרי לא מדובר בתכנון ייחודי. זאת ועוד, כפי שכבר צויין נקבע כי ממילא לא הוכיחה המערערת תכנון לקוי של הדירות הגדולות משהוצג בפני המפקחת רק תשריט הקונטור של דירות אלו ולא תכנונן הפנימי.

     

30. טענות המערערת באשר לפגמים בהסכם התמ"א – אשר לכך מצביעה המערערת על שלושה ליקויים כביכול בהסכם התמ"א- הראשון נוגע לשחרור הנציגות מאחריות בגין רשלנות, השני נוגע לבטוחה להסכם שהיא ערבות חוק מכר, בהבדל מערבות אוטונומית והשלישי נסב על כך שהמערערת לא זוכה בהתאם להוראות ההסכם להחזר הוצאות, בדומה לבעלי הדירות המתגוררים בדירותיהם. גם בטענותיה של המערערת באשר להסכם התמ"א לא מצאתי ממש, בהינתן שלא מצאתי כי המערערת הוכיחה שאמנם מדובר בתנאים שאינם סבירים. זאת ראשית הואיל וכפי שצוין על ידי המפקחת, המערערת לא הציגה בפני המפקחת הסכמי תמ"א אחרים מהם ניתן ללמוד על תנאים השונים מאלו שנקבעו במקרה דנן, על מנת לבסס טענתה ולפיה מדובר בתנאים שאינם סבירים. זאת ועוד, לא מצאתי כל פגם בקביעות המפקחת ולפיה התנאי הנסב על שחרור הנציגות מאחריות בנזיקין, הוא סביר, בשים לב לכך שככלל מדובר בנציגות הנבחרת על ידי בעלי הדירות ואשר נציגיה פועלים בהתנדבות. בדומה לא מצאתי להתערב בקביעות המפקחת ולפיהן הערבות אשר קבועה בהסכם, מהווה בטוחה מספקת וזאת, הן הואיל ומדובר בערבות בגובה שווי דירת התמורה לה זכאי כל אחד מהדיירים והן בשים לב לכך שבתקופת הבינים בעלי הדירות נותרים בעלי המקרקעין עליהם מוקם הבית המשותף החדש. נוסף על כך, לא מצאתי כל פגם בתנאיי ההסכם במסגרתם מושבות הוצאות הובלת המיטלטלין של בעלי הדירות המתגוררים בדירות, ומנגד בכך שהמערערת אינה זכאית להוצאות בגין פירוק מחוברים שונים לדירתה (כגון גופי תאורה או מזגנים). בהקשר לכך יפות קביעותיי ולפיהן אפליה מתקיימת מקום בו מוקנות הטבות שונות לשווים ולא מקום בו מוקנות תמורות שונות לשונים. בהתאמה- המערערת אינה שווה לעניין זה לבעלי הדירות המתגוררים בבית המשותף בפועל ואשר עליהם להעתיק את מקום מגוריהם לתקופת הביניים בעת ביצוע פרויקט התמ"א ומשכך, אינה זכאית להחזר הוצאות להם הם זכאים. לכך יש להוסיף כי המערערת אינה מופלית, בהקשר זה, ביחס לאיזה מבעלי הדירות שאינם מתגוררים בדירות, שגם הם אינם זכאים להוצאות הנובעות מפירוק מחוברים לדירתם. אשר על כן, גם טענותיה אלו של המערערת – נדחות.

     

31. טענות המערערת ולפיהן המשיבים לא הוכיחו כל נזק ככל שהפרויקט לא יאושר – גם באשר לטענותיה אלו של המערערת אינני מוצאת להכביר במילים – מדובר בפרויקט עליו חלה תמ"א 38, קרי מדובר בבית משותף העומד בתנאים להחלת תמ"א 38 שהם - כי אין הוא מחוזק כנגד רעידות אדמה וכי קיים אישור מהנדס המעיד על כך. פועל יוצא מכך, הוא שאינהרנטית טבועה בבית משותף זה סכנה הנובעת מאפשרות לקריסתו ככל שתתרחש רעידת אדמה, קרי די בכך כדי להצביע על נזק פוטנציאלי ככל שלא יאושר הפרויקט.

     

     

32. ובשולי הדברים – טענות המערערת באשר לגובה ההוצאות בהן חוייבה – אשר לכך, טוענת המערערת כי ההוצאות אשר נפסקו לחובתה אינן סבירות וזאת, בין היתר בהשוואה להוצאות אשר נפסקו על ידי המפקחת בתיק אחר אשר נדון לפניה (תיק 5/849/2020) במסגרתו - לטענת המערערת - חייבה המפקחת בהוצאות בסך 15,000 ש"ח. טענותיה אלו של המערערת אין בידי לקבל ראשית לאור ההלכה הפסוקה ובהתאם לה לא תיטה ערכאת הערעור להתערב בפסיקת ההוצאות על ידי הערכאה המבררת. לכך יש להוסיף כי – בניגוד לטענת המערערת בתיק 5/849/2020 (אשר ערעור בהקשר אליו נדון לפני מותב זה) היו שתי נתבעות וכל אחת מהן חויבה בסך של 15,000 ש"ח, קרי פסיקת ההוצאות לטובת התובעים עמדה על סך כולל של 30,000 ש"ח. לאור זאת, נדחות גם טענותיה של המערערת בנוגע לפסיקת ההוצאות לחובתה.

     

    סוף דבר;

33. לאור כל האמור והמפורט – הערעור נדחה.

     

34. המערערת תישא בהוצאות המשיבים בגין ערעור זה בסך של 10,000 ש"ח, אשר ישולם למשיבים באמצעות בא כוחם על ידי המזכירות מתוך העירבון הכספי אשר הופקד על ידי המערערת. יתרת העירבון תושב למערערת.

     

35. המזכירות תדוור את פסק הדין לצדדים.

     

    ניתן היום, כ"ד אייר תשפ"ג, 15 מאי 2023, בהעדר הצדדים.