שמיר ואח' נ' בריטיש - ישראל השקעות בע"מ

בפני תובענה במסגרתה עותר התובע (ביחד עם חברות שבבעלותו) לקבלת דמי ייזום בגין עסקת מיזוג אותה לטענתו יזם בין הנתבעת לבין חברת מליסרון בע"מ, מיזוג אשר התממש, לטענתו, בזכות פועלו, על פי מנדט שלטענתו קיבל מהנתבעת.

העובדות הצריכות לעניין

1. התובע, מר אייל שמיר, הפועל באמצעות חברות שבבעלותו, התובעות 2 ו-3 (חברות פרטיות) (להלן יקראו ביחד: "שמיר"), הוא רו"ח בהכשרתו, יזם ואיש עסקים, המתמחה, כך על פי דבריו, בין היתר, בייזום ובהוצאה לפועל של עסקאות בהיקפים נרחבים.

    

2. הנתבעת, חברת בריטיש-ישראל השקעות בע"מ (להלן: "בריטיש"), הינה חברה העוסקת בנדל"ן להשקעה בתחום הקניונים ומרכזי המסחר. עם יסודה של בריטיש, בשנת 2003, הייתה היא חברה פרטית, כאשר בחודש מאי 2007 הפכה לחברה ציבורית, עת הנפיקה ניירות ערך בבורסה בתל אביב.

    

   עובר לעסקאות מושא התובענה, הוחזקה בריטיש על ידי חברת UK One BV (שהחזיקה 55.73% מהון המניות המונפק והנפרע), ועל ידי חברת AKTIVE INVESTMENT ANSTALT (שהחזיקה 14.92% מהון המניות המונפק והנפרע), וכן על ידי הציבור.

    

   נכון להיום, ולאחר השלמת העסקאות מושא תובענה זו, כפי שיפורט בהמשך, בריטיש הינה חברה פרטית המוחזקת באופן מלא על ידי חברת מליסרון בע"מ (להלן: "מליסרון").

    

3. יצוין, כי מיום 20.4.04 ועד ליום 20.7.11 כיהן מר עמיר בירם (להלן: "בירם") כמנכ"ל בריטיש, וכי כיום, והחל מיום 20.7.11, משמש מר אבי לוי כמנכ"ל בריטיש, מעבר לתפקידו כמנכ"ל מליסרון.

    

4. ראשית הקשר בין שמיר לבין בריטיש עת יזם, בשנת 2008, עסקה למיזוג בריטיש עם חברת טמרס נדל"ן (ישראל) בע"מ (להלן: "עסקת טמרס").

    

5. אז, הוסמך שמיר על ידי מר בירם לפעול למכירת השליטה בבריטיש, כאשר לשם כך, נחתם ביום 26.6.08, בין שמיר לבין בריטיש, הסכם, שנערך בכתב יד, על גבי נייר מכתבים של בריטיש, ועליו חתומים שמיר ובירם "בשם UK ONE BV", הקובע את דמי הייזום להם יהיה זכאי שמיר, וכך הוסכם:

   "הנדון: בריטיש ישראל השקעות

   אייל שמיר או חברה בשליטתו יפעל למכירת השליטה/הנכסים בבריטיש ישראל ויהיה זכאי במידה ותתבצע עסקה לעמלה בשיעור של 1.5% + מע"מ מהיקף העסקה, בתוך 7 ימים ממועד סגירת העסקה.

   אייל מתחייב לשמור בסודיות על פרטי העסקה ולהודיע לבירם עמיר על כל גורם אליו ברצונו לפנות ולקבל על כך אישור מקדמי" (הדגשות שלי - ר.ב).

   (להלן: "הסכם 2008"; ראו נספח 4 לכתב התביעה).

    

   בירם אישר בחקירתו כי הסכם זה נערך ונחתם על ידו וכי התמורה אשר נקבעה הינה על בסיס הנכסים שיכללו בעסקה (ראו פרוטוקול עמ' 309, 310, 338).

    

   בהתאם לאמור בסיפא להסכם 2008, אושר לשמיר לפעול לקידום מכירת השליטה למספר גורמים, ביניהם לחברת טמרס (ראו העמוד השני לנספח 4 לכתב התביעה).

    

6. בסופו של דבר, תחת מכירת השליטה, הוחלט על עסקת מיזוג בין שתי החברות. כך, ביום 24.12.08, התקשרה בריטיש בהסכם מיזוג עם טמרס, בדרך של רכישת 100% ממניות טמרס מבעלי מניותיה. עסקה זו הושלמה ביום 15.6.09.

   יצוין, כי בגין עסקה זו, עסקת טמרס, שולמו לשמיר דמי יזום לאחר הליך מו"מ ממושך שהתנהל בין הצדדים במשך כשנה ומחצה, ואשר בסופו של המו"מ התגבשה פשרה בין הצדדים ולפיה שולם לשמיר 1% מהיקף הנכסים שנכללו בעסקה. (בירם אישר זאת בחקירתו בפני רשויות מע"מ - נספח 23 לתצהיר בירם).

    

7. בהמשך, בראשית שנת 2009, פנה שמיר אל בירם והציע לקדם עסקת מיזוג בין בריטיש לבין מליסרון, העוסקת אף היא בתחום הקניונים ומרכזי מסחר - היא עסקת המיזוג מושא המחלוקת בתובענה זו (להלן: "עסקת המיזוג" או "עסקת בריסון").

    

   בתוך כך, ביום 4.2.09, הוסמך שמיר לפעול באופן בלעדי לייזום עסקת המיזוג, כאשר בירם חתם על מסמך ההרשאה כמנכ"ל בריטיש. וזו לשון הרשאה שנמסרה לשמיר:

   "הנדון - מיזוג אפשרי בין חברת בריטיש לחברת מליסרון

   אייל שלום,

   בהמשך לשיחתנו בנושא ולאחר שבחנו את כדאיות המיזוג לחברות ולבעלי המניות ואת האפשרויות השונות, הנני פונה אליך, לפעול בבלעדיות בשם בריטיש ישראל לטובת ייזום העסקה וקידומה מול בעלי השליטה במליסרון ומנהליה. 

   אני לרשותך לכל פגישה שאדרש ומתן אינפורמציה.

   בברכה,

   עמיר בירם, מנכ"ל

   בריטיש ישראל והשקעות בע"מ". 

   (ראו נספח 6 לכתב התביעה; להלן: "הסכם 2009").

    

8. לטענת שמיר ההסכם משנת 2008 מהווה הסכם מסגרת החל גם על עסקת בריסון ועל כן, שיעור דמי הייזום להם הוא זכאי עומד על 1.5% + מע"מ מהיקף הנכסים.

   אקדים ואציין כי סוגיה זו שנויה במחלוקת בין הצדדים, כפי שיפורט וידון בהמשך.

    

9. בשיתוף עם אנשי מקצוע בבריטיש, ערך שמיר ניתוח מקיף של יתרונות עסקת המיזוג, ובנה מודל להצגה של החברה הממוזגת ולפיו למיזוג בין בריטיש לבין מליסרון כדאיות כלכלית מהותית לשני הצדדים שיוביל להצפת ערך משמעותית לתאגיד הממוזג ולבעלי מניותיו. בהמשך, פנה שמיר אל מנכ"ל מליסרון, מר אבי לוי (ראו סיכום פגישה שנשלחה בדוא"ל ביום 30.4.09, נספח 7 לכתב התביעה), ועניין אותו ברעיון המיזוג.

    

10. בהובלת שמיר נוהל מו"מ בין בריטיש לבין מליסרון במשך כשנתיים במסגרתו נבחנו נכונות החברות לביצוע עסקת המיזוג, תנאי המיזוג והמתווה האפשרי לביצועו. יצויין, כי המתווה אותו הוביל שמיר, במסגרת תכנית המיזוג שהציג, היה של שליטה משותפת של הצדדים.

     

11. בשלב מסוים של המשא ומתן, לאחר שעלתה שאלת אופן הניהול בפועל וקבלת ההחלטות בחברה הממוזגת, הוסכם כי המיזוג יבוצע בטכניקה של מיזוג משולש הופכי, על מנת להבטיח שליטה של מלאה של מליסרון בחברה המתמזגת (ראו שיחה מיום 1.2.2010 בפגישה שקיימו שמיר, בירם (מנכ"ל בריטיש) ולוי (מנכ"ל מליסרון)).

    בהמשך, במפגש שהתקיים בין שמיר בירם ולוי, מיום 24.8.2010, במסעדת "רוקה", על קידום עסקה ראשונית למכירת מניות השליטה דאז בבריטיש למליסרון (להלן: "עסקת מכירת המניות"), וכן כי בהמשך לכך יבוצע מיזוג בין מליסרון ובריטיש בטכניקה של "מיזוג משולש הופכי". במסגרת פגישה זו, כך על פי כתב התביעה, סוכמה התמורה שתשולם לבעלי השליטה בבריטיש כנגד המניות שימכרו, וכן סוכם כי בירם ימשיך לשמש כמנכ"ל בריטיש לשנה נוספת או עד מועד המיזוג העתידי, לפי המוקדם.

     

12. בסופו של דבר, ביום 12.4.11, הושלמה עסקת מכירת מניות השליטה בבריטיש למליסרון וזאת בכך שמליסרון רכשה כ-70.65% מהון המניות המונפק והנפרע של בריטיש, שהוחזקו עד אז על ידי שתי חברות: חברת UK One BV, שהחזיקה 55.73% מהון המניות המונפק והנפרע); וחברת AKTIVE INVESTMENT ANSTALT , שהחזיקה 14.92% מהון המניות המונפק והנפרע, שתיהן חברות זרות הנמצאת בשליטת אנשי עסקים בריטים.

    יצוין, כי במסגרת דיווחי בריטיש ומליסרון על אודות עסקת מכירת המניות צוינה תמורה של 1,700,000,000 ₪ (ראו נספחים 8 - 10 לכתב התביעה).

     

13. עם השלמת עסקת מכירת המניות פנה שמיר אל מליסרון ואל בעלות השליטה בבריטיש בדרישה לקבל את דמי היזום אשר לטענתו מגיעים לו. על פי כתב התביעה, הצדדים לעסקה פעלו להתנער מדרישתו של שמיר בטענות מטענות שונות וניסו להתכחש להסכמים עמו ולזכאותו לדמי ייזום בקשר עם עסקת מכירת המניות, וכן פעלו להדיר אותו מהמשך מעורבות בעסקת המיזוג.

     

    בסופו של יום, בחודש יולי 2011, לאחר משא ומתן שולמו לשמיר על ידי מליסרון ועל ידי בעלות השליטה היוצאות בבריטיש (כל אחד בנפרד) דמי ייזום בגין עסקת מכירת המניות, העולים לכדי סך כולל של כ-1.5% משווי עסקת מכירת המניות.

    בעלות השליטה היוצאות בבריטיש שילמו לשמיר סך של 16 מיליון ₪ (לא כולל מע"מ) כדמיי יזום. מליסרון שילמה לשמיר סך של 9,450,000 ₪ (לא כולל מע"מ) כדמי ייזום בגין עסקת מכירת המניות (ראו נספחים 11 ו-12 לכתב התביעה).

     

    כנגד תשלום זה חתם שמיר, ביום 30.11.11, על מסמך הסכמות כדלקמן:

    "לכבוד

    מליסרון...

    הנדון: הסכמות

    למען הסדר הטוב ולבקשתכם, אנו מעלים על הכתב את ההסכמות הבאות שגובשו בינינו, אותם הנכם מתבקשים לאשר, באמצעות הוספת חתימתכם בשולי מכתב זה...

    1. ...

    2. בכפוף לפירעון שני השיקים הנ"ל בחשבון מידאס קורפוריישן בע"מ, במלואם ובמועדם, אין ולא יהיו לצדדים הח"מ וכל מי מטעמם כל תביעות ו/או טענות כלפי הצד האחר וכל מי מטעמו, בגין כל עילה שהתגבשה עד וכולל יום חתימת כתב זה, ובכלל זה בגין דמי ייזום או כל תשלום אחר מכל מין וסוג, בגין רכישת מניות השליטה בבריטיש ישראל השקעות בע"מ, ולרבות טענות שנטענו במכתבים שהוחלפו בין הצדדים הח"מ, באי כוחם וכל מי מטעמם...".

    (ראו נספח 17 לכתב התביעה; להלן: "מכתב ההסכמות").

     

    לטענת בריטיש מכתב הסכמות זה מהווה כתב ויתור ומשתיק את שמיר מלתבוע כספים נוספים כלשהם. (ידון בפירוט בהמשך).

     

14. לאחר ביצוע התשלום הנ"ל התגלעה מחלוקת סביב סוגיית המע"מ, כאשר החברות בעלות השליטה בבריטיש טענו, כי לא חלה עליהן החובה להוסיף מע"מ לתשלום ששולם לשמיר, בהיותן חברות זרות, תוך שהוסכם כי התשלום הנ"ל ממצה את כל טענות שמיר בקשר לעסקת מכירת המניות, פרט לסוגיית המע"מ.

    בכל הנוגע לתשלום זה, פנה שמיר לרשויות המע"מ שהשיבו, כי לעמדתן הכנסה זו בגין ייזום עסקת מכירת המניות חייבת בתשלום מע"מ מלא. בשלב זה החל הליך חקירה במע"מ, במסגרתו נמסרו עדויות מטעם שמיר ומטעם הצדדים בעניין עסקת מכירת המניות.

     

15. בהמשך, ביום 27.3.12, הושלמה עסקת מיזוג בין בריטיש לבין מליסרון, וזאת בטכניקה של "מיזוג משולש הופכי", כך שמליסרון רכשה את יתרת מניות בריטיש, שהוחזקו על ידי הציבור (כ-30%) בדרך של החלפת מניות ותשלום במזומן, ובסופו של התהליך מניות בריטיש לא נסחרו עוד בבורסה והיא נותרה חברה פרטית בבעלות מלאה של מליסרון.

    יצוין, כי במסגרת המיזוג המשולש ההופכי הקימה מליסרון לצורך המיזוג חברת בת ייעודית בבעלותה המלאה - מליסרון מיזוג בע"מ (להלן: "מליסרון מיזוג"), כאשר מליסרון מיזוג התמזגה לתוך בריטיש שחדלה להתקיים, ובעלי המניות של בריטיש, למעט מליסרון, קיבלו לידיהם את תמורת המיזוג, שכללה הן תשלום במזומן והן מניות של מליסרון.

    כתוצאה מהמיזוג, הפכה בריטיש לחברת בת בבעלות מלאה של מליסרון (ראו הסבר מפורט בהמשך).

    על פי כתב התביעה המיזוג הוכיח עצמו כרווחי ומוצלח.

     

16. בהמשך להליך החקירה ברשויות מע"מ, נחתם ביום 13.10.15, הסכם פשרה בין שמיר לבין רשויות המע"מ (ראו נספח 18 לכתב התביעה).

    רק בשנת 2017 בוטלו צווי העיקול שהטילו רשויות המע"מ על נכסי שמיר.

     

17. בהמשך, ביום 5.3.17, נחתם הסכם נוסף בין שמיר לבין נציגי בעלות השליטה בבריטיש עובר לעסקת מכירת המניות (UK One ו-Aktive) לפיו ישולם לשמיר סך נוסף של 2,125,000 ₪ בגין רכיב המע"מ.

    בהקשר זה חתם שמיר על מסמך ויתור כדלקמן:

    "...הצדדים מאשרים באופן הדדי כי עם הפקדת מלוא סכום הפשרה בחשבון הנאמנות עד למועד האמור, אין ולא תהיינה למי מהם כל דרישה ו/או טענה ו/או תביעה כלפי משנהו או כלפי מי מטעמו בקשר עם עסקת מכירת המניות ותשלום דמי היזום בגינה, ובמקרה זה – מוותרים הצדדים באופן בלתי חוזר על כל דרישה, טענה ותביעה בקשר עם עסקת מכירת המניות ודמי היזום בגינה".

     

18. על אף שעסקת המיזוג בין מליסרון ובריטיש הושלמה ביום 27.3.2012, רק ביום 25.4.17, כחמש שנים לאחר מכן, פנה שמיר אל מר לוי, מנכ"ל מליסרון ובריטיש, בדרישה כי ישולמו לו דמי יזום בגין מיזוג החברות. לשם כך ביקש לקבוע פגישה. פניה זו, וכן פניה נוספת של שמיר אל מר לוי - לא נענו (ראו נספחים 21 - 22 לכתב התביעה).

    ביום 19.7.17 פנה שמיר, באמצעות בא כוחו, אל בריטיש בדרישה להסדיר את תשלום דמי הייזום (ראו נספח 23 לכתב התביעה).

    ביום 16.8.17 השיבה בריטיש לשמיר והכחישה את הזכות לקבלת דמי ייזום בגין עסקת המיזוג (ראו נספח 24 לכתב התביעה). ביום 18.9.17 השיב שמיר לבריטיש תוך צירוף הסכם 2009 מכוחו פעל לייזום עסקת המיזוג (ראו נספח 25 לכתב התביעה).

    פנייה זו לא זכתה למענה מצד בריטיש, ומכאן התובענה שבפניי.

     

19. לטענת שמיר, הוא השהה את דרישתו לקבלת דמי יזום בגין עסקת המיזוג נוכח המחלוקת והחקירה שהתנהלה ברשויות המס בשאלה האם עליו לשלם מע"מ בגין דמי הייזום שקיבל בגין עסקת מכירת המניות והחשש כי דרישתו תוביל את בריטיש לפעול נגדו אל מול רשויות מע"מ.

     

    טענות שמיר

20. טענתו המרכזית של שמיר הינה, כי בריטיש הפרה הפרה יסודיות את מערכת ההסכמים שנחתמה עמו ואשר מכוחה טוען שמיר לזכאות לדמי ייזום בגין עסקת המיזוג שבין בריטיש לבין מליסרון אותה לטענתו יזם, כל זאת בניגוד להוראות חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973.

    בתוך כך נטען, כי מכוח ההסכמים שבין הצדדים הוסמך שמיר לפעול בבלעדיות בשם בריטיש לייזום עסקת מיזוג עם מליסרון, והוסכם, כי ככל שעסקה זו תישא פרי הוא יהיה זכאי לדמי ייזום בסך של 1.5% + מע"מ משווי הנכסים.

    בהתאם להסכמה זו, פעל שמיר, אשר יזם את רעיון מיזוג החברות, לקידום העסקה והוצאתה אל הפועל.

     

21. נטען, כי בריטיש הפרה את חובתה לנהוג בתום לב במשא ומתן ובקיום המערכת ההסכמית בין הצדדים, וכי אין בתשלום דמי הייזום בגין עסקת מכירת המניות, כדי לפטור את בריטיש מחובתה לשלם לשמיר דמי ייזום בגין עסקת המיזוג, עליה עמל רבות במשך שנתיים ימים של משא ומתן. עוד טען שמיר, כי התנהלותה של בריטיש עולה לכדי הפרה של יחסי האמון והצגת מצגי שווא כלפיו, עת הוצגו בפניו מצגי שווא כוזבים ומטעים לפיהם הוא מוסמך לפעול בבלעדיות לייזום ולהוצאה לפועל של עסקת המיזוג. כאשר בסופו של יום, עת הושלמה בהצלחה עסקת המיזוג, התנערה בריטיש מחובתה לשלם את דמי הייזום המוסכמים.

    נטען, כי מצגי השווא הנ"ל גרמו לשמיר נזקי ממון לפי סעיף 56 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"), ולחלופין מהווים מצגי שווא רשלניים ביגוד להוראות סעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין.

     

22. לחלופין, טען שמיר, כי יש בהתנהלות בריטיש משום עשיית עושר ולא במשפט על חשבונו בהתאם לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, המקימים לו זכות לשכר ראוי.

    שמיר טען עוד, כי אין זו הפעם הראשונה שבריטיש מנסה להתחמק מתשלום דמי ייזום, וכך נהגה עמו גם לאחר השלמת עסקת טמרס.

     

23. לאור כל האמור, עתר שמיר לאכיפת המערכת ההסכמית בהתאם להוראות חוק החוזים (תרופות של הפרת חוזה), תשל"א-1970, ולסעדים הבאים:

    • תשלום דמי ייזום בסך של 1.5% מהיקף עסקת המיזוג על פי שווי הנכסים.

      בהקשר זה נטען כי עסקת המיזוג הוערכה בשווי של 8.8 מיליארד ₪ על בסיס שווי ברוטו של נכסי בריטיש נכון ליום 30.6.11, כפי שהוערך בחודש נובמבר 2011 על ידי מעריך שווי חיצוני במסגרת הערכת שווי שנמסרה לבריטיש ולמליסרון, לבקשתן, לקראת השלמת עסקת המיזוג (ראו נספח 26 לכתב התביעה).

      מכאן, עתר שמיר לדמי מיזוג בסך של 132,000,000 ₪ (בתוספת מע"מ), כאשר סכום זה נושא הפרשי הצמדה וריבית ממועד היווצר החוב (מועד השלמת עסקת המיזוג ביום 27.3.12) ועד למועד התשלום בפועל.

    • לחילופין - דמי ייזום בשיעור של 1% (שיעור דמי הייזום עליו הוסכם במסגרת עסקת טמרס בין שמיר לבין נציגי בעלי השליטה בטמרס) מהיקף הנכסים שבעסקת המיזוג, בסך של 88,000,000 ₪ (בתוספת מע"מ), כאשר סכום זה נושא הפרשי הצמדה וריבית ממועד היווצר החוב (מועד השלמת עסקת המיזוג ביום 27.3.12) ועד למועד התשלום בפועל.

      לצורכי אגרה העמיד שמיר את תביעתו על סך של 50,000,000 ₪.

       

      טענות בריטיש

24. בריטיש טענה כי יש לדחות התביעה על הסף משורה של טעמים:

    • התיישנות – נטען כי גם על פי שמיר כבר ביום 24.8.10 עת התגבשה בפגישה בין הצדדים עסקת מכירת המניות החלו הצדדים למדר אותו מעסקת המיזוג ומכאן התיישנות.

    • שיהוי – נטען כי דרישת שמיר לדמי ייזום בגין עסקת המיזוג הנדונה היא טענה כבושה שנשמעה לראשונה כחמש שנים לאחר השלמת עסקת המיזוג. נטען כי מטעמי שיהוי יש לסלק תביעתו על הסף וכי שיהוי זה אך מלמד כי ויתר על כל דרישה כספית מעבר לזו שכבר קיבל. בנוסף נטען כי השיהוי בהגשת התביעה גרם לבריטיש לנזק ראייתי שעיקרו הקושי לאתר ראיות בגיבוש קו הגנה.

      נטען, כי יש לדחות את הסברו של שמיר, כי עיכב את דרישתו לדמי ייזום מבריטיש בגין עסקת המיזוג נוכח המחלוקת שהתבררה באותן שנים אל מול רשויות המס בשאלה האם יש להוסיף מע"מ על תשלום דמי הייזום בגין עסקת מכירת המניות.

    • השתק ומניעות - נוכח מכתב ההסכמות עליו חתם שמיר מול מליסרון, עת קיבל התשלום בגין דמי יזום בעסקת רכישת המניות, הכולל ויתור על כל תביעה, וכן נוכח התנהגותו ומצגיו של שמיר. נטען, כי דרישת שמיר הינה למעשה לתשלום כפול בגין אותה העסקה, כאשר לא יכולה להיות מחלוקת כי שמיר קיבל דמי ייזום בגין אותם הנכסים במסגרת עסקת מכירת המניות.

    • העדרה של זכות לכאורה - נטען כי המדובר למעשה בדמי תיווך וכי חל בנסיבות העניין חוק המתווכים במקרקעין, תשנ"ו-1996 שתנאיו לא מתקיימים;

    • שימוש לרעה בהליכי משפט - במטרה לנסות ולסחוט את בריטיש לשלם תשלום לו אינו זכאי;

    • היעדר פירוט בכתב התביעה - העדרה של תשתית עובדתית המלמדת כי שמיר היווה את הגורם היעיל בנסיבות העניין.

    • העדר יריבות - עם התובעות 2 ו-3 משלא הונחה כל תשתית לזכות תביעה שלהן בהליך הנדון ולא פורט כל מעשה או מחדל כלפיהן.

    • חוסר סמכות - כי ההסכם משנת 2009 דינו בטלות משלא ניתנה כל הרשאה למנכ"ל, מר בירם, לקדם עסקה שכזו עם שמיר.

       

25. לגופו של עניין טענה בריטיש, כי מליסרון מעולם לא הסכימה לרעיון של מיזוג כפי שהעלה שמיר, דהיינו מצב בו בריטיש או בעלי השליטה בה נשארים בעלי מניות מהותיים בחברה הממוזגת ונוצרת חברה ממוזגת עם שליטה משותפת. לטענת בריטיש, כפי שעלתה בסיכומי טענותיה, מקום בו לא אימצו הצדדים את טכניקת המיזוג שהציע שמיר ואף ניתנה לו הוראה להפסיק לקדם את עסקת המיזוג, אין לומר, כי שמיר מילא את חלקו בהסכם באופן המקים זכאות לדמי ייזום.

    לטענת בריטיש, עסקת מכירת המניות במסגרתה רכשה מליסרון את השליטה בבריטיש באה במקום עסקת המיזוג שהציע שמיר בתחילת הדרך, כאשר ככל שהתקיים מו"מ במעורבות שמיר הרי שזה הצטמצם למו"מ למכירת השליטה בבריטיש. בריטיש חזרה וטענה כי שמיר לא לקח כל חלק בעסקת המיזוג שנעשתה בהמשך וכי מעורבותו הסתיימה לאחר שלב מכירת מניות השליטה, ובגין כך קיבל שכרו.

    נטען, כי מעורבותה של בריטיש הסתיימה לאחר שלב מכירת מניות השליטה למליסרון, שלב עליו קיבל שמיר את שכרו. וכי השלב השני, שלב המיזוג בו נרכשו המניות מהציבור נעשה על ידי מליסרון ללא מעורבותה של בריטיש, ועל כן שמיר אינו יכול לבוא בדרישה כלשהי, בעניין זה, מבריטיש.

    מכאן, חזרה וטענה בריטיש, כי שמיר קיבל את דמי היזום המגיעים לו בהקשר מכירת המניות וכי לא מגיע לו כל תשלום נוסף.

     

26. עוד טענה בריטיש, כי בכל מקרה שמיר ויתר על כל תביעה או טענה נגדה וזאת במסגרת מכתב ההסכמות, מיום 30.11.11 (נספח 17 לכתב התביעה), עליו חתם מול מליסרון כנגד קבלת דמי הייזום בגין עסקת מכירת המניות (טענת ההשתק שנטענה כלפיו כטענת סף). הוסיפה וטענה בריטיש, כי למעשה שמיר ויתר על דמי הייזום בגין עסקת המיזוג עוד קודם לכן, וזאת על דרך התנהגותו, עת השהה דרישותיו במשך כחמש שנים. (טענת השיהוי שנטענה במסגרת טענות הסף)

    עוד נטען, כי שמיר נהג בחוסר תום לב במו"מ בעת חתימת מכתב ההסכמות, עת יצר מצגי שווא כי תשלום דמי התיווך עבור רכישת מניות השליטה יביא לסיום כל המחלוקות בין הצדדים, הפר את יחסי האמון בין הצדדים והתנהל בחוסר תום לב, עת לא חשף כוונותיו ודרישותיו בעת תשלום דמי התיווך, בגין עסקת מכירת מניות השליטה בבריטיש, מקום בו ידע כי בשלב הבא יבוצע המיזוג.

     

27. אשר לתמורה אותה דרש שמיר טענה בריטיש, כי אין כל בסיס לטענת שמיר, כי ההסכם שנחתם בין הצדדים בשנת 2008 (דמי יזום בגין מיזוג עם חברת טמרס) מהווה הסכם מסגרת ביניהם וכי מכוחו זכאי הוא לדמי ייזום בגין עסקת המיזוג הנדונה בשיעור 1.5% משווי הנכסים. נטען, כי הסכם 2008 מתייחס לעסקה טמרס בלבד ומיצה את עצמו עם השלמתה, ואין כל ראיה שהיווה הסכם מסגרת וכי הוחל על עסקת המיזוג הנדונה עם חברת מליסרון. מה גם שהסכם 2008 הוא הסכם בין שמיר לבין בעלי השליטה דאז בבריטיש, ולא מדובר בהסכם עם בריטיש עצמה, שהינה אישיות משפטית נפרדת.

     

    זאת ועוד, ככל ששמיר טוען כי הוסכם על תשלום דמי ייזום בשיעור של 1.5% הרי שאין בסיס לטענתו לסעד חלופי של דמי ייזום בשיעור של 1%. בהקשר זה נטען, כי לא קיים כל נוהג בדבר שיעור דמי תיווך/ייזום כפי שניסה להציג זאת שמיר, ובכל מקרה גם ככל שקיים נוהג כלשהו הרי שמדובר בשיעור נמוך בהרבה מ-1%.

    לחילופי חילופין נטען, כי לכל היותר וככל שתתקבל דרישתו לדמי יזום בגין עסקת המיזוג, יש לקבוע את דמי היזום על פי תחשיב של 0.5% מהיקף התמורה שקיבלו בעלי מניות המיעוט.

    עוד נטען, כי אין כל בסיס לטענת שמיר כי את שיעור דמי הייזום להם הוא זכאי לכאורה יש לגזור מהערכת שווי של נכסי בריטיש.

     

28. בריטיש הכחישה את טענת שמיר לפיה מיד עם גיבוש עסקת מכירת המניות החלו היא ומליסרון להדיר אותו מעסקת המיזוג. נטען, כי משהוסכם על עסקת מכירת המניות תחת עסקת המיזוג, הרי שלא היה עוד כל תפקיד לשמיר, אשר באופן טבעי גם יצא מהתמונה. בכל מקרה, נטען, כי גם אם היה לשמיר חלק בעסקת המיזוג, הרי שלצורך עסקת המיזוג ההופכי אין צורך בקישורי תיווך/ייזום מיוחדים והוא לא היה הגורם היעיל בעסקה זו.

     

29. בסיכומי טענותיה, טענה בריטיש בהרחבה להתנהגות חסרת תום לב מצד שמיר וכן להעדר אמינות, תוך שפירטה מקרים שונים לכך, וכן טענה כי כאשר הציג הראיות מושא תובענה זו באופן סלקטיבי, נמנע מלמסור מסמכים לצד השני - למשל ההסכמות מהמפגש במסעדת רוקה ועוד (סעיף 13 ואילך לסיכומים), וכן כאשר ניסה להלך אימים על העדים מטעם בריטיש והעלה טענות מכפישות בעניין אי סדרים בבריטיש.

     

    טענות שמיר בכתב התשובה

30. במסגרת כתב התשובה נטען, כי בריטיש טענה לגרסאות עובדתיות סותרות, למשל בכל הקשור לעצם קיומו של מיזוג בינה לבין מליסרון, כאשר מחד גיסא הוכחש המיזוג, ומאידך גיסא נטען כי עסקת המיזוג היא למעשה אותה עסקה למכירת מניות עליה קיבל שמיר תשלום וכן כי עסקת המיזוג שבוצעה היא עסקה שונה מזו שיזם שמיר, ונעשתה ללא מעורבותו.

     

31. בנוסף, דחה שמיר את הטענות השונות לדחייה על הסף שהעלתה בריטיש, כדלקמן:

    • התיישנות – נטען, כי לא ניתן לטעון כי מרוץ ההתיישנות החל במועד שקודם למועד השלמת עסקת המיזוג ביום 27.3.12, כאשר התשלום לו זכאי שמיר מבוסס הצלחה.

    • השתק ומניעות – נטען כי טענת "הודאה בשתיקה" או "קבלת הדין" נטענה באופן סתמי ואין בה דבר. כך גם נטען כי אין בסיס לטענת "נזק ראייתי". נטען כי מערכת ההסכמים הינה מול בריטיש ואין משמעות לשינוי פרסונלי בקרב בעלי התפקידים, כאשר בכל מקרה, בפועל מרבית בעלי התפקידים עדיין רלוונטיים, כאשר, למשל, מנכ"ל בריטיש כיום, מר אבי לוי, מכהן גם כמנכ"ל מליסרון והיה מעורב בעסקת המיזוג.

      אשר לטענת הוויתור, נוכח מסמך ההסכמות מיום 30.11.11 (נספח 17 לכתב התביעה) טען שמיר, כי התחייבותו מכוח מסמך זה להעדר טענות חלה רק על עילות שהתגבשו עד לאותו המועד וביחס לעסקת מכירת המניות בלבד ואין בו דבר לעניין דמי יזום המגיעים לו לטענתו בגין עסקת המיזוג.

    • אי קיום תנאי הסף המקנים לשמיר זכות לכאורה – לטענת שמיר, לא ניתן לראות את העסקה כעסקה במקרקעין ואת חוק המתווכים כרלוונטי לענייננו, כאשר העסקה גם לא דווחה ככזו על ידי בריטיש ולא שולמו בגינה המיסים המתחייבים לו היה מדובר בעסקה במקרקעין.

    • שימוש לרעה בהליכי משפט והעדר פרטים – נטען כי הטענה לשימוש לרעה בהליכי משפט אינה מבוססת, וכי כתב התביעה שהוגש מבוסס וכי צורפו אליו ראיות ברורות המבססות את זכות התובעים לתשלום. כך גם נטען כי הטענה לפיה יש למחוק את התובעות 2-3 חסרת בסיס, וכפי שצויין התובע פועל באמצעות חברות אלו.

       

32. זאת ועוד, שמיר עמד בכתב התשובה, על כך שעסקת מכירת המניות ועסקת המיזוג הן שתי עסקאות שונות, ולא מדובר באותה עסקה או בעסקה שהחליפה עסקה אחרת.

     

    השאלות שבמחלוקת

33. סילוק התביעה על הסף – התיישנות, שיהוי, מניעות והשתק, יריבות, בטלות הסכם 2009 ועוד.

     

34. האם שמיר מילא את חלקו בהסכם ליזום עסקת מיזוג בין בריטיש לבין מליסרון, עת בוצע מיזוג משולש הופכי?

    • מיזוגים – מסגרת משפטית.

    • מיזוג הפכי – מהו? - מיזוג הופכי – כיצד בוצע בנסיבות העניין?

    • המהלך אותו יזם שמיר

      האם זכאותו של שמיר לדמי יזום מצומצמת לטכניקת המיזוג המסוימת אותה הציע? האם קיבל הוראה להפסיק לקדם עסקת מיזוג?

      האם עסקת מכירת המניות באה במקום עסקת המיזוג, בגינה שולמה לו תמורה?

      האם עסקת מכירת מניות השליטה בבריטיש היוותה שלב ביניים מוקדם בהליך המיזוג? או שמא מדובר בעסקה עצמאית שאין לקשור אותה לעסקת המיזוג?

       

35. ככל ששמיר זכאי לדמי יזום בגין עסקת המיזוג כיצד יש לחשבם?

    • האם זכאי לשיעור של 1.5% מכוח הסכם 2008 ומה מעמדו של הסכם 2008 – האם הוא מהווה הסכם מסגרת כפי שטוען שמיר במובן זה שהוא חל על כל עסקה שקיבל לגביה אישור לפעול?

    • האם זכאי ל-1% מכוח מנהג בין הצדדים ?

    • האם זכאי לשכר ראוי בשיעור אחר מכוח סעיף 46 לחוק החוזים?

    • מתוך מה יש לגזור את דמי הייזום? האם משווי נכסי החברה הממוזגת - בריטיש, כטענת שמיר, או שמא משווי מניות הציבור (כ-30% ממניות בריטיש) שהוחלפו במסגרת עסקת המיזוג שבאה להשלים את הפיכת בריטיש לחברה פרטית בבעלות מלאה של מליסרון, כטענת בריטיש.

       

      הראיות שהובאו בפניי

36. מטעם שמיר הוגשו שתי חוות דעת: האחת של פרופ' אסף חמדני בתחום המשפטי לעניין מהות העסקאות מושא התובענה, והשנייה של ד"ר טל מופקדי התומכת בדרישות שמיר לדמי יזום אשר יגזרו משווי נכסי החברה הממוזגת. כמו כן נחקר שמיר ארוכות על תצהיר עדותו הראשית אליו צורפו מסמכים רבים.

     

37. מטעם בריטיש העידו מר בירם – מנכ"ל בריטיש במועד המיזוג. מר לוי - מנכ"ל מליסרון במועד המיזוג, עו"ד גיא כשר (יועמ"ש בריטיש), רו"ח רוחמה סלמן – מבקרת פנים בבריטיש, רונן גאון – שכיהן בעת הרלבנטית כדירקטור וכחבר ויו"ר ועדת ביקורת בבריטיש (העיד על היתרונות של עסקת המיזוג) וגולן מדר – מנהל הכספים בחברת עופר השקעות בע"מ. בנוסף, הגישה בריטיש את חוות דעת של פרופ' אבנר קלעי בתחום הכלכלי. וחוות דעת של מר אילן חמרה לגבי תמלול השיחות המוקלטות שביצע שמיר, על פיה הוגש תמלול שגוי, חלקי וחסר.

     

    דיון והכרעה

    טענות הסף

38. כמפורט לעיל, בכתב הגנתה העלתה בריטיש מספר טענות סף בגינן סברה כי נכון לסלק את התובענה כנגדה על הסף, כמפורט לעיל.

    בסיכומי טענותיה, זנחה בריטיש את טענות הסף למעט את טענת השתק ומניעות נוכח מכתב ההסכמות עליו חתם שמיר מול מליסרון, וכן טענת השיהוי, אשר אף גרמה לה, לטענתה, ל"נזק ראייתי", שעיקרו הקושי לאתר ראיות לביסוס קו הגנתה.

    משנזנחו הטענות האחרות אין בדעתי להידרש להן [ראו בעניין זה ע"א 244/87 ציון קיש נ' שלמה כהן, פ"ד מג (1) 12; ע"א 800/75 משה קוט נ' ארגון הדיירים במרכז המסחרי, פ"ד לא (3) 813; ע"א 302/85 מרדכי קרדוניס נ' בנק ברקליס דיסקונט בע"מ, דינים עליון, כרך ה' 215].

     

    מעבר לנדרש ראיתי לנכון להעיר, כי טענת בריטיש ולפיה אין תוקף להתחייבות מר בירם כלפי שמיר מכוח סיכום הדברים משנת 2009 ולפיו אישר לשמיר לקדם עסקת מיזוג לבריטיש ואין בה כדי לחייב את בריטיש מאחר ובירם לא קיבל אישור הדירקטוריון למהלך שכזה, מוטב היה כי לא תטען כלל. ראשית, נוכח העובדה כי בירם חתם על המכתב כמנכ"ל בריטיש, והוא אף מורשה חתימה בה, וכי לעניין זה לא נדרש אישור הדירקטוריון (ראו עדות מר גאון, עמ' 526 לפרוטוקול). שנית, כי בפועל לא כפרו בעלי המניות בבריטיש בזכותו של שמיר לדמי יזום בעת שבוצעה עסקת מכירת המניות למליסרון.

    בכל מקרה טענה זו נזנחה בסיכומי בריטיש וטוב שכך.

    ולטענות הסף:

     

    ויתור – מניעות - האם במסגרת מכתב ההסכמות עליו חתם שמיר ביום 30.11.11 ויתר הוא על זכותו לתבוע דמי ייזום בגין עסקת המיזוג?

39. יוזכר, כי כנגד תשלום דמי יזום בסך של 9,450,000 ₪ (לא כולל מע"מ) ששילמה מליסרון לשמיר עבור עסקת מכירת המניות, חתם שמיר ביום 30.11.11 על מכתב הסכמות כפי שיפורט להלן.

    [יצוין כי על אף שמכתב ההסכמות נחתם בין שמיר לבין מליסרון, הרי שעל פי ההגדרה שבסעיף 2 למכתב ההסכמות, הוא חל גם על מי מטעמם של מליסרון ולאחר עסקת מכירת המניות הרי שגם בריטיש הינה בגדר "מי מטעמם" של מליסרון].

     

     

     

    להלן נוסח מכתב ההסכמות:

    "לכבוד

    מליסרון...

    הנדון: הסכמות

    למען הסדר הטוב ולבקשתכם, אנו מעלים על הכתב את ההסכמות הבאות שגובשו בינינו, אותם הנכם מתבקשים לאשר, באמצעות הוספת חתימתכם בשולי מכתב זה...

    1. ...

    2. בכפוף לפירעון שני השיקים הנ"ל בחשבון מידאס קורפוריישן בע"מ, במלואם ובמועדם, אין ולא יהיו לצדדים הח"מ וכל מי מטעמם כל תביעות ו/או טענות כלפי הצד האחר וכל מי מטעמו, בגין כל עילה שהתגבשה עד וכולל יום חתימת כתב זה, ובכלל זה בגין דמי ייזום או כל תשלום אחר מכל מין וסוג, בגין רכישת מניות השליטה בבריטיש ישראל השקעות בע"מ, ולרבות טענות שנטענו במכתבים שהוחלפו בין הצדדים הח"מ, באי כוחם וכל מי מטעמם..." (הדגשות שלי – ר.ב).

     

40. בריטיש טענה, כי במכתב זה יש משום ויתור מצדו של שמיר על כל תביעה עתידית לדמי ייזום כולל בגין עסקת המיזוג, כאשר גרסה כי הן לשון המכתב והן אומד דעת הצדדים כפי שהוכחה על ידה מובילות למסקנה כי הצדדים התכוונו לכך שהמכתב יחול גם על טענות הקשורות לעסקת המיזוג, שהושלמה שלושה חודשים מאוחר יותר.

    מנגד, טען שמיר כי המדובר בוויתור על טענות הקשורות לעסקת מכירת המניות בלבד, כפי שמצוין במפורש במכתב ההסכמות, וזאת במסגרת פשרה שהסדירה את תשלום דמי הייזום בגין עסקת מכירת המניות, ובכל מקרה הוויתור כפוף למועד חתימת מכתב ההסכמות, כאשר במועד זה טרם הבשילה עסקת המיזוג ודי בכך כדי לשלול הטענה כי הוא חל עליה.

     

    המחלוקת בין הצדדים נסבה על פרשנות מכתב ההסכמות בכל הנוגע לעילה עליה חל מכתב ההסכמות – "כל עילה שהתגבשה", ועל הסיפא הנוגע לטענות מעבר לטענות הנוגעות לרכישת מניות השליטה - "ולרבות טענות שנטענו במכתבים שהוחלפו בין הצדדים הח"מ, באי כוחם ומי מטעמם..".

     

41. אקדים ואומר, כי נחה דעתי כי אין בלשון מכתב ההסכמות כדי להעיד על ויתור גורף מצד שמיר על טענותיו בכל הנוגע לעסקת המיזוג. ואנמק:

     

42. מכתב ההסכמות נוסח בקפידה ולאחר שהוחלפו מספר טיוטות בין הצדדים. מהטיוטות שהוחלפו בין הצדדים ניתן ללמוד, כי כל מילה במכתב ההסכמות נמדדה בקפידה ואין בחלופת המכתבים סביב נוסח כתב הוויתור כדי ללמד על קיומה של כוונה נסתרת אחרת. (ראו הטיוטות השונות שהוחלפו כפי שצורפו בנספח 51 לתצהיר שמיר).

    מרבית המכתבים אשר הוחלפו בין הצדדים עוסקים בעיקרם במחלוקת בגין דמי הייזום אותם דרש שמיר בגין עסקת מכירת המניות. הגם שבמכתב מיום 11.7.11 התייחס שמיר לדמי ייזום נוספים שיתכן והוא זכאי להם ואולם, לא ניתן ללמוד מכך כי הכוונה לדמי ייזום בגין עסקת המיזוג. כך גם לא מהמכתבים האחרים.

    מקום בו לשון מכתב ההסכמות ברורה ואינה משתמעת לשתי פנים אין לתור אחר כוונת הצדדים [ראו ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל (פורסם בנבו, 20.11.19].

     

43. בכל מקרה, כל העילות הנכללות במכתב ההסכמות כפופות למועד חתימתו, ואין חולק כי במועד חתימת מכתב ההסכמות טרם הושלמה עסקת המיזוג (שהושלמה רק ביום 27.3.12), ואינני סבורה כי די בהסכמות כלליות כאלו ואחרות בכדי לקבוע כי במועד חתימת מכתב ההסכמות התגבשה עילת התביעה של שמיר בגין עסקת המיזוג.

    בענייננו המדובר בשני צדדים מקצועיים בעלי ניסיון, ואף מתוחכמים, אשר הקפידו על כל מילה ומילה שנכתבה במכתב ההסכמות. אינני שוללת את האפשרות כי כל אחד מן הצדדים "שמר את הקלפים קרוב לחזהו" וערך ספקולציה עם עצמו אודות משמעות הכתוב והשלכות המסמך, מבלי לחשוף את כוונותיו האמתיות. כך ניתן להסיק, כי מצד אחד ביקש שמיר לשמור לו את האופציה לתבוע בהמשך דמי יזום בגין עסקת המיזוג עת תושלם ואשר היתה צפויה בהמשך, לה היו מודעים שני הצדדים. ומהצד השני האמינה בריטיש כי בתשלום התמורה בגין עסקת העברת המניות הושלמו ותמו התחייבויותיה כלפיו, בין השאר מכוח העובדה כי באותה עת המיזוג המשולש ההופכי החל, לה היה מודע שמיר ועל כן כתב הוויתור חל לגביו. כמו גם, כי לשמיר לא היתה כל תרומה בשלב המיזוג וגם לא כל מעורבות.

     

    שיהוי

44. טענה נוספת עליה עמדה בריטיש הינה כי דין התובענה להידחות על הסף בשל הגשתה בשיהוי ניכר. שיהוי אשר גם פגע ביכולתה של בריטיש להתגונן נוכח הקושי באיתור מסמכים שונים. אין חולק, כי פנייתו הראשונה של שמיר אל בריטיש או מי מטעמה נעשתה רק לאחר למעלה מחמש שנים ממועד השלמת עסקת המיזוג.

     

45. הגם שמתעוררת אי נוחות מסוימת מפרק הזמן שחלף עד להעלאת טענותיו של שמיר בעניין עסקת המיזוג, הרי שלא ניתן להתעלם מהסברו של שמיר, במישור הסובייקטיבי, כי השהה את דרישתו לדמי ייזום בגין עסקת המיזוג בשל העובדה, כי היה מצוי תחת חקירת מע"מ בגין התמורה שקיבל עבור עסקת מכירת המניות, וחשש כי אם יפנה לבריטיש, באותם זמנים, בדרישה לתשלום נוסף בגין עסקת המיזוג, אנשיה עלולים להזיק לו במסגרת חקירות מע"מ.

     

46. כך גם מצאתי לנכון לדחות את טענת בריטיש, כי הגשת התובענה בשיהוי כה ניכר גרם לה לנזק ראייתי המצדיק את סילוק התובענה על הסף. כשלטענתה, התקשתה לאתר מסמכים רבים שהיו יכולים לשרת אותה במסגרת תובענה זו, כמו גם לאתר בעלי תפקיד אשר היו מעורבים באירועים והקושי לרענן זיכרונם.

    אין לי אלא לדחות טענה זו. בריטיש בהיותה חברה פעילה ומסודרת, בפרט עת היתה חברה ציבורית, חבה בשמירת מסמכי החברה. מה גם שעובדת התייצבותם של עדי ההגנה מטעם בריטיש, בעיקרם בעלי תפקיד שהיו ועדיין בחברה, שומטת הטענה בדבר הקושי לבסס הגנתה.

     

    בהינתן כל האמור לעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי אין בטענות בריטיש כדי להוביל לסילוק התובענה על הסף.

     

    מיזוג חברות - המסגרת הנורמטיבית

47. בטרם אדרש לבחינת השאלה המכרעת בתיק זה והיא האם מילא שמיר חלקו בהסכם המזכה אותו בדמי ייזום בגין עסקת המיזוג ראיתי לנכון, לשם הבנת הדברים, לעמוד בקצרה על הטכניקות האפשריות לביצוע מיזוג חברות ובפרט על הליך מיזוג בטכניקה של משולש הופכי.

     

48. המונח "מיזוג" משמש לתיאור טכניקות שונות לרכישת חברות או שליטה בחברות, ובפועל יכול מונח זה להתייחס לעסקאות שונות כגון העברת נכסי חברה, עסקאות במניות, עסקאות משולבות במישור הנכסים ובמישור המניות.

    חוק החברות קובע שתי טכניקות לביצוע מיזוג – פשרה או הסדר לפי סעיף 350 לחוק החברות, או מיזוג הסכמי לפי החלק השמיני לחוק החברות.

    במקרה דנן המתווה שנבחר והושלם לביצוע עסקת המיזוג הוא בטכניקת משולש הופכי.

     

    סעיף 1 לחוק החברות מגדיר "מיזוג" לעניין החלק השמיני לחוק שעוסק במיזוג הסכמי כ: "העברה של כלל הנכסים והחיובים, לרבות חיובים מותנים, עתידיים, ידועים ובלתי ידועים, של חברת יעד לחברה קולטת, אשר כתוצאה ממנה מתחסלת חברת היעד, בהתאם לסעיף 323".

     

    הגדרה זו עוסקת רק במישור הנכסים של החברות המתמזגות ואולם, טכניקת המיזוג לפי חוק החברות מהווה אכסניה למגוון רחב של עסקאות שתכליתן המרכזית היא רכישת שליטה מלאה בחברות ללא שינוי בבעלות המשפטית בנכסים. היינו, חוק החברות אינו דורש כי עסקת המיזוג תוביל לבעלות משותפת במניות החברה הממוזגת של בעלי המניות בכל אחת מהחברות המתמזגות.

    בפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] קיימת הגדרה שונה לביטוי "מיזוג" אשר כוללת הן מיזוג לפי חוק החברות והן מיזוג על דרך החלפת מניות, לפי סעיף 103כ לפקודת מס הכנסה.

     

49. בהינתן האמור להלן הטכניקות השונות העומדות לרשות מי שמבקש לרכוש חברה:

    • רכישת נכסי החברה – עסקה המתבצעת בין חברת המטרה, המוכרת את נכסים, לבין החברה הרוכשת, ואינה כוללת העברת מניות בחברה הנרכשת.

    • רכישת מניות – עסקה במסגרתה נרכשות מניות חברת המטרה על ידי החברה הרוכשת, וכלל אינה כוללת מכירה של נכסים על ידי חברת המטרה.

    • מיזוג – טכניקה משפטית המאפשרת לשתי חברות להגיע להסכמה בדבר תנאי מכירתן של כל מניות החברה המוכרת לחברה הרוכשת. מיזוג היא עסקה שלאחריה מתאיינת האישיות המשפטית של החברה הנרכשת (חברת היעד) והיא נבלעת בחברה הרוכשת (החברה הקולטת). בעסקת מיזוג קלאסית מתאיינת האישיות המשפטית של החברה הנרכשת והיא נבלעת בחברה הרוכשת. כאשר במסגרת עסקה כזו מועברים באופן אוטומטי, מכוח החוק, כל נכסיה והתחייבויותיה של חברת היעד לחברה הרוכשת. התמורה במיזוג נקבעת במשא ומתן בין הנהלות החברות והיא מועברת ישירות לבעלי המניות בחברת היעד.

      טכניקה זו לביצוע עסקת רכישה גמישה דיה כדי לכלול עסקאות במישור נכסי החברה, במישור בעלי המניות או שילוב ביניהם.

       

      (ראו פרק ד' לחוות דעתו של פרופ' חמדני).

       

50. נמצא אפוא, כי אין טכניקת רכישה יחידה ובלעדית להשגת תוצאה עסקית מסוימת. הטכניקה המתאימה לביצוע המיזוג נבחרת על ידי אדריכלי העסקה בהתאם לשיקולים העסקיים הרלוונטיים העומדים בפניהם כגון, דרישות לאישור העסקה, שיקולי מס וכיוב'. [ראו חוות דעתו של פרופ' חמדני המפנה בין השאר לפרסומים הבאים: שרון חנס ועמרי ידלין "על מיזוג, מיזוג הפכי ורכישה בחוק החברות", הפרקליט מז, 104, 106; אסף חמדני ושרון חנס "חופש העיצוב בעסקאות של מיזוג ורכישה", משפט ועסקים ח 401, 437 (2008) ; ה"פ (ת"א) 786/07 שני נ' מלם מערכות בע"מ (פורסם בנבו 21.10.2007) (להלן: "עניין שני"); ע"א 7414/08 תרו תעשיה רוקחות בע"מ נ' Sun Pharmaceutical Industries Ltd (פורסם בנבו 7.9.2010)]

     

    מיזוג בטכניקת משולש הופכי

51. מיזוג משולש הופכי, היא טכניקת המיזוג אשר נבחרה בנסיבות העניין, מאפשרת לחברה אחת לרכוש שליטה מלאה בחברה אחרת, מבלי שייפגע קיומן העצמאי של שתי החברות, חברת היעד (המטרה) הנרכשת והחברה הרוכשת, ומבלי שהנכסים שבבעלותה יועברו לאישיות משפטית אחרת. החברה הנוצרת לצורך המיזוג היא גם החברה הנעלמת מהעולם עם השלמת הליך המיזוג.

    שלבי העסקה במיזוג משולש הופכי הינם כדלקמן:

    (א) החברה הרוכשת מקימת חברת בת ייעודית בבעלות מלאה, על מנת שתשמש צד למיזוג (להלן: "החברה הייעודית");

    (ב) החברה הייעודית מתמזגת לתוך חברת המטרה ומתחסלת ללא פירוק;

    (ג) בעלי המניות של חברת המטרה מעבירים את המניות שלהם לידי החברה הרוכשת;

    (ד) בעלי מניות חברת המטרה צריכים לאשר את המיזוג;

    (ה) לאחר השלמת העסקה, החברה הרוכשת מחזיקה בשליטה מלאה בחברת המטרה (החברה הנרכשת).

     

    אין חולק כי על אף שהחוק אינו כולל במפורש טכניקה זו, הרי שבספרות ובפסיקה נקבע כי החוק אינו אוסר על שימוש בטכניקה זו, גם כשמדובר ברכישת שליטה מלאה בחברה ציבורית. (ראו חוות דעתו של פרופ' חמדני, פסק הדין מפי כב' השופטת מיכל אגמון - גונן בעניין שני (לעיל) וכן אירית חביב סגל, חוק החברות החדש, שם בעמ' 481).

     

    האם שמיר מילא את חלקו בהסכם עת בוצע מיזוג משולש הופכי, המזכה אותו בדמי יזום עבור עסקת המיזוג?

52. כחלק ממענה לשאלה מכרעת זו יש להידרש לשורה של שאלות משנה והן:

    • האם זכאותו של שמיר לדמי יזום מצומצמת לטכניקת המיזוג המסוימת אותה הציע?

    • האם ניתנה הוראה לשמיר להפסיק בקידום המיזוג.

    • האם עסקת מכירת המניות באה במקום עסקת המיזוג, בגינה שולמה לו תמורה?

    • האם עסקת מכירת מניות השליטה בבריטיש היוותה שלב ביניים מוקדם בהליך המיזוג? שעם השלמתו קמה זכותו של שמיר לדמי יזום בגין המיזוג מעבר לדמי היזום שקיבל בגין עסקת מכירת המניות? או שמא מדובר בעסקה עצמאית שאין לקשור אותה לעסקת המיזוג?

    • ככל שימצא כי שמיר זכאי לדמי יזום עבור עסקת המיזוג האם יש לקזז הסכומים אותם קיבל עבור השלב של רכישת מניות השליטה בבריטיש.

       

      ונפנה לבחון הדברים:

       

53. כאמור טען שמיר, כי הוא זה שהגה את עסקת המיזוג הכוללת בין בריטיש לבין מליסרון, וכי עם השלמת עסקת המיזוג המשולש ההופכי הושלם המהלך הכולל אותו יזם, גם אם נעשה בטכניקת מיזוג שונה מזו שהציע, וכל זאת בנפרד מדמי הייזום אשר קיבל בגין עסקת מכירת המניות, אשר הייתה שלב עצמאי בעסקה הכוללת בה בריטיש לא היתה כלל צד. בשל כך, טען כי הוא זכאי לדמיי יזום, כפי שהוסכם, לטענתו, על פי תחשיב של 1.5% משווי נכסי בריטיש.

     

54. בריטיש טענה, כי שמיר הציע הצעת מיזוג בין מליסרון לבין בריטיש בטכניקה אשר לא אושרה בסופו של יום על ידי מליסרון וכי זכאותו לדמי יזום היתה מוגבלת לקיבול הצעתו, שעיקרה שליטה משותפת. לכן, טענה בריטיש, כי מקום בו בוצע המיזוג בטכניקה אחרת, אותה הגו מליסרון ובריטיש, לא זכאי שמיר לדמי ייזום בגין המיזוג מעבר לדמי היזום שקיבל עבור מכירת מניות השליטה בבריטיש. נטען, כי שמיר זכאי אך לתמורה בגין עסקת רכישת מניות השליטה, תמורה אשר שולמה לו, וכי בכך תמה מעורבותו. מעבר לכל נטען, כי בשלב המיזוג, בריטיש לא היתה מעורבת כלל כי אם היה זה מהלך עצמאי של מליסרון אשר בפועל השלימה את רכישת מניות המיעוט שהיו בידי הציבור.

     

    האם המהלך אותו יזם שמיר היה מוגבל להצעת מיזוג בטכניקה המסוימת אותה הציע?

55. אקדים ואומר, כי לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת הראיות שהובאו בפניי הגעתי לכלל מסקנה כי שמיר הוא שהגה את רעיון המיזוג כשלעצמו, הוא זה אשר עמל כדי לקדם ולשכנע הצדדים לקדם המיזוג, הוא זה אשר הפגיש בין נציגי שתי החברות ויצר את החיבור אשר בעבר לא צלח.

    העובדה כי בסופו של יום בוצע המיזוג בטכניקה אחרת מזו שהציע שמיר, אין בה כדי לשלול את עצם זכאותו של שמיר לדמי ייזום בגין מיזוג החברות.

    אנמק:

     

56. הסכם 2009 הסמיך את שמיר לפעול באופן בלעדי לעריכת עסקת מיזוג מטעם בריטיש. הסכם זה אינו מתייחס לטכניקת מיזוג כזו או אחרת, אלא מתייחס לעצם רעיון עריכת המיזוג בין בריטיש לבין מליסרון. וכך צוין שם: "מיזוג אפשרי בין חברת בריטיש לחברת מליסרון... בהמשך לשיחתנו בנושא ולאחר שבחנו את כדאיות המיזוג לחברות ולבעלי המניות ואת האפשרויות השונות, הנני פונה אליך, לפעול בבלעדיות בשם בריטיש ישראל לטובת ייזום העסקה וקידומה מול בעלי השליטה במליסרון ומנהליה" (הדגשות שלי ר.ב.).

     

57. בנוסף, לא יכולה להיות מחלוקת, כי שמיר הוא זה שהגה את רעיון המיזוג בין הצדדים וקידם אותו (ראו עדותו של לוי עמ' 662 לפרוטוקול). שמיר הוא זה שערך את עבודת המחקר לקראת הפנייה והצעת עסקת המיזוג למליסרון (ראו מסמך אנליזה מיום 30.4.09 שערך שמיר לאחר שקיבל את הסמכות הבלעדית לקדם מיזוג, נספח 37 לתצהירו). שמיר הוא זה ששכנע את מליסרון להיכנס למו"מ בעניין המיזוג, כאשר אין גם חולק שניסיון לתחילת מו"מ מול מליסרון לא צלח בעבר (ניסיון שלא היה במעורבות שמיר).

     

58. מטרת המהלך שיזם שמיר הייתה יצירת חברה ממוזגת שתשלוט על 100% מנכסי שתי החברות ותנהלם כיחידה עסקית אחת, ובכך תנצל החברה הממוזגת את היתרונות הסינרגטיים הנובעים מהמהלך. במילים אחרות, מטרת המיזוג מחייבת כי לאחת מהחברות, בריטיש או מליסרון תהיה שליטה מלאה, במישרין או בעקיפין, במכלול הנכסים שהיו, עובר למיזוג, בבעלות כל אחת משתי החברות.

     

59. לפיכך, גם אם הצעתו המקורית של שמיר התבססה על רעיון מיזוג בטכניקה שתוביל לשליטה משותפת של שתי החברות, בעוד שבסופו של דבר נבחרה טכניקה אחרת של מיזוג, אין בכך כדי לשלול את זכאותו של שמיר נוכח העובדה, כי הוא זה שהוביל את המהלך למיזוג, בחן את הנתונים והצליח לשכנע את מליסרון להיכנס למו"מ עם בריטיש. יתר על כן, הצדדים ראו בשאלת טכניקת המיזוג שתאומץ לשם ביצוע המיזוג כעניין משני שניתן להגיע לגביו לפתרון ושאין בו כדי לעצור את המו"מ בנושא המיזוג [ראו התכתבות בין שמיר לבין בירם מיום 20.4.2009 ומיום 12.7.2009. כמו כן ראו דוא"ל מיום 11.8.09 (נספח 41 לתצהיר שמיר, בעמ' 175) במסגרתו המשיך שמיר לעדכן את בירם על התקדמות המו"מ עם מר לוי, ועל האפשרויות השונות הנוגעות לשליטה. ראו גם דוא"ל מיום 11.3.09, נספח 35 לתצהיר שמיר, בעמ' 122 וכן נספח 37 לתצהיר שמיר)].

     

60. לאור כל האמור לעיל, אינני סבורה כי רעיון המיזוג הכולל שיזם שמיר הוגבל מלכתחילה לטכניקת מיזוג כזו או אחרת. שמיר היה הרוח החיה מאחורי עסקת המיזוג הוא זה שהציע אותה, הוא זה אשר עמל בהכנת הנתונים והצגת האנליזה שערך לשם קידומה והוא זה אשר נטל חלק פעיל ודומיננטי במו"מ מול מליסרון. העובדה כי בסופו של יום בוצע המיזוג בטכניקה אחרת מזו אותה הציע מלכתחילה אין בה כדי לרוקן מתוכן את ליבת העסקה והיא עסקת המיזוג אותה יזם והוביל שמיר. בהינתן האמור זכאי שמיר, לכאורה, לדמי יזום בגין עסקת המיזוג.

     

    האם ניתנה הוראה לשמיר להפסיק בקידום המיזוג?

61. בריטיש טענה כי לאחר שהתברר במו"מ, כי מליסרון אינה מעוניינת בעסקת המיזוג כפי שהציע שמיר, הצעה אשר תוביל לשליטה משותפת, הורה בירם לשמיר לחדול מפעולותיו מול לוי. "עזוב אייל אל תתקדם איתו בינתיים" (ראו נספח 41 לתצהיר שמיר, בעמ' 185). אלא, שמדובר בהתכתבות בדוא"ל, מיום 28.12.09, שלאחריה אין חולק כי שמיר, בידיעת בירם, המשיך במו"מ עם מליסרון (באמצעות לוי) במטרה לקדם עסקת מיזוג, ובהמשך חזרו הצדדים אל שולחן המו"מ במטרה לקדם המיזוג (ראו למשל תכתובת דוא"ל בין שמיר לבין בירם במועדים שונים: 25.1.10 – 27.1.10, 4.2.10 – 7.2.10, 13.2.10, 2.3.210 ועוד- נספח 41 לתצהיר שמיר, בעמ' 187 ואילך). ויודגש, כי המועדים הנ"ל הינם מוקדמים לפגישה ב"מסעדת רוקה" כאשר אז אין חולק ששמיר לקח חלק פעיל במו"מ שהתקיים בקשר לעסקת המיזוג.

    לאור האמור, אין כל ממש בטענת בריטיש בעניין זה, וגם אם בנקודת זמן מסוימת התבקש שמיר לחדול מלעסוק בעסקת המיזוג, הרי שזמן קצר לאחר מכן, שב לעסוק בעניין, בידיעת בירם, ודי בכך כדי לדחות הטענה.

     

    האם בהליך מכירת המניות הושגה המטרה? 

62. האם עסקת מכירת מניות השליטה בבריטיש באה במקום עסקת המיזוג המקורית אותה ניסה שמיר ליזום, והתמורה ששולמה לשמיר בגין עסקה זו היא תמורה מלאה וסופית למהלך שיזם ובו היה מעורב – כטענת בריטיש.

    ככל שתדחה הטענה - האם זכאי שמיר לדמי יזום מלאים בגין עסקת המיזוג מעבר לשכר ששולם לו בגין עסקת מכירת מניות השליטה, כפי שטען שמיר? או שמא, יש לראות בעסקת מכירת המניות כשלב ביניים מוקדם בהליך המיזוג שעם השלמתו קמה זכותו של שמיר להשלמת דמי יזום בגין המיזוג מעבר לדמי היזום שקיבל בגין עסקת מכירת המניות?

     

63. אקדים ואומר, כי בהינתן התשתית הראיתית שבאה בפני המעידה, כי המטרה היתה קידום מיזוג החברות, ובהינתן עמדת מליסרון באשר לטכניקת המיזוג שתבוצע, אשר היתה ידועה למעורבים עוד קודם לעסקת מכירת מניות השליטה בבריטיש, לא ניתן לראות בעסקת מכירת המניות כשלעצמה כזו אשר הגשימה מבחינה כלכלית-עסקית את מטרת המהלך שיזם שמיר, והיא היתה אך שלב ביניים בדרך להשלמת עסקת המיזוג. רק עם השלמת ביצוע עסקת המיזוג, בטכניקה של מיזוג משולש הופכי הוגשמה, מבחינה כלכלית-עסקית, מטרת המהלך שיזם שמיר והוא מיזוג החברות. העדר מעורבותו של שמיר בשלב השני של רכישת מניות הציבור, שלב שהיה במהותו פועל יוצא והמשכו של השלב הראשון, אין בה כדי לשלול ממנו הזכאות לדמי יזום בגין עסקת המיזוג כולה ובהתאם אין לראות בעסקת מכירת המניות כעסקה שבאה במקום עסקת המיזוג שהציע שמיר.

    באותה נשימה אומר, כי משהגעתי לכלל מסקנה, המבוססת בין השאר על חוות דעתם של המומחים מטעם שמיר, פרופ' מוקדי ופרופ' חמדני, כי עסקת מכירת מניות השליטה היתה אך שלב בהליך המיזוג, אין בידי לקבל את עמדת שמיר ולפיה עסקת מכירת מניות השליטה מזכה אותו בשכר טרחה נפרד משכר הטרחה לו הוא טוען בגין הליך המיזוג. אבהיר:

     

64. בפן העובדתי התנהלות הצדדים מלמדת, כי בזמן אמת, כבר בשלבים הראשונים של המו"מ בין הצדדים, היה ברור כי המו"מ מתמקד סביב הצעתו של שמיר לקדם מיזוג החברות – בריטיש ומליסרון. מליסרון, אשר לא פסלה מיזוג אפשרי שכזה, ביקשה לקדם הליך של מיזוג בטכניקה שונה מזו שהציע שמיר, טכניקה של מיזוג משולש הופכי, בשל רצונה לשמר בידיה שליטה מלאה לאחר המיזוג כמו גם ליהנות מהיתרונות שיש בטכניקה זו.

    משהסכימה בריטיש למיזוג בטכניקה זו, קודמה עסקת מכירת מניות השליטה בבריטיש, כשלב ראשון במהלך המיזוג. כך נמצא כי כבר ביום 21.12.2009 (ראו נ/41 לתצהיר שמיר עמ' 184) שיגר בירם דוא"ל לשמיר כי הם מקדמים עסקה של מכירת מניות השליטה.

    ומשיחה שהתקיימה, ביום 1.2.2010, בין מר לוי לבין שמיר (ראו נ/28א עמ' 12 -17) ניתן ללמוד כי לוי עדכן את שמיר אודות שכלול רעיון המיזוג שיבוצע בטכניקה של מיזוג משולש הופכי כאשר בשלב הראשון תקודם עסקת רכישת מניות השליטה בבריטיש ולאחר מכן תאסוף מליסרון את יתרת המניות המוחזקות על ידי הציבור ובכך יושלם המיזוג. שמיר ראה בכך פתרון הולם לסוגיית השליטה שהטרידה את מליסרון.

    המשכו של המו"מ בין הצדדים התמקד בשווי עסקת מכירת מניות השליטה בבריטיש, עסקה אשר סוכמה סופית במפגש הצדדים במסעדת "רוקה ", שהתקיים ביום 24.8.2010, כאשר ברור היה לכל הנוכחים, ועל כך גם דנו, כי השלב הבא יהיה מכירת המניות מהציבור וביצוע השלמת הליך מיזוג. בכלל זה דן מר לוי באריכות עם בירם על כך שבירם יישאר כמנכ"ל עד לשלב המיזוג (ראו הקלטה מאותו מועד – נספח 28י' לתצהיר שמיר עמ' 67-68-69).

    עוד קודם לכן, במסגרת השיחות שקיימו הצדדים, במהלך חודש יולי 2010, ציין בירם מספר פעמים כי מיזוג החברות הוא מהלך אשר יש בו "ערך גלום ענק", בשל הסינרגיה שהוא ייצור בין החברות (ראו נספח 28ח' עמ' 52-52 ונספח 28 י"ב, עמ' 9 לתצהיר שמיר) ומר לוי הסכים לכך. לוי בעדותו אף הוסיף ואישר כי השוק הניח את קיומו של השלב השני, מבעוד מועד, עוד בטרם השלמת רכישת מניות השליטה (ראו ס' 84 לתצהיר לוי וחקירתו בעמ' 594 לפרוטוקול).

     

    בירם, במסגרת חקירתו הנגדית, אישר כי באותה פגישה במסעדת "רוקה" דנו הצדדים גם בשלב השני המשלים את הליך המיזוג. בירם אישר, כי סוכם כי יישאר כמנכ"ל בבריטיש עד לביצוע המיזוג בטכניקה של מיזוג משולש הופכי, במסגרתו תחדל בריטיש לתפקד כחברה ציבורית (ראו עדותו של בירם בעמ' 381 ש' 5 – 8 לפרוטוקול). וכי השלב השני – קרי עסקת המיזוג, היה עניין הכרחי בהעדר כל הגיון להחזיק בשתי חברות ציבוריות (ראו עמ' 379, 386, 390 לפרוטוקול), כאשר לדבריו היה ברור כי מליסרון תקנה בשלב השני את מניות הציבור כדי להשלים את מהלך המיזוג. ועוד אישר כי במסגרת הפגישה במסעדת "רוקה" עלתה האפשרות, כי יוצהר, כבר במסגרת עסקת מכירת המניות, כי מדובר במהלך במסגרת הליך המיזוג, אך מטעמים שונים, בין השאר שיקולי מליסרון, לא נכללה הצהרה זו במסגרת ההסכם, לא בגלל שהדבר לא היה מוסכם ומובן לצדדים, אלא מחשש שהעלתה מליסרון אודות ההשלכות המשפטיות האפשריות של הצהרה שכזו, שאין הם ערים להן ומתוך כוונה כי הנושא יוותר לניסוח עורכי הדין.

     

65. עולה מן האמור, כי היה ברור לכל המעורבים כי עסקת מכירת המניות אינה עסקה העומדת בפני עצמה, כי אם עסקה אשר נועדה להכשיר הדרך לקראת השלמת המטרה והיא השלמת המהלך העסקי שהציע וקידם שמיר - ביצוע המיזוג בין שתי החברות.

    מקום בו הוסכם על מיזוג בטכניקה של מיזוג משולש הופכי, באופן בו מליסרון תשלוט בבריטיש שליטה מלאה, במישרין או בעקיפין, ותוכל לממש את התועלות הכלכליות הנובעות מכך, לא נמצאה כל תועלת בהותרת עסקת מכירת המניות לכשעצמה, והמהלך השני, מהלך המיזוג היה מהלך בתהליך המתוכנן והמוסכם כמו גם מחוייב המציאות, בין היתר גם כדי למנוע ניגוד עניינים הנובעים מהחזקתן של שתי חברות ציבוריות ולאפשר לחברה הממוזגת ליהנות ממלוא היתרונות הכרוכים במיזוג.

     

66. מובן, אפוא, כי עסקת מכירת המניות כשלעצמה לא הגשימה את מטרת המהלך שיזם שמיר, והיא מיזוג החברות, מאחר ולשם כך נדרש שלחברה הממוזגת תהיה שליטה מלאה במכלול הנכסים של מליסרון ושל בריטיש, באופן שיקנה לה את האפשרות לנהל נכסים אלו כיחידה עסקית אחת. בענייננו, לאחר השלמת עסקת מכירת המניות, הייתה מליסרון בעלת השליטה בבריטיש, אך בריטיש נותרה חברה ציבורית, כשהציבור מחזיק ביתרת המניות, מניות המיעוט. במצב דברים שכזה, כל עוד נותרו בעלי מניות מיעוט מקרב הציבור, לא ניתן לומר כי קיימת שליטה מלאה על נכסי החברות.

     

67. במצב שנוצר לאחר השלב הראשון, וטרם השלמת השלב השני, מליסרון היתה סובלת ממגבלות נרחבות הקבועות בחוק החברות, שהיו פוגעות ביכולתה לפעול בנכסיה של בריטיש באופן מיטבי וכי מגבלות אלו היה בהן כדי להכביד על פעילותה בהיות בריטיש ומליסרון חברות הפועלות באותו שוק ומתחרות אחת בשניה, כמו גם מגבלות המקשות משמעותית על היכולת לנצל סינרגיות במבנה אחזקות שבו מליסרון (חברה ציבורית) מחזיקה בשליטה בבריטיש (שאף היא חברה ציבורית).

    מובן כי המטרה הסופית של מליסרון ובריטיש היתה ברורה והיא להגיע לתוצאה לפיה מליסרון תחזיק בבעלות מלאה במניות בריטיש (100%), שהפכה לחברה פרטית. ואכן, עסקת המיזוג הושלמה מספר חודשים אחרי עסקת מכירת המניות. כאשר עם השלמת התהליך קיבלה מליסרון שליטה מלאה בנכסי בריטיש. בכך הוגשמה מטרת ההליך אותו יזם שמיר, והוא מיזוג החברות. מהלך אשר הביא להצפת הערך, השווה למיליארדי שקלים. (ראו חוות דעתו של פרופ' חמדני פרק ה סעיף 23 לחוות דעתו).

     

68. ניסיונה של בריטיש להתלות בדברים שמסר שמיר בחקירתו במע"מ לפיהם הציג את עסקת מכירת המניות כחלופה לעסקת המיזוג של השליטה המשותפת אותה הציע תחילה (ראו נספח 30 לתצהיר שמיר, עמ' 13 שם ציין שמיר: "בהתחלה הצעתי מיזוג אך להערכתי הם לא אהבו את העניין", ו"בשלב מאוחר יותר הצעתי לאחים עופר לרכוש את השליטה"), וכן התנהלותו עת דרש שכר וקיבל דמי יזום בגין עסקת מכירת המניות, אין בהם כדי לשנות התוצאה. ראשית, כי אין להבנות על דברים שמסר בחקירתו הממוקדת בעניין מסויים במנותק מהתמונה הכוללת מאחר ובאותה עת התמקדה החקירה בעסקת מכירת המניות. שנית, דרישתו של שמיר לשכר טרחה לאחר שלב מכירת המניות אכן מעוררת קושי באשר לגמירות דעת הצדדים עת שולמו לשמיר דמי יזום בתום שלב מכירת המניות. ואולם, דרישת שמיר לתשלום שכ"ט בתום השלב הראשון היתה אך מהלך מניפולטיבי המשליך על זכאותו של שמיר לתוספת תשלום בגין השלמת הליך המיזוג, ולכך אתייחס בהמשך, ואין בכך כדי לשלול את דבר זכאותו של שמיר לדמי יזום בגין עסקת המיזוג שהושלמה.

     

    סיכום ביניים

69. ניתן לסכם עד כה ולומר, כי ביוזמת שמיר קידמו בריטיש ומליסרון הליך של מיזוג החברות. אמנם, לא בטכניקה אותה הציע שמיר, כי אם בטכניקה אחרת אותה ראו הצדדים כראויה יותר וזאת מבלי שיש בכך כדי לשלול זכאותו של שמיר לדמי יזום בגין מהלך המיזוג.

    עסקת מכירת מניות השליטה בבריטיש היתה אך שלב ראשון בהליך המיזוג שנעשה בטכניקה של מיזוג משולש הפכי, אליו כיוונו במודע כל הנוגעים בדבר, ואין לנתק את השלב הראשון של מכירת מניות השליטה מעסקת המיזוג ולהעמידה בפני עצמה במנותק מהעסקה הכוללת של המיזוג המתוכנן. יש לראות את התמונה בשלמותה, במסגרתה נקבע היעד והמהלכים להשגת היעד.

    כך ובהתאם, אינני סבורה כי הליך זה של מכירת מניות השליטה היווה תחליף לעסקת המיזוג אותה הציע שמיר. וגם אין בהתמעטות מעורבותו של שמיר בשלב השני של תהליך המיזוג, כדי לתמוך בעמדה זו, כפי שטענה בריטיש. ניהול המהלך השני של רכישת מניות הציבור נותר בידי מליסרון, אשר לא ראתה עוד צורך במעורבותו של שמיר ובוודאי בריטיש שכלל לא היתה מעורבת בשלב השני של תהליך המיזוג.

    כך גם, אין לקבל את עמדת שמיר, כי דמי היזום שקיבל בגין עסקת מכירת מניות השליטה בבריטיש אינם חלק מדמי היזום המגיעים לו עבור עסקת המיזוג.

    שמיר זכאי, אפוא, לדמי יזום בגין עסקת המיזוג, כאשר התשלום שקיבל בתום השלב הראשון מהווה תשלום על חשבון הגמול המגיע לו בגין מהלך המיזוג שיזם.

     

    כיצד יחושבו דמי היזום המגיעים לשמיר

70. משקבעתי כי שמיר זכאי לדמי יזום בגין עסקת המיזוג שהושלמה בשנת 2012 בין בריטיש לבין מליסרון, מתעוררות שאלות מספר:

    האם זכאי שמיר לדמי יזום בשיעור של 1.5% משווי העסקה ? האם הסכם 2008 מהווה הסכם מסגרת לעסקאות מיזוג ממנו ניתן לגזור דבר הסכמה לשיעור שכ"ט זה? או האם היתה הסכמה ספציפית לגבי עסקה זו?

    האם זכאי שמיר לשכ"ט ראוי בשיעור של 1% בדומה לעסקת מיזוג טמרס? או 0.5% לפי טענת בריטיש?

    האם יש לגזור את שיעור דמי היזום משווי תמורת המניות כטענת בריטיש או משווי הנכסים כטענת שמיר?

    האם דמי היזום בגין עסקת מכירת המניות, ששולמו לשמיר, מהווים חלק מהתמורה המגיעה לשמיר בגין עסקת מיזוג החברות? האם תמורה מלאה?

     

71. כפי שפורט לעיל טען שמיר, כי דמי הייזום, להם הוא זכאי בגין עסקת המיזוג, צריכים לעמוד על 1.5% משווי כלל נכסי הנדל"ן של בריטיש במועד ביצוע עסקת המיזוג. שמיר טען לשיעור זה על בסיס ההסכם משנת 2008, אשר לטענתו היווה הסכם מסגרת בין הצדדים מכוחו שילמה לו בריטיש 1.5% מערך הנכסים בעסקת המיזוג עם טמרס. לחילופין טען ל- 1% משווי הנכסים, בדומה לעסקת מכירת מניות השליטה בבריטיש.

    אשר לדרישתו, כי שכרו ייגזר משווי הנכסים תמך שמיר עמדתו בחוות דעתו של ד"ר טל מופקדי לפיה בעסקאות מיזוג, לרבות מיזוג משולש הופכי, בסיס הערך לעסקה הוא ערך הנכסים.

    עוד גרס, כי במישור הכלכלי, עסקת מכירת המניות ועסקת המיזוג הן שתי עסקאות שונות, גם במהותן העסקית וגם בתועלת הכלכלית שכל אחת מייצרת. בכך, תמך בעמדת שמיר ולפיה בעת פסיקת דמי יזום המגיעים לו בגין עסקת המיזוג אין לקזז את הסכומים אותם קיבל בגין עסקת מכירת המניות, בהיותן עסקאות נפרדות.

     

72. במקרה דנן נטען, כי היקף עסקת המיזוג עומד על סך של 8.8 מיליארד ₪ מצד בריטיש, הוא שווי נכסי הנדל"ן של בריטיש, נכון ליום 20.6.11, כפי שהוערך בחודש נובמבר 2001 על ידי מעריך שווי חיצוני ובלתי תלוי במסגרת הערכת שווי שנמסרה לבריטיש ולמליסרון לבקשתן, לקראת עסקת המיזוג.

    מכאן טען שמיר, כי הוא זכאי לדמי ייזום בסך של 132,000,000 ₪, בתוספת מע"מ, ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית ממועד היווצר החוב.

    שמיר ביסס דרישתו זו גם על דברי בירם בחקירתו בפני רשויות מע"מ, שם העיד כי בעסקת טמרס חושבו דמי הייזום ששולמו בסופו של דבר לשמיר מתוך היקף הנכסים ברוטו שרכשה בריטיש מטרמס.

    מנגד, בריטיש טענה לחישוב על פי שווי תמורת מכירת המניות בדומה לתחשיב התמורה שבוצע בעת ששולמו לשמיר דמי יזום בתום השלב הראשון – שלב רכישת מניות השליטה בבריטיש – והוא על בסיס שווי התמורה ששולמה בגין מניות השליטה שנמכרו למליסרון. בריטיש תמכה עמדתה בחוות דעתו של פרופ' קלעי, אשר הוסיף וגרס כי ככל שיבוצע התחשיב על בסיס ערך שווי הנכסים, יש לנכות את שווי התחייבויותיה של בריטיש וכי בפועל שווי המניות משקף את שווי החברה.

     

73. אקדים ואומר, כי משקבעתי כי שלב מכירת מניות השליטה בבריטיש היה אך שלב ראשון בעסקת המיזוג, שלב ראשון בגינו קיבל שמיר שכר טרחתו, יש להשלים התמורה המגיעה לו נוכח השלמת הליך המיזוג שבוצע בשלב השני. עם השלמת רכישת מניות המיעוט מהציבור הושלם מהלך המיזוג, שלב אשר הביא למיזוג בריטיש עם מליסרון. בכך, יש לדחות את טענת שמיר כי אין להתחשב בתמורה שקיבל בגין עסקת מכירת המניות.

    כך בהתאם, ראיתי לנכון להכיר בזכותו של שמיר להשלמת שכ"ט בגין עסקת המיזוג, על פי תחשיב שנעשה בשלב הראשון של מהלך המיזוג, היינו, בשיעור של 1.5% משווי תמורת יתרת המניות אשר שולמה לבעלי מניות המיעוט בשלב השני – שלב המיזוג. ואפרט:

     

74. כפי שציינתי לעיל, שמיר תמך עמדתו בדבר זכאותו לדמי יזום בגין עסקת המיזוג, דרישה נפרדת ואינה קשורה לדמי היזום שקיבל בגין עסקת מכירת המניות, בחוות דעתו של ד"ר מופקדי אשר ציין בחוות דעתו כי במישור הכלכלי, עסקת מכירת המניות ועסקת המיזוג הן שתי עסקאות שונות, גם במהותן העסקית ובמבנה שלהן וגם בתועלת הכלכלית שכל אחת מייצרת. לשיטתו, עסקת העברת המניות, היא עסקה המפרידה בעלות ועסקת המיזוג היא עסקה המשפיעה על שווי החברה באמצעות סינרגיות פוטנציאליות. ובלשונו: "מבחינה כלכלית מדובר בשתי עסקאות שונות ונפרדות מהותית, כאשר עסקה ראשונה היא עסקת העברת מניות בין בעלי שליטה, ועסקה נוספת, השונה ממנה בתכלית, היא עסקת מיזוג בין שתי החברות הציבוריות. העסקאות התרחשו במועדים שונים ובוצעו על ידי צדדים שונים. יתרה מכך, הן אינן רק שונות במובן הטכני, אלא גם במהותן".

    אשר לשיטת תחשיב תחשיב דמי היזום שיש לאמץ, פירט ד"ר מופקדי בחוות דעתו, את הגישות האפשריות לתחשיב דמי היזום והסביר את הגישה על בסיס שווי נכסים כדלקמן: "בגישה זו ה'שלם', קרי, בסיס הערך המועבר, הוא שווי הנכסים של הפירמה. אם עסקת מכירת המניות ועסקת המיזוג חד-הן, קרי עסקה אחת שהופרדה לשני שלבים, אזי אלו עסקאות לא נבדלות שבסיס הערך הכלכלי המועבר במסגרתן הוא הנכסים וממנו צריכים לגזור את דמי היזום. אם נטען כי שמיר כבר קיבל דמי ייזום באופן חלקי בעסקת מכירת המניות (רכישת השליטה ע"י מליסרון), אזי דמי הייזום ששולמו היו מבסיס של הון עצמי, ולכן לאחר השלמת המיזוג יש להשלים את דמי היזום מבסיס הנכסים. מאידך, אם עסקת מכירת המניות ועסקת המיזוג הן שתי עסקאות שונות, אז אלו עסקאות נבדלות, דהיינו הן מובחנות, שבסיס הערך הכלכלי המועבר במסגרתן הוא הנכסים וממנו צריכים לגזור את דמי היזום, הן עבור עסקת רכישת השליטה, ובנוסף עבור עסקת המיזוג" (סעיף 63.2 לחוה"ד).

     

75. אלא, ששמיר אינו יכול לטעון דבר והיפוכו. אין הוא יכול לטעון מצד אחד, כי עסקינן בעסקת מיזוג אשר בוצעה בשני שלבים (רכישת מניות הרוב ולאחריה רכישת מניות המיעוט מהציבור) כדי לבסס את חובת בריטיש לשלם לו דמי יזום בגין המיזוג, כפי שטען. ובאותה נשימה, עת עוסקים בהיבט הכספי, לטעון כי עסקינן בעסקאות נפרדות המזכות אותו בדמי יזום נפרדים עבור כל שלב, כאשר בשלב השני זכאי הוא לדמי יזום בגין עסקת המיזוג בהתעלם מדמי היזום שקיבל בגין עסקת מכירת המניות (השלב הראשון בהליך המיזוג) ובהתעלם מדרך ההתחשבנות שהוסכמה עת שולם שכרו לאחר השלמת השלב הראשון.

    העובדה כי הצדדים לעסקת מכירת המניות (בעלי השליטה בבריטיש ומליסרון) אינם אותם צדדים לשלב השני של ביצוע העסקה (מליסרון והציבור), אין בה כדי לתמוך בעמדת מי מהצדדים. לא בעמדת שמיר המבקש ליצור הפרדה מלאכותית לעניין זכאותו לתשלום שכר נפרד בגין כל אחד משלבי העסקאות ולא בעמדת בריטיש המבקשת לנתק עצמה מהשלב השני, בטענה כי לא היתה מעורבת בו כלל ובכך לשלול באופן גורף את זכותו של שמיר לשכר כלשהו ממנה בגין השלב השני.

    כפי שקבעתי לעיל, יש לראות התמונה בשלמותה. היתה זו עסקה שנועדה לקדם המיזוג בין החברות ועל כך עמדתי מפורטות לעיל. עסקה אשר בסופו של יום הביאה למיזוג בריטיש ומליסרון, על כל היתרונות של מהלך זה, מהלכים אותם יש לראות כעסקה אחת אשר בוצעה בשני שלבים.

     

76. מעבר לאמור, וכפי שקבעתי, שמיר היה מודע לתוכנית בריטיש ומליסרון לקדם מיזוג משולש הופכי ובהתאם היה מודע לכך, כי שלב מכירת השליטה בבריטיש הינו אך שלב ביניים בתהליך המיזוג. ואולם, שמיר בחר שלא להמתין עם דרישתו לתשלום דמי יזום עד לאחר השלמת המיזוג, כי אם דרש שכרו מהצדדים לעסקת מכירת המניות (מליסרון ובעלי השליטה בבריטיש). בכך, נהג לעניות דעתי בחוסר תום לב, כשהוא מבקש לנצל העובדה כי הצדדים לשלב הראשון של המיזוג - עסקת מכירת המניות שונים מהשלב השני של עסקת המיזוג- עסקת רכישת מניות הציבור, כשהוא מבקש שכר נפרד עבור שלב מכירת המניות ולאחר שנים מבקש מבריטיש שכר עבור עסקת המיזוג הכוללת לאחר השלמת השלב השני של המיזוג וזאת מעבר ובהתעלם מהשכר שקיבל עבור השלב הראשון. ואולם, אין זאת כך.

    אמנם, מדובר לכאורה בעסקאות שונות במהותן, במבנה שלהן, בתועלת הכלכלית שהן מייצרות, ואולם, עת קבעתי כי היו אלה שלבים במהלך המיזוג אשר בוצע בטכניקה של מיזוג משולש הופכי, מהלך לו היה מודע שמיר, אין להפריד את עסקת מכירת המניות מהמהלך הכולל. תוצאה אחרת אליה ביקש שמיר להוביל אינה אלא מלאכותית, מתחכמת ואף נגועה בחוסר תום לב בכל הנוגע להתנהלותו אל מול בריטיש.

     

77. לפיכך ומשהגעתי לכלל מסקנה, כי עסקינן בעסקת מיזוג שנעשתה בשני שלבים ומשהסכים שמיר למפתח תשלום שכרו בגין השלב הראשון של הליך המיזוג, גילה הוא דעתו באשר למפתח השכר אותו יש לאמץ בחישוב שכרו גם בגין השלב השני. כל ניסיונו של שמיר להפוך היוצרות ולהציג מצב תיאורטי אחר דינו לכישלון. על כן, גם אם נהוג ומקובל לשלם דמי יזום בגין עסקת מיזוג על פי בסיס שווי נכסי החברה המתמזגת, ואינני קובעת מסמרות בנדון, הרי שבנסיבות העניין סטו הצדדים ממנגנון זה והסכימו על מנגנון אחר, והוא בסיס שווי מניות בריטיש, אותו יש לאמץ גם לגבי השלב השני של עסקת המיזוג.

    בהינתן האמור, את תחשיב דמי היזום הכוללים המגיעים לשמיר בגין עסקת המיזוג ראיתי לנכון לערוך בהתאם להסכמת הצדדים אשר גובשה לאחר השלמת השלב הראשון, עת שולמו לשמיר דמי ייזום בשיעור של 1.5% משווי תמורת המניות שנמכרה במסגרת עסקת מכירת המניות. היינו, שמיר זכאי להשלמת שכרו שיחושב לפי שיעור של 1.5% משווי תמורת המניות אשר שולמה לבעלי מניות המיעוט בבריטיש. (מניות הציבור)

     

78. אין בידי לפסול האפשרות, כי בעת ששולם לשמיר שכרו בגין עסקת מכירת המניות, בריטיש ראתה בכך תשלום מלא וסופי של שכר טרחתו של שמיר, הן נוכח העובדה כי שמיר דרש את שכרו בשלב זה של הדברים, מבלי שגילה את אזנה של בריטיש כי עם השלמת המיזוג ישוב בדרישות שכר נוספות, והן נוכח מכתב ההסכמות עליו חתם.

    ואולם, משקבעתי כי אין במכתב ההסכמות כדי להשתיק את שמיר מתביעתו זו ומשלא נמצאה כל עדות השוללת זכאותו לדמי יזום בגין השלמת המיזוג, זכאי שמיר לתוספת האמורה, אותה חישבתי בתואם לשיטת החישוב המוסכמת שנעשתה בתום השלב הראשון של הליך המיזוג. אם סבר שמיר, כי הוא זכאי לדמי ייזום עבור מהלך היזום על פי תחשיב אחר היה עליו להמתין עד לאחר השלמת המיזוג ולדרוש שכרו. אצה לו הדרך ובכך כבל עצמו למפתח תחשיב אשר סוכם בעת תשלום שכרו בשלב הראשון, אותו יש לאמץ גם בשלב השני.

     

79. משהגעתי לתוצאה זו אינני נדרשת ליתר טענות הצדדים בנדון – כגון השאלה אם הסכם 2008 היווה הסכם מסגרת אליו כפופה בריטיש לעניין שכר הטרחה. ההסכמה האחרונה אליה הגיעו הצדדים במסגרת עסקת מכירת המניות היא זו אשר מכתיבה את הנוסחה אליה יש להיצמד בעניין השלמת שכר הטרחה.

     

80. בהינתן האמור ישולם לשמיר שכר בשיעור של 1.5% משווי עסקת רכישת מניות המיעוט, המשקף השלמת הליך המיזוג. בהעדר נתונים אודות הסכומים ששולמו לבעלי מניות המיעוט, ראיתי לנכון להעמיד את שווי תמורת המניות על בסיס השווי שנקבע בעסקת מכירת מניות השליטה. אז שולמו לשמיר דמי יזום בסך של 25.5 מיליון ₪ עבור 70% המניות.

    השלב השני – השלמת המיזוג התבצעה עם רכישת 30% מניות בריטיש, שהוחזקו על ידי הציבור. לפיכך, רכישה זו מזכה את שמיר בתוספת תשלום של 11 מיליון ₪.

     

    סוף דבר

81. שמיר זכאי להשלמת שכר דמי יזום, בגין עסקת המיזוג שיזם בין מליסרון לבריטיש, עסקה אשר בוצעה בשני שלבי ביניים. העובדה כי בריטיש כחברה לא היתה צד לאף אחד משלבי העסקה אין בה כדי לפטור אותה מהתחייבותה כלפי שמיר. כחברה הושגה מטרתה בהליך המיזוג שהושלם והיא נבלעה בחברת מליסרון.

    בריטיש תשלים את שכרו של שמיר שלא שולם לו בגין עסקת המיזוג אותה ראיתי לנכון לחשב בהתאם לתחשיב שהוסכם בעת הושלם השלב הראשון של מהלך המיזוג.

    לפיכך, תשלם בריטיש לשמיר ו/או לחברות התובעות סך של 11 מיליון ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד השלמת המיזוג 27.3.2012 ועד התשלום המלא בפועל, בצירוף מע"מ כחוק וכנגד חשבונית כדין.

     

82. אשר להוצאות משפט - קובעות תקנות סדר הדין התשע"ח – 2018 (להלן: "התקנות החדשות") כי נקודת המוצא היא כי בעל דין שאינו זוכה בהליך יחויב בהוצאות ראליות של הצד הזוכה וזאת במטרה למנוע חיסרון כיס של הצד הזוכה, כמו גם להרתיע תובעים בכוח מנקיטת הליכי סרק וכן לעודד נתבעים בכוח להימנע מהגנת סרק.

    אין חולק, כי שיעור ההוצאות הראוי נקבע תוך בחינת כל מקרה לגופו כאשר יש לשאוף לכך שההוצאות תעמודנה ביחס ישר להליך עצמו ולמהותו, במטרה למנוע הטלת עלות יתר על המפסיד להליך ולעודד ניהול הליך ראוי על ידי הזוכה. [ראו רע"א 7650/20 Magic Software Enterprises Ltd נ' פאיירפלאי בע"מ (ניתן ביום 28.12.20)]

     

    בענייננו, טען שמיר לזכאותו לדמי יזום בשיעור של 132 מיליון ₪ ולצרכי אגרה העמיד את תביעתו על סך של 50 מיליון ₪.

    עובדה אשר חשפה את בריטיש להוצאות הגנה גבוהות, בהינתן סכום התביעה הגבוה, כאשר בסופו של יום נדחו מרבית טענות שמיר ונפסק לטובתו סכום של 11 מיליון.

    זה המקרה בו לעניות דעתי, בנסיבות בהן הפריז שמיר בתביעתו וחשף את בריטיש לעלויות ניהול הגנתה בשיעור גבוה, אין לפסוק לטובתו הוצאות משפט וכך אני פוסקת.

    כל צד יישא, אפוא, בהוצאותיו.

     

     

     

     

    ניתן היום, י"ג תמוז תשפ"ג, 02 יולי 2023, בהעדר הצדדים.