החלטה בעניין זכותו של מי שאפוטרופסותו נשללה לפי סעיף 27א(א)(2) לחוק הכשרות המשפטית לקשר עם ילדיו הקטינים

החלטה זו מתייחסת לשאלה, אם לבקש תסקיר עו"ס לסדרי דין על מנת לבחון את בקשת הנתבע (אשר אפוטרופסותו על ששת ילדיו הקטינים נשללה לפי סעיף 27א(א)(2) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962) לקביעת הסדרי קשר - במתווה זה או אחר - בינו לבין הקטינים או מי מהם.

כפי שנאמר בהחלטה מיום 3.5.23 בהתאם להוראות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות ולפסיקה (לרבות בכל הנוגע לקביעת הסדרי קשר בין קטינים לבין מי שאינו אפוטרופוס שלהם) וגם בהתאם לחוזר המנכ"ל מיום 20.1.21 שהוגש על ידי ב"כ היועמ"ש, שלילת האפוטרופסות של התובע אינה מביאה - מיניה וביה - לשלילת האפשרות לשמירה על קשר או לקיום הסדרי התראות בינו לבין ילדיו. ובלשונו של חוזר המנכ"ל, "החוק אינו אוסר קיומם של מפגשים בין ההורה שהוגש נגדו כתב אישום או הורשע לילדיו".

בחוזר המנכ"ל נאמר, בין היתר, כי שלילת האפוטרופסות שוללת את האפשרות "של הפוגע לטעון לזכותו למפגשים אלו" ו-"הפרמטר היחיד לקיום של מפגשים נוגע לטובת הקטינם ורצונותיהם".

אפילו נקבל עמדה זו, בענייננו טוען הנתבע כי מתן אפשרות לקשר בינו לבין הקטינים הוא לטובת הקטינים. הוא אף מדגיש, כי אינו עומד על קיום מפגשים בשלב זה אלא אם כן הקטינים (או מי מהם) יבקשו זאת. מסיבה זו ביקש שעמדת הקטינים תישמע על ידי אנשי המקצוע וייערך תסקיר.

ואולי ראוי להזכיר - מבלי להקל כלל במעשים החמורים מאוד בהם התובע הודה והורשע - כי התובע הורשע בפגיעה מינית בבנותיו הגדולות (הפגיעות נעשו לפני מספר שנים כשהבנות היו קטינות והיום כולן בגירות) כאשר הבקשה מתייחסת כיום לשישה קטינים שלכאורה אין כל טענה שהתובע פגע במי מהם.

הנתבעת סבורה, כי קיום קשר בין התובע לבין מי מהקטינים אינו לטובתם.

כפי שנאמר בהחלטה מיום 3.5.23 המדובר במחלוקת בשאלה מהי טובתם של הקטינים, בנסיבות אלה ההכרעה בה צריכה להיעשות בהתאם לקריטריונים שעניינם "טובת הקטינים ורצונותיהם" והדרך להכריע במחלוקות שכאלה, כאשר התובע טוען שטובת הקטינים היא לאפשר להם קשר עמו אם יהיו מעוניינים בכך, היא באמצעות קבלת חוות דעת של גורמי מקצוע ובפועל תסקיר עו"ס לסדרי דין. כך עולה גם מחוזר המנכ"ל "ככל שגורמי המקצוע יסברו, במקרה מסוים, בניגוד לעמדת האפוטרופוס [ובענייננו התובעת - ע"ש], שיש לקדם או למנוע מפגש יהיה צורך לקבל החלטת בית משפט בעניין זה".

אף שכלי העבודה העיקרי המסור לבית המשפט לבירור טובתם של קטינים הוא תסקיר עו"ס לסדרי דין, ואף שבנסיבות שכאלה בקשת תסקיר היא כמעט דרך המלך גם אם מי מהצדדים סבור שאין בכך טעם, נוכח הנסיבות המורכבות ועל מנת שלא לפגוע חלילה בקטינים בשום אופן במסגרת בירור ההליך, ניתנה זכות טיעון בשאלה אם יתכן שעצם עריכת התסקיר עלולה חלילה לפגוע בקטינים בדרך כלשהי, והוסבר כי בהעדר התייחסות "תתבקש עו"ס לסדרי דין לחוות דעתה לגבי בקשת הנתבע לקביעת הסדרי התראות או קשר עם הקטינים, כאשר אמת המידה תהיה 'טובת הקטינים ורצונותיהם' (ולא 'זכותו' של הנתבע כאפוטרופוס אשר נשללה)". עוד הוסבר, כי גם אם לאחר קבלת התסקיר תישאר מחלוקת בין ההורים "יינתן משקל משמעותי לעמדת האפוטרופוס (כפות המאזניים במקרים כאלה אינן שקולות)" ומכל מקום, כאמור בחוזר המנכ"ל, בית המשפט יידרש להכריע בסוגיה.

הנתבע שב וביקש שייערך תסקיר, ואילו התובעת - האפוטרופוס של הקטינים - לא סברה שעריכת תסקיר עומדת "בנסיבות בניגוד לטובת הקטינים" ולא הגישה תגובה מטעמה (למעשה גם ב"כ היועמ"ש לא טענה אחרת). סבורני, כי בנסיבות אלה בהן הנתבע סבור שטובת הקטינים - ולפחות טובתו של מי מהם שיהיה מעוניין בכך - היא להיות בקשר עמו, והתובעת לא התנגדה לכך שייערך תסקיר, הרי שיש לבקש מעו"ס לסדרי דין לערוך תסקיר בסוגיה.

אין בידי לקבל את טענת ב"כ היועמ"ש בתגובתה, לפיה הנתבע "לא הוכיח כי קשר בינו לבין הקטינים נדרש לשם שמירה על ענייני הקטינים ולטובתם, ואף לא צוינה ראשית ראיה לכך... היות והמשיב 1 לא הוכיח, ואף לא הגיש ראשית ראיה לכך, כי קיום קשר בינו ובין הקטינים נדרש לצורך שמירת ענייני הקטינים ולטובתם אין מקום לערוך תסקיר עו"ס לסדרי דין בנסיבות העניין".

אינני סבור שיש בחוק, בפסיקה או בחוזר המנכ"ל כל דרישה לכך שהורה הטוען שטובת הקטינים להיות עמו בקשר יציג "ראשית ראיה" לטענתו לפיה טובת הקטינים - המעוניינים בכך - היא להיות עמו בקשר כתנאי מקדמי לבקשת תסקיר. עוד יותר כך, שעה שלא נשמעה טענה שעריכת תסקיר כשלעצמה עומדת בנסיבות בניגוד לטובת הקטינים.

ומעבר לכך - ומבלי להביע כל עמדה בשאלה אם בנסיבות אכן ראוי לקבוע הסדרי קשר בין הנתבע לקטינים - סבורני כי העובדה שמדובר באביהם של שישה קטינים (שאין טענה שנפגעו), אשר עד לפני שנה לכאורה התגורר עמם תחת אותה קורת גג ותפקד כאביהם, מהווה "ראשית ראיה" שמצדיקה לברר אם אכן טובת הקטינים להיות בקשר עם אביהם. אמנם אפוטרופסותו של הנתבע נשללה, ואולם אין בכך כדי לשלול את העובדה הביולוגית והפסיכולוגית שהוא אביהם של הקטינים, עמו חיו עד לפני פחות משנה, ויתכן - ומדובר באפשרות בלבד - שטובתם היא להיות עמו בקשר.

יתכן מאוד שהקטינים לא יהיו מעוניינים להיות בקשר עם אביהם, יתכן שגם אם יהיו מעוניינים בכך הדבר יהיה - בעיני התובעת או בעיני גורמי המקצוע - בניגוד לטובתם. ואולם, האם ניתן לשלול קטגורית את האפשרות שטובת הקטינים, או מי מהם, תהיה להיות בקשר באופן זה או אחר עם אביהם? יתכן שהקטינים לא ירצו להיות בקשר עם אביהם, ואולם גם יתכן שמי מהקטינים יחוש כמיהה לקשר ויתמה מדוע אביו אינו מעוניין להיות בקשר עמו? יתכן שמי מהקטינים דווקא פגוע מכך שאביו - כך למיטב ידיעתו - בחר שלא לנסות לשמור על קשר עם ילדיו. לקטינים אין ולא יהיה אבא אחר. קביעה קטגורית השוללת את הבירור אם קשר כיום, או בעוד תקופה, בכפוף להליך טיפולי, או במסגרת הליך טיפולי, על מנת להביע חיבה, או על מנת להתעמת ולהביע רגשות, הוא לטובת הקטינים היא קביעה חריפה שאינה עולה מהוראות הדין ועלולה לפגוע בקטינים.

ויוזכר, המדובר כיום בשישה קטינים. על פני הדברים לפחות שניים מהקטינים יהיו קטינים גם במועד השחרור הצפוי, מסתבר שיתר הקטינים יגיעו לבגרות - כל אחד בעתו - בתוך תקופת המאסר שנקבעה. האם סביר שסוגיית הקשר עם הילדים הקטינים תיבחן רק בעת השחרור בעוד מספר שנים לאחר שנות נתק ארוכות; ומנגד, כי הנתבע יהיה חופשי ליצור קשר עם יתר הילדים עם הגעתם לגיל 18 (כל אחד בעתו) בתוך תקופת המאסר מבלי שיהיה צורך בהגשת תסקיר ובקיום בירור?

אף אם אקבל את הנחת ב"כ היועמ"ש, לפיה ביסוד שלילת האפוטרופסות עומדת "הכרה חברתית לפיה העבירות שעבר המשיב 1 מעידות על חוסר יכולת של ההורה הפוגע לראות את טובתו של הקטין הנפגע... וכן על חוסר שיקול דעת והבנה של צרכי ילדיו", האם משמעות הדבר היא שאין כל סיכוי שקשר עמו - כעת או בעתיד, באופן זה או אחר - יהיה לטובת הקטינים? האם מדובר בהנחה כל כך חלוטה שאין מקום אפילו לבררה ולו בירור ראשוני באמצעות אנשי המקצוע? אף אם נניח שמשמעות שלילת האפוטרופסות היא קביעה בדבר "חוסר שיקול דעת והבנה של צרכי ילדיו" האם בכל מקרה של חוסר שיקול דעת והבנה של צרכי ילדים (לרבות של הורים שהורשעו בעבירות חמורות של הזנחת ילדיהם או התעללות בהם או הורים שילדיהם הוצאו ממשמורתם לפי חוק הנוער (טיפול והשגחה), תש"ך-1960) אנו מניחים כי שמירת קשר עם ההורה היא שלא לטובת הילדים ונמנעים אפילו מלערוך בירור בסוגיה?

בסעיף 15 לתגובתו מיום 3.5.23 טען ב"כ היועמ"ש, כי בתגובת הנתבע "אין כל טענה כי קשר בין המשיב לקטינים נדרשים לשם שמירה על ענייני הקטינים ולטובתם ואין אף ראשית ראיה לכך" והפנה לתיק תמ"ש (משפחה קרית גת) 14937-07-20 ו' נ' משרד הרווחה (15.2.21) בו אכן נדחתה בקשה לשמירת קשר בין אב שהורשע ברצח אֵם בתו לבין הבת הקטינה לכאורה מבלי שהתבקש תסקיר. אינני סבור שהמקרים דומים. באותו מקרה מדובר היה בקטינה אחת (גילה לא פורט בהחלטה) אשר הושמה באומנה אצל דודיה, ובקשת אביה היתה "לקבל תמונה עדכנית של הקטינה מדי חצי שנה או כל תקופה אחרת שתיקבע". בקשה כאמור אכן ממוקדת בזכויות האב (שאפוטרופסותו נשללה) ולא בטובת הקטינה. האב לא טען שטובת הקטינה להיות עמו בקשר, אין מדובר בקשר אלא בהעברת תמונות, וממילא גם לא היה מקום לבקש תסקיר לברר את טובת הקטינה בסוגיה. עוד נאמר באותה החלטה, כי קבלת הבקשה תפגע גם בהורי האומנה "הנדרשים לתעצומות נפש ולליווי וטיפול תומך בהתמודדות יום יומית עם אירוע טראומטי של רצח אם הקטינה", שיקול שאינו רלבנטי ולא הועלה בענייננו. בית המשפט אף הדגיש, כי טענת האב היתה "שאין בבקשתו כדי לפגוע בקטינה או בשגרת יומה" ואולם טענה זו שכלל אינה טוענת שהיעתרות לבקשה היא לטובת הקטינה לא יכולה להצדיק להיעתר לה. בענייננו הדברים שונים כמעט בכל פרמטר.

המעשים בהם הורשע הנתבע חמורים. על מעשים מסוג זה כבר נאמר "כִּי כַּאֲשֶׁר יָקוּם אִישׁ עַל רֵעֵהוּ וּרְצָחוֹ נֶפֶשׁ כֵּן הַדָּבָר הַזֶּה" (דברים כב, כו) ומסתבר שעוד יותר כך שעה שמדובר בפגיעה של הורה בבנותיו שלו. אפילו נניח, כי המחוקק שלל מהורה שביצע מעשים שכאלה את הזכות להיות בקשר עם ילדיו - ואולי נכון יותר לומר שנשללה זכותו להיות הגורם שיקבל את ההחלטה בעניין - עדיין יש לברר אם יתכן שטובתם של הקטינים או מי מהם להיות בקשר זה או אחר עם אביהם. למעשה, והדברים חורגים מהחלטה זו שכל עניינה קבלת תסקיר, הנושא המורכב של שמירת קשר בין קטינים לבין הורה שרצח את ההורה השני נחקר באופן מקיף מזה שנים, בפירוש ישנם גם מקרים בהם קטינים מעוניינים לשמור על קשר כאמור ונמצא שהוא בעל ערך מיטיב עבורם (דברים אלה מתייחסים לשלילת אפוטרופסות לפי סעיף 27א(א)(1) ומן הסתם קיים גם ידע מחקרי הרלבנטי לסעיף 27א(א)(2)). האתרים הרלבנטיים גדושים מאמרים בתחום, ולענייננו די לציין כי ישנם מקרים בהם שמירה על קשר עם ההורה הפוגע היא דווקא לטובת הקטינים. משמעות הדברים היא, שאין לדידי מקום לחסום מראש את האפשרות על דרך הימנעות מעריכת תסקיר.

סוף דבר, סבורני כי בנסיבות יש לקבל תסקיר עו"ס לסדרי דין ביחס לבקשת הנתבע "לקביעת הסדרי התראות או קשר עם הקטינים, כאשר אמת המידה תהיה 'טובת הקטינים ורצונותיהם' (ולא 'זכותו' של הנתבע כאפוטרופוס אשר נשללה)". ושוב, כאמור בהחלטה מיום 3.5.23 "בית המשפט אינו מביע כל עמדה לגבי סיכוייה של הבקשה לקביעת הסדרי התראות או קשר עם הקטינים או מי מהם, כעת או בהמשך. יתכן שהדבר אינו לטובת הקטינים, המעשים בהם הורשע הנתבע לכאורה קשים וחמורים, ויתכן שיש לכבד בהקשר זה את עמדת ההורה שנותר אפוטרופוס (התובעת). החלטה זו מתייחסת לשאלה אם לקיים בירור בעניין". התסקיר יוגש בתוך 150 יום.

עותק יועבר לצדדים ולעו"ס לסדרי דין.

מותר לפרסום בכפוף להשמטת פרטים מזהים ותיקוני עריכה בהתאם.

ניתנה היום, ט"ו סיוון תשפ"ג, 04 יוני 2023, בהעדר הצדדים.