אלוש ואח' נ' שטיינר ואח'

מבוא

1. לפניי תובענה לתשלום סך של 360,000 ₪ נזקים שנגרמו לתובעים, כך לטענתם, בעקבות חריגות בניה נרחבות שהתגלו בבית ברחוב מבצע חירם 5 בבאר שבע הידוע כגוש 38088, חלקה 52 הרשום בלשכת רישום מקרקעין (להלן: "הנכס מושא התביעה") ואשר נקנה ע"י התובעים מהנתבעים מס' 1-4 בהסכם מכר מיום 19.10.2012 ( להלן: "ההסכם" או "הסכם המכר מושא התביעה") ואשר קיומם של חריגות הבניה, כך לטענתם, לא גולה להם ע"י הנתבעים.

    

   זהות הצדדים

    

2. התובעים הינם בני זוג נשואים אשר רכשו ביום 19.10.2012 את הנכס מושא התובענה ואשר מתגוררים ומחזיקים בנכס מושא התביעה, מאז רכישתו ועד להיום (להלן: "התובעים").

    

3. הנתבעים מס' 1-4 הינם אחים, אשר ירשו את הנכס מושא התביעה מהוריהם ואשר מכרו את הנכס מושא התביעה, לתובעים (להלן: "הנתבעים").

4. הנתבע מס' 5, הינו עו"ד אשר ערך את הסכם המכר מיום 19.10.2012 ואשר אין מחלוקת כי ייצג את הנתבעים בהסכם זה (להלן: "עו"ד גוטר").

    

   רקע דיוני

    

5. ראשיתה של התובענה, בכתב תביעה שהוגש ע"י התובעים כנגד כלל הנתבעים, ביום 31.01.17 לתשלום פיצוי על סך של 376,000 ₪ נזקים שנגרמו לתובעים בשל הפרת ההסכם ע"י הנתבעים 1-4 בשל חריגות בנייה שנמצאו בנכס מושא התביעה. סכום התביעה כלל בתוכו פיצוי בגין ירידת ערך של הנכס בגין חריגות הבנייה בסך של 126,000 ₪ ולחילופין בסך של 65,000 ₪ עלות הסדרת חריגות בנייה. כמו כן עתרו התובעים לפיצוי בגין רכיב עוגמת נפש בסך של 150,000 ₪ ופיצוי מוסכם בסך של 100,000 ₪. התובעים צירפו לחוות דעתם, חוות דעת שמאית מטעמם אשר תמכה בכתב התביעה.

    

6. כתב התביעה המקורי הוגש כנגד הנתבעים, כנגד עו"ד גוטר, כנגד שמאי המקרקעין אליהו אמזלג ובנק ירושלים אשר היו מעורבים במתן המשכנתא לתובעים, בעת רכישת הנכס.

    

7. בתאריך 15.05.19 ניתן תוקף של פסק דין חלקי להסכמת הצדדים, לפיה התביעה כנגד בנק ירושלים תדחה ללא צו להוצאות. בתאריך 21.05.19 לאור בקשת התובעים הורה ביהמ"ש על דחיית התובענה אף כנגד הנתבע 6 ולמעשה התביעה נותרה תלויה ועומדת כנגד הנתבעים ועו"ד גוטר.

    

8. הנתבעים הגישו את כתב הגנתם והכחישו את טענות התובעים ואף צירפו חוות דעת שמאית מטעמם אשר חלקה על שווי הנכס וירידת ערך, אולם לא חלקה על שומתם של התובעים בכל הנוגע לעלות הסדרת חריגות הבנייה.

    

9. נוכח חוות הדעת הנגדיות מטעם הצדדים, ניתנה החלטת ביהמ"ש ביום 11.11.18 למינוי מומחית מטעם ביהמ"ש, היא הגב' בלה כדריה שמאית מקרקעין. על פי ההחלטה, התבקשה מומחית ביהמ"ש לקבוע את שווי הנכס מושא התובענה נכון למועד הערכתו וזאת בשים לב כי הצדדים לא חלקו על עלות הסדרת חריגות הבנייה.

    

10. בתאריך 19.03.19 הגישה מומחית ביהמ"ש את חוות דעתה בכל הנוגע לירידת ערך הדירה בנכס מושא התובענה תוך מתן פירוט מלא באשר למצב התכנוני של הנכס, התוכניות וההיתרים ואף את שווי הנכס מאושר וחורג בעת עריכת חוזה המכר נכון למועד מתן חוות דעתה וכן שווי הנכס לפי זכויות בנייה מאושרות בעת עריכת חוזה המכר, נכון למועד מתן חוות הדעת.

     

11. בהתאם להחלטת ביהמ"ש הגישו התובעים ביום 13.02.2020 תצהירי עדות ראשית מטעמם ובטרם הגישו הנתבעים את תצהיריהם ובשים לב לאמור בתצהירים מטעמם הגישו התובעים ביום 28.07.20, בקשה לתיקון כתב התביעה. לטענתם, במועד הגשת כתב התביעה הם עוד לא צפו את כלל ההוצאות אשר ידרשו להוציא, לצורך הכשרת חריגות הבניה. לטענתם, נמצא שמרבית החריגות אינן ברות הכשרה ללא שינוי תב"ע, ולכן עתרו לתיקון כתב התביעה ולהוספת העלויות הנדרשות לצורך שינוי התב"ע. הנתבעים התנגדו לבקשה ולטענתם התביעה התיישנה וכי כל העובדות היו ידועות לתובעים מיד עם כניסתם לנכס מושא התביעה. על פי החלטת ביהמ"ש מיום 14.10.2020 התיר ביהמ"ש לתובעים לתקן את כתב תביעתם כמבוקש על ידם תוך חיוב התובעים בהוצאות לטובת הנתבעים.

     

12. ביום 01.09.2021 הגישו הנתבעים את תצהירי העדות הראשית מטעמם וביום 02.03.2022 הגישו התובעים בקשה להוספת ראיות אליה צירפו חשבוניות וכן דרישה לתשלום דמי הקמה וכן היטל השבחה. על פי החלטת ביהמ"ש אשר ניתנה ביום 06.04.2022 התיר ביהמ"ש לתובעים להוסיף את הראיות מהנימוקים המפורטים בהחלטה והדיון נקבע להוכחות ולשמיעת העדים ליום 12.12.2022.

     

13. לאחר שמיעת העדים, הגישו הצדדים את סיכומיהם בכתב, התובעים ביום 12/2/23 ואילו הנתבעים ביום 6/6/23.

     

    טענות הצדדים

     

14. לטענת התובעים, פרסמו הנתבעים את הנכס מושא התביעה למכירה והתובע ונציג מטעם הנתבעים, נפגשו בנכס מושא התביעה ביום 18.10.2012 ולשאלת התובע, האם ישנן חריגות בנייה בנכס, נענה התובע כי הבית נבנה באופן חוקי ושאין חריגות בנייה. לטענת התובעים באותו יום סוכם מחיר המכירה על סך של 1,350,000 ₪ והצדדים קבעו להיפגש אצל עו"ד גוטר, לצורך חתימה על הסכם המכר.

     

15. לטענת התובעים, רק במועד הפגישה אצל עו"ד גוטר ביום 19.10.2012, התברר לתובעים כי נערך הסכם קודם עם משפחת כהן אשר בוטל באותו יום. כמו כן, טענו התובעים כי הם אמרו לעו"ד גוטר שיש להם עו"ד מטעמם, אשר אינו יכול להגיע בהתראה קצרה לפגישה וביקשו לדחות את מועד החתימה למועד אחר. לטענת התובעים, התעקש עו"ד גוטר על חתימת ההסכם באותו יום ואמר לתובעים, כי הוא יערוך עבורם את ההסכם ואין צורך שהם ישלמו לו כל תשלום. לטענת התובעים נשאלו עו"ד גוטר והנתבעים, באופן מפורש האם ישנן חריגות בנייה והנתבעים השיבו לתובעים, שלא ועו"ד גוטר הציג בפניהם, אישור חתום ע"י הנתבעים לפיו אין חריגות בנייה בנכס.

     

16. נוכח זאת טענו התובעים ובהתאם להצהרות הצדדים נחתם הסכם המכר עוד באותו היום, אליו צורפה הצהרה על העדר חריגות בנייה, אשר נחתמה ע"י כלל הנתבעים 1-4 ואומתה ע"י עו"ד גוטר והנתבעים חתמו אף הם על ההתחייבות ועו"ד אבי פרץ אימת את חתימתם.

     

17. לטענת התובעים, ביום 22.10.2012 ביקר השמאי מר אמזלג, בנכס לצורך הוצאת משכנתא לרכישת הנכס ולאחר שהשמאי עזב את הנכס הציג בפניו מר שטיינר (בן זוגה של הנתבעת) חדר מרתף סמוי בקומת המרתף אשר היה מוסתר באמצעות מקרר ואשר התברר כי הוא נבנה באופן בלתי חוקי. לטענת התובעים, זמן קצר לאחר חתימת ההסכם ומעברם לנכס החליטו על הגבהת החומה הקיימת סביב הבית, ולטענתם, ימים ספורים לאחר מכן, הגיע פקח עירוני והורה על הפסקת הגבהת החומה ודרש מהם לפעול להוצאת היתר בנייה להקמת/הגבהת החומה.

     

18. לטענת התובעים, הם החלו בהליך לקבלת היתר בנייה להגבהת הגדר אשר במהלכו התברר להם כי בנכס מושא התביעה, מצויים חריגות בנייה רבות ומשמעותיות ובניהם המרתף התחתון, מרפסת מקורה, עליית גג, תוספת לחדר הורים ועוד.

     

19. לטענת התובעים הם נדרשו להוצאות רבות מאוד לצורך הסדרת החריגות שהיו בנכס במועד המכירה, ולצורך כך נדרשו להוציא היתר בנייה חדש ואף לפעול לשינוי תכנית בניין ערים. לטענתם סך ההוצאות לצורך הסדרת החריגות עומד על סך של 160,000 ₪. כמו כן עתרו לפיצוי מוסכם בהתאם להסכם המכר על סך של 100,000 ₪ וכן פיצוי בגין עוגמת נפש שנגרמה להם בשל הפרת ההסכם בסך של 100,000 ₪ נוספים.

     

20. הנתבעים מאידך הכחישו את טענות התובעים וטענו כי הבית נמכר לתובעים כפי שנבנה ע"י אביהם המנוח בשנות ה-70 וכי מעת הקמתו ועד מכירתו, לא נעשה בו כל שינויים. לטענת הנתבעים הם כלל לא ידעו על חריגות הבנייה והיה על התובעים לבדוק את הנכס בטרם רכישתו וכי הנתבעים אנשים מנוסים בתחום, בחרו שלא לעשות כן. כמו כן טענו כי ישנו חשד כי על חלק מהחריגות אחראים התובעים כפי שהם אחראים על בנייתה/הגבהתה של החומה ללא היתר בנייה. כמו כן טענו כי התובעים ידעו מלכתחילה על קיומן של החריגות ורכשו את הנכס תוך ידיעה ברורה זו. בכל הנוגע לחדר הנסתר/הבונקר טענו הנתבעים כי הוא לא נמכר לתובעים במסגרת ההסכם והם כלל לא היו מודעים לקיומו במועד חתימת ההסכם וכי ניתן היה לחסום את הכניסה לחדר זה, ללא כל קושי. כמו כן טענו כי הבית נמכר לתובעים, as is והאחריות לבדיקת הנכס וקיומן של החריגות, מוטלת על התובעים.

     

21. עו"ד גוטר טען מטעמו, כי כלל לא ייצג את התובעים בהסכם המכר וכי בהסכם זה ייצג אך ורק את הנתבעים ורק הנתבעים, שילמו לו את שכר הטרחה בגין עריכת ההסכם. לטענתו התובעים לא שילמו לו כל שכר טרחה בגין עריכת ההסכם ולעולם הוא לא ייצג אותם ולא התכוון לייצג אותם והראייה לכך הינה אמור בסעיף 5 להסכם, שם נכתב בצורה ברורה כי עו"ד גוטר הוא בא כוח המוכרים לצורך הסכם זה. כמו כן טען עו"ד גוטר כי, אכן החתים את התובעים על ההצהרה לרשות המיסים, אולם הדבר נעשה על מנת להגן על האינטרסים של הנתבעים ואי חיובם בקנסות מול רשות המיסים.

     

22. כמו כן טענו הנתבעים באשר לכתב התביעה המתוקן כי היות והוגש לאחר חלוף שבע שנים ממועד גילוי חריגות הבנייה, הרי שהתביעה כנגדם התיישנה. דא עקא כי הנתבעים בסיכומיהם זנחו טענה זו ורק טענו לשיהוי בהגשת התביעה ולא טענו להתיישנותה, ככל הנראה, בשים לב להחלטת בית המשפט מיום 14/10/20.

     

23. נוכח זאת עתרו הנתבעים כולם, לדחיית התביעה כנגדם.

     

    עובדות שאינן שנויות במחלוקת

     

24. אין מחלוקת בין הצדדים כי שביום 19.10.12 נחתם בין התובעים לנתבעים, הסכם מכר למכירת הנכס מושא התביעה, תמורת סך כולל של 1,350,000 ₪ וכי בהתאם להסכם המכר נמסרה החזקה לתובעים בסוף שנת 2012.

     

25. אין מחלקות בין הצדדים כי עו"ד גוטר, ייצג את הנתבעים בהסכם המכר וכי הנתבעים שילמו לעו"ד גוטר שכר טרחה בגין עריכת הסכם זה וכי התובעים לא שילמו כל תשלום לעו"ד גוטר, בקשר להסכם מושא התביעה.

26. כמו כן, אין מחלקות בין הצדדים כי עו"ד גוטר החתים את התובעים על בקשה לרישום הערת אזהרה ואף להצהרה לרשויות המס.

     

27. אין מחלוקת בין הצדדים כי התובעים פעלו להגבהת החומה סביב הנכס מושא התביעה, ובעקבות זאת, הוגש כנגד התובעים כתב אישום לבית המשפט לעניינים מקומיים בבאר שבע תו"ב 37700-11-14 (ראה מוצג 1 לתיק מוצגי התובעים), וביום 17.09.2015 ניתנה הכרעת דין כנגד התובעים בגין כתב אישום זה (ראה מוצג 5 לתיק מוצגים מטעם התובעים).

     

28. אין מחלוקת בין הצדדים כי התובעים פעלו להוצאת היתר בנייה לתוספת מחסן, סככת רכב, התקנת שער, הגבהת גדרות וכי היתר בנייה זה ניתן להם בסופו של יום ביום 20.06.2018 (ראה מוצג 6 לתיק מוצגי התובעים) (להלן: "היתר הבנייה הראשון").

     

29. אין מחלוקת בין הצדדים כי התובעים הגישו לרשויות התכנון בקשה לשינוי תב"ע שמספרה 605-0516765 אשר פורסמה והופקדה ובסופו של יום אף אושרה ע"י רשויות התכנון (ראה נספחים 7-10 לתיק מוצגי התובעים) (להלן: "התב"ע").

     

30. אין מחלקות בין הצדדים כי התובעים הגישו בקשה להיתר בנייה נוסף מספרו 2020-0881 אשר נדונה ואושרה ע"י ועדת המשנה של הועדה לתכנון ובנייה ביום 25.08.21 וכי הועדה אישרה תוספות שטחים, ע"י מימוש תב"ע ופרגולות (ראה מוצג נ/3) ( להלן: "היתר הבניה השני").

     

31. אין מחלוקת בין הצדדים כי לצורך אישור התב"ע, הוצאה לתובעים שומת היטל השבחה בחודש אוקטובר 2021 ע"י שמאי המקרקעין מיקי אדלשטיין ומסגרת שומה זו התבקש השמאי להעריך את ההשבחה וגובה היטל ההשבחה, ככל שחל, על התובעים בעקבות אישור בקשה למתן היתר בנייה מספר 2020-0881 שעיקרה מימוש זכויות על פי תב"ע והקלות (ראה מוצג נ/3).

     

    גדר המחלוקות בין הצדדים

     

32. בשים לב לכתבי הטענות, לחוות הדעת שהוגשו מטעם הצדדים, עולה כי הצדדים חלוקים בשאלה האם הנכס מושא התביעה, נמכר לתובעים כשיש בו חריגות בנייה קרי האם הנכס מושא התביעה נמכר לתובעים כאשר הבנייה בו לא תאמה את היתר הבנייה שהוצא לו בשנות השבעים?

33. ככל שיתברר שאכן הבית נמכר לתובעים, עם חריגות בנייה, יהא על בית המשפט להכריע בשאלה: האם הפרו הנתבעים את הסכם המכר ? במסגרת הכרעה זו, ידון בית המשפט בסוגייה, האם מוטלת על התובעים הייתה החובה, לבדוק את הנכס ואי בדיקתם מסירה מהנתבעים כל אחריות לקיומן של החריגות בנייה?

34. ככל שיתברר שישנן חריגות בנייה בנכס מושא התביעה, על ביהמ"ש יהיה להכריע האם כל חריגות בנייה שנמצאו בבית לאחר הגבהת החומה ע"י התובעים הינם חריגות בנייה שהיו קיימות בנכס בעת מכירתו, או שמא המדובר בחריגות בניה שנוצרו ע"י התובעים לאחר מסירת החזקה בנכס?

     

35. כמו כן חלוקים הצדדים בשאלה האם קיומו של המרתף קרי "הבונקר" כפי שהוגדר ע"י התובעים נמכר לתובעים והאם הוא חלק מעסקת המכר?

     

36. מחלוקת נוספת בין הצדדים היא האם התובעים נדרשו להסדיר את חריגות הבנייה שהיו בנכס מושא התביעה בעת מכירתו וככל שכן האם הם נדרשו להוציא היתר בנייה חדש או שמה תב"ע חדשה?

     

37. ככל שיתברר שאכן היו חריגות בנייה בנכס מושא התובענה בעת מכירתו והתובעים נדרשו להסדיר חריגות אלו, על ביהמ"ש להכריע האם התובעים זכאים להשבת עלויות ההסדרה והאם התובעים הוכיחו ברמת הוכחה הנדרשת במשפט אזרחי, עלויות אלו?

     

38. כמו כן, על ביהמ"ש להכריע בשאלת זכאותם של התובעים לפיצוי המוסכם ולפיצוי בגין עוגמת נפש.

     

39. בכל הנוגע למחלוקת בין התובעים לעו"ד גוטר על ביהמ"ש להכריע בשאלה האם ייצג עו"ד גוטר את התובעים בהסכם המכר והאם חלה עליו אחריות בגין התנהלותו מול התובעים והאם זכאים התובעים לפיצוי בגין הנזקים הנטענים על ידיהם, מעו"ד גוטר.

     

40. יצויין כי במסגרת כתב ההגנה המתוקן טענו הנתבעים כי בשים לב למועד הגשת כתב התביעה המתוקן הרי שהתביעה המתוקנת כנגד הנתבעים וכנגד עו"ד גוטר התיישנה ודינה להידחות על הסף. דא עקא, כי הנתבעים בסיכומיהם זנחו טענה זו ולא טענו דבר בענין.

     

     

    חוות הדעת מטעם מומחה בית המשפט

     

41. בשים לב כי הצדדים הגישו חוות דעת שמאיות נגדיות, באשר לשווי הנכס מושא התביעה ולשווי ירידת הנכס בגין החריגות בנייה הנטענות, מיניתי ביום 11.11.18 את השמאית בלה כדריה, על מנת לקבוע את שווי הנכס מושא התובענה וליתן את חווה דעתה המקצועית בעניין, בשים לב לחוות הדעת מטעם הצדדים.

     

42. ביום 19.03.19 הוגשה לתיק חוות דעתה של מומחית ביהמ"ש. כעולה מחוות הדעת ביקרה המומחית בנכס מושא התובענה ביום 11.02.19, שמעה את טענות הנוכחים בביקור, בדקה את המסמכים הנוגעים לעניין וקיבלה את ההסברים מטעמם.

     

43. על פי חוות הדעת עולה כי ביום 20.06.18 ניתן היתר בנייה להסדרת מצב קיים לתובעים בעניין "בניית מזווה, פתיחת דלת לחצר משק, סגירת מרפסת, חדר הורים, מדרגות, שינוי חלונות, הגבהת גדר, הריסת סככות וסככת חנייה". כמו כן עולה מתוך חוות הדעת כי הוגשה בקשה לשינוי תב"ע מספר תכנית 605-0516765 בשם התובעים לצורך "הגדלת סך הכל זכויות הבנייה מ-187 מ"ר ל-259.81 מ"ר... שינוי וקביעת קווי בניין... שינוי תסכית מרבית..."

     

44. על פי סיכום חוות הדעת של מומחית בית המשפט עולה :

     

    "...2. בעת עריכת חוזה המכר היה קיים היתר בנייה מאושר שמספרו 5144 מתאריך 11-01-1972 לבניית קומה כניסה קרקע- בשטח של 82.58 מ"ר וקומה ראשונה בשטח של 64.24 מ"ר, סה"כ שטח 146.82 מ"ר (ראה עמוד 22-26 לחו"ד שלי).

     

    3. בתאריך 06-2018 אושר היתר בניה שמספרו 20150066 להכשרת תוספת של מחסן בשטח של 7.32 מ"ר, סככת רכב בשטח של 15.00 מ"ר סה"כ שטחי שירות שאושרו 22.32 מ"ר וכמו כן נתבקש דחיית ביצוע הריסת חריגות הבנייה הקיימות עד לאישור התב"ע 605-0516765.

     

    4. לאחרונה בתאריך 23-12-18 אושרה תכנית בנין עיר 605-0516765 להוסיף וגם להכשיר את חריגות הבנייה הקיימות המוצגות בהיתר הבניה מס' 20150066 ולא נתקבל עבורם אישור לבקשת היתר:

    א. קומת מרתף תחתון: מקלט תת קרקעי בשטח של 10.90 מ"ר.

    ב. קומת כניסה קרקע: מרפסת מקורה בשטח של 32.00 מ"ר.

    ג. קומה ראשונה: תוספת חדר שינה בורים בשטח של 4.32 מ"ר.

    ד. קומת עליית גג: תוספת של חדר שירותים וגרם מדרגות בשטח כולל של 23.53 מ"ר, מרפסת לא מקורה בשטח של 18 מ"ר.

     

    ...6. חישוב השטח הנכס האקוויוולנטי הכללי (מאושר וחורב) לתאריך 19-10-12

    קומת מרתף תחתון: 10.56 מ"ר (חריגה).

    קומת קרקע כולל ממ"ד: 93.02 מ"ר (82.58 מאושר – 10.44 מ"ר חריגה) + מחסן בשטח של 7.32 מ"ר (חריגה 2012 מאושר 2018 + סככה בשטח של 15.00 מ"ר (חריגה 2012 מאושר 2018) + מרפסת מקורה 32.00 מ"ר חריגה).

    קומה ראשונה: 64.24 מ"ר מאושר 2012.

    קומת עליית גג: 23.53 מ"ר חריגה + מרפסת לא מקורה 18 מ"ר חריגה." (ראה עמ' 19 לחוות דעת מומחה ביהמ"ש).

     

45. לאחר קבלת חוות הדעת של מומחית בית המשפט שלחו הצדדים למומחית ביהמ"ש, שאלות הבהרה ומומחית ביהמ"ש השיבה בפירוט רב לשאלות אלו.

     

46. הנתבעים עתרו לזימון מומחית ביהמ"ש לחקירה נגדית על חוות דעתה וכן על התשובות לשאלות ההבהרה אשר נשלחו אליה. המומחית נחקרה נגדית ע"י ב"כ הנתבעים ביום 12.12.22 ונתנה הסברים ופירוט רב, באשר לחוות דעתה ולמסקנותיה.

     

47. ניסיונות ב"כ הנתבעים, לקעקע את חוות הדעת באמצעות החקירה הנגדית, לא צלחו וזאת בלשון המעטה. המומחית עמדה על חוות דעתה תוך מתן הסבר בהיר, עקבי וקוהרנטי למסקנותיה וביהמ"ש התרשם עד מאוד מחוות דעתה ומעדותה בפניו ומצא את עדותה בפניו כמחזקת אף יותר את חוות דעתה ואת נכונותה שכן המומחית נתנה הסבר ארוך, מקיף ומשכנע מעבר לכתוב בחוות דעתה. המומחית השיבה באופן נחרץ ומנומק לשאלות הנתבעים ונימקה היטב את קביעתה ואת חוות דעתה, באופן שלא הותיר כל ספק בדבר מקצועיותה בחוות דעתה.

     

48. לעניין מעמדה של חוות דעת מטעם מומחה בית המשפט נקבע ב- ע"א 293/88, חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' מונטי רבי [פורסם בנבו] (1988) (כבוד השופט ש' אלוני, בפסקה 4):

     

    "משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד – שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שקול דעתו של בית המשפט. אך כאמור לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהיעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן".

     

49. על כלל זה, שלפיו בית המשפט יסטה מחוות דעתו של מומחה מטעם בית המשפט רק בהימצא נימוקים כבדי משקל המצדיקים לעשות כן, חזר בית המשפט העליון פעמים רבות (ראו למשל: ע"א 9323/04, מיצר לפיתוח בע"מ נ' שותפות בנין 17 מתחם 5 [פורסם בנבו] (2006) כבוד השופט א' א' לוי, בפסקה 22; ע"א 2099/08, עיריית אשקלון נ' תשלו"ז השקעות והחזקות בע"מ [פורסם בנבו] (2010), כבוד השופטת ע' ארבל, בפסקה 22). נימוקים לסטייה ממסקנות המומחה מטעם בית המשפט לא נמצאו, וממילא שאף לא נמצאו נימוקים כבדי משקל לסטייה ממסקנות אלו.

     

50. לאור האמור, דומה כי לא יכולה להיות מחלוקת על כך שחוות-דעתה של המומחית נבחנה ביסודיות רבה במהלך חקירתה הנגדית ע"י הנתבעים והיות וחוות הדעת לא נסתרה אלא אף חוזקה בחקירתה הנגדית ובהיעדר נימוק כבד משקל שלא לקבל את מסקנותיה של המומחית מטעם בית המשפט, הרי אני קובעת שיש לאמ את מסקנותיה בעניינים שהינם בתחום מומחיותה ואשר נוגעים למחלוקת בין הצדדים.

     

51. יצויין כי מינוי מומחית בית המשפט היה בטרם תוקנה התביעה והיתה בשאלה שהיתה במחלוקת בין הצדדים באותה העת, האם חריגות הבניה הביאו לירידת ערך הנכס וככל שכן מה שיעור ירידת ערך הנכס. לאחר תיקון כתב התביעה ע"י התובעים, הרי שהם זנחו את טענתם בדבר ירידת הערך והתמקדו בשאלת עלות הסדרת החריגות. היות והמינוי היה בטרם תיקון כתב התביעה הרי שחוות הדעת לא עסקה בעלות ההסדרה אולם עסקה בנכס, בתוכניות החלות עליו, כולל היתרי הבניה והמצב התכנוני בפועל בנכס. בסוגיות אלו, אשר הצדדים היו חלוקים בהם, קבעתי כי יש מקום לאמץ את מסקנות מומחית בית המשפט, הכל כפי שיפורט בהמשך.

     

52. בשים לב כי המחלוקת בין הצדדים עוסקת בין השאר, בהסכם המכר בין הצדדים ובפרשנותו, אסקור להלן בקצרה את הסכם המכר בין הצדדים.

     

    הסכם המכר מושא התביעה

     

53. כאמור, הסכם המכר נחתם בין הצדדים ביום 19.10.12 ובמסגרת הצהרות המוכרים בסעיף 2-3 להסכם הצהירו המוכרים כי לא ידוע להם על כל פגם נסתר בנכס וכי אין כל מניעה חוקית להתקשרותם בהסכם זה.

     

54. התובעים מאידך הם הקונים, הצהירו כי ניתנה להם הזדמנות לבדוק את הנכס מושא התביעה וכי בדקו אותו בפועל, את מיקומו ואת מצבו הפיזי והמשפטי מכל בחינה שהיא ובכל הרשויות השונות.

     

55. כמו כן, הסכימו הצדדים כי המוכרים, מוכרים בזה לקונים והקונים רוכשים בזה מאת המוכרים את מלוא הזכויות המוכרים בנכס As is. כמו כן, חתמו הצדדים בסעיף 5 להסכם לפיו "ב"כ הצדדים: ב"כ המוכרים לצורך הסכם זה הינו עו"ד יובל קוטר מרחוב שדרות רגר 19 באר שבע להלן ב"כ הצדדים".

     

56. כמו כן, קבע סעיף 15 להסכם המכר את הפיצוי המוסכם ממנו עולה "מוסכם בזה כי במקרה בו מי מהצדדים יפר הסכם זה הפרה יסודית ישלם הצד המפר לצד המקיים פיצוי קבוע ומוסכם מראש של הסך 100,000 ₪... הצדדים מסכימים כי הפיצוי המוסכם... מהווה דמי נזק מוכחים ומוערכים מראש שהצדדים מעריכים שייגרם לכל אחד מהם במקרה של הפרה יסודית של הסכם ע"י הצד השני".

     

57. על פי סעיף 16 להסכם הוסכם כי "הצהרות המוכרים, הצהרות הקונים, מועד המסירה, תשלום התמורה והמיסים והתשלומים הינם תנאים יסודיים שהפרת תחשב שהפרה יסודית של הסכם זה".

     

58. במועד חתימת ההסכם ביום 19.10.12 חתמו הנתבעים 1-4 בנוכחות עו"ד גוטר, אשר אישרו את חתימותיהם על הצהרה לרשות מקרקעי ישראל, על העדר חריגות בנייה ראה נספח ב' לכתב התביעה. על פי ההצהרה זו הצהירו כלל הנתבעים כדלקמן: "אין כל חריגות ( חריגות בנייה, חריגות משטח המגרש וכולי ) מתנאי חוזי החכירה מיום... ולראייה בנו על החתום ביום 19.10.12".

     

59. התובעים חתמו על אותו מסמך תחת הכותרת התחייבות, באימות חתימתו של עו"ד אבי פרץ לפיו הם מקבלי הזכויות בכנס הנעבר, "קראנו את הצהרת המוכרים הנ"ל אנו מתחייבים כי במידה ויתגלו חריגות (חריגות בנייה, חריגות משטח המגרש, שימושים חורגים וכולי) מתנאי חוזי החכירה של המוכרים על המנהל ביחס לנכס המועבר, אנו נשלם למנהל לפי דרישתו את כל ההוצאות והתשלומים הנובעים מכך בהתאם לחוזי החכירה הנ"ל...".

     

    דיון והכרעה

     

60. לאחר שעיינתי בכתבי טענות הצדדים, תצהירי הצדדים, חוות הדעת מטעם מומחה בימה"ש, שמעתי את החקירות הנגדיות ועיינתי בסיכומי הצדדים הגעתי להכרעה כי דין התביעה להתקבל בחלקה, ולהלן נימוקי:

     

    חובת הגילוי ותום הלב בדיני חוזים 

     

61. ראשית ארחיב מעט על חובת הגילוי המוטלת על המוכר, לגלות על קיומם של פגמים בנכס ואין ספק כי קיומם של חריגות בניה מהווה פגם בנכס.

     

62. סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים (כללי)"), מתייחס לתום הלב של הצדדים במסגרת המו"מ:

     

    "...תום לב במשא ומתן

    12. (א) במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב.

    (ב) צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום-לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, והוראות סעיפים 10, 13 ו-14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, יחולו בשינויים המחוייבים...".

     

63. סעיף 15 לחוק החוזים קובע כלהלן:

     

    "...הטעיה

    15. מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לענין זה, "הטעיה" – לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן...".

     

64. סעיפים 15 ו- 16 לחוק המכר קובעים כלהלן:

     

    "...אי-התאמה נסתרת

    15. לא היתה אי-ההתאמה ניתנת לגילוי בבדיקה סבירה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיף 14, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה; אולם במכירת נכס נד אין הקונה זכאי לחזור בו מן החוזה אם נתן הודעה כאמור לאחר שעברו שנתיים ממסירת הממכר, ואין הוא זכאי ליתר התרופות בשל הפרת חוזה אם נתן את ההודעה לאחר שעברו ארבע שנים ממסירת הממכר.

    העלמת אי-התאמה

    16. היתה אי-ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו-15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה....".

     

65. אין חולק לגבי עצם קיומה של חובת הגילוי במסגרת המו"מ לקראת כריתתו של חוזה – הסומכת בעיקר על סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים (כללי)"), הקובע כי "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב", וראו אף את סעיף 15 לחוק החוזים (כללי) הדן בהטעיה ואת הסעיפים הרלבנטיים בחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973.

     

66. אין אף חולק כי חובת הגילוי מתפרשת הן על אמירת אמת (כאשר צד נשאל שאלות במסגרת המו"מ) והן על מסירת עובדות ביוזמת המתקשר, בבחינת חובת גילוי אקטיבית, משמע – שהפרת חובת הגילוי עשויה לקום גם בדרך של מחדל.

     

67. שלל פסקי הדין חוזרים על ההלכה הזו. בע"א 7298/00 בסט נ' חממי, נפסק כלהלן:

     

    "...חובת גילוי כללית מופיעה בדברי חקיקה רבים והיא נובעת בעיקרו של דבר מהצורך להגן על הצד המצוי ב'עמדת נחיתות אינפורמטיבית' ... חובת הגילוי היא אחת מגילוייו המובהקים של עקרון תום הלב, וככזו היא מבטאת נורמות של התנהגות מוסרית בשלב המשא ומתן הטרום חוזי ... גילוי מובהק של תום לב בניהול משא ומתן הוא פעמים רבות גילוי אקטיבי של עובדות כאשר "על פי הנסיבות היה מקום לצפות לכך שהאדם המנהל משא ומתן יגלה אותן לצד השני" (גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 149-150 (2005) ... ראו גם נילי כהן "דפוסי החוזים ותום לב במשא ומתן: בין הכלל הפורמאלי לעקרונות הצדק" הפרקליט ל"ז 13 (תשמ"ז) ...".

68. בהקשר זה ניתן לפנות גם לפסה"ד המסכם את ההלכה בסוגיה זו שעל הפרק - ע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס. בפסק דין זה עמדת שופטי הרוב הינה שכאשר עומדות זו כנגד זו חובות הגילוי של המוכר למול חובות הבירור של הקונה, יש להעדיף את עקרון "יזהר המוכר" על פני עקרון "יזהר הקונה", תוך בחינת השאלה אם ניתן - בנסיבות המתאימות - להטיל גם על הקונים אשם תורם (וראו אף את פסק הדין של בהמ"ש המחוזי - ת"א (מחוזי-ת"א) 2635/06 שיפריס נ' עיני (7.9.2011)).

     

69. הפסיקה, שעוסקת במו"מ לקראת כריתת חוזי מכר של דירות, חזרה וקבעה - לגבי נושאים כגון מצבו התכנוני של הממכר – שעל המוכר למסור לקונה נתונים בדבר בניה בלתי חוקית והעדר היתר בניה (ת"א (מחוזי-י-ם) 2155/08 קולברון נ' רוזנבלו (12.10.2010) המפנה לע"א 3745/92 פסקל נ' מזרחי, פ"ד מח(2) 359 (1993); ע"א 5393/03 פרג' נ' מיטל, פ"ד נט(5), 347 (2005) והאסמכתאות הרבות שמוזכרות שם). כך גם נקבע לגבי החובה לגלות נתונים שמשפיעים על העבירות של הזכויות הנמכרות (כגון החובה לגלות עיקול שרובץ על הממכר – ע"א 7991/07 רפאלי נ' רזין (12.4.2011)), ונתוני אמת לגבי גודל הנכס (ע"א 7298/00 בסט נ' חממי (4.9.2007)).

     

70. הפסיקה לא קבעה גבולות ברורים באשר להיקף חובת הגילוי, ומטבע הדברים ההיקף תלוי בנסיבות, במהות הנתון הספציפי (אשר לא גולה), בטיב מודעותו של המוכר לגבי אותו נתון, ביכולתו של הקונה לגלות "לבד" את הנתון וכן פרמטרים נוספים.

     

71. ויודגש- אחד מעקרונות יסודי בדיני חוזים הינו עקרון ההגינות. עקרון זה מחייב כי צד לחוזה יגלה לצד שכנגד, כל מידע האמור להיות רלוונטי לצד שכנגד ברצותו להתקשר בעסקה ואשר יש בו כדי להשפיע על הצד האחר בהחלטתו להתקשר בהסכם וכן על שוויי הנכס מושא אותו הסכם. חובת הגינות זו הינה מוגברת ונדרשת במיוחד מהמוכר בכל סוג של עסקת מכר. הנחת המוצא הינה כי המוכר נכס יודע, או חזקה עליו שיודע, על כל פגם או אי התאמה הקיימת בנכס או במוצר שהוא מוכר. זהו דבר מובן מאליו: למוכר השליטה והידע על הממכר, והעניין מקבל משנה חשיבות בעסקאות מכר של מקרקעין.

     

72. כשהמוכר מבקש למכור לדוגמא בית, הוא ער לכל הדקויות והמורכבויות שרק מי שגר בנכס או בעליו מודע להן. יש חשיבות גדולה האם למשל הבית בנוי על פי היתר בניה כדין באשר קונה שרוכש דירת מגורים או בית, מוכן לשלם מחיר מלא בעד נכס שהוא רוכש, כל עוד הנכס הינו בנוי על פי הדין.

     

73. ויודגש- בעקרון אין מניעה למכור בית או דירה שבנויים ללא היתר, או שקיים בהם פגם בסיסי, כל עוד המוכר מיידע את הקונה אודות הפגם הנסתר וניתנה הזדמנות לקונה לשקול את דעתו ולקבל החלטה מושכלת, האם בכוונתו לרכוש בית שאין לו היתר או שנבנה בשונה מההיתר. לצד זאת, הדעת לא סובלת מצב שהמוכר למשל, ימכור נכס שבנוי בחלקו שלא על פי היתר, אך לא יגלה זאת לקונה.

     

74. בהסכמים למכירת דירה או בית, ככלל, קיים סעיף שלפיו הקונה ראה ובדק את מצב הדירה ברשויות תכנון וראה אותה כמתאימה לצרכיו וכו'. מתעוררת השאלה, מה בנוגע להסכם כזה שאכן קיים סעיף לפיו הקונה בדק את הנכס, אך אותו קונה התרשל ולא בדק, או בדק ולא גילה? האם יש לקונה "אשם תורם" כלשהו לנזק שנגרם לו אחרי שהתברר לקונה כי המוכר הטעה אותו, ולא גילה לו על היות הדירה בלתי חוקית?

     

75. שאלה זו כאמור התעוררה והוכרעה בפסק הדין של בית המשפט העליון שצוין לעיל, עיני נגד שפיריס, בפני ההרכב של כבוד השופטים א' רובינשטיין, ח' מלצר נ' סולברג. בעניין דנן, המוכר מכר בית, ולא גילה לקונה כי הבית שהינו בין שתי קומות, למעשה בנוי בחלקו בניגוד להיתר. אמנם הקונה הצהיר בהסכם רכישה שאכן ראה ובדק את הנכס ברשויות ומצא אותו מתאים. דא עקא כי הקונה כלל לא בדק את הנכס והסתמך על הצהרות המוכר. לקונה נודע לראשונה על הפגם, עת נזקק להיתר בניה של הנכס ותוכניות אינסטלציה וזאת אחרי רכישת הנכס והתשלומים ששילם בעד הרכישה. הקונה תבע את המוכר וגם את עורכי הדין של המוכר, דרש את כספו בחזרה ואף דרש פיצוי מוסכם ועוד הוצאות אחרות. בית המשפט המחוזי קיבל את התביעה כנגד המוכר וחייב אותו להחזיר את הכסף שקיבל וגם לשלם פיצויים מוסכמים ותשלומי ארנונה. המוכר הגיש ערעור לבית המשפט העליון ושם נחלקו הדעות: כבוד השופט א. רובינשטיין קבע כי אכן המוכר נהג בחוסר הגינות ומוסריות והיה עליו לידע את הקונה בגין מצב הנכס. יחד עם זאת השופט רובינשטיין קבע כי יש לייחס "אשם תורם" לקונה שהצהיר כי אכן בדק את הנכס, אך מתברר כי לא בדק ולא ראה את תכניות היתר הבניה ולמעשה התרשל רשלנות חמורה. אשר על כן השופט רובינשטיין קבע כי אכן כספו של הקונה יושב במלואו אך הפחית מחצית מסכום הפיצוי המוסכם וארנונה שהקונה קיבל לפי פסק דין מחוזי.

     

76. כבוד השופטים סולברג ומלצר, הביעו דעה שונה וקבעו נחרצות שגם אם הקונה הצהיר על שבדק את הנכס ומסתבר כי התרשל ולא בדק מאום, עדיין אין ברשלנות זו כדי להפחית מעוצמת חוסר המוסריות של התנהגות המוכר. כבוד השופטים סולברג ומלצר קבעו כי לאור סעיף 16 לחוק מכר, אשר קובע אחריות מוחלטת, על מוכר לידע את הקונה על אי התאמה וכל פגם מהותי ואין להטיל על הקונה אחריות כלשהי ואין להפחית את סכום הפיצויים המגיעים לידי הקונה. אשר על כן הערעור נדחה ונקבע כי המוכר ישיב גם את כספו של הקונה וגם ישלם מלוא פיצוי מוסכם והוצאות ארנונה לקונה. בפסק דין זה נפסק בין היתר כי:

     

    "...בעימות שבין מוכר-מפר שידע (או היה עליו לדעת) בעת גמירת החוזה את דבר קיומן של עובדות מסוימות, אותן לא גילה לקונה – לבין רשלנות הקונה שלא בדק ולא גילה אותן עובדות (ואפילו הצהיר שעשה כן) – יד הקונה על העליונה. הוא זכאי לפיכך למלוא התרופות המוקנות בדין לנפגע עקב הפרה בשל אי-התאמה, ובכללן: ביטול החוזה, בצירוף השבה ופיצויים מוסכמים. במקרה שכזה – אין לייחס אשם תורם לחובת הקונה..." (כבוד השופט מלצר).

     

    מן הכלל אל הפרט

     

77. בעניינו יש לבחון האם נמצאו בנכס מושא התביעה חריגות בנייה בעת מכירתו והאם חלה על הנתבעים, בעלי הנכס מכוח ירושה, חובה לגלות לתובעים על קיומן של החריגות, האם ידעו על חריגות אלו וככל שלא, מה משמעות הצהרתם כפי שהוצהרה על ידם במסגרת הסכם המכר וההצהרה שנחתמה על ידיהם, על העדר חריגות בנייה בנכס. כמו כן על בית המשפט לקבוע האם קניית התובעים את הנכנס AS IS פוטרת את הנתבעים מכל אחריות.

     

    חריגות בנייה האומנם

     

78. כפי שצוין לעיל, טענת התובעים נסמכת על טענתם בדבר הפרת ההסכם ע"י הנתבעים באשר למכירת הנכס מושא התביעה, כאשר היו בו חריגות בנייה נרחבות אשר לא גולו לתובעים במועד המכירה.

     

79. נוכח זאת על ביהמ"ש להכריע תחילה, האם אכן במועד מכירת הנכס מושא התובענה מכרו הנתבעים לתובעים נכס אשר יש בו חריגות בנייה.

     

80. למעשה מתוך כתב ההגנה וכן מתצהירי עדויותיהם עולה כי הנתבעים לא מכחישים את קיומן של חריגות הבנייה בנכס מושא התובענה ביום מכירתו, אלא טענם היא שהיות וירשו את הנכס מהוריהם המנוחים והיות ובנכס לא בוצעו במהלך השנים, כל שינויים וכי הנכס נמכר כפי שהוא נבנה ע"י הוריהם, הרי שהם לא ידעו כלל וכלל, כי בנכס ישנן חריגות בנייה.

     

81. כמו כן טענו הנתבעים כי התובעים היו צריכים לדעת על חריגות הבנייה וכי לא היה מניעה מצדם לבדוק את הנכס בטרם רכישתו וכי התובעים הינם אנשי נדל"ן אשר עסקו בתיווך מקרקעין ואין ספק שהייתה פתוחה בפניהם הדרך לבדוק את הנכס. כמו כן טענו כי על פי חוות דעת של השמאי מר אמזלג, שביקר בנכס ימים ספורים, אחרי חתימת ההסכם, עלה כי ישנן חריגות בניה בנכס.

     

82. על פי חוות הדעת של מומחית ביהמ"ש עולה כי אכן היו חריגות בנייה נרחבות בנכס מושא התביעה בעת מכירתו וכי חלק מחריגות הבנייה הוסדרו ע"י התובעים בהיתר הבנייה הראשון משנת 2018 ויתרת חריגות הבנייה אשר היו בנכס במועד מכירתו, ניתן היה להסדירם רק באמצעות שינוי התב"ע וההיתר הבניה השני שהוצא מכוחו.

     

83. על פי מסקנת מומחית ביהמ"ש הן בסעיף 4 לחוות הדעת והן בסעיף 6 לחוות הדעת עולה כי חריגות הבנייה שנמצאו בנכס מושא התביעה הינן רבות ומגוונות ומשתרעות על כלל הקומות. בין השאר המדובר בחריגת בנייה בקומת המרתף ובלשון הצדדים "הבונקר", בהיקף של 10.56 מ"ר, בקומת הקרקע ישנה חריגה בהיקף הבנייה אשר חלקה אושרה במסגרת היתר הבנייה הראשון משנת 2018 ואילו בקומה ראשונה ובקומת עליית הגג ישנה חריגה בהיקף הבנייה.

     

84. בסופו של יום, קבעה מומחית ביהמ"ש כי לאחר הוצאת היתר הבנייה בשנת 2018 נותרו ארבע חריגות בנייה כמפורט בסעיף 4, אשר לא ניתן היה להסדירן באמצעות היתר בנייה ולמעשה התובעים נדרשו להוצאת התב"ע לצורך הסדרתן. ראה לעניין זה חקירתה הנגדית של המומחית:

    ש. "...איך הגעת למסקנה או לקביעה המפורטת לסעיף 4 לחוות הדעת באשר לשטחים החורגים?

    ת. בביקור במקום קיבלתי היתר בניה והם מופיעים כל השטחים המאושרים לעומת המצב הקיים בשטח, נמדדו החריגות, אני מדדתי את החריגות וחישבתי את השטחים ועל סמך זה קבעתי את האמור בסעיף 4 לחוות הדעת.

    ש. ז"א שאת מדדת ביום שאת ביקרת בנכס שזה היה ב-2019 ואני שואל אותך האם ייתכן שמ-2012 עד 2019 נעשו שינויים בנכס ולמעשה את ראית המצב לאחר השינויים, האם יכול להיות מצב כזה שמצב כזה שהנכס משנת 2019 הוא לא אותו דבר בזמן המכירה?

    ת. יש דברים שנבנו במקור כמו מרתף תחתון, זה לא יכול להיות לאחר שהבניין קיים, באו וחפרו זה לא מצב שניתן לעשות זאת. לשאלת ביהמ"ש ניתן היה לחסום את המרתף בבלוקים אני משיבה שניתן היה, אפשר היה לחסום במקרר שלא רואים או בקיר בלוקים או בקיר גבס. לגבי האחרים זה גם בקומה ראשונה קומת גג, אני לא יכולה לדעת מתי זה נבנה אבל זה היה המצב שאני ראיתי חורג. למרות שזה נראה במקור ועוד יותר יש עדות לכך, הבניין לא קיבל תעודת גמר לא טופס 4 כבר אז. זה מעיד על זה שגם אז היו חריגות, איזה חריגות ? מה נסגר? מה נפתח? הוא הוסיף עוד סככה? אני לא יכולה לדעת. כל העניין התעורר ברגע שרצה להרים את הגדר ואז הגיע המפקח ואז נחשפו בפניו כל מיני חריגות. גם המומחה מטעם המומחה ציין שהיה לבית בזמן המכירה טופס 4 או תעודת גמר..." (ראה עמ' 19 שורה 30 ואילך לפרוטוקול).

     

85. בהמשך חקירתה כאשר נשאלה מומחית ביהמ"ש באשר לתכנית התב"ע אותה יזמו התובעים ולנחיצותה השיבה כלהלן:

     

    ש. "האם היה צורך בשינוי תב"ע כדי להסדיר את החריגות המפורטות בסעיף 4 שלך והאם התב"ע כללה מעבר לאותם חריגות תוספות בניה שהוא ביקש להוסיף?

    ת. הדרישה של שינוי התב"ע נדרשה תוספת אחוזי בניה מ- 47 ל-50%, ה-50% כוללות הכל כולל המרתף.

    ש. את אומרת שחריגות הבנייה הוא 15 מטר אקוויוולנטי, בעמוד 20 לחוות הדעת, כמה שטח בית היה לפי ההיתר?

    ת. אני מפנה את ביהמ"ש לסעיף 5 לחוות דעתי, המדובר ב- 82.58 מטר רבוע בקומת קרקע ובקומה ראשונה 64.24. סך הכל 147 מ"ר.

    ש. כל הבית היה 147 מ"ר?

    ת. ההיתר. שטח הבית המאושר הוא 146.82 מ"ר. סעיף 2 באותו עמ' 19 בחוות הדעת שלי.

    ש. שמתוכם 15% החורגים או לא מתוכם?

    ת. לא, 15 מטר הללו הם מעבר להיתר. אנחנו מערבבים בשר וחלב, 146 מטר זה שטח מאושר על פי היתר, שטח אקוויוולנטי של 15.32 שמופיע בעמ' 20 לחוות הדעת מטעמי הוא מבטא, החורג, הוא מבטא את חריגות הבנייה האקוויוולנטי, מטר מרבוע במרתף הוא לא מטר מרובע בקרקע. מטר מרובע חורג זה לא מטר מרובע מאושר, זה בהכפלה של 0.4. לשאלת ביהמ"ש כשאת אומרת שהיה צריך לעשות שינוי תב"ע בבית על מנת לאשר את החריגות זה כולל את החריגות אני משיבה שזה כולל את המרתף. לשאלת ביהמ"ש ככל שלא היו מסדירים את המרתף אלא אוטמים אותו אני משיבה שאחוזי הבנייה המאושרים בכל הגוש הם 40%, פה הגיעו למצב של 50%, זה לא משנה אם זה 8%, 5% או 10%, ברגע שיש חריגה מעבר ל-40% צריך את השינוי תב"ע..." (ראה עמ' 20 שורה 23 ואילך לפרוטוקול).

     

86. לצורך הכרעתי באשר לקיומן של החריגות הבנייה אני מוצאת לנכון להתעלם מחריגת הבנייה שהייתה מצויה במרתף הנכס, הוא אותו "בונקר" אליו התייחסו הצדדים וזאת בשים לב כי ביום בו ביקרו התובעים בנכס, בטרם חתימת ההסכם, לא הציגו להם הנתבעים את המחסן הסמוי וכי נודע להם על קיומו רק לאחר חתימת ההסכם, ולא הייתה כל מניעה לאטום את הבונקר בקיר בלוקים, או כל אמצעי אחר .

     

87. אולם לאחר שעיינתי בחוות הדעת מטעם הצדדים וחוות הדעת של מומחית ביהמ"ש, בכתב ההגנה מטעם הנתבעים הרי שלא יכולה להיות כל מחלוקת כי בעת מכירת הנכס מושא התובענה לתובעים, בנכס מושא התובענה, היו חריגות בנייה רבות ומגוונות וכאמור, אינני כוללת בתוכן את ה"בונקר".

     

88. הנתבעים הודו בחקירתם הנגדית כי מצב הנכס כפי שנמכר לתובעים היה כך למשך שנים ולמעשה עולה וזאת אף מתוך עדותה של מומחית ביהמ"ש, כי חריגות הבנייה הנטענות ואשר נמצאו בנכס מושא התביעה, היו מזה שנים והם הוצגו לתובעים כחלק מהנכס.

     

89. ויודגש כי עיון מדוקדק בכתב הגנתם של הנתבעים ובתצהירים מטעמם מעלה כי הנתבעים לא הכחישו את קיומן של החריגות בניה בעת המכירה ואף לא הכחישו לא ציינו בפני התובעים כי קיימות חריגות בניה, כל שטענו הנתבעים כי לא ידעו על קיומן של חריגות הבניה בשים לב כי אביהם המנוח, בנה את הבית וכי לא נעשה כל שינוי בנכס, במהלך השנים.

     

90. טענה זו של הנתבעים כי הנכס נבנה בשנות ה-70 עם חריגות הבניה חוזקה בחוות דעתה של מומחית ביהמ"ש ובחקירתה הנגדית מהם עלה כי מצב הנכס כפי שנמכר לתובעים לא תאם את היתר הבנייה שהוצא בטרם בניית הבית וכי היא בדקה את ההיתר ומדדה את המצב בפועל בבית ומצאה את קיומן של החריגות וכי על סמך זה קבעה את האמור בסעיף 4 לחוות דעתה. חיזוק למסקנה זו מצאה המומחית בעובדה כי לבית מרגע הקמתו ועד למועד מכירתו, לא הוצא טופס 4 ואף לא תעודת גמר, ענין היכול ללמד כי כבר אז ידעו הורי הנתבעים, על חריגות הבניה.

     

91. כמו כן, עולה מחוות הדעת כי חלק מהחריגות הוסדרו ע"י התובעים באמצעות היתר הבניה הראשון משנת 2018 וחלק מחריגות הבנייה אשר נמצאו בבית ואשר היו בעת הסכם המכר (בהתעלם מקיומו של הבונקר) לא ניתן היה להסדירן אלא באמצעות התב"ע. המומחית בחקירתה העידה "התובעים עבדו קשה מאוד לקבל את אישור התכנית וגם להכשיר את כל החריגות..." (ראה עמ' 19 שורה 13 לפרוטוקול).

     

92. נוכח כל האמור לעיל אני קובעת כי הנתבעים מכרו לתובעים את הנכס מושא התביעה, כשיש בנכס חריגות בניה רבות ומגוונות.

     

    הפרת הסכם המכר. האומנם?

     

93. בשים לה לקביעותי לעיל, לפיהן הנכס מושא התביעה נמכר ע"י הנתבעים לתובעים, שיש בו חריגות בנייה נרחבות אשר לא גולו ע"י הנתבעים לתובעים, יש להכריע בשאלה האם הפרו הנתבעים את הסכם המכר בנסיבות אלו.

     

94. הוכח בפניי כי הנתבעים אכן ירשו את הבית מהוריהם וכי הם גדלו בבית משנות ה-70 וכי הוריהם המנוחים הם אלו שבנו את הבית וכי במהלך השנים, לא נעשה שינוי מהותי בבית.

     

95. לטענת הנתבעים, הם כלל לא ידעו על קיומן של החריגות ולכן לא הצהירו על קיומן. כמו כן טענו כי היה על התובעים להעמיק חקר ולבדוק את הנכס ואת התוכניות החלות עליו וכי הם הצהירו בהסכם המכר כי ניתנה להם הזדמנות לבדוק את הנכס.

     

     

96. לאחר ששמעתי את עדויות הצדדים אני מתרשמת כי אכן הנתבעים לא היו מודעים כלל לקיומן של חריגות הבנייה הנרחבות בנכס, שכן אביהם הוא שבנה את הנכס וכי לא נוספו לו נוספות במהלך השנים, תוספות בניה.

     

97. דא עקא כי הנתבעים הם המוכרים של הנכס ולכן היה עליהם, בטרם המכירה, לבדוק את הנכס ולוודא כי ההצהרות שניתנו על ידם, תואמות את המצב בשטח. הנתבעים חתמו על הצהרה אשר אומתה על ידי בא כוחם לפיה, הם הצהירו כי אין כל חריגות בנייה בנכס מושא התובענה. נכון הוא כי ההצהרה נחתמה על ידם, על מנת להעבירה לרשות מקרקעי ישראל והיא לא מופיעה בהסכם מושא התביעה, אולם היות וההצהרה נחתמה יחד עם ההסכם יש לראותה כחלק מההסכם והתובעים היו רשאים להסתמך על הצהרה זו . קיומן של חריגות הבניה בנכס בעת מכירתו, מהווה הפרת ההצהרה שניתנה ע"י הנתבעים וממילא מהווה הפרת ההתחייבות למסירת הנכס ללא כל חריגות בנייה.

     

98. ככל שהנתבעים לא ידעו על מצבו של הנכס במועד המכירה, היה עליהם לבדוק ברשויות התכנון וככל שבחרו שלא לעשות כן, היה עליהם להימנע מלהצהיר בפני התובעים את הצהרתם לפיה אין כל חריגות בנייה בנכס. ככל שהנתבעים היו נמנעים מלהצהיר הצהרתם בדבר העדר חריגות בניה בנכס, היו הם גורמים לתובעים לבדוק את מצבו התכנוני של הנכס ברשויות התכנון. הצהרת הנתבעים בפני התובעים על העדר חריגות בנייה, אפשרה לתובעים להסתמך על הצהרה זו ולהניח כי הנכס אותו ראו בטרם חתימת ההסכם, תואם את היתר הבנייה וכי אין כל חריגות בניה בנכס.

     

99. נוכח זאת ובשים לב כי הנתבעים אינם מכחישים בסופו של יום את קיומן של חריגות בנייה, ובשים לה להצהרתם כי אין כל חריגות בנייה בנכס הרי שאני קובעת כי הנתבעים הפרו את הסכם המכר מושא התביעה ואת הצהרתם שנחתמה יחד עם הסכם המכר, עת מכרו את הנכס עם חריגות בניה ומבלי שגילו לתובעים על כך ולאחר שהצהירו בפניהם, כי אין חריגות בניה בנכס.

     

100. בשולי הדברים אציין כי אף עם הנתבעים לא היו חותמים על התצהיר בדבר העדר חריגות בנייה הרי שהנטל המוטל על המוכרים בהתאם להלכה הפסוקה, הינה כי הם מחויבים במסירת כל הפרטים הקשורים לנכס ושבידיעתם או שבאפשרותם לברר. קיומן של חריגות בנייה בבית מגורים הינו פרט מהותי שעל המוכרים לגלות לקונים וכל קונה סביר אשר קונה בית, מצפה כי הבית אשר מוצג בפניו הינו תואם היתר וככל שלא, שהדברים ימסרו לו בצורה ברורה וישירה. טענת הנתבעים כי הינם יורשים של הנכס ולכן לא ידעו, הינה ניסיון התחמקות מאחריותם כבעלי הנכס, התחמקות שסבורתני שאין מקום לקבלה.

      

101. את טענת הנתבעים כי התובעים ידעו בטרם חתימת ההסכם על חריגות הבניה, אני דוחה שכן הנתבעים לא השכילו להצביע על כל ראיה בענין וטענותיהם בענין נטענו בעלמה. היותם של התובעים מבני ענין בתחום הנדל"ן, אינה מלמדת על ידיעה ספציפית בנכס הנדון. אכן יומיים לאחר חתימת ההסכם, הגיע שמאי לנכס על מנת להעריכו לצורך לקיחת משכנתא מטעם התובעים, אולם מתוך חוות הדעת, עולה כי השמאי מצא חריגת בניה מצומצמת יותר מחריגות הבניה שנמצאו בסופו של יום בנכס וממילא המדובר במועד שלאחר חתימת ההסכם, והתובעים רשאים היו לעמוד על קיומו של ההסכם והם אינם היו מחוייבים היו לבקש את ביטולו, על אף גילוי מאוחר זה.

      

102. לאחר שקבעתי שבנכס מושא התביעה היו חריגות בנייה אשר לא גולו ע"י הנתבעים לתובעים וכי התנהלות זו מהווה הפרת הסכם המכר בין הצדדים, הרי שהתובעים זכאים לקבלת פיצוי, בגין הפרה זו ועל בימה"ש להכריע באשר לנזקים שנגרמו לתובעים בגין הפרה זו.

      

     הסדרת חריגות הבנייה

      

103. יצוין כי בכתב התביעה המקורי טענו התובעים לעלויות הסדרה בסך של 65,000 ₪ לערך ולירידת ערך הנכס בגין קיומן של חריגות הבניה בסך של 126,000 ₪ וכן לפיצויים נוספים. בכתב התביעה המתוקן זנחו התובעים את תביעתם לפיצוי בגין ירידת ערך ועתרו לחיוב הנתבעים, בעלויות הסדרה של חריגות הבנייה בסך של 160,000 ₪ וכן לפיצויים נוספים.

      

104. נוכח זאת על ביהמ"ש להכריע במחלוקת בין הצדדים באשר לאמצעים אותם נדרשו התובעים לבצע מול רשויות התכנון על מנת להסדיר את חריגות הבנייה, בנכס מושא התביעה.

      

      

105. הנתבעים לא הכחישו כי התובעים נדרשו להסדיר את חריגות הבנייה, אולם טענו כי במסגרת כל השינויים שנערכו על ידם (היתר הבנייה משנת 2018 והתב"ע) הם הסדירו חריגות נוספות ותוספות, אשר לא היו בעת מכירת הנכס ואשר בוצעו בפועל ע"י התובעים לאחר מסירת החזקה ואשר השביחו משמעותית את שווי הנכס.

      

106. מתוך חוות הדעת של מומחית ביהמ"ש עולה כי אכן חלק מחריגות הבנייה אשר הוסדרו ע"י התובעים בהיתר משנת 2018 והן בתב"ע הם שינויים אשר לא היו בעת המכירה או לא נמכרו לתובעים על פי הסכם המכר, כגון: "הבונקר" והגבהת החומה.

      

107. אולם על פי חוות הדעת של מומחית בית המשפט עולה כי חלק מחריגות הבנייה אשר היו בנכס בזמן מכירתו, הצריכו את הוצאת היתר הבנייה בשנת 2018 (ראה סעיף 6 לחוות הדעת של מומחית ביהמ"ש) ואת יתרת חריגות הבנייה אשר היו קיימות בנכס במועד המכירה וקיומם לא גולה לתובעים ע"י הנתבעים, לא ניתן היה להסדיר באמצעות היתר בנייה רגיל , אלא אך ורק באמצעות שינוי התב"ע, תוכנית אשר התובעים עמלו כדי להעביר אותה ברשויות התכנון.

      

108. המומחית הדגישה בחקירתה כי על מנת לעלות את אחוזי הבנייה מעל 40% הרי שכל אחוז מעבר ל- 40% הצריך שינוי תב"ע, ולכן מסקנת מומחית ביהמ"ש היא שעל מנת להסדיר את חריגות הבנייה שהיו בנכס בעת מכירתו, התובעים היו מוכרחים להגיש בקשה לשינוי התב"ע וללא בקשה זו, לא ניתן היה להסדיר את חריגות הבנייה אשר היו בפועל במועד המכירה ואשר נמכרו לתובעים בהסכם המכר (לא כולל את "הבונקר").

      

109. נוכח כל האמור לעיל אני קובעת, כי על מנת להסדיר את חריגות הבנייה אשר היו בנכס בעת מכירתו נאלצו התובעים להוציא את היתר בנייה הראשון בשנת 2018, אשר במסגרתו הם הסדירו חלק מחריגות הבניה ואף דברים נוספים מעבר לחריגות הבנייה כגון הגבהת החומה . כמו כן נאלצו התובעים ליזום שינוי תב"ע אשר רק במסגרתה יכלו הם להסדיר את יתרת החריגות, באמצעות היתר הבניה השני אשר הוצא מאוחר יותר, אשר כאמור כלל גם בניה אשר לא היתה במסגרת החריגות בניה, כגון: "הבונקר".

      

     עלויות הסדרת החריגות

      

110. משקבעתי שהסכם המכר הופר ע"י הנתבעים שכן הנכס מושא התביעה נמכר עם חריגות בנייה ומשקבעתי כי לצורך הסדרת חריגות הבנייה נדרשו התובעים לפעול מול רשויות התכנון להוצאת היתר בנייה ראשון, תב"ע ואף היתר בניה שני, סבורתני כי התובעים זכאים לפיצוי בגין ההוצאות אותם הוציאו לצורך הסדרת החריגות, שהיו בנכס בעת המכירה, לא כולל הבונקר בקומת המרתף ותוספות אחרות שביצעו התובעים לאחר כניסתם לבית.

      

111. לצורך הוכחת עלויות ההסדרה הגישו התובעים שתי טבלאות שנערכו ע"י התובעת. הטבלה הראשונה צורפה לתצהיר התובעת מיום 13.02.2020 (נספח א' לתצהיר התובעת) , ואילו הטבלה השנייה צורפה לכתב התביעה המתוקן מיום 28.07.2020 ( נספח יג' לכתב התביעה המתוקן).

      

112. התובעת בחקירתה הודתה בהגינותה כי הסכומים והתחשיבים שנערכו על ידה במסגרת טבלאות אלו, הינם על סמך אומדנה שלה ועל סמך פרסומים באתר העירייה:

      

     "את הסכומים הגעתי לפי פרסומים לאתר העירייה... לשאלת ביהמ"ש האם הסכום שמפרוט בטבלת האקסאל בכל הנוגע להיטלי עירייה על סך של 53,410 ₪ זה אומדנה שלי אני משיבה שכן... הטבלה זה ההסבר, הסכומים האלו נלקחו מאתר העירייה..." (ראה עמ' 28 שורה 16 ושורה 28 לפרוטוקול).

      

     "לשאלת ביהמ"ש האם מדובר בתחשיבים שאני ערכתי אני משיבה שכן..." (ראה עמ' 29 שורה 19 לפרוטוקול).

      

113. התובעת הודתה בחקירתה כי הסכומים אשר מפורטים בטבלאות אשר נערכו על ידה, אינם מדויקים ואינם תואמים בסופו של יום את הדרישות של רשויות התכנון והרשויות המקומיות כפי שנשלחו אליהם. ראה לעניין זה הודעת התובעת כי על אף שציינה בטבלה שהיטלי העירייה עמדו על שך של 56,000 ₪ הרי שבסופו של יום המדובר בסכום של 8,000 ₪. (ראה עמ' 29 שורה 1 ואילך לפרוטוקול).

      

114. נוכח כל האמור לעיל אני קובעת כי התובעים זכאים לעלויות ההסדרה אולם הטבלאות שצורפו ע"י התובעים, לצורך הוכחת עלויות ההסדרה אין בהם ממש ועל התובעים להוכיח ברמת הוכחה הנדרשת במשפט אזרחי את העלויות בפועל.

      

115. לצורך הוכחת העלויות ההסדרה בפועל הגישו התובעים בקשה להוספת ראייה על מנת להוכיח את ההוצאות אותם נדרשו להוציא ו/או ידרשו להוציא לצורך שינוי התב"ע. הנתבעים כאמור התנגדו לבקשה וטענו שיש לדחותה, בתאריך 6/4/22 ניתנה החלטת בית המשפט, לפיה בקשת התובעים להוספת ראיות, להוכחת ההוצאות שהוצאו על ידם בפועל לצורך הסדרת העליות מתקבלת וחייבתי את התובעים בהוצאות של 4500 ₪ לטובת הנתבעים.

      

116. התובעים בסיכומים מטעמם, טענו כי הם זכאים לתשלום סך של 148,192 ₪ בגין כלל ההוצאות אותם הוציאו מרגע רכישת הנכס ועד להסדרת כלל החריגות בניה בשנת 2022. לטענת התובעים, הם זכאים לכל העלויות בגין היתר הבניה הראשון, התב"ע וכן היתר הבניה השני. התובעים צירפו לסיכומים מטעמם טבלה המרכזת את כלל ההוצאות הכוללות: עלות המדידות, שכר טרחת המודדים, שכר טרחת האדריכלים היטל השבחה, אגרות שונות לעריה ועוד. כל הוצאה נטענת מטעם התובעים, לוותה בקבלה/דרישת תשלום מטעם הרשויות או גורמי המקצוע.

      

117. לטענת התובעים, הם זכאים לכלל העלויות שנאלצו להוציא לצורך הוצאת היתר הבניה הראשון, התב"ע והיתר הבניה השני שכן על פי מומחית בית המשפט, ללא היתרים ותב"ע זו, לא ניתן היה להכשיר את כלל החריגות שהיו בנכס במועד המכירה.

      

118. הנתבעים מאידך טענו, כי התובעים אינם זכאים להוצאות להם הם טוענים שכן, במסגרת כל ההסדרות, הם אף פעלו להסדרת בניה נוספת מעבר לחריגות הבניה שהיו בנכס במועד המכירה ולטענתם, רק 30% מכלל ההסדרה שבוצעה בסופו של יום, הינה בגין חריגות הבניה שהיו בנכס במועד המכירה. ולכן לטענת הנתבעים, לכל היותר, יש לחייבם רק ב30% מסכך כל ההוצאות.

      

119. כמו כן טענו הנתבעים כי בסופו של יום, גם על פי מומחית בית המשפט, הסדרת החריגות השביחה משמעותית את שווי הנכס ולכן בסופו של יום, התובעים לא הפסידו כל כסף בגין חריגות הבניה והסדרתם, אלא להיפך, הרוויחו שכן שווי הנכס עלה משמעותית.

      

120. כפי שצויין לעיל, ובהתאם לחוות דעתה של מומחית בית המשפט, התובעים נאלצו ליזום את היתר הבניה הראשון, את שינוי התב"ע ואף היתר הבניה השני וזאת על מנת להסדיר את חריגות הבניה שהיו בנכס במועד המכירה. אכן במסגרת ההיתר הבניה הראשון, הסדירו התובעים אף את הגבהת החומה ובמסגרת היתר הבניה השני, הם אף הסדירו את ה"בנוקר" בקומת המרתף ויתכן שבניה נוספת שלא היתה במועד המכירה, אולם, אין ספק, וכך המומחית מטעם בית המשפט קבעה, שהתובעים נזקקו לשני ההיתרים ואף לתב"ע על מנת להסדיר את חריגות הבניה שהיו בנכס במועד המכירה.

      

121. עיון ברשימת ההוצאות המפורטת בסעיף 32 לסיכומי התובעים, מעלה כי כל ההוצאות המפורטת בטבלה עד לכותרת " תוספת ראיות" הוצאה בפועל ע"י התובעים והיא נועדה לצורך היתר הבניה הראשון, התב"ע, אשר בלעדיה לא ניתן היה להכשיר את ייתרת החריגות ולצורך היתר הבניה השני.

      

122. ויודגש- על פי מומחית בית המשפט, אין מחלוקת ואין ספק, כי לצורך הכשרת ייתרת החריגות הבניה בנכס, נאלצו התובעים ליזום את שינוי התב"ע ואלמלא, שינוי התב"ע, לא ניתן היה להכשיר את ייתרת חריגות הבניה כפי שהיו בעת המכירה, ובהתעלם מבונקר במרתף הבית.

      

123. נוכח האמור לעיל, אני קובעת כי התובעים זכאים להחזר כל ההוצאות אותם הוציאו ואשר הוכחו על ידם, לצורך הוצאת היתר הבניה הראשון, התב"ע והיתר הבניה השני, שכן אלמלא היתרים ותב"ע זו, לא ניתן היה להכשיר את חריגות הבניה שהיו בנכס במועד המכירה.

      

124. עיקר המחלוקת בין הצדדים בסוגיית עלות ההסדרה, הינה היטל ההשבחה מיום 11/11/21 בגין שינוי התב"ע, בסך של 98,322 ₪, סכום אותו נאלצו התובעים לשלם בעת הוצאת היתר הבניה השני, אשר במסגרתו הכשירו את ייתרת חריגות הבניה שהיו בנכס במועד המכירה ואף תוספות נוספות, כגון: הבונקר בקומת המרתף, אשר לא היו חלק מחריגות הבניה שהוצגו ונמכרו לתובעים.

      

125. האם התובעים זכאים להשבת מלוא עלות היטל ההשבחה, על אף שבמסגרת ההיתר הבניה השני, הם הסדירו בניה נוספת מעבר לחריגות הבניה, כגון: הבונקר? סבורתני כי התשובה לכך חיובית.

      

126. כידוע, גובהו של היטל ההשבחה, הינו מחצית מגובה ההשבחה של הנכס בגין זכויות הבניה הפוטנציאליות שהוספו לנכס בשל התוכנית חדשה, ולא בגין מימוש מלוא הזכויות. קרי, אם לצורך הסדרת חריגות הבניה, ולו הוספת אחוז בניה אחד מעבר ל- 40% שהיו בנכס, נאלצו התובעים להעביר תוכנית בנין ערים חדשה, אשר הגדילה את אחוזי הבניה ב- 10% מעבר ל40% , הרי שבעת הוצאת היתר הבניה לצורך אחוז אחד בלבד, יאלצו התובעים לשלם את מלוא עלות ההשבחה.

      

127. גובה היטל ההשבחה, אינו מותנה בניצול מלוא הזכויות הנוספות בעקבות שינוי התב"ע. עצם ההשבחה והוספת הזכויות התכנוניות ופוטנציאל ההשבחה, הוא שמהווה את הפרמטר היחיד לגובה היטל ההשבחה.

      

128. נוכח האמור לעיל, משמומחית בית המשפט קבעה באופן חד משמעי, שהיה על התובעים ליזום ולקדם את תוכנית התב"ע, על מנת להסדיר את ייתרת חריגות הבניה שהיו בנכס במועד המסירה ואשר לא ניתן היה להסדירם באמצעות היתר הבניה הראשון, ,סבורתני כי הם זכאים להשבת מלוא היטל ההשבחה, אותו נאלצו לשלם בגין התב"ע.

      

129. היות והתובעים היו מחוייבים בשינוי התב"ע לצורך הסדרת חריגות הבניה שהיו בנכס במועד המכירה ולא גולו להם, והיות והיטל ההשבחה הוא לא תלוי מימוש בפועל, אלא הוא תלוי פוטנציאל השבחה, הרי שהתובעים היו מחוייבים במלוא היטל ההשבחה, גם אם היו פועלים להוצאת היתר בניה שני, רק לייתרת חריגות הבניה שהיו במועד המכירה ולא לבונקר ולתוספות דומות.

      

130. ולכן את טענת הנתבעים כי יש לחייבם רק ב- 30% מגובה ההיטל ההשבחה וכלל העליות של התב"ע שכן הם הסדירו את הבונקר וגם בניה נוספת, אני דוחה. סבורתני שבין אם התובעים היו מסדירים רק את חריגות הבניה שהיו בנכס במועד המכירה ובין אם הסדירו תוספות בניה מעבר לחריגות הבניה, בסופו של יום, התובעים היו נאלצים לשלם את אותו הסכום, בגין פוטנציאל ההשבחה ( גובה היטל ההשבחה 98,322 ₪ ) , סכום אותו הנתבעים חייבים להשיב להם.

      

131. כמו כן טענו הנתבעים, כי יש להפחית מעלויות ההסדרה את גובה השבחת הנכס בגין הסדרת החריגות, שכן אף מומחית בית המשפט הודתה כי שווי הנכס לאחר הסדרת החריגות שווה יותר. גם טענה זו דינה להידחות, שכן התובעים רכשו את הנכס עם חריגות בניה, אולם מתוך הנחה כי הנכס אינו כולל חריגות בניה. ככל שכעת שווי הנכס גבוה יותר בגין הסדרת החריגות, אין כל הצדקה עניינית או משפטית להפחית את שווי ההסדרה מהתובעים.

      

132. את טענת הנתבעים כי יש להפחית מעלות ההסדרה את השבחת הנכס בגין תוספות שלא היו בעת המכירה (כגון: "הבונקר") איני יכולה לקבל שכן הנתבעים לא השכילו להוכיח לי את גובה ההשבחה בגין התוספות שלא היו בנכס במועד המכירה וטענותיהם בענין נטענו בעלמה וגובה ההשבחה הנטענת לא הוכחה כנדרש.

      

133. נוכח כל האמור לעיל ובשים לב כי התובעים הוכיחו ברמת ההוכחה הנדרשת מהם במשפט אזרחי כי לצורך הסדרת חריגות הבניה נאלצו להוציא הוצאות כספיות לצורך היתר הבניה הראשון, התב"ע ואף היתר הבניה השני ובשים לב כי התובעים הוכיחו באמצעות כלל הראיות שהוגשו על ידם ופורטו בסעיף 32 לסיכומים, כי אלו ההוצאות שהוצאו על ידם לצורך הסדרת החריגות, דין תביעת התובעים לקבלת סך כולל של 148,192 ₪ להתקבל.

      

      

     פיצוי מוסכם

      

134. כמו כן טענו התובעים כי בגין הפרת ההסכם וקיומם של חריגות הבניה הם זכאים לפיצוי מוסכם של 100,000 ₪ הקובע בחוזה, ללא הוכחת נזק.

      

135. על פי סעיף 15(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1970 (להלן: "החוק"), ניתנת לצד הנפגע הברירה לתבוע את הפיצוי המוסכם ולהיות מוגבל בו, ללא הוכחת נזק, או לתבוע פיצויים בלתי מוגבלים על נזק שעליו להוכיחו:

      

     "הסכם על פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת החוזה."

      

     מקום בו נתבעים יחדיו פיצוי מוסכם ופיצוי לא מוסכם, רואים בכך בדרך כלל משום תביעות חלופיות. עומדת על כך פרופ' ג' שלו בספרה דיני חוזים (דין, תש"ן) 599:

      

     "בניגוד למצב המשפטי שקדם לחוק התרופות, ואשר על-פיו היוו פיצויים מוסכמים תקרה או גבול עליון לפיצויי הנפגע, מקנה סעיף 15(ב) לנפגע זכות בחירה בין תביעת הפיצויים המוסכמים לבין תביעת פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 לחוק. המילה 'במקומם' בסעיף 15(ב) מעידה על כך, כי הבחירה היא בין דרכים חלופיות ולא מצטברות. על הנפגע לבחור בין פיצויים מוסכמים לבין פיצויים אחרים. לכל אחת מדרכים אלה יתרונות וחסרונות משלה. נפגע התובע פיצויים מוסכמים לפי סעיף 15 אינו צריך להוכיח נזק ואינו חייב להקטין את נזקו. אולם, הוא כפוף לסמכות ההפחתה של בית-המשפט. נפגע התובע פיצויים על הנזק שנגרם לו בפועל, לפי סעיף 10, צריך להוכיח נזק, סיבתיות וצפיות, וכן עליו להקטין את ניזקו, אולם אין הוא מוגבל בתקרת הפיצויים המוסכמים ואף אינו צריך לחשוש להפחתתם".

      

136. ויודגש- שככל שמדובר בפיצוי בגין ראשי נזק שונים, אין כל מניעה לבקש הן פיצוי מכח ס' 10-14 והן פיצוי מוסכם, שהרי לא נוצרת חפיפה בין הפיצוי המוסכם לבין הפיצוי האחר (ראו למשל ע"א 628-87 יוסף חורי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, מו(1) 115 בעמ' 122; ע"א 2489-90 דינה גורנשטיין נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק).

      

137. ומן הכלל אל הפרט – בעניינינו, סבורתני כי התובעים עתרו לסעד כפול, הן פיצויי קיום והן פיצוי מוסכם, בגין אותו ראש נזק. אמנם, סעיף 15 להסכם בין הצדדים קובע כי:

      

     "15.1 מוסכם בזה כי במקרה בו מי מהצדדים יפר הסכם זה הפרה יסודית ישלם הצד המפר לצד המקיים פיצוי קבוע ומוסכם מראש על סך של 100,000 ₪ וזאת בנוסף ומבלי לגרוע לזכותו של הצד המקיים לתבוע מהצד המפר, כל סעד אחד או נוסף המוקנה לו מכוח הסכם זה או מכוח הדין..."

      

     אך בהיעדר טענה הסותרת זאת, יש להבין הוראה זו כמאפשרת לתובעים לתבוע, בנוסף לפיצוי המוסכם, סעד מכח ס' 10-14 לחוק בגין ראשי נזק אחרים, ולא כמבקשת להתנות על האמור בסעיף 15(ב) לחוק, על ההלכה הפסוקה ועל הדרך המקובלת בין צדדים עסקיים לחוזה לפרש הוראה מסוג זה.

      

138. נוכח קבעתי לעיל לפיה התובעים הוכיחו את גובה עליות ההסדרה וכי הם זכאים לפיצוי בגין הוצאות אלו, הרי מדובר בפיצוי קיום והתובעים אינם זכאים אף לפיצוי מוסכם ללא הוכחת נזק שכן המדובר בכפל פיצוי ובשים לב כי עליות ההסדרה הינם גבוהות יותר, זכאים התובעים רק לפיצוי קיום, בגובה עליות ההסדרה.

      

     פיצוי בגין עוגמת נפש

      

139. במסגרת התובענה שלפניי עתרו התובעים לחייב את הנתבעים לפצותם גם בסך של 100,000 ₪ בגין עוגמת נפש ופיצוי לא ממוני, בשל אובדן הרווחה והנוחות החיים בבית בגין הליקויים , החריגות, אי ההתאמה והטרחה הרבה שנגרמה להם בשל הפרת ההסכם.

      

140. סעיף 13 לחוק החוזים תרופות העוסק בפיצויים בעד נזק שאינו ממוני קובע : " גרמה הפרת החוזה נזק שאינו נזק ממון, רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים בעד נזק זה, בשיעור שיראה לו בנסיבות הענין".

      

141.  קרי בעוד שפיצויים ממוניים נתונים להוכחה, אזי פסיקת נזק לא ממוני מכוח סעיף 13 לחוק החוזים תרופות נתונה לשיקול דעת בית המשפט, והמחוקק לא קבע לבית המשפט את העקרונות לאורם יקבע בית המשפט את גובה הפיצוי.

      

142. סבורתני כי במסגרת השיקולים שעל בית המשפט לשקול על בית המשפט לבחון את חוסר הנוחות שנגרמה לתובעים, עוגמת הנפש הפסד הנאה בגין ההפרה. ויודגש, שעל עצם הפרת ההסכם לא יינתן פיצוי בהתאם לסעיף 13 לחוק החוזים ואף לא יינתנו פיצויים עונשיים למפר ההסכם בגין הפרתו.

      

143. ראה לענין זה ת.א. 1286/08 אביזגר ואחרים נגד כספי הפלגות קרוז בע"מ, שם עסק בית המשפט המחוזי בסוגיית העקרונות שלאורם יפסוק בית המשפט את הפיצוי הלא ממוני וקבע כלהלן:"דומני כי נכון יהיה שבית המשפט ישקול, בפסיקת פיצויים אלה, את הפרמטרים הבאים:בראש וראשונה, יש ליתן את הדעת לתכלית ההתקשרות. לעניין זה יש להבחין בין חוזים שמטרתם היא עסקית, לבין חוזי הנאה. בראשונים, עוצמת הפגיעה שאינה ממונית, דרך כלל, אינה רבה, בהבדל מעוצמת הפגיעה בגין ראש נזק זה בחוזי ההנאה. בהקשר זה סבורים "שלו – הדר "דיני התרופות", בעמ' 303, כי: "נזק לא ממוני יתרחש בבירור – ובית המשפט אף יפסוק אותו בדרך כלל – כאשר תכליתו העיקרית של החוזה היתה להעניק הנאה רוחנית, שקט נפשי וכו', ותכלית וזו לא הוגשמה בשל הפרת החוזה". המחברים אף נותנים דוגמאות לחוזים כגון דא ובכללם: "סרטים, מופעי אומנות חבילות נופש ותיירות. במקרים אלה הנזק העיקרי שהנפגע מבקש פיצויים על גרימתו הוא נזק לא ממוני טהור, המתבטא באי הפקת התועלת הרוחנית המיוחלת".שיקולים נוספים שידריכו את בית המשפט הם מהות הפגיעה, עוצמתה, משך הפגיעה האם רגעית או צמיתה, היקף הפגיעה, והאינטרס שנפגע, קרי האם קיימת פגיעה פיסית נפשית או רק אי נוחות (ראה גם "שלו – הדר "דיני התרופות", בעמ' 308). עוד יש לבחון את היכולת של הנפגע לצמצם את עוצמת הפגיעה, קרי הקטנת הנזק לפי סעיף 14 לחוק התרופות....".

      

144. לאחר ששקלתי את התנהלות הצדדים, ועיינתי בתצהירי הצדדים, הסיכומים מטעמם, ובשים לב כי ההסכם בין הצדדים, לא היה חוזה שמטרתו, הנאה, אלא חוזה מכירת נכס וכי בסופו של יום, יכלו התובעים להתגורר בנכס ברווחה, על אף חריגות הבניה, והחריגות בשונה מליקויים בנכס, לא פגמו ביכולת התובעים להתגורר בנכס ומאידך, המתח הרב, הצער והמתחים אותם חוו התובעים, עד להסדרת כלל החריגות באמצעות היתרי בניה ושינוי תב"ע, הגעתי למסקנה כי הפיצוי הראוי בגין נזק לא ממוני לו זכאים התובעים, הינו 10,000 ₪.

      

     ייצוג התובעים ע"י עו"ד גוטר בעסקת המכר

      

145. לסיום אדון בטענות התובעים כי האחריות לחריגות הבניה בנכס נופלת גם לפתחו של עו"ד גוטר שכן עו"ד גוטר, ייצג אותם בהסכם המכר. קרי על בית המשפט להכריע בשאלת היחסים המקצועיים בין התובעים לבין עו"ד גוטר והאם התנהלותו של עו"ד גוטר בכל הנוגע להסכם המכר, מחייבת את עו"ד גוטר לשלם פיצויים לתובעים יחד עם הנתבעים.

      

146. לטענת התובעים עו"ד גוטר שכנע אותם לחתום על הסכם המכר כבר ביום 19.10.12 ואף שכנע אותם כי הם אינם נזקקים לעו"ד מטעמם שכן הוא מייצג אותם בעסקת המכר. לטענת התובעים עו"ד גוטר הודיע לתובעים שהוא מייצג אותם כקונים של הנכס ולכן החתים אותם על מסמכים רבים וביניהם בקשה לרישום הערת אזהרה, ייפוי כוח בלתי חוזר, שטרי המכר, טופס דיווח לרשויות המס ועוד. לטענת התובעים אף הסכם המכר תומך בטענתם זו שכן הסכם המכר מציין פעם אחר פעם שעו"ד גוטר הינו בא כוח הצדדים ולכן הוא יפעל לרישום הערת אזהרה לטובת הקונים ראה סעיף 8.2 להסכם המכר. כי מסירת המסמכים כמפורט בסעיף 7.3 לבא כוח הצדדים קרי לעו"ד גוטר, יהווה קיום ההתחייבות של המוכרים ועוד.

      

147. נוכח זאת, טענו התובעים כי עו"ד גוטר ייצג אותם בהסכם המכר ולא הסביר להם ולו ברמז, כי עליהם לבצע בדיקות בנכס הן בדיקות תכנוניות והן בדיקות משפטיות וכי לו היה מסביר להם כי הם נדרשים לעשות זאת, הרי שהיו מבצעים זאת. לטענת התובעים, לנוכח הצהרות הנתבעים ועו"ד גוטר, הוטעו לחשוב שהבית בנוי כדין וללא כל חריגות בנייה. לטענת התובעים עו"ד גוטר נטע בהם ביטחון שהוא מייצג אותם ודואג לאינטרסים שלהם ולפיכך חתמו על הסכם המכר מושא ההליך, ללא כל ייצוג מטעמם.

      

148. עו"ד גוטר מצדו הכחיש בתוקף את טענות התובעים כלפיו וטען כי לא ייצג אותם כלל בעסקת המכר וכי אין שום סיבה הנראית לעין כי הוא ייצג אותם בעסקת מכר ללא כל תשלום ובחינם. כמו כן, טען עו"ד גוטר כי התובע נשאל הן בטרם מועד החתימה והן במועד החתימה עצמו האם הוא מיוצג ע"י עו"ד בעסקה והתובע השיב שהוא עוסק בנדל"ן, הוא מתווך והוא יודע מה לעשות ולכן הוא לא זקוק לעו"ד שייצג אותו בעסקה. לטענת עו"ד גוטר, התעקש התובע שאין לו כל צורך בייצוג ולכן הוא ביקש מהתובע לעבור על ההסכם באופן יסודי ואף עבר איתו על עיקרי ההסכם, ורק לאחר מכן חתמו הצדדים על ההסכם.

      

149. לטענת עו"ד גוטר היות ובבסיס ההסכם מושא התביעה היה הסכם קודם למשפחת כהן אשר בוטל ע"י הצדדים שם וכי בהסכם הבסיס ייצג את עו"ד גוטר את שני הצדדים, צוין בסעיף 5 להסכם באופן מפורש כי בא כוח הצדדים הינו בא כוח המוכרים. לטענת עו"ד גוטר מחמת טעויות קולמוס וחוסר תשומת לב שלו לא השתנה המונח בהסכם עצמו אולם ברור היה לשני הצדדים כי עו"ד גוטר מייצג אך ורק את המוכרים ולא את הקונים.

      

150. לאחר ששמעתי את עדויות הצדדים הן את עדות התובע והן את עדות עו"ד גוטר אני קובעת כי עו"ד גוטר לא ייצג את התובעים בהסכם המכר מושא התביעה ועדותו של התובע בעניין לא הייתה אמינה ולא מהימנה עליי כלל וכלל.

      

151. מאידך, עדותו של עו"ד גוטר הייתה מהימנה עליי, אמינה יותר ומתקבלת יותר על הדעת. טענת התובע כי עו"ד גוטר הסכים לייצג אותו ללא תשלום אינה מתיישבת עם מערכת היחסים בין הצדדים ועם העובדה כי לא הייתה כל הכרות מוקדמת בין התובע לעו"ד גוטר. אין מחלוקת כי הייתה הכרות מוקדמת בין הנתבעים לעו"ד גוטר ועל אף זאת, שילמו הנתבעים לעו"ד גוטר, שכר טרחה בגין עריכת ההסכם. יעלה על הדעת, כי עו"ד גוטר אשר ייצג את הנתבעים בהליך הירושה והכירם בטרם חתימת ההסכם, יגבה שכר טרחה מהם ולא מהתובע? מדובר בטענה שאינה מתקבלת על הדעת, לא הגיונית ולא מצאתי כל הסבר מניח את הדעת מדוע עו"ד גוטר ייצג את התובעים ללא כל תשלום.

152. אכן עו"ד גוטר החתים את התובעים על הבקשה לרישום אזהרה וכן לדיווח לרשויות המס. ההסבר אשר ניתן ע"י עו"ד גוטר לפיה הוא פעל להחתמת התובעים על הדיווח לרשויות המס על מנת להגן על לקוחותיו הם הנתבעים אשר שילמו לו שכר טרחה, מצאתי כהסבר הגיוני, מהימן ומניח את הדעת. עיון בדיווח לרשויות המס, נספח ג' לכתב התביעה המתוקן, מעלה כי, אכן עו"ד גוטר אימת את חתימות התובעים על הדיווח וחתם את שמו תחת הכותרת כהיותו מייצג, אולם ביקש כי את ההודעות הקשורות לדיווח זה, ישלחו רשויות המס, ישירות לרוכש ולא אליו וזאת בניגוד לבקשתו כי בכל הנוגע למוכרים, הם הנתבעים, ההודעות ישלחו ואליו.

      

153. בכל הנוגע להחתמת התובעים על בקשה לרישום הערת אזהרה, נספח ד' לכתב התביעה, אכן בטופס מופיע כי פרטי המטפל הם עו"ד גוטר ואין מחלוקת כי עו"ד גוטר אכן אימת את חתימות התובעים על הבקשה, אולם לאחר ששמעתי את הסברי עו"ד גוטר בדיון בפניי לפיו הוא פעל על מנת להגן על התובעים ומתוך אחריות כלפיהם (ראה עמ' 35 שורה 29 ואילך) הגעתי למסקנה כי אין בהחתמת התובעים, לבקשה לרישום הערת אזהרה, כדי ללמד כי עו"ד גוטר ייצג אותם בעסקת המכר.

      

154. דברים אלו נכונים אף לגבי ייפוי הכוח הבלתי חוזרים אשר נחתמו ע"י התובעים במועד החתימה והחתמתם הייתה היות ומדובר במסמכים שהיו בתוך סט המסמכים. חיזוק לכך הינה העובדה עליה אין חולק כי התובעים הם אלו שפעלו להעברת רישום הנכס על שמם ולא עו"ד גוטר. ככל שאכן עו"ד גוטר היה מייצג את התובעים בעסקת המכר, חזקה שהתובעים היו דורשים ממנו לפעול להעברת הרישום על שמו, דבר שכאמור לא עשו.

      

155. התרשמתי כי התובעים הינם אנשים מקצועיים ומביני עניין בתחום הנדל"ן שכן התובע אף שימש מתווך דירות במשך שנים רבות והתובעת סייעה בעדו. סביר להניח ויש הגיון בסברה זו כי התובעים הניחו כי הם מבינים בתחום הנדל"ן ולכן הם אינם זקוקים לסיוע של עו"ד אשר ייצג אותם בעסקת המכר. כמו כן חזקה על התובעים כמי שעסקו בתחום הנדל"ן , וכמי שידעו כי אין כל היכרות מוקדמת בינם לבין עו"ד גוטר, כי אין כל הגיון והצדקה עניינית/מקצועית/מוסרית/כלכלית שעו"ד גוטר ייצג אותם בעסקה ללא כל תשלום. הצגת המצב כאילו הוסכם שעו"ד גוטר ייצג את התובעים ללא כל תשלום, הינה מיתממת וחסרת תום לב.

      

156. נוכח כל האמור לעיל, ובשים לב כי עדותו של עו"ד גוטר הייתה הגיונית, מהימנה, קוהרנטית ותואמת את כל המסמכים שהובאו בפניי, אני קובעת כי עו"ד גוטר לא ייצג כלל וכלל את התובעים בעסקת המכר וכי התובעים החליטו על דעתם, שלא להיות מיוצגים ע"י עו"ד מטעמם, ובשל כך דין כל התביעה כנגד עו"ד גוטר להידחות.

      

     סיכום:

      

157. נוכח כל האמור לעיל, אני מחייבת את הנתבעים 1-4 ביחד ולחוד לשלם לתובעים ביחד ולחוד, סך כולל של 148,192 ₪ ( עלויות ההסדרה ) כשהם נושאים ריבית והצמדה מיום 2/3/22 ( מועד הגשת הבקשה להוספת ראיות) ועד התשלום בפועל ואילו סך של 10,000 ₪ ( פיצוי בגין עוגמת נפש) ישולמו ע"י הנתבעים ביחד ולחוד לתובעים בתוך 30 יום מהיום ואם לא, הסכום יישא ריבית והצמדה מהיום ועד התשלום בפועל.

      

158. כמו כן אני מחייבת את הנתבעים 1-4 לשלם לתובעים ביחד ולחוד, הוצאות משפט ושכער טרחת עורך דין בסך כולל של 20,000 ₪ אשר ישולמו בתוך 30 יום ואם לא, הסכום יישא ריבית והצמדה מהיום ועד התשלום בפועל.

      

159. בשים לב לדחיית התביעה כנגד הנתבע מס' 5, אני מחייבת את התובעים ביחד ולחוד לשלם לנתבע מס' 5 הוא עו"ד גוטר, הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך כולל של 25,000 ₪ אשר ישולמו ע"י התובעים לעו"ד גוטר בתוך 30 יום ואם לא, הסכום יישא ריבית והצמדה מהיום ועד התשלום בפועל.

      

160. זכות ערעור כחוק.

      

      

     ניתן היום, כ"ז אב תשפ"ג, 14 אוגוסט 2023, בהעדר הצדדים.