שמילוביץ ואח' נ' מליבו - אפי קפיטל ייזום בע"מ ואח'

פתיחה

בפני תביעה ע"ס 2,507,335 ₪ לקבלת פיצויים בגין עיכוב במסירת דירות בפרויקט מגורים ותביעה שכנגד ע"ס 1,549,178 ₪ בגין הפרת הסכמי פשרה.

התביעה המקורית הוגשה בתחילה אל בית המשפט המחוזי מרכז. ביום 18.8.19 התקבלה בקשת התובעים למחיקת תביעת הרוכשים ה"ה נועס ובעקבות המחיקה פחת סכום התביעה ל- 2,480,000 ₪. ביום 1.9.19 ולאור סכום התביעה הורה כב' השופט אילן ש' שילה על העברת התביעה והתביעה שכנגד לבית משפט השלום בפתח תקווה והן נקבעו לדיון בפני.

בד-בבד עם הגשת כתב ההגנה, הוגשה הודעת צד שלישי כנגד עו"ד שאול ברגרזון ורו"ח יזהר קנה, בתפקידם כנאמנים לביצוע הסדר הנושים בהליך הקפאת ההליכים של קבוצת אורתם-מליבו וכפי שיפורט בהמשך. ביום 21.7.19 ניתן תוקף פסק דין להסכמת הצדדים למחיקת ההודעה לצד שלישי ללא צו להוצאות.

התובעים ייקראו "התובעים" בתביעה ובתביעה שכנגד והנתבעת תיקרא "הנתבעת" בתביעה ובתביעה שכנגד.

התביעה

התובעים הם זוגות או בודדים שרכשו דירות מהנתבעת.

הנתבעת עוסקת בתחום הבניה והינה חברת בת בשיעור 20% של אורתם סהר הנדסה בע"מ והן חלק מקבוצת "אורתם" העוסקת בעיקר בבניה ציבורית.

במהלך שנת 2014 משרד הבינוי והשיכון ורמ"י פרסמו מכרז מר/365/2014 בשם 'מחיר מטרה' בקשר עם מקרקעין הידועים כגוש 5498 חלקות 7 ו- 8 בחלקן וגוש 5581 חלקה 2 בחלקה ומגרשים 402-405 לפי תוכנית מפורטת מס' רנ/265/א ו- רנ/265/ב באתר A בראש העין.

תוכנית 'מחיר מטרה' נועדה לשיווק קרקעות ביוזמת משרד הבינוי והשיכון לרוכשי דירה ראשונה ולמשפרי דיור במחיר הנמוך בכ- 20% ממחירי השוק, בהתאם להחלטות ממשלה משנת 2014 מס' 1532 (דר/43), 1809 (דר/50) ו- 2365 והחלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 1416.

הנתבעת זכתה במכרז והתקשרה עם רמ"י ביום 20.5.15.

לאחר הזכייה, ביום 28.10.15, אורתם הנדסה מכרה לחברת אפי קפיטל אחזקות בע"מ 50% ממניות הנתבעת ובהמשך נמכרו מניות נוספות וכיום אפי קפיטל מחזיקה ב- 80% ממניות הנתבעת ואורתם הנדסה ביתרת 20% מהמניות.

במחצית השניה של 2016 הנתבעת התקשרה עם 159 התובעים בהסכמים למכירת דירות מגורים, חלקם במסגרת 'מחיר מטרה' וחלקם בשוק החופשי במסגרת פרויקט שכולל בין היתר 10 בניינים.

ביום 23.8.16 הנתבעת התקשרה עם חברת מליבו בניה בע"מ כקבלן מבצע מטעמה לצורך בניית הפרויקט.

ביום 19.10.16 הגישה קבוצת החברות אורתם-מליבו (הכוללת את חברת אורתם הנדסה, חברת מליבו בניה וחברה נוספת) בקשה לצו הקפאת הליכים לפי סעיף 350 לחוק החברות עקב סחרחורת כלכלית.

הבקשות נדונו בבית המשפט המחוזי בתל אביב בתיקים פר"ק 22647-10-16 ופר"ק 22662-10-16.

ביום 26.10.16 ניתן צו הקפאת ההליכים ביחס לחברות הנ"ל.

עפ"י הסכמי המכר הנתבעת התחייבה למועד אכלוס קבוע וידוע מראש.

ככל שנוגע להסכמי המכר במתוכנת 'מחיר מטרה' המועד נקבע ליום 28.6.18 ובפועל הדירות נמסרו לתובעים במהלך חודשים 11/2018 ועד 03/2019.

מועד המסירה עפ"י הסכמי המכר בשוק החופשי נקבע בין חודש 07/2018 עד לחודש 09/2018 בפועל הדירות נמסרו לתובעים בחודשים 11/2018 עד לחודש 03/2019.

ההגנה

הנתבעת הינה חברה יזמית שזכתה במכרז לבניית 10 בניינים בהם 276 דירות בראש העין בפרויקט "השמורה". בעלי המניות של הנתבעת, חברת אפי קפיטל אחזקות בע"מ (80%) וחברת אורתם סהר הנדסה בע"מ (20%).

הנתבעת התקשרה עם חברת מליבו בניה בהסכם לביצוע עבודות להקמת פרויקט בו התחייב הקבלן להשלים את העבודות בפרויקט בתוך 24 חודשים מקבלת היתרי הבניה שניתנו בחודש 07/2016 (הראשון ניתן ביום 4.7.16).

חברת מליבו בניה בע"מ היתה חלק מקבוצת חברות ביחד עם אורתם סהר הנדסה בע"מ ואורתם סהר תשתיות ובניה בע"מ, שנקלעו לקשיים כלכליים.

בחודש 10/2016 הגישו קבוצת החברות אורתם בקשה לצו הקפאת הליכים לבית המשפט המחוזי בתל אביב לאור חובות נושים בהיקף של כמיליארד שקלים.

ביום 26.10.16 ניתן צו הקפאת הליכים לחברות ומונו נאמנים להליך וכן ניתן צו מניעה האוסר על המשך העבודות וכניסה לשטח הפרויקט, אשר הוארך מעל לעת חרף התנגדות הנתבעת וזו לשונו: "ניתן צו האוסר על כל גורם שאינו החברות (או מי המורשה מטעמן) להיכנס לחצרי החברות או למתחמי הפרויקטים של החברות ולקחת ציוד או נכסים מכל סוג שהוא".

באופן דומה קובע צו הקפאת ההליכים כי "נאסר על כל גורם שאינו בעלי התפקיד או מי מטעמם להיכנס לחצרי החברות ולקחת ציוד או נכסים מכל סוג שהוא, גם אם לטענתו אלה שייכים לו".

בתקופת הקפאת ההליכים הופסקה לחלוטין פעילות החברות בכלל הפרויקטים למעט מספר מצומצם שהנאמנים שמונו החלו להשיב לפעילות סדירה.

הנתבעת התנגדה להארכת צו הקפאת ההליכים והתריעה על הנזקים הצפויים אך בקשתה נדחתה והיא הוחזקה כ"בת ערובה" ע"י צו בית משפט.

ביום 6.12.16 בית המשפט המחוזי בתל אביב אישר את הסדר הנושים והחברות החלו לפעול להשבת בפעילות לסדרה. בשל מורכבות הצעדים הראשונים בית המשפט הורה על הארכת צו המניעה כנגד פרויקט "השמורה" עד לסיום המשא ומתן.

בהתאם להסכם הנושים בין הנתבעת לקבוצת המשקיעים שנחתם ביום 1.1.17 ואושר ביום 12.2.17, הנתבעת קיבלה את החזקה בפרויקט וצו המניעה הוסר.

על מנת לצמצם את הנזקים, הנתבעת התקשרה עם קבלן ביצוע חלופי, חברת אחוזת אריה (2015) בע"מ, שהחל בהשלמת העבודות בפרויקט.

הנתבעת ביקשה להורות לנאמנים כי ההוצאות והקנסות (פיצויים מוסכמים) שישולמו על ידה לרוכשי הדירות יהיו במעמד הוצאות הקפאת ההליכים. אולם לאור הסדר הפשרה עם הנושים הבקשה לא נדונה.

חרף הקביעה המפורשת בהסכם הנושים שאושר ע"י כב' השופט אורנשטיין, לפיה לא ישולמו פיצויים בגין תקופת הקפאת ההליכים ועד לתום 30 ימים ממועד האישור, הנתבעת הסכימה לפנים משורת הדין ולצרכי פשרה להעניק פיצוי לדיירים שהסכימו לחתום על מסמך היעדר תביעות בהפחתה של 74 ימים בגין תקופת הקפאת ההליכים (על אף שצו המניעה עמד בתוקפו מיום 19.10.16 עד ליום 12.2.17 ולא 31.12.16).

התביעה שכנגד

כתוצאה מהקפאת ההליכים וצווי המניעה שניתנו ביום 19.10.16 ע"י בית המשפט המחוזי בתיק הפירוק, חל עיכוב בביצוע עבודות הבניה בפרויקט "השמורה".

הנתבעת עדכנה את רוכשי הדירות בזמן אמת על האיחור במסירה ופעלה ללא לאות למזער את הנזקים. ביום 1.1.17 נחתם הסכם הנושים בין הנתבעת לבין קבוצת המשקיעים.

החל מיום 19.10.16 ועד ליום 31.12.16 חלפו 74 ימים.

הנתבעת, לפנים משורת הדין ולצרכי פשרה, הסכימה לפצות את הדיירים בגין עיכוב של 42 יום במסירת הדירות בהפחתת תקופת הקפאת ההליכים, כנגד חתימה על מסמך היעדר תביעות עבור התקופה מיום 1.12.18 ועד ליום 31.12.18. זאת, על אף שהנתבעת קיבלה את החזקה המלאה בפרויקט רק ביום 12.2.17.

ההגנה לתביעה שכנגד

לאחר משא ומתן שהתנהל בין הנתבעת לנציגי רוכשי הדירות וב"כ והחלפת מספר טיוטות, הוסכם כי הנתבעת תשלם לרוכשי הדירות פיצוי בגין האיחור במסירה מבלי שיוותרו על טענותיהם וזכויותיהם ביחס לתקופה עבורה לא שולם הפיצוי.

דיון והכרעה

כפי שעולה מגרסאות הצדדים אין מחלוקת כי הדירות נמסרו לתובעים באיחור ולאחר המועדים

הקבועים בהסכמי המכר.

כך גם אין מחלוקת כי הנתבעת שילמה פיצויים עבור חלק מהתקופה לחלק מהתובעים בהתאם להסכמי פשרה שנחתמו עמם.

לפי טענת התובעים, הסכמי הפשרה נועדו להסדיר חלק מתקופת האיחור שאינה כוללת 76 יום במהלכם עמד בתוקפו צו הקפאת ההליכים אשר לפי הפסיקה, אינו פוטר מתשלום פיצויים בגין האיחור במסירה.

הנתבעת חולקת על טענה זו. לפי עמדתה, בתמצית, העיכוב במסירת הדירות נגרם כתוצאה מגורם שאינו בשליטתה או עקב כוח עליון ולפיכך בהתאם לדין והוראות הסכם המכר, היא אינה חייבת בפיצוי בגין האיחור.

הנתבעת מפרטת כי האיחור במסירה נבע אך ורק כתוצאה ובעקבות צו הקפאת ההליכים וצו המניעה שניתנו ע"י בית המשפט המחוזי ועל-כן פרק זמן זה אינו נחשב איחור המזכה את הרוכשים בפיצוי בהתאם להסכם המכר ו/או חוק המכר (דירות).

לפי גרסתה של הנתבעת, יש לראות בקריסת הקבלן, אירוע שאינו בשליטתה ושלא היה ניתן לצפותו בנסיבות.

פרויקט "השמורה" נכלל במסגרת רשימת הפרויקטים שקבוצת המשקיעים שקלה את המשך העבודות בהם ולאחר משא ומתן הגיעו הצדדים להסכמות שעוגנו בהסדר הנושים. ההסדר נחתם ביום 1.1.17 אך קיבל תוקף רק ביום 12.2.17 ובמועד זה הוסר צו המניעה.

סעיף 5.4.1 להסדר הנושים קובע במפורש כי "לא ישולם כל פיצוי בגין איחור לתקופת הקפאת ההליכים ועד לתום 30 ימים ממועד אישור הסדר הנושים".

הנתבעת עדכנה את הרוכשים בזמן אמת ביום 11.7.18 ופעלה ללא לאות למזעור הנזקים ומציאת קבלן חלופי.

במסגרת ההודעה שנשלחה הפנתה הנתבעת לסעיף 10ז להסכם המכר שזו לשונו:

"מועד מסירת החזקה בדירה יידחה מפאת צווי הפסקת עבודה שיוצאו ע"י הרשויות השונות ו/או כל גורם אחר אשר יוציא צו עפ"י חוק, אשר יש בהם לעכב את הבניה, בכפוף לכך שצווים אלו לא הוצאה בשל מעשה ו/או מחדל של המוכר [...] וכל גורם אחר שאין למוכר שליטה עליו, והמוכר לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהם במועד כריתת החוזה והמוכר עשה מאמצים סבירים למרות העיכוב לעמוד בהתחייבות למסור את הממכר במועד".

נקודת המוצא לדיון בענייננו הוא סעיף 5א(א) לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 הקובע מנגנון לפיצוי סטטוטורי בשל איחור במסירת הדירה, ללא הוכחת נזק, כנוסחו ערב חתימת הסכמי המכר:

"(א) לא העמיד המוכר את הדירה לרשות הקונה לאחר שחלפו שישים ימים מתום המועד הקבוע לכך בחוזה המכר (בסעיף זה – המועד החוזי), זכאי הקונה לפיצויים, בלא הוכחת נזק, בסכום כמפורט להלן, בעבור כל חודש או חלק ממנו מהמועד החוזי ועד להעמדת הדירה לרשותו, או לפיצויים בסכום שהוסכם עליו בחוזה המכר בשל איחור במסירת הדירה, לפי הגבוה:

(1) סכום השווה לדמי שכירות של דירה דומה בגודלה ובמיקומה כשהם מוכפלים ב-1.5 – בעבור התקופה שתחילתה במועד החוזי וסיומה בתום שמונה חודשים מאותו מועד;

(2) סכום השווה לדמי שכירות של דירה דומה בגודלה ובמיקומה כשהם מוכפלים ב-1.25 – בעבור תקופה שתחילתה תשעה חודשים לאחר המועד החוזי ואילך.

סעיף משנה 5א(ג) מחריג את תחולת סעיף משנה (א) ביחס לאיחור במסירת הדירה:

"על אף האמור בסעיפים קטנים (א) ו-(ב), הצדדים לחוזה המכר רשאים להסכים כי הסעיפים הקטנים האמורים לא יחולו על איחור במסירה שנגרם כתוצאה מנסיבות שאינן בשליטת המוכר ושהסיכון להתרחשותן ולתוצאותיהן אינו מוטל עליו".

למען שלמות התמונה יצוין כי סעיף משנה 5א(ג) שונה בתיקון מס' 9 תשפ"ב-2022 ונוסחו כיום:

"(1) הוא נגרם כתוצאה ממעשה או מחדל של הקונה בלבד;

(2) הוא תוצאה מנסיבות כאמור בסעיף 18(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, ומתקיימים לגביו שאר התנאים הקבועים באותו סעיף".

מדברי ההסבר לתיקון עולה כי לרוכשי דירות יכולת התנגדות מוגבלת המביאה לכך שסעיף 5א לחוק המכר אינו ממומש בצורה מיטבית אלא רק לאחר הליך משפטי ממושך ועל כן הוצע לתקנו. אולם תיקון מס' 9 חל רק על דירה שחוזה המכר לגביה נכרת לאחר מועד תחילתו מיום 7.7.22 ועל-כן על הדירות נשוא התביעה דנן חל סעיף 5א(ג) כנוסחו ערב יום התחילה (סעיף 4).

עוד אוסיף כי יש לקרוא את הוראת סעיף 5א ביחד עם סעיף 7 לחוק המכר (דירות) המורה כי "אין להתנות על הוראות חוק זה, אלא לטובת הקונה או קונה המשנה".

לאור הוראות חוק המכר (דירות) יש לבחון האם קריסתו של הקבלן המבצע – חברת מליבו בנייה, היא נסיבה שאינה בשליטתה של הנתבעת ושהסיכון להתרחשותה ולתוצאותיה אינו מוטל עליה, באופן המצדיק איחור במסירת הדירות ואגב כך פוטר הנתבעת מתשלום הפיצוי.

אשר לרכיב הראשון – נסיבות שאינן בשליטתה של הנתבעת:

התובעים טוענים כי הנתבעת ידעה על בעיית הנזילות של חברת סהר הנדסה, בעלת השליטה בחברת מליבו, אך התעלמה מ"נורות האזהרה" טרם ההתקשרות, ובין היתר, דילול המניות בחודש יולי 2016 וההתחייבות שנטלה להשבת 60% מהלוואת בעלים על חשבון הרווחים הצפויים בפרויקט (עמ' 51, שורות 30-33 לפרוטוקול). לעניין זה התובעים נסמכים על הדו"ח שהוגש ע"י רו"ח עופר אלקלעי שמונה ע"י הנאמנים בהליך הקפאת ההליכים (נספח 26) והבקשה להקפאת ההליכים (נספח 8).

גב' ריקי גור, סמנכ"לית הכספים דאז של הנתבעת, נשאלה בהקשר זה האם נערכה בדיקת נאותות לקבלן המבצע טרם ההתקשרות עמו ולדבריה "מליבו היא חברה ציבורית, היתה חברה ציבורית מאוד נחשבת, בנתה עבור אפי קפיטל בעבר ובמהלך התקופה הזו מעל 1,000 יחידות דיור. [...] אורתם סהר החברה נחשבה לחברה מאוד מקצועית, מאוד אמינה, בנתה עבור קבוצות מאוד מאוד גדולות, פרויקטים מאוד מאוד גדולים, עם יכולות מאוד מאוד טובות, כך לכאורה היה עד לרגע המשבר שעליו כמובן לא ידענו " (עמ' 40, שורות 21-22, עמ' 43, שורות 17-19 ועמ' 44, שורות 1-4 לפרוטוקול).

באופן דומה מתאר כב' הנשיא, השופט אורנשטיין, ברקע החלטתו בבקשה להקפאת הליכים, כי חברת אורתם הנדסה כחברה ציבורית הנסחרת בבורסה שנמצאת בעיצומם של מספר פרויקטים בהיקף של 5,500 יחידות דיור, המעסיקה ישירות כ- 345 עובדים בעלות שכר של כ- 7.3 מיליון ₪.

כמו כן לפי טענת התובעים, הנתבעת כשלה בלהראות מאמצים סבירים לעמוד בהתחייבותה למסירת הדירות במועד, לא הציגה חוות דעת מומחה או ראיות כלשהן ביחס לקצב ביצוע העבודות, בחרה להציג גרסתה באמצעות שני עדים שאינם קשורים לעבודות הבניה שבוצעו בפועל – סמנכ"ל השיווק וסמנכ"לית הכספים, וכשהתבקשה לחשוף מסמכים הנוגעים לפעילותה בשטח במסגרת ההליכים המקדמיים, סירבה לעשות כן. כך גם לא הובאה כל ראיה לסבירות תקופת ההתארגנות ואיתור הקבלן החלופי כאשר מדובר בפרק זמן של 4 חודשים לאחר חתימת הסכם הפשרה (ת/5 מיום 4.5.17).

מנגד, הנתבעת טוענת כי פעלה ללא לאות למזעור הנזקים, לאחר קריסתו של הקבלן המבצע, לאורך הליך חדלות הפירעון ולאחר חתימת הסכם הנושים, בין אם בהגשת בקשות להסרת צו המניעה כלפי הפרויקט והנעתו מחדש ובין אם בקידום המשא ומתן עם המשקיעים וכפי שמתאר זאת מר רועי אוליניק, סמנכ"ל השיווק דאז של הנתבעת, בעדותו: "החברה רצתה למזער נזקים, כל יום שאתה מושבת עולה כסף על מי זה יושת זה דבר חשוב, אבל יש נזקים לדיירים לנו יש נזק לכל מי שמעורב. לכן כמו שאמרתי עשינו בכל החזיתות כל מה שניתן כדי לצמצם את התקופה הזו של הקפאת ההליכים" (עמ' 80, שורות 23-25 לפרוטוקול). כך גם עולה מהמסמכים שהוגשו כי הנתבעת היתה בקשר ישיר ורציף עם הרוכשים והציגה בפניהם את הפעולות להשבת הפרויקט לבניה (נ/11-נ/14).

אשר לרכיב השני – על מי ראוי להטיל את הסיכון:

השאלה האם יש לראות בקריסה כלכלית של קבלן מבצע נסיבות המצדיקות איחור במסירה בהתאם לסעיף 5א טרם הוכרעה בבית המשפט העליון והיא שימשה כר-פורה למחלוקת פסיקתית בבתי המשפט המחוזיים והשלום.

כך גם טרם נפסקה הלכה מחייבת בשאלה האם צו שניתן במסגרת הקפאת ההליכים נגד הקבלן המבצע האוסר על היזם–מוכר להיכנס לאתר הבניה מצדיק פטור מפיצוי ביחס לתקופת הצו.

התובעים מפנים בסיכומיהם לע"א (מחוזי חי') 41741-10-20ספייס בניה ויזמות בע"מ נ' סטנילב אקרברג(9.3.21) בו נדחה ערעור על קביעת בית משפט השלום כי מועד המסירה לא נדחה בתקופת קיומו של צו המניעה שניתן בהליך הקפאת ההליכים של אורתם הנדסה לפרויקט של המערערת.

לפי טענת הנתבעת, לא ניתן להקיש מפסק הדין ספייס בניה לענייננו מאחר ובמקרה דשם קבוצת המשקיעים הודיעה כבר ביום 6.12.16 כי אינה מעוניינת להמשיך עם הפרויקט, בעוד שבמקרה דנן נוהל משא ומתן לצורך הסרת צו המניעה ורק לאחריו נחתם הסדר הנושים ואושר ביום 12.2.17. כך גם הנתבעת אינה מבקשת להכיר בתקופת ההתארגנות ואיתור הקבלן החלופי ככוח עליון כפי שטענה המערערת דשם וטיעוניה מתייחסים לתקופה שבה עמד בתוקפו צו מניעה שיפוטי.

לאחר שעיינתי בפסק הדין ספייס בניה אני סבור כי לנוכח הדמיון בנסיבות המקרה ניתן לגזור גזירה שווה מקביעותיו של בית המשפט המחוזי בהתייחס לתקופת צו בית המשפט (להבדיל מתקופת ההתארגנות) בו נאסר על המערערת מלבצע כל פעולה באתר הבנייה.

בפסק דינו בית המשפט המחוזי מפי כב' השופט מ' רניאל מבהיר כי "בחלוקת הסיכונים שבין קונה דירה לבין יזם המוכר דירות במסגרת פרויקט מגורים, אין ספק שליזם אפשרויות טובות יותר לגדר את הסיכון של קריסת הקבלן מאשר לקונה. די בכך על מנת שבחלוקת הסיכונים בין הצדדים, הסיכון של קריסת הקבלן המבצע יוטל על היזם ולא על הקונה. [...] התקופה שבה היה בתוקף צו המניעה הזמני בעניין זה אינה דוחה את מועד המסירה שנקבע על פי החוזה".

נסיבות דומות נדונו בפסק הדין ת"א (ת"א) 8239-12-18נסים חדד אוח' נ' ס.י. אבן יזמות בע"מ(13.2.21) אשר דן בקריסתה של חברת מליבו בנייה.

לפי טענת הנתבעת, פסק דין זה אינו מענייננו לאור קביעת בית המשפט כי היה מצופה מהמוכר לפעול בצורה אקטיבית להסרת צו המניעה, שעה שהנתבעת עשתה כל שניתן במסגרת הבקשות שהוגשו לבית המשפט המחוזי בהליך הקפאת ההליכים להתיר כניסה לשטח הפרויקט אך אלו נדחו.

אכן בית המשפט ב'פסק הדין נסים חדד' מבהיר כי בנסיבות בהן קיים עיכוב בגין הליכי חדלות פירעון יכול המוכר לפנות בדחיפות לבית המשפט כדי לאפשר לו את המשך הפרויקט באמצעות קבלן אחר. אך לצד קביעה זאת, בית המשפט מאמץ את הפסיקה כי "כניסתו של קבלן מבצע לקשיים כלכליים, לא רק שאינו דבר בלתי צפוי או בגדר כוח עליון, אלא שהוא דבר אפשרי בהחלט.שעה שמדובר באירוע אפשרי בהחלט, שאף קרה בעבר יותר מפעם פעמיים במדינתנו ומאחר ועומדת למוכר כאמור הזכות הבלתי מוגבלת לקבוע מראש את מועד מסירה כאוות נפשו, אין שום הצדקה במישור הנורמטיבי, לפרש את סעיף 5א(ג) לחוק, כמי שרואה בקריסת קבלן מבצע, כסיכון שיש להטיל על הקונה. על המוכר לקחת מראש בחשבון את האפשרות של כניסת הקבלן לקשיים ועד כדי כניסתו להליכי חדלות פירעון ובהתאם לכך לקבוע מועד מסירה רחוק יותר, או לקחת בחשבון כי יאלץ לשלם פיצוי בגין איחור במסירה, אם יאחר במסירת הדירות עקב מקרה כזה. למוכר יש אמנם אינטרס מובהק להציג מועד מסירה קרוב ככל הניתן, כדי למשוך כמה שיותר קונים ולמנוע מצב של הפסד לקוחות עקב תקופת מסירה ארוכה מדי ואולם במאזן האינטרסים, אינטרס זה חשוב פחות מיצירת ודאות לקונה לגבי מועד המסירה".

על 'פסק דין ניסים חדד' הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי בתל אביב בע"א (מחוזי ת"א) 2176-06-21ס.י. אבן יזמות בע"מ נ' נסים חדד(נבו 14.4.22). כב' השופטת ע' רביד, בהסכמת חברי ההרכב, דחתה את הערעור וקבעה כי "בהתחשב בכך, שכפי שכתב כבוד השופט מנחם, המוכרת היא בעלת המעמד לדרוש מהקבלן ערבויות ולממש אותן במקרה הצורך, הרי שהיא בעלת היכולת למזער את הנזקים הכלכליים לכל הנוגעים בפרויקט, ולכן היא הגורם היעיל שעליו יש להטיל את האחריות לסיכון שבקריסה כלכלית של הקבלן. ומכאן שאין לי אלא להציע לחברתי וחברי להצטרף לעמדת כבוד השופט מנחם בסוגיה זו".

פסק דין נוסף אליו מפנים התובעים ניתן בתא"מ (ראשל"צ) 39450-03-17נכסי יונט יגאל אלון תל אביב בע"מ נ' יקותיאל ביזנס סנטר בע"מ(4.9.18), שם נפסק כי הקבלן הוא ספק "פרטי" של הנתבעת והיא שנושאת בסיכונים שבהתקשרות. כאשר הסכימה הנתבעת למועד מסירה מסוים היא שקללה את הסיכונים לכך ובין היתר גם קשיים כלכליים של הקבלן. "העובדה שהסיכון התממש אינה מצדיקה לשחרר את הנתבעת ממחויבותה כלפי הקונה, לאחר שהיא הפיקה, בשלב המשא ומתן, את טובת ההנאה הטמונה בנטילת הסיכון" והדברים מקבלים משנה תוקף כאשר מדובר בעסקה לרכישת דירת מגורים ע"י אדם פרטי המצדיקה הגנה מוגברת.

ב'פסק הדין נכסי יונט' בית המשפט נדרש לשאלה האם צו הקפאת הליכים המטיל על המוכר מגבלות אשר גרמו לאיחור במסירה, נכנס לגדר סעיף 5א(ג) ולכך בית המשפט משיב בשלילה: "אכן, מדובר לכאורה באיחור שנגרם כתוצאה מכך שחל על הנתבעת איסור להיכנס לאתר הבנייה על פי צו של בית משפט. [...] אולם, הנקודה החשובה היא שהקפאת הליכים, על השלכותיה השונות, היא תוצאה של התמוטטות הקבלן. [...] אחד הסיכונים הוא כי יינתן נגד הקבלן צו הקפאת הליכים שימנע מהנושים לנקוט סעדים עצמיים, ועל ידי כך יהא היזם מנוע מליטול באופן מידי את השליטה על אתר הבנייה. [...] בענייננו, צו הקפאת ההליכים ניתן בעקבות קריסתו הכלכלית של הקבלן, ואין מדובר בתוצאה החורגת ממרחב הצפיות של התוצאות שניתן לצפות שייגרמו עקב קריסה כזו. הקפאת הליכים אינה התפתחות חריגה מקום בו נקלעת חברה לחדלות פירעון, וגם הסיכון כי במסגרת הליך כזה יוטלו מגבלות שונות על הנושים אשר יקשו עליהם להמשיך בביצוע הפרויקט אינו בלתי צפוי".

דברים אלו יפים ונכונים לענייננו ולא מצאתי מקום לאבחנה לה טוענת הנתבעת כאשר מדובר בצו מניעה שעמד בתוקפו למשך 116 יום. אני סבור כי גם תקופה זו נכנסת לגדר מתחם הסיכונים האפשריים כתוצאה מהסתבכות כלכלית של הקבלן המונחים לפתחה של הנתבעת וככל שהנתבעת לא הגנה על עצמה די הצורך מפני יציאה של הקבלן מהתמונה, רוכשי הדירות אינם צריכים לשלם את המחיר על כך. ולא בכדי גב' גור מאשרת בחקירתה כי מרבית הערבויות הבנקאיות שניתנו לנתבעת חולטו וחלק מהכספים נועדו עבור האיחורים במסירה (עמ' 71, שורות 33-34 ועמ' 73, שורות 11-15 לפרוטוקול).

כפי שציינתי לעיל, אין אחידות בפסיקת בתי המשפט בסוגיית הטלת הסיכון מקום בו ניתן צו הקפאת הליכים ושני הצדדים מפנים בסיכומיהם לאסמכתאות התומכות כל אחד בעמדתו הוא. הנתבעת טוענת כי הפסיקה הכירה בתקופת צווי המניעה כ"כוח עליון" שאינו בשליטת המוכר וקיימת פסיקה סותרת ככל שנוגע לתחולתו של סעיף 5א לחוק המכר (דירות).

בע"א (מחוזי י-ם) 57221-12-16גילה צירל שם טוב נ' אחים חסיד חברה קבלנית לבניה בע"מ(16.8.17) נקבע כי קריסתו הכלכלית של קבלן מבצע וכתוצאה ממנה צו הקפאת הליכים שיפוטי שמונע מהנתבעת המשך ביצוע עבודות בפרויקט, אינם בגדר סיכונים צפויים שצריכה היתה כמוכרת סבירה לשקול בעת ההתחייבות למועד המסירה החוזי.

בפסק דינו, בית המשפט המחוזי מפי כב' הנשיא דאז, השופט א' פרקש, קובע כי "לא מצאתי כי בהחלטות שבתיק הפירוק בהן עיינתי יש כדי להביא למסקנה ש"הנסיבות" (מצבו הכלכלי של קבלן המשנה קודם לתחילת הליכי הפירוק) ו"הסיכון להן", כלשון סעיף 5א בחוק מכר דירות, הן באחריות המשיבה. לו הייתה מובאת בפני בית משפט השלום ראיה כי המשיבה ידעה על מצבו הרעוע של קבלן המשנה, או לא בחנה את יכולותיו להשלים את העבודה, היה המצב שונה". לפיכך הוחלט כי אין מקום להטיל את הסיכון להתרחשותם על המוכרת.

הנתבעת טוענת כי מדובר בהלכה מנחה ומפנה בסיכומיה לפסיקת בתי משפט השלום המאמצת את הגישה כי קריסת קבלן מבצע היא סיכון שאינו במסגרת הסיכונים "הרגילים" הכרוכים בפרויקט בנייה ועל-כן יש להטילם על המוכר.

כך לדוגמא נפסק בת"ק (פ"ת) 37185-06-17לאה שוקר נ' מנרב פרויקטים בע"מ(4.3.19) כי "קריסת קבלן משנה היא סיכון שאינו במסגרת הסיכונים "הרגילים" הכרוכים בפרוייקט בנייה, אשר יש מקום להטילם על המוכר. מדובר בהתרחשות חריגה, שלא היה צריך לצפות אותה ולא היה צריך לקחת אותה בחשבון בעת ההתחייבות על מועד המסירה החוזי". קביעה זו אומצה בת"א (ת"א) 50736-05-16אורלי שגיא נ' גינדי החזקות פרויקט המשתלה בע"מ(6.2.20).

בערעור על פסק הדין ניסים חדד בע"א (ת"א) 2176-06-21נדרש בית המשפט המחוזי לקביעות המובאות בפסק הדין בעניין גילה צירל ובתוך שכך הובהר כי "כל שנקבע בפסק דין זה לעניין קריסת הקבלן והחלת סעיף 5א(ג) הוא בגדר אוביטר ולמעלה מן הנדרש." שאלת הסיכון להטלת צו הקפאת הליכים נדונה באופן אגבי בפסק הדין והתביעה נדחתה בעיקר בהיעדר הוכחה כדבעי של שיעור הפיצוי הנתבע.

לא נעלמה מעיני טענת הנתבעת בהקשר זה לפיה הטלת פיצויים על היזם בגין תקופת צו מניעה שיפוטי, מבלי שתינתן ליזם הגנה מפני תביעות בגין הנזקים, היא בבחינת גזירה שהיזמים לא יוכלו לעמוד בה. אליבא דנתבעת, קביעה מעין זו תגרור בהכרח להשלכות רוחב על הענף ולעליית מחירי הדיור על מנת ליצור תיחום של הסיכונים בקביעת מרווח ביטחון במועדי מסירת הדירות או באמצעות פוליסת ביטוח שעלותה תגולגל למחיר הדירה.

אני סבור כי מדובר בפרמטר נוסף שיש לשקול אך לא מצאתי כי יש בו כדי לשנות מהמשוואה ודווקא מנקודת המבט של יעילות כלכלית אני סבור כי ראוי להטיל על היזם-המוכר את הסיכונים הקשורים להתקשרות עם הקבלן.

בתי המשפט הדגישו בפסיקתם את היתרון השמור ליזם-המוכר בנגישות למידע והערכת הסיכונים בהתקשרות עם הקבלן המבצע:"לקונה אין כל שליטה על זהות הקבלן או על פרטי ההסכם אתו, וממילא אין ביכולתו להשפיע בעניין זה. היזם הוא זה שמתקשר עם הקבלן, וביכולתו לבדוק אודותיו ולהעריך את מידת הסיכון שבהתקשרות אתו". על סמך הערכה זו, יכול היזם לבחור אם להתקשר עם הקבלן ובאילו תנאים וככל שכן מהם הביטחונות שעליו לקבל ממנו ומנגד להתחייב למועד מסירה קרוב תוך הגדלת התמורה שהקונה יסכים לשלם.

הטלת הסיכון על כתפי היזם תיצור תמריץ שלילי לבחור בקבלן זול, או בקבלן שיתחייב ללוח זמנים לא ריאלי על מנת ליהנות מיתרון במשא ומתן מול הקונה תוך אדישות להתממשות הסיכון (השוו: ת"א (ת"א) 46743-05-17טליה כסיף נ' גינדי החזקות פרויקט המשתלה בע"מ(15.8.19)).

זאת ועוד וככל שנוגע לטענת הנתבעת כי הנזק הכולל שנגרם לה כתוצאה מקריסתו של הקבלן גבוה משמעותית מהנזק שנגרם לתובעים כתוצאה מהאיחור במסירה – גם שיקול זה אינו יכול לשמש אבן בוחן לצורך הכרעה בשאלה על מי מוטל הסיכון שעה שמטבען ואופיין של עסקאות אלו הנזק שייגרם ליזם-מוכר כתוצאה מעיכוב בבנייה צפוי להיות גדול מהנזק שייגרם לרוכש בודד.

לאור האמור, אני מאמץ את הגישה כי הסיכון לקריסה כלכלית של הקבלן המבצע מונח על כתפי הנתבעת החובק בתוכו את הסיכון למתן צו הקפאת הליכים וצו מניעה שיאסור על היזם להמשיך בביצוע העבודות בפרויקט.

משזו חלוקת נטל הסיכון איני נדרש להכרעה בשאלת מידת הצפיות של הנתבעת, הנסיבות שהיו בשליטתה והיכולת למנוע אותן.

אשר לטענת הנתבעת המבוססת על סעיף 10ז להסכמי המכר, הקובע לשיטתה כי צו בית משפט אינו נחשב במניין הימים לאיחור במסירה המזכה את רוכשי הדירות בפיצוי:

זו לשון הסעיף בחלקו הרלוונטי: "מועד מסירת החזקה בדירה יידחה מפאת צווי הפסקת עבודה שיוצאו ע"י הרשויות השונות ו/או כל גורם אחר אשר יוציא צו עפ"י חוק, אשר יש בהם לעכב את הבניה, בכפוף לכך שצווים אלו לא הוצאה בשל מעשה ו/או מחדל של המוכר [...] וכל גורם אחר שאין למוכר שליטה עליו, והמוכר לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהם במועד כריתת החוזה והמוכר עשה מאמצים סבירים למרות העיכוב לעמוד בהתחייבות למסור את הממכר במועד".

ראשית אציין כי ככל שהוראה חוזית זו נועדה להאריך את מועד המסירה באופן השולל פיצוי מהתובעים הרי שאין לה תוקף משום שהיא סותרת את סעיף 5א(ג) שהינו הוראה קוגנטית בחוק המכר (דירות) כמצוות סעיף 7א "אין להתנות על הוראות חוק זה, אלא לטובת הקונה". חוק המכר הוא חוק צרכני שנועד בין היתר לצמצם את פערי הכוחות שבין המוכר לרוכש הדירה ומשכך על הנתבעת להראות נסיבות הפוטרות אותה מתשלום הפיצוי מכוח הוראות החוק ולא פרי הסכם בין הצדדים.

כך גם לא שוכנעתי כי ניתן לראות בצו הקפאת ההליכים בעניינה של חברת מליבו בנייה "כוח עליון". תחולתו של מונח זה נתפרש בפסיקה בהקשר של חוזה מכר דירה כחל על נסיבות חיצוניות ההופכות את קיום החוזה לבלתי אפשרי. בעוד שקריסתו של קבלן מבצע הינה נסיבה פנימית שהסיכון להתממשותה צריך להיות מוטל על המוכר (ראו: ת"א (כ"ס) 10580-09-17אביעד דיין נ' יקותיאל ביזנס סנטר בע"מ(15.12.19). כל שכן כאשר לא מצאתי אחיזה בלשון הסעיף בהסכם לפרשנות הנתבעת כי עיכוב שמקורו בחדלות פירעון של קבלן יהווה פטור מתשלום הפיצוי.

זאת ועוד ובהתייחס לטענת הנתבעת כי הסדר הנושים שלל בסעיף 5.4.1 את הזכאות לתשלום פיצוי בגין האיחור בתקופת הקפאת ההליכים בקובעו: "לא ישולם כל פיצוי בגין איחור לתקופת הקפאת ההליכים ועד לתום 30 ימים ממועד אישור הסדר הנושים".

אין בידי לקבל טענה זו.

מעיון בהסדר הנושים עולה כי מטרת ההסכם היתה למקסם את סך התועלת של נושי החברות ולאפשר להם לקבל חלק מהחובות כלפיהם ממקורות ואמצעים כספיים בקופת הנשייה עפ"י המפורט בו (סעיף 1.2). הסעיף עליו נתלית הנתבעת מצוי בפרק 5.4 שכותרת "יזמים ומזמיני עבודה". ההסכמות בפרק זה נועדו להסדיר את היחסים החוזיים בין מי שנכנס בנעלי החברות כקבלן מבצע לבין היזמים ומזמיני העבודה ביחס לפרויקטים השונים – ובניהם מזמיני עבודה בפרויקטים לגביהם הושגה הסכמה להמשך הבנייה כדוגמת הנתבעת, ופרויקטים שלא נכללו ברשימה להמשך ביצוע (סעיפים 5.4.2, 5.4.3). אך אין בהוראה זו כדי לשלול זכות של התובעים רוכשי הדירות לפיצוי בגין האיחור במסירת הדירות המוקנית להם עפ"י הדין, אשר אינם צד להסדר הנושים ולהליך חדלות הפירעון.

סכום הפיצוי

לצורך הערכת סכום הפיצוי הונחה בפני חוות דעת שמאית מטעם הנתבעת מיום 6.11.18. השמאי עופר אודלס אומד את דמי השכירות הראויים עבור הפרויקט נשוא התביעה בהתאם לסוג הדירה, הקומה, מספר חדרים כאשר המנעד בטווח המחירים נובע מרמת הגמר והמפרט וממאפייניה של כל דירה. הנתונים בדבר אומדן דמי השכירות הראויים פורטו בטבלאות לפי הבניינים עבור 276 יחידות הדיור (נספח 10).

התובעים הגישו טבלה המבוססת על חוות הדעת השמאית ועפ"י המפורט בתצהירו של התובע מס' 32, מר יניב שמעון טבול, הוא חישב את הפיצוי עבור 74 יום בהתאם לנוסחה שבחוק על סמך הנתונים שאסף מהתובעים בטבלת אקסל (תאריך המסירה החוזי ותאריך המסירה בפועל ובהפחתה של התקופה בגינה שולמו פיצויים), במכפלת דמי השכירות הראויים לפי חוות הדעת השמאית המוכפלים ב- 150% (טבלה 2).

התובעים מבקשים בסיכומים להפחית מסכום התביעה לפי טבלה 2 את הפיצויים בגין תביעתם של ה"ה נעוס בסך 30,779 ₪ בעקבות מחיקתם מכתב התביעה (החלטה מיום 19.8.19), כך שלאחר הניכוי עומד הסכום הנתבע במצטבר עבור כל התובעים הינו 2,476,556 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה.

הנתבעת משיגה על אמיתות הנתונים שבטבלה 2 ולפי טענתה, מר טבול הודה בחקירתו כי אסף את הנתונים מהתובעים באמצעות דוא"ל והודעות מבלי שווידא את המידע לאשורו ובאופן שלא ניתן להסתמך על הסכומים המצוינים בה. לפי גישת הנתבעת, יש לפסוק את הפיצויים בכפוף לבדיקה דקדקנית של כל דירה בהשוואה לטבלת הפיצויים של הנתבעת נספח 11.

לאחר שבחנתי את שתי הטבלאות – טבלה מס' 2 והטבלה שבנספח מס' 11, בשים לב לתקופת האיחור ודמי השכירות הראויים ותחשיב הפיצוי לפי הוראות החוק המכר (דירות), לא מצאתי ממש בהסתייגות זו.

אין מחלוקת כי הנתונים אותם יש לחלץ מהטבלאות הם פרק הזמן בגינו יש לשלם את הפיצויים – 74 יום בו עמד צו בית המשפט בתוקפו, דמי השכירות הראויים שכאמור נגזרים מהשמאות מטעם הנתבעת (נספח 10) במכפלת 1.5 בהתאם לנוסחת ההסדר הסטטוטורי שבחוק. כך שלמעט ההסתייגות לגבי ה"ה נעוס לגביהם הובהר בסיכומי התובעים כי יש לבצע הפחתה של הסכום הנתבע, לא ברור מטענת הנתבעת ביחס לאילו נתונים ורכיבים בחישוב שבוצע ע"י התובעים דרושה בדיקה דקדקנית של הסכומים.

כך גם לא הוצגה בפני כל טבלת נתונים אחרת ונגדית עליה מבקשת הנתבעת לסמוך את תחשיב הפיצוי שיש לפסוק לתובעים או חישוב מוצע חלופי של הסכומים ומשכך, איפוא, הטענה נדחית.

התביעה שכנגד

לפי טענת הנתבעת (התובעת שכנגד), חלק מהתובעים (הנתבעים שכנגד), הפר את הסכמי הפשרה שנחתמו בקשר לפיצוי עבור 42 הימים מיום 1.1.17 ועד ליום 12.2.17 ובסך כולל של 1,549,178 ₪ (טבלה נספח 11; עדות גב' גור בעמ' 73, שורות 34-36 ועמ' 74, שורות 1-7 לפרוטוקול).

מתצהירו של התובע מס' 1, מר אוהד שמילוביץ, עולה כי ביום 4.12.18 פנתה הנתבעת לתובעים ישירות בדרישה לחתום על מסמך היעדר תביעות שנוסחו:

"מאשרים בזאת קבלת סך כספי של ... ₪ בגין איחור במסירת החזקה, עבור התקופה שמיום תחילת זכאותנו לקבלת פיצוי בגין איחור במסירה ועד ליום 31.11.18 או מועד מסירת דירתנו לפי המוקדם" (נספח 18).

בהמשך לפניית הנתבעת החלה חלופת תכתובות בין ב"כ הצדדים. מעיון במסמכים עולה כי השינוי בנוסח כתב הוויתור נדרש במכתבו של ב"כ התובעים מיום 11.12.18 ובמענה לדרישה זו משיב ב"כ הנתבעת "אין מניעה מבחינת מרשתי לציין כבקשתכם את תאריכים הספציפיים בגינם משולם הפיצוי" (נספח 20).

כמו כן התובעים מפנים לדוא"ל שנשלח ע"י נציגת הנתבעת ביום 10.12.18 בו נכתב "חותמים על מה שאתם מקבלים לא על מה שאתם לא מקבלים" וכן למכתבו של ב"כ התובעים בו הובהר "אין הסכמה ו/או וויתור ביחס לתקופה הקודמת לתקופה הנ"ל ו/או ביחס לתקופה שלאחר התקופה הנ"ל (ככל ולא יבוצע תשלום מתאים בגינה)".

בעקבות המגעים בין הצדדים הוסכם על שינוי נוסח כתב הוויתור וזו לשון המסמך המעודכן:

"מאשרים בזאת קבלת סך כספי של ... ₪ בגין איחור במסירת החזקה, עבור התקופה שמיום .... ועד ליום 31.12.18 או מועד מסירת דירתנו לפי המוקדם מבניהם. עם קבלת סך כספי זה אין ולא תהיה לנו כל טענה ו/או תביעה כלפי החברה בקשר עם תקופת האיחור בגינה קיבלנו את הסך האמור" (נספח 12).

הנתבעת לא הציגה בפני כתבי וויתור נוספים מעבר לנספח 12 או כל ראיה אחרת לוויתור מצד התובעים וגרסתה בעניין זה נותרה בעלמא ללא ביסוס, ולו היו השגות מצד הנתבעת היו צריכות לבוא לידי ביטוי בחקירה נגדית.

לאחר שבחנתי את כלל המסמכים שהוגשו לעיוני ומשלא מצאתי בכתבי הוויתור שהוגשו לתיק התייחסות לפרק הזמן של התקופה בה עמד בתוקפו צו הקפאת ההליכים, לא הוכחה טענת הנתבעת ועל כן התובעים זכאים לקבלת הפיצוי בגין תקופת איחור זו במסירת הדירות.

התוצאה

לאור כל המפורט לעיל אני מקבל את התביעה העיקרית ודוחה את התביעה שכנגד.

הנתבעת תשלם לתובעים את הפיצויים להם הם זכאים בגין העיכוב במסירת הדירות, כל רוכש בהתאם לסכום המצוין בטבלה 2 בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה ועד למועד פסק הדין.

התובעים יגישו פסיקתא לחתימתי הכוללת פירוט מלא של הסכומים שנפסקו ובצירוף אישור וחתימת עו"ד על נכונות פרטי הפסיקתא והתאמתה לפסק הדין.

לאחר שנתתי הדעת לכלל הנסיבות, לסכום שנפסק וטיבו של ההליך, ריבוי התובעים תוך שימת לב למידת השתתפותם ומעורבותם בהליך, הנתבעת תשלם לתובעים החזר הוצאות האגרה ששולמה ותישא בהוצאות המשפט ובשכ"ט עו"ד של התובעים בסכום כולל של 40,000 ₪.

הסכומים ישולמו בתוך 30 יום ממועד החתימה על הפסיקתא שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום מתן פסק הדין ועד למועד התשלום המלא בפועל.

ניתן היום, ג' אלול ג' אלול תשפ"ג, 20 אוגוסט 2023, בהעדר הצדדים.