אבן ברכה בע"מ נ' נח ואח'

לפניי תביעה להשבת סך של 350,000 ₪ ששולמו ע"י התובעת כמקדמה במסגרת הסכם מכר דירה שבוטל.

רקע ועיקר טענות הצדדים

התובעת, חברת אבן ברכה בע"מ (להלן: "התובעת"), היא חברה שבעת הרלוונטית לתביעה עסקה בנדל"ן, והיא בבעלותו ובניהולו של מר חיים כהן (להלן: "כהן").

הנתבעים 1-4 (להלן: "הנתבעים") הינם בעלי הזכויות בדירת 2.5 חדרים הידועה כגוש 6188 חלקה 393 והמצויה בבניין ברח' גולומב 5, בני ברק (להלן: "הדירה").

התובעת לא שילמה לנתבעים, בעלי הדירה נשוא ההסכם, במועד או בכלל, את התשלומים שבהם התחייבה עפ"י ההסכם (למעט התשלום הראשון שהיה עליה לשלם במועד כריתת ההסכם), וזמן רב לאחר מועדי התשלום השני והשלישי, שבו היה עליה לשלם את יתרת התמורה ולקבל את החזקה בדירה, הודיעה לנתבעים כי באופן מפתיע מסרבת עיריית בני ברק (להלן: "העירייה") לתת לתובעת אישור בנייה ובמסגרתו ביצוע תמ"א 38 שכן היא אינה מאפשרת עוד ביצוע תמ"א על מחצית חלקה אלא רק על חלקה בשלמותה וזאת לאור פסק דין שניתן בעת"מ 38144-07-15 בלומה לב נ' ועדת ערר לתכון ובני מחוז ת"א ואח' (ניתן ביום 1.11.16) (להלן: "פסק הדין") . לטענת התובעת היא התקשרה בהסכם על מנת לבצע פרויקט תמ"א ולא לצורך רכישת הדירה בלבד, ודבר זה היה ידוע לנתבעים בעת ההתקשרות. פסק הדין והחלטת העירייה שלא לאפשר את ביצוע התמ"א על מחצית החלקה בלבד, הינו בבחינת שינוי מצב לרעה וכח עליון שלא היה בידיעת ובשליטת התובעת. משכך ביקשה התובעת מהנתבעים לבטל את ההסכם ולהתקשר בהסכם זהה חב' "שוהם לבנין ונכסים בע"מ (להלן: "שוהם") באמצעות מנהלה מר יצחק שינפלד (להלן: "שינפלד"). הנתבעים סירבו. משכך הגישה התובעת תביעה נגד התובעים להשבת התשלום הראשון ששולם, אשר בהתאם להסכם, נקבע גם כפיצוי מוסכם בגין הפרה יסודית של ההסכם. טענתה העיקרית של התובעת היא כי "גם אם הפרה התובעת את ההסכם מול הנתבעים, היו חייבים הנתבעים מכוח סעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים ומכח עקרונות הקטנת הנזק שבפסיקה ובחוק החוזים תרופות, לאפשר לחב' שוהם ... להיכנס "בנעלי התובע" בתנאים זהים ולרכוש את הנכס". לו היו מסכימים, היו הנתבעים מקבלים את מלוא התמורה "שכן מדובר בעסקת מזומן". כן לטענתה, היה על הנתבעים להסכים להצעת התובעת בדיון קדם המשפט להפקיד את הסכום בחשבון נאמנות או בקופת ביהמ"ש תוך מחיקת הערת האזהרה שנרשמה לזכות התובעת, למכור את הנכס לכל צד שלישי אחר שיחפצו, ולהמשיך להתדיין על גובה פיצוי המוסכם שלטענתם מגיע להם.

התובעת טוענת כי בשל שתי טענות אלה לא זכאים הנתבעים לקבל הפיצוי המוסכם מהתובעת שכן לא פעלו להקטנת נזקם. לחילופין לטענתה, יש להפחית את הפיצוי באופן משמעותי מאותם טעמים.

מנגד טוענים הנתבעים כי התובעת הפרה את ההסכם הפרות יסודיות, והמשיכה בכך למרות התראות והזדמנויות שניתנו לה לתקן את ההפרות ולמרות הבטחות שלה שתעשה כן, עד שלאחר זמן רב ביקשה לבטל את ההסכם. לטענתם לא הייתה מוטלת עליהם החובה להתקשר עם שוהם, אותה לא הכירו בהסכם, וממילא גם לשיטת התובעת היה צורך להגיע להסכמה על תנאי ביטול ההסכם והצדדים לא הגיעו להסכמה שכן הנתבעים סברו שהם זכאים לפיצוי המוסכם והתובעת סברה שלא כך הוא. כן טוענים הנתבעים כי התובעת גרמה להם נזקים שונים ובין היתר בשל התנהלותה הוטלו על הנתבעים עיקולים שונים. בנוסף טוענים הנתבעים כי פסק הדין ניתן חודשים לפני שהצדדים התקשרו בהסכם ; כי התובעת הייתה מיוצגת במו"מ על כריתת ההסכם ע"י עו"ד שמומחיותו מקרקעין; כי אותו עו"ד הוא גם זה שייצג בתובענה שבה ניתן פסה"ד וממילא הוא והתובעת ידעו על פסק הדין. כן לטענתם ההסכם לא היה מותנה בקבלת אישור לביצוע התמ"א והם לא היו מסכימים להתקשר בהסכם מותנה. זאת ועוד, לאור דרישת התובעת לבטל את ההסכם, היה על התובעת לבטל את הערת האזהרה שנרשמה לזכותה, אך היא לא עשתה כן ולא אף זאת אלא שבמענה לדרישת ב"כ הנתבעים דאז, עו"ד כתריאל בארי ז"ל, להסיר את הערת האזהרה, איים בא כוחה של התובעת כי היה ועו"ד בארי ישתמש בייפוי הכוח שבידו להסרת הערת האזהרה, יראו בו אחראי לנזקי התובעת וינקטו כלפיו אמצעים משפטיים.

דיון והכרעה

התובעת היא חברה שבעת הרלוונטית לתביעה עסקה בנדל"ן, והיא בבעלותו המלאה ובניהולו של כהן.

הנתבעים הם בעלי הדירה אשר חפצו במכירתה.

בהינתן שמדובר בהסכם שבין הצדדים, בהתנהלות הצדדים לקראת ביטול ההסכם, ובטענות הצדדים בתובענה, מן הראוי להידרש להוראות ההסכם ולהתנהלות הצדדים עד לביטול ההסכם והגשת התביעה. כן יובאו להלן ציטוטים רלוונטיים מההסכם ומהתכתבויות הצדדים אשר משמשים להכרעה בתובענה (כל ההדגשות אלא אם יצוין אחרת, אינן במקור).

ביום 13.9.2017 כרתו הנתבעים הסכם למכר הדירה לתובעת (להלן: "הסכם"). התמורה נקבעה לסך של 3.4 מיליון ₪ ונקבעו המועדים לתשלום התמורה.

ב"הואיל" החמישי להסכם נקבע כי "וברצון המוכר למכור ולהעביר את כל זכויותיו בדירה לקונה, כשהן חופשיות מכל חוב... ולמסור לקונה את החזקה בדירה במצבה כפי שהינו ביום חתימת הסכם זה (AS IS)..". ב"הואיל" השישי נקבע "וברצון הקונה לקנות ולקבל בהעברה את כל זכויות המוכר בדירה ואת החזקה בה במצבה כפי שהינו ביום חתימת הסכם זה (AS IS)...".

בהתאם, בסעיף 2א. להסכם נקבע כי "המוכר מתחייב בזאת למכור ולהקנות לקונה את כל זכויותיו בדירה... והקונה מתחייב בזאת לקנות ולקבל בהעברה את כל זכויות המוכר בדירה...".

בסעיף 3 להסכם נקבעה התמורה על סך כולל של 3,400,000 ₪, כאשר סך של 340,000 ₪ ממנו ישולם במעמד החתימה על ההסכם.

תשלום שני, בסך של 700,000 ש"ח היה על התובעת לשלם לא יאוחר מיום 23.1.18. אם יתקבלו כל האישורים שלמעשה היה על התובעת לדאוג להם, תשלום זה היה מבוצע לא יאוחר מ- 180 יום מיום חתימת ההסכם ותוך 30 יום מהצאת האישורים. עפ"י סעיף 3 3ב(3) להסכם היה ולא יומצאו כל האישורים לב"כ המוכר במועד, יעוכב התשלום למשך 30 ימים נוספים. "לא הומצאו האישורים הנ"ל, כולם או חלקם, לב"כ המוכר עד לתום 30 ימי הארכה הנ"ל, ייחשב הדבר כהפרה יסודית של הסכם זה מצד הקונה והמוכר יהיה זכאי, אך לא חייב, לבטל הסכם זה בהודעה בכתב לב"כ הקונה, למחוק את הערת האזהרה שנרשמה לטובת הקונה ולחלט את התשלום הראשון ששולם לו על ידי הקונה כפיצוי קבוע ומוסכם מראש, ללא הוכחות נזק..." (ההדגשות לא במקור – ר.פ.א.).

תשלום שלישי, בסך של 2,360,000 ₪ היה על הקונה לשלם למוכר לא יאוחר מיום 23.5.18 וכנגד מסירת החזקה (וכך גם עפ"י סעיף 4א. להסכם).

עפ"י סעיף 4א. להסכם נקבעו מסירת החזקה ותשלום יתרת התמורה עד יום 23.5.18.

סעיף 5ז. להסכם קובע: "המוכר מסכים ומצהיר כי הובהר לו כי הקונה מקדם פרויקט הדורש תכנון מול הרשויות, ועל כן מייפה את כוחו של הקונה באמצעות בא כוחו, להתחיל בהליכי תכנון החל במועד חתימת הסכם זה, ולשם כך יחתום על ייפוי כח תכנוני בלתי חוזר בהתאמה. כל ההוצאות.. הכרוכים ושיהיו כרוכים בהליכי התכנון הנ"ל יחולו, במלואם על הקונה ולמוכר ו/או לנציגיו לא יהיה כל קשר או חבות כלשהם בענין זה. בכל מקרה של ביטולו של הסכם זה, על פי הוראותיו ו/או על פי הדין לא יהיו לקונה טענות ו/או תביעות כלשהן כלפי המוכר בקשר להוצאות...".

סעיף 6 להסכם קובע: "הקונה מצהיר בזאת כי בדק את הדירה, את מיקומה, את גודלה ואת מצבה הפיזי, הרישומי, המשפטי והתכנוני, וכן את אפשרויות הניצול שלה מבחינה תכנונית ומכל בחינה אחרת בכל הרשויות הנוגעות לענין, לרבות עפ"י נסח רישום ומצאה טובה ומתאימה למטרותיו והוא מוותר על כל טענת מום או אי התאמה, או טעות או הטעיה, או מצג שוא מכל מין וסוג שהוא".

בהסכם פורטו ההפרות היסודיות שמזכות בפיצוי מוסכם כדלקמן: סעיף 2 להסכם העוסק בהתחייבות הנתבעים למכור את הדירה כשהיא נקיה וחופשית מכל חוב, משכון וכיו"ב. סעיף 3 להסכם העוסק בתשלום התמורה ומועדי התשלומים. סעיף 4 העוסק במסירת החזקה בדירה לידי התובעת. וסעיף 5 להסכם העוסק בחתימה על ייפוי כוח בלתי חוזר לבאי כוח הנתבעים על מנת להעביר את הזכויות על שם התובעת לאחר תשלום מלוא התמורה.

סעיף 17 להסכם קובע: "הפר צד להסכם זה את ההסכם הפרה יסודית, הרי שהצד הנפגע זכאי לכל הסעדים המוקנים לו עפ"י כל דין, ו/או עפ"י הסכם זה ובנוסף לכך יהיה זכאי לפיצוי קבוע ומוסכם מראש מהמיפר בסכום של 340,000 ₪ (שלוש מאות וארבעים אלף שקלים חדשים). הפיצוי המוסכם הנ"ל נקבע מתוך הערכה סבירה ובתום לב של הנזקים העלולים להיגרם לצד המקיים או המוכן לקיים הסכם זה".

ביום 6.8.18 שלח ב"כ הנתבעים עו"ד בארי ז"ל מכתב התראה לב"כ התובעת כי התובעת בהפרה יסודית עפ"י ההסכם בשל כך שלא שילמה לרשויות המס את התשלומים הנדרשים ולא המציאה למוכרים את האישורים או כל חלק מהם אותם היה עליה להמציא לא יאוחר מיום 21.2.18. בנוסף נכתב כי "לא זו אף זו אלא שלפני כעשה ימים הוטלו על כל יחיד המוכרים עיקולים בגין אי תשלום מס שבח המגיע מהם. העיקולים אמנם הוסרו, אך לא לפני שגרמו נזק כספי משמעותי לכל אחד ואחד מיחידי המוכר". כן נכתב "... שאם לא יומצאו כל ההדגשה במקור – ר.פ.א) האישורים הנקובים לעיל תוך 30 ימים מתאריך מכתבי זה ינקטו מרשיי בכל הצעדים המשפטיים העומדים לרשותם, על פי ההסכם כולל פיצויים".

ביום 13.9.18 שלח ב"כ הנתבעים מכתב נוסף בו נכתב כי מכתבו מ יום 6.8.18 טרם נענה והוא מצרפו פעם נוספת. כן כתב כי "אם לא יבוצע הטעון ביצוע, על פי הסכם המכר, תוך עשרה ימים מתאריך מכתבי זה ותתקון ההפרה המתמשכת של הסכם המכר, מרשיי ישקלו לבטל את ההסכם, על כל המשתמע מכך".

באותו יום (13.9.18) שלח ב"כ התובעת למנהלה, מר כהן ואשתו הודעת דוא"ל אליה צירף את ההתכתבויות של עו"ד בארי ז"ל, וכתב: "חיים ותמר שלום מצורף מכתב התראה מעו"ד כתריאל בארי בענין הפרת ההסכם מצד אבן ברכה. זוהי תזכורת למכתב ההתראה שנשלח ביום 6.8.18 והועבר אליך כשחזרתי מחו"ל. נא טיפולכם הדחוף בנדרש – תוך עשרה ימים לכל המאוחר כפי שכותב עו"ד בארי למטה".

בחודש אוקטובר 2018 התקיימה פגישה בה אין מחלוקת כי מר כהן הודיע לנתבעים כי הוא לא יוכל לבצע את ההסכם בשל כך שהעיריה לא מאשרת לו לבנות את הפרויקט כפי שביקש במסגרת תמ"א, וכי הוא מבקש להציע פתרון חלופי כך שהנתבעים יחתמו הסכם מכר חדש מול צד שלישי אחר (שוהם) באותם תנאים. לטענת הנתבעים הייתה זו הפעם הראשונה שבה הודיעה להם התובעת על רצונה לבטל את ההסכם (למעשה חוסר יכולתה לעמוד בו ומכאן ההכרח לבטל את ההסכם), והעלתה את הפתרון החלופי לשיטת התובעת. לטענת התובעת היא העלתה עניין זה קודם לכן אולם אציין כבר עתה כי לא הובאה לכך ראייה כלשהי לבד מעדותו של כהן.

ביום 17.10.18 שלח כהן אל עו"ד בארי מכתב בו כתב "נפגשתי עם המוכרים והסברתי להם כי עיריית בני ברק לא מאשרת לבנות על חצי מגרש לאור פס"ד לב... לאור כך ולאחר שיש לי חתימות של הוועדה על אישורי בניה אני נאלץ לבצע את הבניה על המגרש כולו. ניסיתי לבדוק דרך וועדה מחוזית... את הבניה של חצי מגרש כפי שאני בונה ברחוב הסמוך ונאמר לי חד משמעית שאין לי אפשרות לבצע את הבניה בצורה זו.

חברת שהם נדל"ן בנתה ברחוב בניין צמוד למגרש זה ובעתיד תבנה גם את הבנין אשר מצידו השני של המגרש.

גב' אלקריף שהיא הדיירת הנוספת על המגרש בגולומב 5 מתעקשת לבצע עסקת קומבינציה אך ורק עם שוהם נדל"ן – שיפנלד היות והיא ביצעה איתו כבר עסקה בבניין הסמוך והיא סומכת אך ורק עליו.

מכח סיבה זו אני חייב לבצע שיתוף פעולה של בניית המגרש עם חב' שהם נדל"ן – שיפנלד.

בחישוב כלכלי קצר נראה כי העסקה לא רווחית לאור מיסים גבוהים של שבח על עסקת נטו ולאור הבסיס של המחיר הגבוה שנחתם מלכתחילה.

לאור כך אין אפשרות לחלק את הנתח בין 2 חברות ולבנות בשותפות בניין כזה קטן ורווחיות כה נמוכה.

אני מודע לכך כי אני מפסיד כסף אבל אין לי ברירה אחרת כי העירייה לא התריעה מראש על ההחלטה הזו וכרגע זה מצב נתון. ההפסדים שלי גדולים, הכנתי תוכניות, עברתי וועדות, פירסמתי פירסומים ובשניה האחרונה נפסק פס"ד.

אני לא מבקש לבטל את החוזה אלא לכניס את חב' שהם נדל"ן בנעלי לכל הסעיפים הרשומים בחוזה אין שום שינוי בגוף ההסכם פרט לשם החברה המבצעת (ההדגשה במקור – ר.פ.א)

לצערי אני אשלם את חישוב הסכומים לפי סעיף 18 בחוזה על שיפוי באיחור התשלום.

חבל על כל יום שעובר, הכסף מוכן אצל שהם נדל"ן לתשלום מיידי וניתן לסוג את העסקה תוך 24 שעות. *חב' שהם נדל"ן מבוססת ובעל יכולת תזרימית מיידית – החברה בונה מאות יחידות דיור מידי שנה בבני ברק ובירושלים (ההדגשה במקור – ר.פ.א). אמש שוחחתי עם שמעון שגיא והוא אמר לי כי הנושא כרגע הוא עסקי בלבד ולכן אני כותב לך את המייל הזה, בבקשה ממך לסיים את העסקה הזו לטובת הצדדים והאמת והשלום יאהבו.

מחכה לעדכון בהקדם".

ביום 21.10.18 שלח עו"ד בארי מכתב תשובה בו כתב:

"א. מרשיי אינם מכירים חברה בשם שהם נדל"ן (ככל שקיימת חברה כזאת ) והם אינם מעוניינים או מוכנים להתקשר עם צד שלישי כלשהו.

ב. למרשיי אין אלא את החוזה אותו הם כרתו מול חברת אבן ברכה ע"מ עליו הם חתמו ובגינו הוציאו הוצאות וספגו נזקים כספיים ניכרים עקב התנהלותה.

ג. בקצרה, מרשיי דוחים מכל וכל את הצעתך הכלולה במכתבך מיום 17.10.18 אל עו"ד כתריאל בארי ועומדים על מלוא זכויותיהם על פי החוזה הקיים, כולל זכותם לפיצוי מלא בגין מלוא נזקיהם והוצאותיהם עקב מעשים ו/או מחדלים של רוכשת הנכס, בעליה והפועלים מטעמה.

ד. מרשיי מוצאים לנכון להזכירך ... כי חברת אבן ברכה בע"מ הינה במצב של הפרה יסודית של ההסכם וממשיכה בהפרה זו..."

ביום 7.11.18 כתב עו"ד בארי למר כהן כי לא קיבל מענה או התייחסות מצדו למכתבו מיום 21.10.19:

"ברור לכל שהמצב אליו גרמת למרשיי להיקלע אינו יכול להמשיך עוד.

2. בזאת הנני להודיעך, בשם מרשיי, שאם אתה ו/או החברה הרוכשת לא יקיימו את מלוא התחייבויותיהם על פי ההסכם, תוך 30 יום מתאריך מכתבי זה, מרשיי יינקטו בכל הצעדים המשפטיים והאחרים העומדים רשותם על פי ההסכם ועל פי הדין".

ביום 13.1.19 התקיימה פגישה במשרדו של עו"ד בארי ז"ל בנוכחותו ובנוכחות בן אהרון וגב' בן אהרון (הנתבעת 3), מר כהן ורעייתו ונציג מטעם התובעת. בפגישה זו לטענת הנתבעים חזר מר כהן על טענתו בדבר אי יכולתו הכלכלית לעמוד בעסקה ולשלם את יתרת התמורה והנתבעים הודיעו כי ככל שהתובעת לא תעמוד בהסכם ובשים לב לכך שהיא בהפרה יסודית מזה חודשים ארוכים והנזקים שנגרמו להם, בכוונתם לעמוד על חילוט הפיצוי המוסכם, והם אף שוקלים הגשת תביעה לפיצויים נוספים.

ביום 24.1.19 כתב עו"ד בארי לתובעת ולמר כהן מכתב שהנדון בו הוא "התראה לתיקון ההפרה היסודית של הסכם מיום 13.9.2-17 בין נח יעקב ואח' ובין חברת אבן ברכה בע"מ...". במכתבו כתב בין היתר:

".... א. ... חברת אבן ברכה בע"מ... הפרה וממשיכה להפר את ההסכם הפרה יסודית בכך שלא קיימה ואינה מקיימת את הוראות סעיף 3 להסכם וביחוד את הוראות סעיף 3ב' להסכם ו/או כל סעיף אחר שבהסכם.

ב. בפגישה שהתקיימה במשרדי ביום ראשון 13 בינואר 2019, הצהיר מר חיים כהן, בשם החברה, שאין לחברה יכולת לעמוד בהוראות ההסכם ולקיימן – הצהרה שהיא, כשלעצמה, מהווה הפרה יסודית של ההסכם.

ג. ניתנת בזאת התראה ודרישה לחברה לקיים את כל הוראות ההסכם לאלתר, לתקן את ההפרה היסודית של ההסכם – מצב שבו היא מצויה החל מיום 23.2.2018 – ולשלם למרשיי את מלוא הפיצוי המגיע להם עקב ההפרה היסודית הנ"ל.

ד. אם לא תנהג החברה כנדרש, שומרים מרשיי על זכותם לנקוט בכל האמצעים המשפטיים העומדים לרשותם, לשם שמירה על זכויותיהם וגביית המגיע להם מהחברה, הן על פי הוראות ההסכם והנן על פי הדין.

2. למען מנוע ספק, מכתב התראה ודרישה זה הינו גם על פי סעיף 5ה' להסכם כחלק מההליך שבסופו תמחק הערת האזהרה הרשומה לטובת החברה בספרי רישום המקרקעין".

ביום 28.1.19 שלחה התובעת מכתב באמצעות משרד עו"ד פלס מוזר כהן ושות' (באי כוחה בהליך זה) ובאמצעות עו"ד ערן פלס שהנדון בו "הודעה על ביטול הסכם...". נכתב כי הוועדה המקומית לתכנון ובניה בני ברק לא הנפיקה לתובעת היתר בניה בעקבות פסק הדין בעניין בלומה לב שבעקבותיו הוועדה המקומית לא מאשרת לבנות על חצי חלקה ולקבל זכויות של תמ"א 38 ; כי עובדה זו מהווה שינוי מצב לרעה ולמעשה כוח עליון ולכן נאלצת התובעת לבטל את ההסכם שכן הפרויקט שתכננה אינו ישים כיום. נכתב:

"ברור ומוסכם היה עם מרשיך, כי המחיר ששולם למרשיך בגין רכישת זכויותיהם, כלל בתוכו גם את זכויות הבניה (בפרויקט העתידי שיבנה)... משלא ניתן לבנות הפרויקט דין החוזה להתבטל".

נכתב (וההדגשות שלהלן במקור) כי הנתבעים הצהירו בסעיף 5ז להסכם כי הובהר להם שהתובעת מקדמת פרויקט בניה על המקרקעין "וברור היה למרשיך שהעסקה אליה נכנסה מרשתי הינה לצורך הקמת פרויקט בנייה על הנכס ולא עסקה לרכישת דירה גרידא". "ברגע שבסיס ההסכם נשמט (מנסיבות שאינן בשליטת ו/או אשמת הצדדים), דין החוזה להתבטל, ללא תשלום פיצוי כלשהו מצד זה למשנהו".

עוד נכתב כי:

"חב' שוהם לבניין ונכסים בע"מ – שהינה בבעלות משפ' שיינפלד מבני ברק... הייתה מוכנה לרכוש את המקרקעין שבנדון ממרשיך, באותם תנאים בדיוק שנקבעו עם מרשתי... מסיבות השמורות לך ו/או למרשיך, בחרת לדחות את ההצעה הנ"ל ובכך נשללה ממרשיך כל זכות לקבלת פיצוי כלשהו בגין אי ביצוע החוזה ע"י מרשתי. ברור כי לא היה אמור להיגרם למרשיך נזק כלשהו, כאשר צד ג' (חב' שוהם) נכנס בנעלי מרשתי – באותם תנאים מסחריים ותוך המצאת מלוא התמורה בתוך זמן קצר לידי מרשיך.

12. אי הסכמתם להצעת חב' שוהם הנ"ל שוללת ממרשיך כל עילה לשיפוי ממרשתי (ככל ונגרם להם נזק כלשהו לדברים), שכן מרשיך לא פעלו להקטנת הנזק שנגרם להם (ככל ונגרם להם) ויכלו לאפס הנזק בהתקשרות עם חב' שוהם.... לאור כל האמור לעיל, ברור כי מרשיך לא זכאים לפיצוי המוסכם המפורט בהסכם, שאף לגביו, כידוע לך, יש לבית המשפט, או לבורר, סמכות להפחיתו...כאמור לעיל, חב' שוהם הסכימו לחתום על נוסח זהה לנוסח שחוזה שנחתם עם מרשתי ובמצב דברים שכזה אין ולא היה נגרם למרשיך נזק כלשהו (מלבד תשלום שכר טרחתך בגין החוזה החדש). לא היה אמור להיות שינוי כלשהו בפרטי העסקה ו/או בתנאיה, למעט זהות הרוכשת".

בסעיף 15 למכתב נדרשו הנתבעים לחתום לאלתר על תצהירי ביטול עסקה לרשויות המיסוי, ולהחזיר את כל הכספים שקיבלו תוך 48 שעות. לצרכי פשרה הסכימה התובעת להותיר בידי הנתבעים כפיצוי סך של 50,000 ₪.

כמו כן הודיעה התובעת בסעיף 22 למכתב בא כוחה:

"כמו כן ברור, כי אין לבטל את הערת האזהרה שנרשמה לטובת מרשתי, עד להכרעה שיפוטית בעניין ו/או הסכמה אליה יגיעו הצדדים. ככל וח"ו תמחק את הערת האזהרה, מכוח יפוי הכח המצוי ברשותך, מרשתי תראה בך כאחראי אישית לכל נזק שייגרם לה ותפעל כנגדך לצורך מימוש זכויותיה והנזקים שנגרמו לה. 22.1 מכתבי זה מהווה אתראה עפ"י כללי לשכת עורכי הדין, לכל דבר ועניין".

למכתב צורף תצהיר התובעת לצורך הודעה על ביטול העסקה לרשויות המס.

בעקבות זאת חתמו הנתבעים על תצהיר בדבר ביטול עסקה לרשויות המס אליו צירפו את הודעת התובעת על ביטול ההסכם ואת הודעת התובעת למש"ח על הביטול. כן רשמו כי ביטול ההסכם מהווה הפרה של ההסכם וכי הם אינם עומדים על זכותם לאכיפתו.

ביום 20.2.19 כתב עו"ד בארי ז"ל לעו"ד פלס מכתב כי בעקבות הודעת הביטול של ההסכם על ידי התובעת נשמט הבסיס לקיומה של הערת הזהרה לטובת התובעת וכי היא נדרשת למחוק את הערת האזהרה. ביום 24.2.19 השיבו עו"ד פלס כי הערת האזהרה תיוותר על כנה עד לסיום ההליכים המשפטיים שבין הצדדים, וכי אם עו"ד בארי ימחק את הערת האזהרה מכוח יפוי הכח שברשותו, התובעת תראה בו אחראי אישית לכל נזק שיגרם לה ותפעל נגדו למימוש זכויותיה.

בעקבות זאת הגישה התובעת את התביעה שלפניי.

הפרה יסודית של ההסכם

התובעת נמנעה מלהודות בפה מלא ובאופן מפורש בכך שהיא הפרה את ההסכם, אלא טענה שוב ושוב כי גם אם הפרה אותו הרי שהיה על הנתבעים להסכים לביטול ההסכם ולהתקשר בהסכם עם שוהם באשר לטענתה מדובר באותו הסכם, מדובר בתשלום במזומן וכי אם הנתבעים היו מסכימים לכך הרי שלא היה נגרם להם כל נזק, דבר שהיה מביא, לשיטת התובעת, לתוצאה כי הנתבעים לא היו זכאים לפיצוי המוסכם או לחילופין לפיצוי מופחת בהרבה (לשיטתם לפנים משורת הדין היו מוכנים לשלם לנתבעים, במסגרת פשרה בלבד סך של 50,000 ₪).

ראוי לציין במפורש ובאופן בהיר כי התובעת הפרה את ההסכם הפרות יסודיות, נמשכות, שלא תוקנו על ידי התובעת גם לאחר התראות מצד ב"כ הנתבעים, וכי מדובר בתקופת הפרה ארוכה מאוד, ולמרות התראות מצד הנתבעים ובא כוחם. אי תשלום התמורה בתשלום השני ואי תשלום יתרת התמורה כך שלא שולמו 90% מכספי התמורה עוד קודם לשלב שבו החליטה התובעת שברצונה לבטל את ההסכם מהוות הפרות יסודיות. לבסוף, ביטול ההסכם לאחר ההפרות היסודיות האמורות של אי תשלום התמורה, מהווה הפרה יסודית נוספת של ההסכם. כך או כך, הפרות אלה גם נקבעו כהפרות יסודיות בהסכם שבעקבותיהן קמה חובתה של התובעת לשלם לנתבעים את הפיצוי המוסכם, וגם מדובר בהפרות שבמהותן מהוות הפרה יסודית של ההסכם שמקימות חובת תשלום פיצוי מוסכם משעה שנקבעה בהסכם הוראה בדבר פיצוי מוסכם בגין ההסכם כולו. למעלה מהצורך יש להוסיף כי בשל התנהלות התובעת הטילה רשות המיסים עיקולים שונים על זכויותיהם של הנתבעים בשל אי תשלום מס שבח (שבו או בביטולו היה על התובעת לטפל), ובין היתר על רכבי הנתבעים, על דירותיהם ואצל לקוחות של מר יעקב נח (עיקולים הוסרו כשלושה שבועות לאחר מכן), וגם בכך נגרם לנתבעים נזק.

מר אהוד בן אהרון מטעם הנתבעים העיד על העיכובים בתשלום לנתבעים וכן על התראות רשות המיסים שקיבלו הנתבעים בחודש יוני 2018, על פניותיו הבהולות לכהן בעקבות כך ועל דברי ההגעה וההבטחות של כהן שהוא מטפל בקבלת האישורים ובתשלום. כן העיד על חרדת הנתבעים כשהתברר להם שהדבר לא טופל והוטלו על הנתבעים עיקולי רשות המיסים (למעשה התובעת לא ניסתה כלל להשיג את האישורים ולשלם את המס שכן ככל הנראה כבר ידעה במידה כזו או אחרת שהיא תבטל את ההסכם או עלולה לבטל אותו, אלא שלא שיתפה בכך את הנתבעים, ואף הטעתה אותם כי המצב הפוך והיא מטפלת בכך. בנוסף העיד בן אהרון על חלופת הודעות טקסט בינו לבין כהן בעניין זה תוך דרישה של בן אהרון שהתובעת תטפל בדחיפות בתשלום המס, בהשגת האישורים ובתשלום, ותשובותיו של כהן אשר משך אותו בלך ושוב (פעם היה לטענתו אחרי טיפול שיניים, פעם אחרת דחה לדבר איתו אחרי הצום), היו שהוא מטפל בכך ובהמשך התובעת לא שילמה לא רק את התשלום השני אלא גם השלישי והאחרון (סעיפים 15 – 22 לתצהיר של בן אהרון).

רק בפגישה בחודש אוקטובר (שלאחריה שלחה כהן אל עו"ד בארי ז"ל מכתב מיום 17.10.18) הודיע מר כהן לנתבעים כי העירייה לא אישרה לו לבנות את הפרויקט כפי שהוא ביקש והיה בטוח שייקרה ולכן לא יוכל לבצע את ההסכם המכר והוא מבקש להציע פתרון חלופי כך שייחתם הסכם מכר חדש מול צד שלישי אחר באותם תנאים. אעיר כי התובעת טוענת בעלמא כי הודיעה כאמור לנתבעים קודם לכן אולם היא לא תמכה טענתה זו באסמכתא כלשהי ואף לא בפרטים, ואני דוחה את טענתה זו.

התובעת טוענת בין היתר בסיכומיה כי הנתבעים נוהגים בחוסר תום לב שעה שגם נהנו מעליית ערך הדירות (והגם שלא הוגשה חו"ד לעניין זה) וגם מבקשים ליהנות מהפיצוי המוסכם. בטענה זו אין ממש. הנתבעים גילו אורך רוח ונענו להבטחות התובעת בדבר עיכוב בתשלום התמורה בשל טיפול של התובעת בבעיות שונות שהתעוררו לטענתה בשל כך שחפצו בקיומו של ההסכם. עתה באה התובעת בטענות כלפי הנתבעים על כי נענו לבקשותיה, ונתנו לה אפשרות לתקן את מחדליה מתוך רצון של הנתבעים לקיים את ההסכם ולהשלים את מכירת הדירה לתובעת.

די באמור לעיל כדי להקים את זכותם של הנתבעים לקבל מהתובעת את הפיצוי המוסכם עפ"י ההסכם.

טענת התובעת בדבר פסק הדין

התובעת טוענת כי פסה"ד נפל עליה כרעם ביום בהיר והוא היווה כוח עליון שמנע ממנה לקיים את התחייבותה לרכוש את הנכס עפ"י ההסכם. בטענה זו אין ממש.

פסק הדין ניתן ביום 1.11.16 ואילו ההסכם נחתם למעלה מ-10 חודשים לאחר מכן ביום 13.9.17. מכאן שממילא התובעת אינה יכולה להסתמך על אירוע שאירע לפני חתימת ההסכם כאירוע המהווה כוח עליון.

התובעת טוענת בעלמא כי לא ידעה על פסק הדין. בכך אין כדי להועיל לה. במיוחד כך בנסיבות הספציפיות של עניינינו. התובעת עסקה בנדל"ן בעוד שהנתבעים הם אנשים שאין עיסוקם בכך ואשר ביקשו למכור את הדירה שבבעלותם. לא רק שעיסוקה של התובעת נדל"ן אלא שהיא הייתה מיוצגת על ידי עו"ד, ולא סתם עו"ד אלא כזה שעוסק בעסקאות נדל"ן, ולא אף זאת אלא שהוא היה עורך הדין שייצג בתובענה שבה ניתן פסק הדין. משכך, לא יכול להיות חולק שעורך הדין שייצג את התובעת במו"מ לכריתת ההסכם עם הנתבעים ידע גם ידע על פסק הדין עוד לפני כריתת ההסכם, ומכאן שגם התובעת ידעה על כך ולמצער מוחזקת כמי שידעה על כך. להוסיף על האמור, התובעת לא זימנה לעדות את עורך הדין שייצג אותה במו"מ ואשר ניהל את התובענה בה ניתן פסק הדין על מנת שייתן הסבר וייתמוך בגרסת התובעת על חוסר ידיעתה האמור. משכך, אי זימונו של עוה"ד לעדות פועל לחובת התובעת.

אוסיף כי מעיון בפסק הדין עולה כי פסק הדין לא חידש הלכה בענייננו. בדיון החל מסעיף 4 לפסק הדין, ביהמ"ש (כב' השופטת י' שיצר) מפנה לפסק דין עע"מ 2832/09 הועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' בני אליעזר בע"מ (להלן: "פס"ד בני אליעזר") המפנה גם לפסיקה נוספת, והקובע כי זכויות בנייה הן נכס משותף, למרות שהן לא "רכוש משותף" של הבנין כמשמעותו בחוק המקרקעין התשכ"ט – 1969 וכי על ניצול זכויות הבנייה להיעשות בהסכמה בין השותפים או בעקבות הכרעה שיפוטית. ביהמ"ש בפסק הדין בלומה לב קובע:

"אינני מקבלת את פרשנות העותרת לפס"ד בני אליעזר לפיה ההלכה שנקבעה בו חלה רק כשמדובר בבנייה ברכוש המשותף, כבאותו מקרה, ולא על מקרה כשלנו בו עסקינן בבנייה בחלקתה של העותרת בלבד, תוך ניצול החלק היחסי בלבד של זכויות הבנייה . פסק דינו של כב' השופט רובינשטיין הוא חד משמעי כמפורט לעיל, ומעבר לבנייה ברכוש המשותף שנאסרת ללא הסכמת הדיירים אחרים, הוא גם שולל שימוש בחלק יחסי של זכויות בנייה משותפות ללא הסכמת הדיירים האחרים, מאחר שגם הן מהוות "נכס משותף".

יתר על כן, העותרת אף טענה כי פס"ד בני אליעזר אמנם "מצביע על מורכבות" גם כאשר מדובר בניצול של חלק יחסי מזכויות בנייה, אולם לשיטתה, בפס"ס זה (הכוונה לפס"ד בני אליעזר – ר.פ.א) "נאמר במפורש" שניתן לפתור מורכבות זו ע"י הוכחה כי הניצול הוא לא יותר מחלקו היחסי של מבקש ההיתר בזכויות הבנייה המשותפות. העותרת מפנה בהקשר זה לסוף פיסקה חו' של פסה"ד. דא עקא, עיון בפיסה זו ובאלה שלפניה מעלה בבירור שלא זו בלבד שלא נקבעו שם הקביעות להן טוענת העותרת, אלא שנאמר שם ההיפך. ביהמ"ש קבע כי מבקש ההיתר חייב להשיג את הסכמת השותפים האחרים לשימוש בזכויות. יתר על כן, נאמר, כי העובדה שאחד הדיירים במחזיק ב- 50% מזכויות הבנייה הבלתי מנוצלות אינה מובילה בהכרח לתוצאה שהוא גם יוכן לממשן בפועל בחלקה שלו, בה הוא מחזיק לבדו:"

התובעת גם טוענת כי עיריית בני ברק אפשרה לה בנייה במסגרת תמ"א על מחצית חלקה גם לאחר פסק הדין. התובעת לא הוכיחה נסיבותיו של אותו אישור שנטען כי ניתן לה, ככל שניתן לה לאחר פסק הדין. ככל הנראה קיווה מנהל התובעת, מר כהן, כי העירייה תאפשר לו בנייה במסגרת תמ"א על מחצית החלקה בעניינינו, למרות פסק הדין, אולם תקוות אלו הן שלו בלבד, כמי שמצוי בתחום בניית תמ"א ואינן מעניינם של התובעים.

מהאמור לעיל עולה כי נשמט היסוד לטענת התובעת כי פסק הדין היווה שינוי נסיבות וכוח עליון, וכי בשל כך היא זכאית לבטל את ההסכם מבלי לשלם לנתבעים את הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם.

טענת התובעת כי יכולתה לבצע בניה במסגרת תמ"א הייתה תנאי להסכם

כפי שצוטט לעיל, ועל כך אין מחלוקת, בהסכם עצמו לא נקבע כתנאי לביצוע ההסכם, קבלת היתר בנייה לביצוע בניה במסגרת תמ"א על ידי התובעת. דבר זה הינו בעל חשיבות מהותית מהמעלה הראשונה שעה שמדובר על הסכם מכר דירה, שאם צד מבקש שכל כולו של ההסכם יותנה בתנאי מסוים, עליו לציין זאת במפורש בהסכם. על אחת כמה וכמה כאשר מדובר במתקשר כמו התובעת שהינה בעלת הידע והמקצועיות בעסקאות נדל"ן (וכאלה שהיא מבקשת לעשות אך ורק לצורך בניה במסגרת תמ"א), וכאשר לתובעת יש ייצוג ע"י עו"ד ומהתחום הספציפי.

משאין תנאי כאמור, התובעת אינה רשאית לקרוא תנאי זה לתוך ההסכם בדיעבד, זמן רב לאחר שהיא הפרה הפרות יסודיות את ההסכם.

לא אף זאת אלא שבמסגרת ההסכם התובעת הצהירה באופן חד משמעי וברור שהיא עשתה את כל הבדיקות, כולל הרישומיות, המשפטיות והתכנוניות וכי היא מוותרת על כל טענה בעניין זה. כך הצהירה התובעת בסעיף 6 להסכם שצוטט לעיל "הקונה מצהיר בזאת כי בדק את הדירה, את מיקומה, את גודלה ואת מצבה הפיזי, הרישומי, המשפטי והתכנוני, וכן את אפשרויות הניצול שלה מבחינה תכנונית ומכל בחינה אחרת בכל הרשויות הנוגעות לענין, לרבות עפ"י נסח רישום ומצאה טובה ומתאימה למטרותיו והוא מוותר על כל טענת מום או אי התאמה, או טעות או הטעיה, או מצג שוא מכל מין וסוג שהוא".

התובעת אינה רשאית להעלות טענה זו שהיא ויתרה עליה במפורש בהסכם.

בהיות התובעת מודעת לכך שבחוזה לא נכלל תנאי של ביטול העסקה במידה והיא לא תקבל היתר בניה במסגרת תמ"א, ובהיותה מודעת לכך שהיא הצהירה שבדקה בין היתר את המצב הרישומי המשפטי והתכנוני וכי היא מוותרת על כל טענת אי התאמה בשל כך, מעלה התובעת טענה כי המוכרים – הנתבעים ידעו כי היא מתכוונת לבצע תמ"א על מחצית החלקה, ובאופן שהם קיבלו על עצמם שהדבר מהווה תנאי להסכם. בטענה זו מסתמכת התובעת על סעיף 5ז להסכם.

ראשית, אינני מקבלת את קפיצת הדרך שעושה התובעת מכך שהנתבעים ידעו שהיא מתכוונת לבצע תמ"א לכך שהדבר מהווה תנאי להסכם. כאמור, אילו רצתה בכך התובעת הייתה צריכה לכלול תנאי זה בהסכם. בפועל תנאי כזה איננו בהסכם וגם לא נטען ולא הוכח כי עלה במסגרת המו"מ להסכם. אילו ביקשה התובעת תנאי זה יכלו התובעים להחליט אם הם מסכימים לקבל על עצמם תנאי זה, אם לאו. לפי העדויות מטעם התובעים תנאי כזה לא הועלה על ידי התובעת והם לא היו מסכימים לתנאי כזה. נהפוך הוא, לפני כריתת ההסכם, כאשר הנתבעים שאלו את מנהל התובעת, כהן, כיצד יבצע תמ"א, השיב להם כי אין הדבר מעניינם, שיש לו קשרים ומהלכים, וכי גם אם יצטרך להחזיק בדירה במשך שנים ארוכות עד שיעשה תמ"א, יהיה הדבר כדאי עבורו. אין גם חולק כי התובעת לא שיתפה את הנתבעים בפרטי האופן שבו היא מתכוונת לעשות את התמ"א (למשל האם בשיתוף עם בעלי הזכויות במחצית השנייה של החלקה" או בנפרד ובפרטי תוכניותיהם). ממילא הנתבעים לא היו אמורים לבדוק את התכנות תוכניות התובעת.

כן העיד בעניין זה אהוד בן אהרון מטעם הנתבעים כי מעולם לא הוסכם על תנאי כלשהו, בכתב, בעל פה, במרומז או במשתמע.

כאמור, בהתחשב בכל העובדות שלעיל אשר סותרות את טענות התובעת, מבקשת התובעת להסתמך על סעיף 5ז להסכם הקובע: "המוכר מסכים ומצהיר כי הובהר לו כי הקונה מקדם פרויקט הדורש תכנון מול הרשויות, ועל כן מייפה את כוחו של הקונה באמצעות בא כוחו, להתחיל בהליכי תכנון החל במועד חתימת הסכם זה, ולשם כך יחתום על ייפוי כח תכנוני בלתי חוזר בהתאמה. כל ההוצאות.. הכרוכים ושיהיו כרוכים בהליכי התכנון הנ"ל יחולו, במלואם על הקונה ולמוכר ו/או לנציגיו לא יהיה כל קשר או חבות כלשהם בענין זה. בכל מקרה של ביטולו של הסכם זה, על פי הוראותיו ו/או על פי הדין לא יהיו לקונה טענות ו/או תביעות כלשהן כלפי המוכר בקשר להוצאות...".

הסתמכותה האמורה של התובעת אינה לעניינינו. כל מטרתו של הסעיף, וניסוחו בעניין זה ברור, היא כי הנתבעים יאפשרו לתובעת להתחיל בהליכי תכנון החל ממועד חתימת ההסכם ולשם כך נדרש מהם יפוי כוח. זו הייתה תכליתה של ההוראה בהסכם, הא ותו לא. בכך אין כדי להוות תנאי שאי התקיימותו מאפשרת לתובעת לבטל את ההסכם מבלי לשלם לנתבעים את הפיצוי המוסכם.

סיכום ביניים

מהאמור לעיל עולה כי לא היו שינוי נסיבות או כוח עליון המאפשר לתובעת להשתחרר מההסכם מבלי לשלם לנתבעים פיצוי מוסכם כקבוע בהסכם; לא היה תנאי בהסכם המאפשר לתובעת להשתחרר ממנו, ולא הייתה ידיעה של הנתבעים העולה כדי תנאי בהסכם המאפשרת לתובעת להשתחרר מההסכם.

טענת התובעת כי סירוב התובעים להתקשר עם שוהם פוטר אותה מתשלום פיצויים לנתבעים

עסקינן במכר דירה על כל הרצינות הנדרשת מהסכם של עסקה כאמור. מדובר גם בעסקה הגדולה ביותר שעשה אדם פרטי בחייו. אין מדובר בכרטיס לטיסה חילופית למחרת היום המתוכנן, היא הדוגמה שהביאה התובעת בסיכומיה לכך שהיה על הנתבעים 'פשוט להחליף קונה' כפי שנדרש התובע בעניין כרטיס הטיסה, לטוס למחרת.

ככל שהתובעת רצתה לשמור לעצמה את הזכות 'להכניס קונה חלופי' היה עליה לכלול זאת בהסכם, וגם אם הנתבעים היו מסכימים מכך, הרי שהיו נקבעות הוראות שמתייחסות לסיטואציה האמורה. הוראות כאלה לא נכללו ולא בכדי, ולא ניתן באבחת הודעה חד צדדית של התובעת, וזמן רב לאחר שהתובעת כבר הפרה את ההסכם הפרות יסודיות, לדרוש מהנתבעים להתקשר עם שוהם.

מעדותו של כהן וכן מעדותו של שינפלד, מנהלה של שוהם, עולה כי שניהם הכירו בכך שלפני שהנתבעים יתקשרו עם שוהם, יש צורך לבטל את ההסכם שבין הנתבעים לבין התובעת. לצורך כך היה על התובעת והנתבעים להגיע להסכמה על תנאי ביטול ההסכם והם לא הגיעו להסכמה כאמור. משהתובעת, לאחר הפרות יסודיות ממושכות, אילצה את הנתבעים לבטל את ההסכם (שכן לא היה בכוונתה להשלים את יתרת התמורה בשיעור של 90% מהעסקה), לא הייתה חובה לנתבעים להתקשר בהסכם עם שהם, גם אם מדובר בחברה טובה כפי שנטען על ידי התובעת (ולא הוכח).

טענתה של התובעת כי מדובר ב"עסקת מזומן" ולכן לא אמור להיות לנתבעים חשוב עם מי הם מתקשרים, לאו טענה היא. לא רק שהעסקה עם שוהם הייתה מותנית בביטול ההסכם, לא רק שהטענה שמדובר באותה עסקה ממש, שעה שהעסקה הייתה אמורה כבר להסתיים ותשלומי התמורה היו אמורים להשתלם במלואם עוד קודם להעלאת הצעתה של התובעת, אלא שגם לא היה מצב בו שינפלד בא והודיע באופן חד משמעי בכתב (או אף בע"פ) לנתבעים כי הסכום עומד מיידית לרשותם. במצב בו היו נתונים הנתבעים, לא היה עליהם לסמוך על כך שכעת תתחיל עסקה עם תנאים זהים (ובכל מקרה באיחור גדול) עם שוהם שתחילתה כעת (למעט תשלום המקדמה ששולם בשיעור של 10% מהעסקה) ולקוות שהפעם העסקה תצא אל הפועל. מעדותו של שינפלד עולה כי הוא עצמו לא בא בדברים עם הנתבעים, וודאי שלא מסר התחייבות חד משמעית ותשלום מזומן מיידי.

לעסקה עתידית זו היו עלולים לצוץ קשיים נוספים, כגון בעלי דירה נוספת או דירות נוספות שאולי היו הופכים את העסקה ללא כדאית או עם מכשולים שיש להתגבר עליהם עבור שוהם.

הנתבעים ביקשו למכור את דירתם ללא קשר לתוכניות בנייה עתידיות, קבלת היתר בנייה בעתיד, בין לתובעת ובין לשוהם, והם לא היו חייבים להתחיל הרפתקה חדשה עם שוהם רק בשל רצונה של התובעת.

אוסיף לעניין זה כי אם התובעת רצתה בכך, ואם ההסכם עם שוהם הינו פשוט שבפשוטים ושוהם מעוניינת בהסכם עם הנתבעים כפי שהוא, יכלה התובעת לנסות לפעול על מנת להמחות את זכויות עפ"י ההסכם לשוהם, ולסמוך על כך ששוהם תקיים את חיוביה כלפי התובעים. ייתכן שבכך היו נגרמות לה הוצאות כגון חבות במס, אולם אזי היא הייתה מקיימת את החוזה.

כמו כן, אם הסיבה האמיתית לביטול ההסכם על ידי התובעת הייתה אך ורק בשל כך שהיתה עתידה להיות בידיו מחצית החלקה, והעסקה הייתה כדאית גם לתובעת וגם לשוהם, הרי שלא הייתה מניעה שהתובעת ושוהם היו מגיעים לכלל הסכם בדבר בנייה במסגרת תמ"א בכל החלקה. מחומר הראיות לא ברור אם בידי התובעת הייתה מחצית החלקה גם בהנחה שרכישת הדירה מאת הנתבעים הייתה מושלמת, ככל הנראה הייתה דירה נוספת שלא רכש (דירת אלקריף). זאת בנוסף לדירת תמירה זנגו (להלן: "זנגו") שיוצגה ע"י עו"ד ישראל אסף (ואשר שניהם העידו לפניי), שסירבה להצעת התובעת לבטל את העסקה עם התובעת ללא פיצוי ולהתקשר בעסקה עם שוהם, ובעקבות זאת התנהלו בינה לבין התובעת הליכים משפטיים במסגרת תא"ק 62577-06-19 בבימ"ש השלום בת"א בתביעה שהגישה התובעת נגד זנגו.

התובעת לא זימנה לעדות את אלקריף לתמוך בגרסת התובעת בכלל, ובפרט בגרסת התובעת שאלקריף רצתה לעשות עסקה רק עם שוהם (ככל שלדבר זה יש רלוונטיות לעניין זכותם של הנתבעים לקבל את הפיצוי המוסכם בעקבות ההפרות היסודיות של התובעת את ההסכם).

עדותו של כהן ככלל הייתה מתחמקת, פעמים לאורך עמודים שלמים של הפרוטוקול. עם זאת גם מהתכתובות וגם מעדותו עולה כי העסקה כפי שנעשתה בשל שלל רכיבים (ולרבות העובדה שהוא סיכם על תמורה "נטו" לנתבעים) התבררה לו כבלתי כדאית, כמו גם קשיים כלכליים שכהן והתובעת נקלעו אליהם ללא קשר לנתבעים, למצער, עפ"י גרסתו בשל הסכסוך של התובעת עם זנגו. אין צורך לומר כי התובעת לא הייתה רשאית לבטל את ההסכם מבלי לשלם לנתבעים את הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם מחמת אי כדאיות העסקה.

טענת הקטנת הנזק ע"י התקשרות עם שוהם

התובעת טוענת כי הנתבעים אינם זכאים לפיצוי המוסכם החוזי בשל כך שלא קיימו חובתם להקטנת הנזק בכך שלא הסכימו להתקשר עם שוהם.

הפיצוי המוסכם נקבע בהסכם במפורש והתובעת הפרה את ההסכם הפרות יסודיות מאין כמותן, אי תשלום 90% מהתמורה ולאורך זמן ולמרות התראות, וביטול ההסכם. הפרות אלה מזכות את הנתבעים בפיצוי המוסכם.

הפיצוי המוסכם שקבע ההסכם הוא פיצוי סביר ומקובל ונקבע ככזה בפסיקה.

את סבירות הפיצוי המוסכם בוחנים בנקודת כריתת ההסכם, ולא לאחר שההסכם הופר מכל וכל שאז מעלה המפר טענות מדוע לא נגרם לנפגע נזק המצדיק או לא מצדיק לשיטתו את שיעור הפיצוי המוסכם.

כפי שציינתי לעיל, בנסיבות העניין לא הייתה מוטלת על הנתבעים החובה להתקשר עם שוהם בהסכם.

יתר על כן, גם אילו היו מתקשרים בהסכם עם שוהם, לא הייתה בכך הקטנת נזק שהייתה מאפשרת לתובעת שלא לשלם לנתבעים את הפיצוי המוסכם החוזי שכן בשלב הזה הנתבעים היו זכאים לפיצוי המוסכם, וכמפורט להלן.

אילו טענו הנתבעים כי בשל ביטול ההסכם ירד ערך הדירה והם מכרו את הדירה במחיר מופחת, היה מקום לכאורה בבירור הטענה של התובעת בדבר הקטנת הנזק הנטען בטענה זו. אולם לא כך טענו הנתבעים. מאחר והתובעת הפרה את ההסכם הפרות יסודיות באי תשלום התמורה ובביטול החוזה באופן חד צדדי, הנתבעים זכאים לפיצוי המוסכם בין אם היו מתקשרים עם שוהם בחוזה חדש ובין אם היו מתקשרים אם אחרים בחוזה חדש, ובין אם, כפי שעשו בשלב זה, לא התקשרו עם אף אחד אחר בהסכם למכירת הדירה.

משכך נדחית הטענה כי הנתבעים אינם זכאים לפיצוי המוסכם, כולו או חלקו, בשל כך שלא התקשרו עם שוהם, וודאי בנסיבות שפורטו לעיל.

בנוסף, מחומר הראיות עולה שאין ממש בטענת התובעת בדבר הקלילות והיעדר הבעייתיות בכך שהתובעים 'פשוט' יחליפו את העסקה עם התובעת בעסקה זהה עם שוהם.

בתצהירו הקצר במקום עדות ראשית העיד מר שיינפלד כי: "הוצגו לי 2 החוזים ב- 2 העסקאות ולא הייתה לי בעיה להחליף את הקונה ב- 2 העסקאות בדיוק באותם תנאים ואף בתנאי תשלום יותר טובים למוכרים (הקדמת תשלומים)" (סעיף 4.2 לתצהיר).

כבר כאן אעיר כי תנאי התשלום לא יכלו להיות טובים ולא ניתן היה להקדים תשלומים שכן התשלומים היו אמורים להיעשות כבר בעבר, ולאחר שהתובעת הייתה מוציאה אישורים שהיה עליה להוציא ואשר לא הוצאו. כמו כן לא ברור על איזה תשלומים מדובר שעה שלגרסת התובעת העסקת החליפית המוצעת הייתה "עסקת מזומן".

כן העיד בתצהירו "הסכמתי כי חברת שוהם תחליף את התובעת ברכישת הנכס, בחוזה עם נוסח ותנאים זהים לחלוטין (ההדגשה במקור – ר.פ.א.) לחוזה שנחתם ע"י החברה, תוך העברת התמורה תוך פרק זמן קצר ביותר" (סעיף 5 לתצהיר). שוב, עדות מעומעמת באשר למועד התשלומים שהיו אמורים להיות "תשלום במזומן".

בסעיף 6 לתצהיר העיד מר שיינפלד כי לקראת סוף חודש אוקטובר הודיע לו כהן כי עו"ד בארי שלח לו מייל לפיו בעלי הנכס מתנגדים למכור לשוהם ועומדים על כך שהרכישה תבוצע על ידי התובעת.

בחקירתו הנגדית בעמ' 2 לפרוטוקול העיד כי הוא עצמו לא דיבר עם הנתבעים או בא כוחם וגם אינו זוכר אם שלח עורך דין מטעמו לדבר איתם (ש' 28 ו- 34). על כך חזר בעמ' 3 ש' 14-15 לפרוטוקול, שם גם העיד כי שנה או שנתיים קודם לכן פנה למוכרת אחרת בבניין שמכרה לו דירה בבניין אחר (מכאן שאין מדובר בגב' זנגו). מכאן גם הספק שהועלה לעיל לגבי דירה נוספת במחצית החלקה של הנתבעים שלא נמכרה לתובעת וגם לא לשוהם.

כן העיד בעמ' 3 לפרוטוקול שהוא אף פעם לא פונה למוכרים אלא שולח מתווך (דבר שלא היה אמור לעודד את הנתבעים ברצינות כוונותיו), וממילא לא ניתן לטעון שכהן, שהוא ובא כוחו דיברו עם הנתבעים ובא כוחם ביחס לעסקה חליפית עם שוהם, שהוא היה המתווך מטעם שיינפלד שכן בעמ' 1-2 לפרוטוקול שיינפלד העיד שאין לו קשר עם כהן ואינו מכיר אותו. לכן לעדותו בעמ' 2 ש' 34 כי "אבל את חיים כהן שלחתי", משקל אפסי. גם בעמ' 4 לפרוטוקול העיד "אני עם חיים כהן כמעט ולא דיברתי, דיברתי עם אשתו (שלא העידה לפניי – ר.פ.א.). אשתו באה אליי חנתה את הג'יפ על המדרכה ושאלה אותי אם אני יכול לעשות טובה להיכנס בנעליים שלה... ביקשתי לראות את החוזה ראיתי אמרתי כן" (אמירה למי? מתי? וודאי שלא לנתבעים או לבא כוחם ובוודאי שלא באופן שמצביע על התחייבות רצינית).

שינפלד גם העיד שהעסקה שהייתה עסקת נטו הייתה עסקה יקרה מבחינת הרוכש (עמ' 5 ש' 15 – 17) ואילו הסברו מדוע העסקה הייתה משתלמת עבורו אינה משכנעת במיוחד, ובנוסף כאמור, גם אם הנתבעים היו מסכימים להצעה, לא היו בידי שינפלד כל הדירות בכל המגרש, וככל הנראה לפחות שתי דירות פרט לדירת הנתבעים – לא היו בידיו.

לשאלה מדוע לא חתם על הסכם ישירות מול התובעת השיב "לא יכולתי, אני כבר לא זוכר את הסיטואציה אז, לא זוכר, לא זוכר למה לא יכלתי לקנות מחיים" (עמ' 5 ש' 26 – 27 לפרוטוקול.

שינפלד העיד שמאוד התאכזב מכך שהנתבעים וזנגו לא מכרו לו אך כאמור לא עשה דבר בקשר לכך, וודאי שלא נתן הבטחות, כל שכן הבטחות המצביעות על רצינות כלשהי לנתבעים, וודאי שלא לתשלום מיידי של תשלומי התמורה שהיו אמורים להשתלם להם זמן רב קודם לכן.

מכל מקום, גם לשיטתו, על מנת שיתקשר בהסכם עם הנתבעים היה צורך לבטל את ההסכם של הנתבעים עם התובעת ולהגיע לתנאי הביטול, אלא שלפי עדותו "זה לא עסק שלי, אותי מה זה מעניין" וגם המשמעויות הכספיות של הביטול אינן מעניינו (עמ' 6 שורות 5 – 16 לפרוטוקול). כמו כן אישר שבעסקה של זנגו, עו"ד פליגלמן מטעמו (וממשרד ב"כ התובעת בהליך) נפגש עם עו"ד אסף (מטעם זנגו) ולא הגיעו להסכמות (עמ' 6 ש' 22 – 26 לפרוטוקול).

משכך הגרסה של קלילות העסקה החליפית הנטענת על ידי התובעת, ככזו שהנתבעים חסרי תום לב להיענות לה (וזאת מבלי להתייחס לכך שהדבר אינו פוגע בזכות הנתבעים לפיצוי המוסכם כפי שבואר לעיל), אין בה ממש. נהפוך הוא, ההתרשמות מהעדויות שבאו לפניי היא שרבים מאוד הסיכויים שעסקה עם שוהם באותם תנאים ובתשלום מיידי, היו קלושים.

הפקדת סכום התשלום הראשון בקופת ביהמ"ש

התובעת טוענת כי נימוק נוסף לכך שהנתבעים אינם זכאים לסכום הפיצוי המוסכם או יש להפחיתו הוא בכך שהנתבעים סירבו להצעת התובעת בקדם המשפט כי הסכום שבידי הנתבעים יופקד בקופת ביהמ"ש עד לסיום ההתדיינות, והתובעת תסיר את הערת האזהרה הרשומה לזכותה על הדירה.

אין בטענה זו כדי לפגוע בזכותם של הנתבעים לפיצוי המוסכם ואין בה כדי להביא להפחתת הפיצוי המוסכם.

ראשית מדובר בהצעה שהעלתה במסגרת קדם המשפט ואינה חלק מהפלוגתות שבין הצדדים. שנית, הערת האזהרה באה להבטיח את זכויותיו של מי שרוכש דירה, ומשהתובעת הודיעה על ביטול החוזה (למרות שלא הייתה זכאית לכך מאחר והנתבעים לא הפרו את ההסכם אלא התובעת היא שהפרה אותו), היה על התובעת להסיר את הערת האזהרה. התובעת נדרשה להסיר את הערת האזהרה ע"י עו"ד בארי ז"ל, וסירבה, ולא אף זאת אלא שהתרתה בו שאם ישתמש ביפוי הכוח שבידו להסיר את הערת האזהרה יהיה הוא באופן אישי חשוף להליכים משפטיים של התובעת נגדו.

בנוסף, הנתבעים לא תבעו את התובעת על נזק שנגרם להם כתוצאה מכך שהערת האזהרה נותרה רשומה על שם התובעת, אלא טענו כי התובעת אינה זכאית להשבת סכום הפיצוי המוסכם ששילמה לידי הנתבעים כמקדמה. משכך אין לכך קשר לזכותם של הנתבעים להותרת הפיצוי המוסכם בידיהם, ומה גם שכאמור, היה על התובעת לבטל את הערת האזהרה, וככל שרצו להבטיח סכום כלשהו שיקבלו בתביעה, אם יקבלו, יכלו להגיש בקשה להטלת עיקול.

העדים שהצדדים זימנו

כפי שצויין לעיל, למרה הצער, ב"כ הנתבעים שייצג אותם במו"מ לכריתת ההסכם ולאחר מכן, עו"ד כתריאל בארי, נפטר. מעבר לכך הביאו התובעים את כל העדים שיכלו להביא, ומכתביו של עו"ד בארי ז"ל מדברים בעד עצמם. מנגד, התובעת לא זימנה עדים רלוונטים שיכלה לזמן, הסתפקה בעדותו של מר שינפלד משוהם ובעדותו של מנהל התובע, כהן. עדותו של מר כהן לא עלתה בקנה אחד עם הראיות האובייקטיביות שהוגשו, ופעמים אף נפלו סתירות בין דברים שהוא עצמו העיד או כתב לבין עדויות אחרות שלו, או מכתבים מטעם התובעת. זאת בנוסף להתחמקות שיטתית ממתן מענה ישיר לשאלות שנשאל בחקירה הנגדית.

סוף דבר

לאור כל האמור לעיל, התביעה נדחית.

התובעת תשלם לנתבעים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 35,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

ניתן היום, י' אלול תשפ"ג, 27 אוגוסט 2023, בהעדר הצדדים.