מדינת ישראל נ' פלוני ואח'

הכרעת הדין

1. בתום ניהול הוכחות, הורשע נאשם 1 (להלן: הנאשם) ב-שימוש אסור במקרקעין, בהתאם לסעיפים 145, 243(ה) ו-243(ו) ל-חוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התו"ב). בהכרעת הדין נקבע כי קמה לנאשמים הגנה מן הצדק, בהתאם לסעיף 149(10) ל-חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: הגנה מן הצדק ו-חסד"פ בהתאמה). הנאשמת זוכתה מטעמי הגנה מן הצדק ומאחר שהיא לא ידעה, וספק אם היה בכוחה לדעת, על ביצוע העבירה. בהינתן השוני בין הנאשמים, כאשר הנאשם היה הדומיננטי, נקבע לגביו כי ההגנה מן הצדק תעמוד לזכותו במסגרת גזר הדין.

    

   סוגיית ביטול ההרשעה

2. בראשית הדברים אציין כי ב"כ הצדדים לא הותירו אבן לא הפוכה בסוגיה זו, שהיתה במוקד טיעוניהם לעונש. אכן צודק ב"כ המאשימה, כי "כלל הוא כי מקום שהוכחה אשמתו של אדם בפלילים - יש להרשיעו בדין" [ראו סעיף 14 לפסק דינו של כב' הש' פוגלמן ב-רע"פ 3515/12 מדינת ישראל נ' שבתאי ואח' (10.9.13) (להלן: הלכת שבתאי)]. הליך יסתיים ללא הרשעה רק במקרים חריגים, שהם נדירים ביותר [ראו ע"פ 2083/96 כתב נ' מדינת ישראל, פ''ד נב(3) 337, 342ג'-ד' (להלן: הלכת כתב) ו-הלכת שבתאי].

    

3. בסעיף 7 לפסק דינה ב- הלכת כתב קבעה כב' הש' דורנר, כי ניתן להימנע מהרשעה בהתקיים שני גורמים מצטברים: הראשון – על ההגנה להוכיח כי ההרשעה תפגע פגיעה חמורה בנאשם; השני – סוג העבירה, בנסיבותיה, מאפשר ביטול הרשעה, בלי לפגוע באופן מהותי בשיקולי ענישה אחרים. בפסיקה נקבע כי בין שתי דרישות אלו מתקיימת "מקבילית כוחות" – "ככל שהעבירה שעבר הנאשם ונסיבות ביצועה הן ברף הנמוך, כך פוחת האינטרס הציבורי שבהרשעה. כפועל יוצא, ניתן להקל על הנטל המוטל על כתפי הנאשם להראות את עצמת הפגיעה שתיגרם לו כתוצאה מן ההרשעה כתנאי לאי הרשעתו בדין" [סעיף 39 לפסק דינו של כב' הש' פוגלמן ב-הלכת שבתאי וכן ראו פסקי הדין של כב' הש' דנינו בעפ"ג (ב"ש) 66903-07-20 אבו מדיעם נ' מדינת ישראל (30.12.20) (להלן: פס"ד אבו מדיעם); כב' הש' אינפלד ב-עפ"א (מחוזי-ב"ש) 61054-07-21 חמו נ' מדינת ישראל (7.11.21) (להלן: פס"ד חמו) וכב' הש' ברסלר גונן בעפ"ג (ב"ש) 27326-12-21 קיזר נ' מדינת ישראל (9.3.22) (להלן: פס"ד קיזר)].

    

   סוג העבירה, נסיבותיה, ושיקולי ענישה אחרים והתייחסות הפסיקה

4. נפסק לא אחת, כי "אי הרשעה אינה עונש" ו-"שאלת אי הרשעה היא שאלה עצמאית ונפרדת אשר נבחנת במחוזותינו בהתאם לתנאי הלכת כתב" [רע"פ 3195/19 אגוזי נ' מדינת ישראל (4.7.19). ההדגשות במקור - זד"ל]. לצד זאת ניתן לטעמי להיעזר באמות המידה ואבני הבוחן שנקבעו בתיקון 113 ל-חוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), ובכלל זה הערכים החברתיים, מידת הפגיעה בהם, נסיבות ביצוע העבירה והפסיקה הנוהגת, כדי לקבוע אם מתקיים התנאי השני, קרי האם סוג העבירה, בנסיבותיה, ושיקולי ענישה אחרים מאפשרים ביטול ההרשעה - ואפנה תחילה לבחינה זו.

    

5. מקובלת עלי טענת ב"כ המאשימה, כי מדובר בעבירות שאין להקל ראש בחומרתן, ורק במקרים חריגים, ניתן להורות על ביטול הרשעה בעבירות לפי חוק התו"ב [סעיפים 34–38 לפסק דינו של כב' הש' אינפלד ב-עפמ"ק (באר שבע) 51267-12-18 אלשיך נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה "נגב מזרחי" (30.4.19) (להלן: פס"ד אלשיך)]. עבירות תכנון ובניה פוגעות, מעצם טיבן וטבען, בשלטון החוק, תורמות לכאוס תכנוני בנוגע למשאב הקרקע המוגבל ועלולות לסכל גיבוש מדיניות תכנונית נטולת אילוצים. נפסק לא אחת, כי מטעמים אלו יש להילחם בנגע עבירות הבניה באמצעות ענישה מחמירה ומרתיעה. עבירות על חוק התו"ב הפכו לתופעה רחבת היקף ולכן על בתי המשפט להעביר מסר כי מדובר בעבירות שאין להקל ראש בחומרתן. הגם שמדובר בעבירות עוון המבוצעות על ידי נאשמים נורמטיביים, נעדרי עבר פלילי – רק במקרים חריגים ניתן להורות על ביטול הרשעה בעבירות אלו [עפ"ג (חי') 16971-09-20 מדינת ישראל נ' איכות ירוקה חברת ניהול בע"מ ואח' (31.12.20) (להלן: ענין איכות ירוקה) ו-פס"ד אלשיך].

    

6. לצד זאת נפסק, כי הלכת כתב תוחל בגמישות רבה יותר בעבירות אלו, תוך התחשבות גם בחלוף הזמן, וזאת "... בניגוד לכלל הנוהג בהלכה הפסוקה ביחס להליכים פליליים, שלפיו הרשעה היא הכלל והימנעות מהרשעה היא החריג לו" [סעיפים 13, 24–36 לפסק דינו של כב' הש' פוגלמן ב-הלכת שבתאי והשוו גם סעיף 15 ל-רע"פ 8971/15 כל בו חצי חינם בע"מ נ' מדינת ישראל-המשרד לאיכות הסביבה (27.1.16) (להלן: ענין חצי חינם)]. אמנם ב-הלכת שבתאי וב-ענין חצי חינם נדונו עבירות אחריות קפידה בתחום איכות הסביבה – אולם ההלכה שנקבעה בהם מתאימה גם לעבירות על חוק התו"ב, בהן קיום שתי דרישות הלכת כתב נעשה ב"בחינה גמישה יותר" [והשוו סעיף 36 לפסק דינו של כב' הש' אינפלד ב-פס"ד אלשיך].

    

7. בחינת הפסיקה הנהוגה מלמדת על מנעד רחב, כאשר אופן סיום ההליך, בין בביטול הרשעה ובין בענישה צופה פני עתיד או ענישה מוחשית – תלוי, בין השאר, בנסיבות ביצוע העבירות, כמו גם נסיבות אישיות של הנאשמים. ברי כי כל מקרה לנסיבותיו ויש לאבחן בין המקרים השונים לבין המקרה שלפניי, אם כי קיימת פסיקה ממנה ניתן לגזור אמות מידה רלוונטיות למקרה שלפניי, ודאי כאשר מדובר בעבירות חמורות מזו שביצע הנאשם –

    

   • ע"פ 8169/20, 8447 שלום וגיורא נ' מדינת ישראל (‏26.8.21) - בוטלה הרשעת המערערים ב-סיוע להפרת אמונים, בגין מתן מתנות לעובדות ציבור שטיפלו בבקשות קבלת אישורי ייבוא שהגיש אחר בשם המבקשים. נקבע כי "סיוע כזה חמור במידה שמצדיקה הרשעה כשלעצמה". אולם בהינתן כי "ההרשעה עלולה לפגוע באפשרות המערערים להמשיך ולקבל רשיון ייבוא או רשיון מקצועי", והגם ש-"ככלל אין לקבל טענה זו, הן משום שמדובר בכלל של שיקול דעת של הגורם המינהלי ובאפשרות שאינה וודאית, והן מפני שהעניין אכן קשור בטבורו להרשעה בעבירות שבוצעו. ועוד - אין להפוך את היוצרות ולהתאים את ההרשעה להשלכותיה" - בהינתן גיל המערערים (בן למעלה מ-80 ובן 58), היותם נעדרי עבר פלילי, שזו להם הסתבכותם החד-פעמית "יש לשקול אפוא את הפגיעה במערערים אל מול 'נסיבות עושה' אלה" ומשכך בוטלה הרשעתם.

      

   • רע"פ 1721/12 איראשי נ' מדינת ישראל (30.3.14) - התקבלה בקשת רשות ערעור על פסק הדין במחוזי (שקיבל ערעור המדינה), ובוטלה הרשעה בהיזק בזדון והתפרעות. בית המשפט העליון אימץ קביעת בית המשפט המחוזי לגבי החומרה בעבירות, גם נוכח נפוצותן, "וכי כאשר מדובר בהשתתפות אלימה בהתפרעות שמטרתה לפגוע בכוחות הביטחון, בסדר הציבורי ושלטון החוק, יש להעדיף את האינטרס הציבורי במיגור התופעה באמצעות עונשים מרתיעים", אך חרף זאת ביטל ההרשעה. בין המקרים שנסקרו על ידי בית המשפט העליון (בסעיף 9) בהם בוטלו הרשעות, היו מקרי אלימות במשפחה שגרמו לחבלות של ממש לבת זוג ואף מקרה של תקיפה בנסיבות מחמירות של ילדים. זאת ועוד, בית המשפט העליון מצא ליתן משקל להמלצה הראשונה של שירות המבחן, הגם שבתסקיר המשלים לא היתה המלצה, מששירות המבחן התרשמת כי "המבקש התקשה להגיע להבנה מלאה של מעשיו ולפעול בדרכי פעולה חילופיות אפקטיביות" - וזאת להבדיל מענייננו.

      

   • ב-הלכת שבתאי נפסק כי ניתן לסיים הליך באי-הרשעה, באירוע בו במהלך חפירה נגרמה פגיעה בקו סניקה ראשי, האוסף שפכים מישובי הסביבה אל מכון טיהור שפכים בחיפה. נגרמה התפרצות ביוב גולמי, אשר הציף את האזור וזרם ישירות אל תעלת הניקוז ומשם לאפיק נחל גדורה. בשל הפגיעה והצורך בתיקונו המיידי של קו הסניקה – הושבתו כל מערכות הולכת השפכים בישובים רבים שמצפון לנחל הקישון. במהלך היממה שבה נותקו מערכות הולכת הביוב, זרמו שפכי הישובים שמצפון לנחל הקישון אל נחל גדורה וממנו לנחל הקישון.

      

   • עפ"א (מחוזי-חי') 22424-02-23ועדה מקומית לתכנון חדרה נ' גבאי ואח' (7.5.23) (להלן: ענין גבאי), אליו הפנה ב"כ הנאשמים – המשיבים סגרו מרפסת שמש (בהיתר) בשטח של כ-3 מ"ר מחומר קל (פאנל מבודד), בנו תוספת בשטח של כ-35 מ"ר (להלן: התוספת), ללא היתר ועשו בה שימוש אסור. שכנתם, המתגוררת באותו בניין, בדירה הנמצאת מתחת לדירתם, בנתה ללא היתר תוספת דומה (להלן: התוספת של השכנה) וחרף זאת לא הועמדה לדין, משום שבניית התוספת של השכנה התיישנה ואילו בניית התוספת היא עבודה "חדשה". השכנה לא הועמדה לדין גם בגין העבירה הנמשכת של שימוש אסור וערר המשיבים על החלטה זו נדחה מ-3 סיבות: התיישנות הבניה, מדיניות הוועדה שלא להעמיד לדין בגין בניה "ישנה" שאופייה והשימוש בה תואמים התכנון העירוני וגילה המבוגר מאוד של השכנה. הערעור נדחה, תוך שנקבע כי הגם שלא הובהר הנזק הקונקרטי שנגרם לשני המשיבים "בהתחשב בנתוניהם של המשיבים כאשר עלול להיגרם להם נזק מההרשעה ובהתחשב בכך שסוג העבירה מאפשר לוותר בנסיבות העניין על ההרשעה מבלי לפגוע באופן מהותי בשיקולי הענישה האחרים". בדחיית הערעור נקבע גם כי "השיקול המרכזי הוא אי העמדה לדין של השכנה. כי הרי עצם נקיטת ההליך הפלילי מהווה, במקרה זה, אכיפה בררנית".

      

   • ב-פס"ד קיזר ביטל בית המשפט המחוזי בבאר שבע הרשעה במסירת ידיעה כוזבת על עבירה מסוג פשע. המערער הודה בכך שהשאיר משאיתו במקום ממנו נלקחה זמן קצר לאחר מכן על ידי אחר, בתיאום עמו ובהמשך מסר תלונה במשטרה, כי החנה את המשאית במקום בשל תקלה בבלמים וגילה שנגנבה, ביודעו שהתלונה כוזבת. הגם שפס"ד קיזר עסק בעבירה שונה מזו שלפניי, קביעות בית המשפט המחוזי בנוגע ל"מקבילית הכוחות" בין שני התנאים שנקבעו ב-הלכת כתב, רלוונטיות לענייננו, כפי שיבואר להלן.

      

   • ב-פס"ד חמו ביטל בית המשפט המחוזי בבאר שבע הרשעת בעלים של עסק לעבודות עפר, פינוי פסולת ואספקת מכולות לפינוי פסולת, אשר במשך כ-3 שבועות הפעיל עם אחרים תחנת מעבר בלתי חוקית לפסולת בנין, ללא התשתיות הנדרשות ותוך גרימת נזק סביבתי. נקבע כי חרף הנסיבות המקלות בביצוע העבירות, עדיין מדובר בעבירות חמורות, והימנעות מהרשעה תפגע במסר אותו יש להעביר – לכן מבחינה חומרת העבירה לא התקיימו תנאי הלכת כתב. גם בנסיבות האישיות – עבר הנקי, המלצת שירות המבחן, הוצאת רישיון לפינוי פסולת, הנזק הכלכלי שנגרם מתפיסת משאית שבבעלותו לשנתיים והנזק שיגרם לו מהרשעתו, כמו גם התקופה הקצרה בה בוצעו העבירות ומידת האשם הפחותה בביצוען – לא די בהם לקיים תנאי הלכת כתב. אולם, מאחר שבהגשת כתב האישום נפל פגם, שבחינתו דומה לזו שנעשית בהקשר של הגנה מן הצדק, אשר הצטרף לנתונים נוספים שפורטו לעיל – התיק הוחזר לבית משפט השלום, לבחינת ביטול הרשעה, בכפוף לעמידתו בתנאים שנקבעו בפסק הדין.

      

   • ב-פס"ד אבו מדיעם בית המשפט המחוזי בבאר שבע ביטל הרשעה של המערער, אשר יחד עם שניים אחרים ביצע תקיפה הגורמת חבלה ממשית, שכללה המטומה בקרקפת שמאל, פצעים שטחיים, נפיחות בלסת התחתונה ורגישות מעל כתף שמאל. בעקבות דין ודברים בין המתלונן לאחיו של המערער (להלן: האח), דחף האח את המתלונן, המערער תפס את המתלונן וחנק אותו. המערער, כבן 26, נעדר עבר פלילי, נשוי בשנית, חש צורך להגן על אחיו. בדיעבד הבין, כי ראוי היה להפריד בין הניצים ולא לנהוג באלימות. שירות המבחן התרשם כי למערער מערכת ערכים נורמטיבית ותפקד באופן תקין במישורי חייו השונים. סיים לימודי רפואה ועתיד לגשת למבחן הרישוי ברפואה. חלפו כ-4 שנים מהאירוע. גם כאן, הגם ש-פס"ד אבו מדיעם עסק בעבירה שונה מזו שלפניי, קביעות בית המשפט המחוזי בנוגע ל"מקבילית הכוחות" בין שני התנאים שנקבעו ב-הלכת כתב רלוונטיות לענייננו, כפי שיבואר להלן.

      

   • ב-עפ"א (ב"ש) 4652-03-18 וולך נ' ועדה מקומית לתכנון ובנייה ערד (19.4.20) (להלן: פס"ד וולך) מדובר היה בהתקנת בלוני גז במקרקעין (בקומת עמודים בבניין משותף), ללא היתר ושימוש בהם ללא היתר עד ליום 4.2.15, מועד בו הוסרו (הותקנו עובר ל-21.8.13). נקבע כי ניתן לשקול הימנעות מהרשעה, לא ישירות מכח הלכת שבתאי, אלא בשל הצטברות חריגה של נימוקים לקולא שפורטו בסעיפים 52–61 לפסק דינו של כב' הש' אינפלד, ובכלל זה חלוף הזמן מביצוע העבירה, חלוף הזמן מהפסקת השימוש, עבר נקי, התרשמות חיובית של שירות המבחן וקיומה של פגיעה עתידית אפשרית. נקבע כי "הדברים אולי עולים גם בהשראה עקיפה מפרשת שבתאי, אף שאינה חלה במקרה זה, כאמור".

      

8. בהינתן כי "יש חשיבות רבה לטיב העבירה וחומרת המעשה הקונקרטי" [סעיף 38 לפסק דינו של כב' הש' אינפלנד ב-פס"ד אלשיך] – בסעיפים 1–3 להכרעת הדין נקבעו עובדות הרלוונטיות לבחינת נסיבות ביצוע העבירה במעשה הקונקרטי שלפני, אשר על רובן לא היתה מחלוקת, כמתואר להלן:

    

   • ברחוב xxx בבאר שבע (להלן: הרחוב), במספרים xxx נמצאת שורת בניינים צמודים, בעלי קירות משותפים (להלן: הבניינים). בבניינים יש דירות גן, שבחזיתן שביל, דרכו ניתן להגיע לדירות הגן [ראו תצ"א ב-ה/5 וסרטונים "כניסה מכיוון בנין 3 לכיוון בנין 7" ו-"כניסה מכיוון בנין 13 לכיוון בנין 7" ב-ה/8].

      

   • הנאשמים הם בעלי הזכויות בדירת גן x, בבנין x, הידועה כגוש xxx חלקה xx, בבאר שבע (להלן: הדירה).

      

   • בדירה בוצעו העבודות הבאות (להלן: העבודות), שלגבי קיומן לא היתה מחלוקת:

      

     1. תוספת בניה מעץ ולוחות גבס בחזית הדרומית בגודל של כ-23 מ"ר (להלן: עבודה 1 או המחסן). עבודה 1 החלה להתבצע בחודש דצמבר 2017.

         

     2. תוספת בניה מעץ עם קירוי גגון איסכורית וריצוף עבור חניה בגודל של כ-45 מ"ר (להלן: עבודה 2 או החניה). אין חולק כי עבודה 2 בוצעה לפני שנת 2013. בהכרעת הדין התקבלה טענת ההגנה כי עבודה 2 בוצעה לפני שהנאשמים רכשו את הדירה, קרי לפני 23.12.12 (המועד הרשום להעברת הבעלות בדירה בפנקס הבתים המשותפים - ת/12).

         

     3. שינוי חזית דרומית - פריצת פתח בקומת קרקע והתקנת דלת כניסה (להלן: עבודה 3 או הדלת). במחלוקת בין הצדדים נקבע בהכרעת הדין כי עבודה 3 בוצעה לפני רכישת הדירה על ידי הנאשמים [ראו סעיפים 27(ז)-27(ט) להכרעת הדין].

         

9. הגם שככלל אין מקום לבטל הרשעה בעבירות תכנון ובניה - סוג העבירה, בנסיבות המסויימות של התיק שלפני, ובפרט קיומה של הגנה מן הצדק, לא תומך בהעדפת ההרשעה על פני ביטולה [ענין גבאי; פס"ד חמו; ת"פ (מחוזי-ב"ש) 69476-07-20 מדינת ישראל רשות המסים נ' דוד ציון דוד ואח' (4.7.21); עפ"א (מחוזי-חי') 14091-02-18 אופנהיימר נ' המועצה האזורית מנשה (2.11.18) והאסמכתאות בהם]. בשל חשיבותן בקבלת עתירת ההגנה לבטל הרשעת הנאשם, יובאו להלן תמצית הקביעות בהכרעת הדין בנושא הגנה מן הצדק – הן אכיפה בררנית והן התנהלות הרשות:

    

   • אכיפה בררנית – ההגנה הוכיחה כי במרבית דירות הגן בבניינים הסמוכים לדירה בוצעו עבודות (להלן: עבודות השכנים), אשר לא ניתן להן היתר [ראו סעיפים 27(ה) ו-27(ו) להכרעת הדין]. כתב האישום היחיד שהוגש נגד בעלים או מחזיקים במקרקעין ברחוב הוא כתב האישום שהוגש נגד הנאשמים ולא בוצעו הליכי אכיפה כלפי עבודות השכנים [ראו ה/2 ונספח 2 להשלמת טיעונים לעונש מטעם הנאשם]. המפקח, שהעיד מטעם המאשימה (להלן: המפקח) אישר זאת בעדותו, עת העיד באופן חד ונחרץ כי לא בדק אף אחד מהמקרקעין מלבד הדירה [ראו סעיפים 27(א) ו-28 להכרעת הדין]. לא ניתן הסבר מניח את הדעת מדוע פעולות האכיפה בוצעו רק כלפי הנאשמים, בעוד נגד שכניהם בדירות הגן הסמוכות לדירה, שנמצאות באותו רחוב, באותה שורת בניינים, ושלכאורה עשו שימוש ללא היתר בעבודות השכנים – לא בוצעה אכיפה. הוכח כי עבודות 2 ו-3 דומות ואף זהות לחלק מעבודות השכנים, אשר הוגדרו על ידי המאשימה כ"עבודה ישנה". המפקח אישר כי על פי מדיניות המאשימה אין אכיפה בשכונות ישנות בבניה ישנה. גם ביחס לעבודה 1 הובאו ראיות ברף הדרוש להוכחת אכיפה בררנית, שכן הוכח כי לא נעשו פעולות אכיפה במודע ובמכוון כלפי חלק מעבודות השכנים שהן בגדר "בניה חדשה".

      

     כאמור לעיל, ב-ענין גבאי נקבע כי די היה באכיפה בררנית ביחס לשכנה אחת ולעבודה אחת כדי להצדיק ביטול הרשעה. כב' הנשיא רון שפירא קבע כי חרף חומרת עבירות על חוק התו"ב "לעיתים, החשיבות של שמירה על שוויון כלפי החוק ויצירת אבחנה בלתי סבירה בין שניים שחטאו, וכפועל יוצא פגיעה באמון הציבור במערכת אכיפת החוק, גוברת על חשיבות ביצוע האכיפה בצורתה הדווקנית".

      

   • התנהלות הרשות בחקירה – ראשית, הגם שאין חובה להתריע על ביצוע עבירה, בנסיבות תיק זה ברי כי התנהלות הגונה של הרשות היתה מעמידה את הנאשם על הפסול שבמעשיו כבר בתחילת ביצוע עבודה 1, קל וחומר עובר לזימונו לחקירה. לא נמצאה הצדקה מהותית ועניינית להמתין מספר חודשים, תוך תיעוד התקדמות עבודה 1, עד הפניה אל הנאשם. גרסת הנאשם כי היה מפסיק את עבודה 1 מיד עם קבלת התראה – לא נסתרה. דווקא בהינתן גרסת המפקח, כי האכיפה בוצע גם על "הבניה הישנה" של הנאשמים רק משום שאותרה "בניה חדשה" וכי בלעדיה לא היתה נעשית אכיפה כלל – מתחדדת תמיהת ההגנה מדוע לא פנה אל הנאשם כבר בעת גילוי תחילת ביצוע עבודה 1 וחלף זאת בחר לשוב למקרקעין, פעם אחר פעם, לתעד התקדמות הבניה, ולהמתין לסיומה, טרם פנה לנאשם 1.

      

     זאת ועוד, בהכרעת הדין נקבע כי אין ראיות ברורות וחד-משמעיות שהנאשמים זומנו כדין לחקירה. כאן המקום להזכיר, כי המפקח העיד שהזמין את הנאשם למשרדו לצורך הנחיות לגבי הבניה, אך לא הזהיר אותו כי מבצע עבירה ולא מסר לו שיחקר באזהרה. הנאשם לא קיבל כל הודעה העומדת בדרישות הנחיית עו"ד ציון אילוז, מנהל המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין בפרקליטות המדינה מיום 6.7.14, שכותרתה "מתן הזדמנות לחשוד למסור גרסה" (להלן: הנחיית עו"ד אילוז). אמנם נפסק לא אחת, כי באי-חקירה, כשלעצמה, אין כדי להביא לבטלות ההליך, אם לא נגרם עיוות דין וכשאי-חקירה הוא המחדל היחיד [כב' הש' אינפלד ב-עתפ"ב (ב"ש) 32060-10-20 חיים מלכה הפצה ושינוע בע"מ ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה קרית מלאכי (23.8.21) (להלן: פרשת מלכה)]. אולם לצד זאת נקבע כי "ניהול הגון של ההליך מחייב ליתן לנאשם הזדמנות להתגונן מפני הטענה המהותית נגדו, הן בחקירה ביחס לכל העבירות, הן בכתב אישום בהיר, והן בהצבת השאלה בחקירה הנגדית של הנאשם" [סעיף 96 לפסק דינו של כב' הש' אינפלד ב- ב-פרשת מלכה].

      

   • בעניינו מדובר במספר פגמים מהותיים שנפלו בהליך, אשר צירופם יחד מצדיק ביטול הרשעת הנאשם, חרף חומרת העבירה. ראו בענין זה הניתוח המקיף של כב' הש' אינפלד בסעיפים 53–60 ל-פס"ד חמו ומסקנתו בסעיף 61 –

      

     "המסקנה היא אם כן, שפגם בהליך הפלילי, פגם בכתב האישום, הגנה מן הצדק או כד', אשר בעטיו רשאי בית המשפט לבטל את ההליך כולו, מסמיך את בית המשפט גם להעניק סעד פחות דרמטי. זאת, בעיקר בהקלה בעונש, אף תוך חריגה כלפי מטה ממתחם העונש הראוי, ובמקרים המתאימים – גם הימנעות מהרשעה או ביטול ההרשעה, עם צווים מתאימים, למבחן, שירות לתועלת הציבור או התחייבות"

      

     ההרשעה עלולה לפגוע בנאשם

10. בעבירות תכנון ובניה, כמו בעבירות אסדרתיות, אמות המידה בבחינת קיום התנאי הראשון (לפיו על הגנה להראות כי תיגרם פגיעה חמורה בשיקום הנאשם), שונות מאמות המידה הרגילות. בסעיף 39 לפסק דינו ב-הלכת שבתאי קבע כב' הש' פוגלמן "בעבירות מעין אלו, שאלת שיקום העבריין - כשיקול מרכזי שעליו עמדה הפסיקה ביחס לנושא ההימנעות מהרשעה - אינה רלוונטית. מכיוון שבמצב הדברים הרגיל..., אין מדובר, ככלל, בסיטואציה של עבריין טעון שיקום" (ההדגשות לא במקור - זד"ל).

     

11. גם ב-פס"ד אבו מדיעם קבע כב' הש' דנינו, כי קיימים מקרים בהם ניתן לבחון פגיעה בשיקום "בפריזמה מרוככת יותר" וכי די בקיומה של "הסתברות קרובה למדי" שנאשם "ייתקל בקושי ממשי" להתקבל לעבודה או לקבל רישיון "על רקע הרשעתו. למצער, ניתן לומר כי להרשעתו תהא 'השפעה שלילית' על עתידו המקצועי ועל סיכוייו להיקלט בעבודה, לפחות במגזר הציבורי" כדי להוביל למסקנה שניתן לסיים את התיק בביטול הרשעה.

     

12. בפסיקה לא נקבעו מסמרות באשר לצורך להצביע על פגיעה קונקרטית במקום העבודה. התכלית היא שלא לשים מכשול בפני נאשמים ולאפשר להם להשתקם ולחזור ולהשתלב בחברה יצרנית ובקהילה, גם באותם מקרים בהם לא הוכח נזק קונקרטי [ראו לדוגמא ע"פ 3554/16 יעקובוביץ' נ' מדינת ישראל (11.6.17); ע"פ 4466/13 פורטל נ' מדינת ישראל (22.5.14); רע"פ 3446/10 אלחלים נ' מדינת ישראל (6.4.11) ו-ע"פ 9090/00 שניידרמן נ' מדינת ישראל (22.2.01)]. כך גם אם לא הוכחה פגיעה קונקרטית בתעסוקה, אין בכך כדי ללמד שלא הוכחה פגיעה בשיקום הנאשם. ב-רע"פ 8215/16 אברהם יצחק נ' מדינת ישראל (29.3.17) בעבירה חמורה מזו שלפניי, כאשר מדובר היה במי שהורשע בעבירות סיוע לאחר מעשה ושיבוש מהלכי משפט בפרשת רצח קשה וכואבת - קבע בית המשפט העליון כי בהינתן ש"עשויה להיות השפעה שלילית להרשעתו של המערער על עבודתו המקצועית ועל סיכוייו להיקלט בעבודה...", יש מקום להורות על ביטול הרשעה. -פס"ד קיזר קבע כב' הש' ברסלר-גונן כי קיימת אפשרות "הגמשה במקרים המתאימים... על מנת לאפשר לעבריין להשתקם ולחזור להשתלב בחברה היצרנית ובקהילה". הסתייעות ב"מקבילית הכוחות" שם הובילה למסקנה כי גם כשלא הוכח נזק קונקרטי, אך מדובר בנעדר עבר פלילי, שתרם לחברה במהלך שנים רבות - נכון וראוי להורות על ביטול ההרשעה [ראו והשוו הלכת שבתאי ו-פס"ד וולך]. כך סיכם זאת כב' הש' ברסלר-גונן -

     

    "ההליך אינו נקמני, וכאמור יש לעודד אפשרויות חרטה במהלך מעשה עברייני... המקרה שלפנינו מדגים לטעמי את האיזון הנכון במקבילית הכוחות שבה יינתן משקל רב יותר לכך שמדובר באירוע חד פעמי שאינו מאפיין את אורח חייו של המערער, לחרטה המוכחת במהלך האירוע. כך יש לתת משקל לדימוי העצמי של המערער בעייני עצמו ובעייני קהילתו,... הכל מבלי להקל ראש מחומרת העבירה עצמה.

     

13. כעולה מהתסקיר מיום 18.1.23, טיעוני ב"כ הצדדים לעונש ודברי הנאשם, בענייננו מתקיימות הנסיבות האישיות הבאות –

     

    • נסיבות אישיות – הנאשם כבן 54, נשוי משנת 1991, אב ל-5, בגילי 14–29 וסב ל-1. מערכת היחסים במשפחה טובה ותומכת. הנאשם סיים 12 שנות לימוד ושירות צבאי מלא ועבד באופן רציף עד שנת 2015, אז נפצע קשה בתאונת דרכים ובעקבותיה נסגר העסק שניהל. לא עבד כ-3 שנים ובאותה עת המשפחה התקיימה מהשכרת נכסים שבבעלותו. נסיונותיו לעסוק בתיווך באופן עצמאי ולהשתלב בעבודה בתחום הצנרת לא צלחו וכשנה עובר ליום 18.1.23 השתלב בחברה בתחום הנדל"ן, בה עובד כמתווך גם נכון למועד כתיבת התסקיר, יחד עם אשתו.

      מחוות דעת רפואית מ-24.3.22 (ה/17) עלה כי בעקבות תאונת הדרכים סובל מכאבים כרוניים בצוואר ובגב תחתון, חלה החמרה במצבו והומלץ על 10% נכות בצוואר ו-20% נכות בגב.

      מתיעוד רפואי מ-16.3.22 ו-10.4.22 (ה/12) עלה כי אובחן כסובל מפוסט-טראומה על רקע תאונת הדרכים. בשל צנעת הפרט לא אפרט הביטוי לכך ודי שאציין כי הוכרו לו 5% אחוזי נכות נפשית בביטוח לאומי, בנוסף לנכות האורטופדית (ה/13).

      מצבה הכלכלי של המשפחה מורכב, הן בשל התקופה הארוכה בה הנאשם לא עבד והן בהינתן ההלוואות שנטלו (כעולה מ-ה/16) וגובה שכרו (כעולה מ-ה/15).

       

    • תרומת הנאשם לחברה – מעבר לכך שסיים שירות צבאי מלא כטכנאי בקרת אש, הנאשם ניהל אורח חיים תקין ויצרני במשך כל חייו. תחילה עבד בעסק בבעלות אביו, לאחר מכן במשך למעלה מעשור ניהל עסק עצמאי בתחום תשתיות צנרת, עד תאונת הדרכים שעבר. גם כיום עובד בתיווך מקרקעין, כעולה גם מ-ה/15 וחרף נכותו ניכר כי פועל לקיים אורח חיים תקין ויצרני.

       

    • החשש שהרשעה תפגע בעתידו של הנאשם ובפרנסת המשפחה – מקובלת עלי טענת ב"כ המאשימה כי על הנאשם להראות קיום נזק קונקרטי שהוא מעבר לנזק שנגרם לכל נאשם בהרשעתו הראשונה וכי את ההחלטה אם לחדש רישיון התיווך יש להותיר לגוף המקצועי. בענין זה נפסק ב-עפ"ג (ב"ש) 6700-09 אלזם נ' מדינת ישראל (3.3.10), אליו הפנה ב"כ המאשימה, "אין אנו מכירים מקומות עבודה בשירות הציבורי שבהם ההרשעה אוטומטית מביאה לשלילת המועמדות או פסילתה, להיפך..., נעשית בדיקה ובחינה של כל מקרה לגופו והחשוב הוא מה העבירה ומה נסיבותיה ולא עצם ההרשעה או העדרה". עם זאת, וכפי שקבעה סגנית הנשיאה (כתוארה אז) כב' הש' פינק ב-ת"פ 23459-01-17 מדינת ישראל נ' לוי (28.5.18) (להלן: ענין לוי), אליו הפנה ב"כ הנאשם - הרשעה עלולה להוביל להתליית הרישיון, גם אם לא באופן ודאי, בהינתן סעיפים 14א(5) ו-14כז ל-חוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו–1996. בענייננו, קיימת "הסתברות קרובה למדי... כי להרשעתו תהא 'השפעה שלילית' על עתידו המקצועי". לא למותר לציין כי ב-ענין לוי די היה בכך כדי להוביל למסקנה שהתקיים התנאי הראשון ב-הלכת כתב, הגם שהורשע ביבוא והחזקת סמים מסוכנים, עבירות שעל חומרתן אין צורך להכביר מילים. באשר לטענת ב"כ המאשימה, כי רישיון תיווך במקרקעין הוא מיום 25.5.16 (ה/14) ואין ראיה לחידושו, אזי מהתסקיר עולה כי הנאשם הציג לשירות המבחן אישור על כך שהוא עובד מזה כשנה (נכון ל-18.1.23) כשכיר בתחום תיווך נדל"ן, ודברים אלו עולים גם מתלושי השכר (ה/15) ומדברי הנאשם לעונש. לכל אלו יש להוסיף, כי מטבע הדברים הרשעתו תוביל לפגיעה גם במשפחתו ובפרנסת התא המשפחתי.

       

    • הודייה ונטילת אחריות – כבר במענה לכתב האישום ובמהלך ניהול ההוכחות הודה הנאשם בקיום העבודות ואף בשימוש בהן (הגם שחלק על חומרי הבניה וטען כי המחסן נבנה לשימוש שוכריו ועמד זמן רב ריק ומוזנח). שירות המבחן התרשם אף הוא כי הנאשם הודה באופן מלא בביצוע העבירה. כעולה מהתסקיר, הנאשם מבין כי הפעיל שיקול דעת שגוי והתנהל בחוסר אחריות, וזאת בניגוד לטענת המאשימה כי מדובר בהודייה מהפה לחוץ. תסכול הנאשם מהתנהלות המפקח, אותו הביע בפני שירות המבחן ובבית המשפט, לרבות בטיעונים לעונש – מובן בהינתן העובדות המקימות הגנה מן הצדק, כפי שנקבע גם בהכרעת הדין. למען הסר ספק אוסיף, כי אין בכך כדי להצדיק התנהלותו, כפי שנקבע בהכרעת הדין וכפי שהנאשם עצמו מבין, כעולה באופן ברור ומפורש מהתסקיר. גם בדבריו האחרונים לעונש שב הנאשם על כך שהבין כי טעה והתחייב "לא הייתי חוזר על הטעות הזו היום לעולם. הבנתי שהייתי חייב היתר", כי הוא נושא באחריות למעשיו ומבין שעליו להענש עליהם "טעיתי, אני צריך לשלם משהו, אין ספק. עשיתי טעות, חריגת בנייה ועברתי על חוקי התו"ב".

       

    • הנזק שנגרם לנאשם מביצוע העבירה – כעולה מחוות דעת המהנדס מר מרק גורדון (להלן: עד ההגנה) מיום 7.8.22 (ה/18), עלות בניית המחסן (עבודה 1) מוערכת ב-106,296 ₪ ועלות הריסתו והחזרת המצב לקדמותו מוערכת ב-18,142.5 ₪, חלק ניכר מסכום זה הוא עלויות פירוק משטח הבטון שעליו בנוי המחסן ופינויו.

       

    • התרשמות שירות המבחן והמלצתו – אכן, כטענת ב"כ המאשימה, נפסק כי הגם ש"ערכו של התסקיר רב", הוא בגדר המלצה ולבית המשפט "שאמון על שיקולים ואינטרסים רחבים יותר... מסורה המילה האחרונה" [ראו סעיף 10 לפסק דינה של כב' הש' ברון ב-ע"פ 6122/19 פלוני נ' מדינת ישראל (13.2.20) והאסמכתאות שם]. לצד זאת, יש מקום ליתן משקל להתרשמות שירות המבחן, שהוא הגוף המקצועי. להתרשמות שירת המבחן, בהינתן כי הנאשם מכיר בתוצאות מעשיו, מבין חומרתם ואת הליך קבלת ההחלטות השגוי והורתע מההליך המשפטי – רמת הסיכון להישנות התנהגות פורצת חוק היא נמוכה ביותר וניתן להקטינה עוד בהשתת של"ץ, שיהווה תרומה לחברה ופיצוי על הנזק שהסב, כמו גם עונש בעל אפקט הרתעתי. בנוסף הומלץ על ביטול הרשעה נוכח קשייו להשתלב חזרה בשוק העבודה, גילו, מצבו הפיזי והנפשי והחשש שהרשעה תפגע ביכולתו להמשיך לעסוק כמתווך נדל"ן.

       

    • חלוף הזמן – חלפו כ-3 שנים מהגשת כתב האישום המתוקן וכ-6 שנים ממועד גילוי העבירות.

      חלוף הזמן לא רובץ לפתחו של הנאשם. ראשית, כתב האישום המתוקן הוגש רק ב-21.10.20 (להלן: כתב האישום), בחלוף כשנתיים מהגשת כתב האישום המקורי ובטרם ניתן מענה (הכל כמפורט בסעיף 4 להכרעת הדין). לאחר שהתיק הועבר לדיון בפניי ועלה בידי ההגנה לקבל מסמכים שביקשה, ניתן ב-11.5.21 מענה מפורט וב-14.12.21 בפתח דיון ההוכחות, הסכימה ההגנה להגשת כל חומר הראיות שהועתק על ידה, בכפוף לחקירתו הנגדית של המפקח. במועד זה הסתיימה פרשת התביעה ונשמעה עדות עד ההגנה. פרשת ההגנה הסתיימה ב-4.1.22 ולבקשת הצדדים הוגשו סיכומיהם בכתב. הכרעת הדין נדחתה ל-24.7.22, גם בשל מועד הגשת הסיכומים וגם בשל נסיבות אישיות של המותב. טיעוני הצדדים לעונש החלו להישמע ב-8.8.22 והמשכם נדחה מעת לעת מטעמים שונים, לרבות בהמתנה לתסקיר שירות המבחן. חלקם נטען בעל פה וחלקם הוגש בכתב. הדיון האחרון התקיים ב-29.6.23, במסגרתו הוגשו השלמות בכתב מטעם המאשימה וב-23.7.23 הוגשו השלמות בכתב מטעם ההגנה. זאת ועוד,

      מעבר לכלל הידוע (סעיף 40יא(6) ל-חוק העונשין) נוכח קבלת הגנה מן הצדק וזיכוי הנאשמת, בהינתן כי נקבע שהנאשמים ועד ההגנה מסרו עדויות ברורות, עקביות וקוהרנטיות, המתיישבות זו עם זו ועם ראיות אובייקטיביות ומוצקות, לרבות ראיות המאשימה, והותירו רושם מהימן ביותר – ברי כי היתה הצדקה לניהול ההליך באופן בו נוהל ואין לזקוף זאת לחובת הנאשם.

       

    • הנאשם נעדר כל עבר פלילי.

       

      צו הריסה, צו התאמה והגנה מן הצדק

14. הגם שנפלו פגמים מהותיים בהליך המקימים הגנה מן הצדק – לטעמי אין בהם כדי להצדיק הנצחת שימוש כל העבודות שנבנו ללא היתר. כפי שנקבע ב-ענין גבאי "אל לו לבית המשפט ליתן יד לבניה בלתי חוקית, בוודאי לא להניח לה להימשך עד אין קץ". זאת ועוד, נפסק כי גם כשמתקבלת טענת הגנה מן הצדק, אין בה כדי לאפשר "הנצחת מבנים ללא היתר מתאים" [ראו פסק דינו של כב' הש' דנינו ב-ת"פ (ב"ש) 61006-05-12 ועדה מחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום נ' רם (4.1.16) (להלן: ענין רם)]. לא נעלם מעיני כי ב-ענין גבאי ביהמ"ש המחוזי דחה ערעור על החלטה לסיים הליך ב-אי-הרשעת המשיבים ובאי-מתן צו הריסה - אולם הנסיבות היו שונות מאלה שלפניי. ב-ענין גבאי העבודה בוצעה על גבי מבנה אחר, לגביו לא בוצעה אכיפה. נקבע כי בביצוע אכיפה בררנית נגרם למשיבים נזק בכך שהם לא יכולים להכשיר את התוספת בשל אי-ביצוע אכיפה לתוספת של השכנה, ולכן מוצדק שלא לתת צו הריסה. לצד זאת גם בנושא צו ההריסה יש מקום לעריכת איזון מתאים בין הדרישה שלא לאפשר המשך קיום בניה בלתי חוקית לבין הפגמים שנפלו בהליך שלפני. איזון זה יבוא לידי ביטוי בכך שצו ההריסה יחול רק על חלק מעבודה 1, בהינתן כי עבודות 2 ו-3 בוצעו טרם רכישת הדירה על ידי הנאשמים ומדיניות המאשימה שלא לבצע פעולות אכיפה נגד "בניה ישנה", אשר עבודות 2 ו-3 נכללות בה [השוו ענין רם]. בהינתן שווי ההשקעה בבניית עבודה 1 ועלויות הריסתה, כעולה מ-ה/18, צו ההריסה יתייחס לקירות וגג המחסן ואילו משטח הבטון יוותר על כנו.

     

    סוף דבר

15. הנאשם הורשע בעבירה חמורה של שימוש אסור במקרקעין. אין להקל ראש בחומרתה של עבירה זו ובאינטרס הציבורי שבמיצוי הדין עם עברייני בניה, הצורך בהרתעה אישית ובהרתעת הרבים, כמו גם הצורך בהוקעת עבירות על חוק התו"ב נוכח חומרתן. אולם לזכות הנאשם עומדת הגנה מן הצדק, הן אכיפה בררנית והן התנהגות הרשות. זאת ועוד, עברו הנקי, חייו הנורמטיביים, תרומתו לחברה, גילו, מצבו הרפואי והנפשי, הודייתו המלאה, קבלת האחריות והחרטה והתרשמות שירות המבחן כי הסיכון שיחזור על מעשיו קטן ביותר – מטים אף הם את הכף לעבר ביטול הרשעתו. להתרשמות שירות המבחן, ההליך הפלילי השפיע על הנאשם ומהווה עבורו גורם מרתיע. הפגיעה במישור התעסוקתי ברורה, שכן קיימת הסתברות קרובה למדי שהנאשם עלול להיתקל בקושי ממשי להמשיך לעבוד בתיווך מקרקעין ולהרשעה תהיה "השפעה שלילית" על עתידו המקצועי וסיכוייו להיקלט בעבודה, גם נוכח גילו ומצבו.

     

16. אשר על כן, אני קובעת שהנאשם ביצע את העבירה, אולם מצאתי כי באיזון בין האינטרס הציבורי לבין שיקולי הגנה מן הצדק ונסיבותיו האישיות של הנאשם, כמפורט לעיל – אני מורה על ביטול הרשעת הנאשם, בהתאם לסעיף 192א ל-חוסד"פ ובנוסף:

     

    • הנאשם יצהיר על התחייבות בסך 5,000 ₪ לבל יעבור, במשך שנה מהיום, עבירות על חוק התו"ב.

      על הנאשם להצהיר על ההתחייבות היום. לא יצהיר על ההתחייבות היום - יהיה על הנאשם לרצות 30 ימי מאסר בפועל לשם כפיה.

       

    • הנאשם יבצע 120 שעות של"ץ (שירות לתועלת הציבור) במתנ"ס יא ושלוחותיו בבאר שבע, בהתאם לתכנית שירות המבחן מיום 18.1.23. אם יהא צורך בשינוי מקום ההשמה – יבצע שירות המבחן את השינוי וידווח עליו לבית המשפט (להלן: צו השל"ץ).

      מובהר לנאשם כי אם לא יעמוד בצו השל"ץ, יוחזר עניינו לדיון בבית המשפט, הוא יורשע ודינו ייגזר מחדש.

       

    • אני מורה לנאשם להרוס קירות וגג עבודה 1 (להלן: צו ההריסה). כדי לאפשר לנאשם לקבל היתר לעבודה 1, אני משהה כניסתו לתוקף של צו ההריסה עד ליום 5.3.24.

       

      ככל שיינתן היתר לעבודה 1 - יפקע צו ההריסה והשימוש יהיה מותר רק על פי ההיתר.

       

      מובהר לנאשם כי ככל שלא יקבל היתר עד למועד כניסת צו ההריסה לתוקף בשל נסיבות אשר לא תלויות בו – הנאשם רשאי להגיש, עד כחודש לפני מועד כניסת הצו לתוקף, בקשה למתן אורכה נוספת, בצירוף עמדת בא כוח המאשימה, אך אין וודאות כי הבקשה תתקבל.

       

      הנאשם מוזהר כי אם לא יהרוס עבודה 1 ולא יקבל ארכה כאמור לעיל – יכול הנאשם למצוא עצמו מואשם בעבירה נוספת של אי קיום צו שיפוטי, ההתחייבות תהא בת הפעלה, בנוסף לכל עונש אחר שעלול להיות מושת עליו.

       

      אם הנאשם לא יבצע את צו ההריסה במועד, הרי מבלי לפגוע בחובתו לעשות כן, אני מסמיכה את הרשות האוכפת לבצע את צו ההריסה במקומו של הנאשם ומחייבת אותו לשאת בעלויות הביצוע.

       

      נציג המאשימה ימציא עותק מפסק הדין ללשכת רישום המקרקעין או למנהל מקרקעי ישראל, לצורך רישום הערה בנוגע לצו ההריסה שניתן, ככל שניתן לעשות כן.

       

      המזכירות מתבקשת להעביר עותק גזר הדין לשירות המבחן.

       

      ניתן צו כללי למוצגים: להשמיד, לחלט ולהשיב לבעלים, לפי שיקול דעת היחידה החוקרת.

       

      זכות ערעור לבית-המשפט המחוזי תוך 45 יום.

       

      ניתן היום, כ"א באלול התשפ"ג, 7 בספטמבר 2023, במעמד הנוכחים.