פס"ד בעניין הנטל להוכחת כשרות לערוך צוואה

השופט נפתלי שילה:

לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה מיום 12.2.23 (כב' השופט ארז שני בת"ע 35225-02-21) שקיבל את התנגדות המשיבות לבקשת המערערת לקיום צוואת אביהן המנוח מיום 23.8.15 והורה על קיום צוואת המנוח מיום 13.9.04.

א.רקע עובדתי

1.המערערת הייתה בת זוגו של המנוח י' נ' ז"ל (להלן: המנוח) שנפטר ביום 24.10.20 במשך יותר מעשרים שנה והמשיבות הן שלוש בנותיו שנולדו לו ולאשתו לשעבר (להלן: המשיבות או הבנות).

2.המנוח ערך את צוואתו הראשונה ביום 13.9.04 (להלן: הצוואה הראשונה) שבה צווה את נכסי הנדל"ן שלו לבנות ואילו למערערת הוא צווה מכונית, מיטלטלין, זכויות כספיות בניירות ערך, חשבונות בנק ופיקדונות, סכום של 120,000 דולר ארה"ב וכן זכות מגורים לכל חייה בדירת המגורים של המנוח.

3.ביום 23.8.15 ערך המנוח את צוואתו השנייה שבמסגרתה הוא ציווה את כל עיזבונו למערערת ולמשיבות בחלקים שווים, דהיינו רבע לכל אחת מהן. בנוסף, המנוח העניק למערערת זכות מגורים ללא תמורה בדירת מגוריו לכל ימיה חייה (להלן: הצוואה השנייה). בטופס אישור הצוואה ע"י הנוטריון עו"ד עופר שרגיל (להלן: עו"ד שרגיל) נאמר כי: "צוין בפני כי המצווה חולה בשלבים מוקדמים במחלת אלצהיימר ואולם השתכנעתי כי בעת עריכת צוואה זו הבין היטב את משמעותה תוך שהוא מתמצא מצוין בזמן ובמקום".

4.ביום 4.5.16 ערך המנוח את צוואתו השלישית שהיא זהה לצוואה השנייה ואולם התווסף בה סעיף המאפשר למערערת לקבל את דמי השכירות מדירת המגורים לכל ימי חייה, אם היא תאלץ לעבור למדור אחר מסיבות בריאותיות (להלן: הצוואה השלישית).

5.המערערת הגישה בקשה לקיום הצוואה השלישית ואולם בסיום ההליך (במסגרת הסיכומים) היא חזרה בה מבקשתה לקיים את הצוואה השלישית לאור ממצאי המומחה מטעם בית המשפט שקבע שהמנוח לא היה כשיר באותה עת והיא עתרה לקיום הצוואה השנייה. המשיבות התנגדו לקיום הצוואה השנייה והצוואה השלישית בטענות של העדר כשירות, מעורבות בעריכת הצוואות והשפעה בלתי הוגנת והן עתרו לקיום הצוואה הראשונה.

6.בית משפט קמא מינה את הפסיכיאטר ד"ר מזא"ה למומחה מטעם בית המשפט לצורך בחינת כשירותו של המנוח לערוך את הצוואה השנייה והצוואה השלישית (להלן: המומחה). המומחה הגיש את חוות דעתו מיום 26.7.21 ומסקנתו הייתה ש"קיים ספק ביכולתו של מר נ' להבין את משמעות, הטיב והתוצאה של החתימה על הצוואה הראשונה ביום החתימה – 23.8.15. ניתן להניח כי בזמן החתימה על הצוואה השנייה 4.5.16 ככל הנראה לא היה כשיר לכך" (להלן: חוו"ד).

7.ביום 18.11.21 שלח ב"כ המערערת שאלות הבהרה למומחה. במסגרת שאלות ההבהרה, הועברו למומחה שתי הצוואות האחרונות של המנוח עם אישור הנוטריון וכן את תוצאות בדיקת המנוח מיום 13.12.15 שנערכה ע"י הפסיכיאטר ד"ר גורביץ שלא הועברו למומחה בטרם שנתן את חוו"ד (להלן: חוו"ד גורביץ). בחוו"ד גורביץ שנערכה בעקבות תביעה לחברת הביטוח לקבלת תגמולי ביטוח (תביעת סיעוד) נאמר בין היתר כי המנוח: "מנהל שיחה ברורה וקוהרנטית. ללא סימני בלבול וללא קשיי הבנה. מתמצא בזמן ובמקום באופן מדויק. מבין הסברים ועונה לעניין. זוכר תאריך, חודש ושנה היום. יודע את הכתובת המדויקת. הריכוז היה ירוד. התקשה בחשבון אחורה...מתוך 3 מילים שניתנו לו זכר שתי מילים. נכשל בציור מחומשים, אך בסך הכול צבר במבחן - MMSE 24/30 נקודות... הנבדק לוקה בדמנציה התחלית. עדיין מתמצא בכל המובנים. בבדיקה כעת גילה ירידה בזיכרון לטווח הקצר (קלה יחסית)....פעל בהתאם לסיטואציה ולא גילה שיפוט לקוי".

8.בנוסף, צירפה המערערת לשאלות ההבהרה את אישורו של הפסיכיאטר ד"ר קידר מיום 4.1.16 שבה נאמר ביחס למנוח כי: "הנ"ל פנה לצורך הערכת כשירות לחתימה, אמור לעבור ניתוח להסרת נגע עורי. בבדיקה מתמצא במקום בזמן ובסיטואציה. ישנה בהירות מחשבתית עם הבנה של משמעות הניתוח מבין את משמעות התהליך והסיכון הנובע ממנו. לאור בדיקתי, אין כל מניעה בביצוע הניתוח כעת" (להלן: אישור קידר).

9.ביום 30.11.21 השיב המומחה לשאלות ההבהרה וציין בין היתר כי: "ההערכה התפקודית של דר' גורביץ מתאריך 13.12.15 והתרשמות הנוטריון עורך הצוואה בתאריך 23.8.15 מחזקת את הסבירות לכשירותו של מר נ' לחתום על הצוואה הראשונה בתאריך זה (מסמכים חדשים שלא עמדו לפני בעת עריכת חוות הדעת)...בדיקתו של דר' קידר בתאריך 4.1.16 תומכת גם היא בכשירותו של מר נ' לחתום על הצוואה הראשונה" (להלן: חוות הדעת המשלימה).

10.בית משפט קמא קבע בפסק דינו שהוא מקבל מסקנת חוו"ד המומחה ואולם אין הוא מקבל את חוות הדעת המשלימה ומאחר שהמנוח לא היה כשיר לערוך את הצוואה השנייה והצוואה השלישית, יש לקיים את הצוואה הראשונה (להלן: פסק הדין).

11.המערערת לא השלימה עם פסק הדין והגישה את הערעור שלפנינו, שבמסגרתו היא עתרה לבטל את פסק הדין ולהורות על קיום הצוואה השנייה.

ב.תמצית פסק הדין

1.לצורך שלילת כשרותו של מצווה "לא די בהעלאת ספקות בלבד, רמת ההוכחה הנדרשת מן המתנגד אינה עניין של מה בכך". נטל השכנוע להוכחת העדר כשרות מוטל כולו על הבנות. בפסיקה נקבע גם ש"יש משקל רב להתרשמות עורך הצוואה ולעיתים אפילו יש להעדיפה על קביעת המומחה הרפואי".

2.המסמכים שהועברו למומחה במסגרת שאלות ההבהרה ששלח ב"כ המערערת "הועברו בניגוד להחלטתי מיום 29.9.21". יחד עם זאת, חוו"ד גורביץ תבחן אף היא יחד עם יתר המסמכים הרפואיים.

3.בין המסמכים הרפואיים שעליהן נסמכת חוו"ד המומחה כלולים מסמכים אלו:

"5/2/2014 – "הופנה להערכה נוירולוגית עקב ירידה הדרגתית בזיכרון בשנים האחרונות. עבר הערכה קוגניטיבית במסגרת מרפאת מרחב במאי 2012. לפי הסיכום שינויים קוגניטיביים במהלך 8 חודשים. לאחר הערכה נוצר רושם שסובל מתסמונת ירידה קוגניטיבית קלה שהתבטאה בהפרעות זיכרון, הפרעה בתפקוד ניהולי...".

3/7/2014 – דר' דנילסקו - "...לדברי אשתו, מזה כשלוש שנים סובל מירידה קוגניטיבית (הפרעות בארגון חזותי, חשיבה, ריכוז), לאחרונה שוכח מילים, שמות, היכן הניח חפצים, מבלבל תאריכים, הופיע קושי ביחסים עם אנשים מוכרים. במרץ 2012 29/30 – MMSE. ביולי 2013 נבדק ע"י פסיכיאטר אשר התרשם מ – MCI. מבחינה מנטלית קיימת ירידה קוגניטיבית משמעותית (20/30 – MMSE). התבטאה בחוסר התמצאות בזמן, הפרעות קשות בריכוז וזיכרון טווח קצר, ארגון חזותי. יש לציין שיפוט תקין. בדיקת 4/15 – GDS. מדובר במחלת אלצהיימר בשילוב עם דמנציה וסקולרית".

8/7/2014 – דר' ברודנסקי – "מבחינה מנטלית קיימת ירידה קוגניטיבית משמעותית (20/30 MMSE -), התבטאה בחוסר התמצאות בזמן, הפרעות קשות בריכוז וזיכרון טווח קצר...יש לציין שיפוט תקין...מדובר במחלת אלצהיימר בשילוב עם דמנציה וסקולרית".

24/6/2015 – דר' מוזס – "חל שיפור במצב קוגניטיבי, ללא שינוי במצב רוח. בעיה נוספת חוסר ריכוז. מבחן 21/28 – MMSE".

25/6/2015 – דר' ברודנסקי – "נבדק ע"י גריאטר בשל ירידה קוגניטיבית. מינימנטל 20/30".

19/10/2015 – "מבחינה מנטלית קיימת ירידה קוגניטיבית משמעותית (20/30 – MMSE), התבטאה בחוסר התמצאות בזמן, הפרעות קשות בריכוז וזיכרון טווח קצר, ארגון חזותי. יש לציין שיפוט תקין".

4/11/2015 – "אובחן כסובל מדמנציה... לדברי אשתו, לאחרונה מציינת המטופל מבולבל..".

8/11/2015 – דר' דנילסקו – "במרץ 2012 29/30 – MMSE. ביולי 2013 נבדק ע"י פסיכיאטר אשר התרשם מ – MCI. התקבל לצורך הערכה גריאטרית. לדברי אשתו לאחרונה חלה החמרה במצב קוגניטיבי, בהתנהגות, כ"כ הופיעו הזיות קשות, אלימות מילולית. בעיה נוספת היא ירידה דרסטית בתפקוד היומיומי. לא מסוגל להתרחץ, להתלבש לבד, מסתובב בביתה בלי מכנסיים, שוכח ברז, גז פתוחים, לא מתמצא בזמן ובמקום. מבחינה מנטלית קיימת ירידה קוגניטיבית משמעותית (16/28 – MMSE). התבטאה בחוסר התמצאות בזמן, הפרעות קשות בריכוז וזיכרון טווח קצר. ארגון חזותי, שיפוט לקוי. מדובר במטופל אשר הוגדר כתשוש נפש והציג מספר בעיות פעילות: החמרה במצב קוגניטיבי (מדובר בבלבול חריף ע"ר זיהום וירלי), החמרה דרסטית בתפקוד יומיומי, הזיות קשות והפרעות התנהגות".

19/11/2015 – דר' בגלמן – "ירידה קוגניטיבית החמרה הדרגתית מזה 3 שנים, מוגדר כתשוש נפש, אבחנה – cognitive assessment".

26/11/2015 – דר' פרדמן – "אלצהיימר בהחמרה. שיחה עם אשתו. נבדק ע"י פסיכוגריאטר... רושם כי זקוק לאפוטרופוס לענייני גוף".

4.העובדה שהמערערת ליוותה את המנוח לביקורים אצל הרופאים והיא זו שמתארת פעמים רבות את מצבו, מלמדת שכנראה הרופאים מתקשים לתקשר עם המנוח או לבסס את האבחנה על דבריו. לאור המסמכים הנ"ל נראה שהמנוח לא היה כשיר לחתום על הצוואה השנייה והצוואה השלישית כפי שנקבע בחו"ד המומחה.

5.כשהמומחה נשאל בחקירתו האם על סמך מכתב הרופא ד"ר דנילסקו הנ"ל משנת 2014 המנוח היה כשיר לערוך צוואה הוא השיב כי: "קשה להגיד אבל בהחלט יכול להיות שלא" (עמ' 19 לפרוטוקול) ובנוסף המומחה אישר שתוצאה של 20/30 במבחן מיני מנטל היא לא תוצאה טובה (עמ' 30). כמו כן, בסוף חודש נובמבר צוין שהמנוח זקוק לאפוטרופוס לגוף.

6.בנוגע לחוו"ד גורביץ – המערערת טענה שהיא לא יודעת את מטרת הבדיקה ולא היא ולא המנוח יזמו את הבדיקה שנערכה בעקבות תביעה לחברת הביטוח לצורך קבלת גמלת סיעוד למנוח. מהמסמכים שהוגשו לא עולה מי יזם את הפנייה לד"ר גורביץ והמערערת לא סיפקה הסבר מניח את הדעת למטרת הגעתו של ד"ר גורביץ לבדוק את המנוח. בכל מקרה, חוות דעתו של ד"ר גורביץ נועדה לבדיקת זכאות לגמלת סיעוד ולכן נערכה לו "הערכה תפקודית" ולא בדיקה לצורך כשירות קוגניטיבית לעריכת צוואה. כפי שעולה מתשובת חברת הביטוח, מטרת הבדיקה היא לבדוק יכולת תפקוד פיזי. "ניסיון החיים מלמד כי בתביעה מסוג זה...חברות הביטוח מקשיחות התנאים, אף מערימות קשיים, בטרם יוכר פלוני לגמלה זו או אחרת". בנוסף, תיאור מצב המנוח בחוו"ד גורביץ בדבר "עצמאות המנוח" סותר את מרבית המסמכים הרפואיים כמו גם את תיאורי המערערת עצמה כמפורט במסמכים.

7.חוו"ד גורביץ היא "חוות דעת ניטראלית ואובייקטיבית כטענת המבקשת אך לא חוות דעת מומחה אשר מונה מטעם בית המשפט ואשר קבע קביעה כלשהי באשר לכשירותו המשפטית של המנוח". אף המומחה אישר בחקירתו כי "צריך קצת יותר מציון 22 בבדיקת מיני מנטל על מנת לקבוע בוודאות את כשירותו של המצווה לערוך צוואה".

8.למרות שהמומחה אישר בחקירתו שבחודש דצמבר 2015 "בסבירות גבוהה הוא היה כשיר לכתוב צוואה" (עמ' 48) עדיין הדבר לא מספיק "שכן בהינתן המצב הרפואי המתואר של המנוח כעולה מהתיעוד הרפואי, למעט ההערכה התפקודית של ד"ר גורביץ, הרי שהתיעוד הרפואי מצביע על היעדר כשירות במקרה זה". שלושה ימים לאחר בדיקת ד"ר גורביץ צוין שמחלת האלצהיימר החמירה והמנוח זקוק לאפוטרופוס לגוף לצורך הסכמה על ניתוח.

9.אישור קידר אף הוא אינו מלמד שהמנוח היה כשיר, מאחר שהוא ניתן רק לצורך אישור חתימת המנוח על הסכמה לניתוח עורי שהיה עליו לעבור ולא מעבר לכך. לא ניתן ללמוד ממסמך זה שהמנוח היה כשיר לבצע פעולה משפטית כגון צוואה.

10.יש להעדיף את מסקנתו של המומחה כמפורט בחוות דעתו על פני חוות הדעת המשלימה שניתנה כמענה לשאלות הבהרה. חוות דעת מומחה "היא בגדר המלצה בלבד" ובית המשפט רשאי לסטות מחוות הדעת מנימוק משכנע. אין במסמכים הנוספים שהוצגו למומחה במסגרת שאלות ההבהרה (חו"ד גורביץ, אישור קידר והתרשמות הנוטריון שרגיל) בכדי לשנות את מסקנת חוו"ד המומחה בדבר העדר כשרות המנוח. התרשמותו של הנוטריון שאינו רופא, מהמנוח, לא יכולה להוות אינדיקציה להוכחת כשירותו של המנוח. טוב היה עושה עו"ד שרגיל אם היה מבקש לקבל תעודה רפואית מיום עריכת הצוואה, על מנת שלא יוטל ספק בטיבה, במיוחד שהוא כתב בטופס האישור שידוע לו שהמנוח נמצא בשלבים מוקדמים של מחלת האלצהיימר. "לא ניתן להעדיף את התרשמות הנוטריון כי המנוח היה "בסדר גמור"...על פני התיעוד הרפואי אודות המנוח, לרבות חוות דעת המומחה הרפואי". לפיכך, המנוח לא היה כשיר לערוך את הצוואה השנייה והצוואה השלישית.

11.בכל הנוגע לטענה בדבר השפעה בלתי הוגנת – קיימת "סבירות גבוהה" שהתקיימה השפעה בלתי הוגנת מצד המערערת וטענות הבנות בנושא זה "אינן נטולות בסיס". למרות זאת, "לא עלה בידי המתנגדות להוכיח את התקיימותם של מבחני המשנה כפי המובאים בפסיקה". לא נטען שהמערערת מנעה ממי מהבנות לסייע למנוח. על אף שהמנוח היה תלוי במערערת שטיפלה בו, אין בכך להצביע על השפעה כלשהי על המנוח. הבנות היו בקשר שוטף עם המנוח ולא נטען שנמנע מהן לבקר אותו. המנוח לא בודד ולא הוכח שהמערערת הדירה אותן ממידע. המנוח ביקר את ביתו בארה"ב בשנת 2015, ראה את נכדיו וביקר את חבריו בניו יורק.

12.בכל הנוגע לטענה בדבר מעורבות המערערת בעריכת הצוואה – "יש בה יותר מממש". ברם, לא הוכח שהמערערת נכחה בעת שהצוואה נחתמה כפי שהיא והנוטריון העידו. לא הוכחה היכרות מוקדמת בין המערערת לעו"ד שרגיל. למרות זאת "סבור אני כי המבקשת היא שיזמה והייתה מעורבת בעריכת צוואותיו של המנוח". שהרי, לא היה צורך בעריכת הצוואה השנייה לאחר שהמנוח העניק למערערת רכוש בנדיבות בצוואה הראשונה. תמוה מדוע המנוח המתין שנים רבות מאז עריכת הצוואה הראשונה ורק לעת מחלתו, ערך שתי צוואות חדשות?

13.המערערת בחרה לנצל את העובדה שהמנוח היה אדם מוחלש ושכנעה אותו לערוך מסמכים משפטיים לטובתה. "לנוכח המסקנה באשר למעורבות המבקשת בעריכת הצוואות, לא ניתן לבוא ולומר כי צוואותיו אלו (הן צוואת 2015 והן צוואת 2016), הן פרי רצונו של המנוח...העובדה כי המנוח, בעודו כשיר ובמשך למעלה מעשור, לא ערך צוואה בה הורה על חלקים נוספים מעיזבונו לטובת המבקשת, על אף שיכול היה לעשות כן, מטילה ספק ברצונו לשנות את הוראות צוואתו, צוואת 2004. במקרה בו קיים ספק, אין מקום להורות על קיום צוואות אלו". לכן, התנגדות הבנות מתקבלת, ניתן צו לקיום הצוואה הראשונה והמערערת תישא בהוצאות הבנות בסך של 75,000 ₪.

ג.תמצית טענות המערערת

1.טעה ביהמ"ש קמא שהתעלם מהודעת המערערת בפתח סיכומיה לפיה היא מוותרת על קיומה של הצוואה השלישית ועותרת רק לקיומה של הצוואה השנייה. ביהמ"ש קמא ציטט בפסק הדין מסמכים רבים שכלל לא רלוונטיים לצוואה השנייה ויצר "ערבוביה שלמה בין שניהם". המשיבות לא הרימו את נטל ההוכחה שהוטל עליהם להוכחת העדר כשירות.

2.המשיבות אישרו שהייתה בין המערערת למנוח מערכת יחסים טובה והיא טיפלה בו במסירות רבה בעת שמצבו הרפואי התדרדר. הצוואה השנייה שהעניקה למערערת רבע מהעיזבון היא "צוואה הכי הגיונית ומוסרית שיש". הבנות ידעו אודות קיומה של הצוואה השנייה ולמרות זאת לא עשו דבר ולא תיעדו דבר בחיי המנוח להוכחת העדר כשירותו.

3.קביעת ביהמ"ש שהמנוח לא היה כשיר, עומדת בסתירה מוחלטת לקביעת המומחה ולבדיקתו של ד"ר גורביץ שנערכה ארבעה חודשים לאחר עריכת הצוואה השנייה. לא הייתה כל הצדקה לסטות ממסקנות המומחה.

4.מתוך 24 המסמכים הרפואיים שעליהם התבסס ביהמ"ש קמא, רק חמישה מסמכים הם ממועדים הקודמים לצוואה השנייה וכל היתר מאוחרים למועד זה. גם בתוך חמשת הדיווחים הרלוונטיים, יש קביעות המעידות על מצב מנטאלי תקין.

5.במסמכים רבים יש דיווחים שניתנו ע"י המערערת אשר העידה שהומלץ לה להחמיר בתיאור מצבו של המנוח על מנת לקבל הטבות עבורו וביהמ"ש קמא התעלם מעובדה קריטית זו. ביהמ"ש אף ציין בפרוטוקול שהוא מודע לכך שלעיתים התיאור מטעם בני המשפחה קשה יותר מהמציאות.

6.ד"ר גורביץ שהוא פסיכיאטר ניטראלי לחלוטין, כפי שאף קבע ביהמ"ש קמא, בדק את המנוח בבדיקה מקיפה ויסודית כארבעה חודשים לאחר עריכת הצוואה השנייה וקבע שמדובר בדמנציה התחלתית וכי המנוח "עדיין מתמצא בכל המובנים" והוא "מנהל שיחה ברורה וקוהרנטית". טעה ביהמ"ש קמא כשקבע שד"ר גורביץ הוא מומחה מטעם חברת הביטוח כשהוא העיד שאין לו קשר לחברת הביטוח. לא היה מקום להטיל דופי בממצאיו וביהמ"ש קמא לא פירט אילו מסמכים רפואיים סותרים את קביעותיו של דר' גורביץ. טעה גם ביהמ"ש קמא שהעדיף מסמכים שבהם יש דיווחים של המערערת על פני ממצאי מומחה אובייקטיבי שערך בדיקה מקיפה, כולל מבחן מיני מנטל.

7.המומחה אישר בחקירתו כי "בסבירות גבוהה הוא היה כשיר לכתוב צוואה" (עמ' 48 שורה 29). ביהמ"ש קמא אף התעלם מאישור קידר שקבע שהמנוח היה כשיר בינואר 2016 וטעה ביהמ"ש שלא פעל על פי ההלכה שקובעת שרק במקרים חריגים יסטה בית המשפט מקביעות מומחה רפואי שמינה. הנטל להוכחת העדר כשירות הוא על הבנות שהתנגדו לצוואה השנייה והן לא עמדו בנטל זה. נפסק שכמות ההוכחה אינה דבר של מה בכך ואין די בהעלאת ספיקות.

8.המומחה אישר בחקירתו שהכשירות לצורך הסכמה לניתוח דומה לזו הנדרשת לעריכת צוואה ולכן אישור קידר תומך בעמדת המומחה שהמנוח היה כשיר. המומחה גם אישר שהבדיקה שערך ד"ר גורביץ הייתה יסודית.

9.טעה ביהמ"ש קמא שלא נתן משקל לעדות עורך הצוואה השנייה עו"ד שרגיל שהשתכנע שהמנוח היה כשיר ולעובדה שהמשיבות בחרו שלא לחקור אותו על התרשמותו מהמנוח. בנוסף, המשיבות ידעו בזמן אמת אודות קיומה של הצוואה השנייה ולא עשו דבר בעניין ומכאן שסברו שאביהן היה כשיר. המשיבות אף הסכימו כשנה לאחר עריכת הצוואה השנייה שהם ידעו אודות דבר קיומה, שהמערערת תמונה לאפוטרופסית לגופו של המנוח ומכאן שהן לא חשבו שהיא ניצלה את המנוח והחתימה אותו על צוואה שאינה כדין.

10.טעה ביהמ"ש קמא כשקבע שהוכחה מעורבות או השפעה בלתי הוגנת מצד המערערת על המנוח. לא היה כל בסיס עובדתי לקביעה זו. מעדות עו"ד שרגיל עולה שהמנוח היה היחיד ששוחח עמו על צוואתו ולמערערת לא היה כל קשר לכך. המנוח היה היחיד שנפגש עם עו"ד שרגיל בעניין הצוואה. המנוח לא היה תלוי במערערת והוא היה עצמאי לחלוטין.

11.בית המשפט מעלה שורה של שאלות ותמיהות בדיון בעילת המעורבות ואולם יש צורך בראיות להוכחת עילות ההתנגדות ולא ניתן היה לבסס הכרעה על יסוד שאלות או תמיהות. מה גם, גם התמיהות אינן תמיהות. מה לא הגיוני שאדם רוצה להגדיל את חלקה של בת זוגו ולהוריש לה חלק יותר גדול מעיזבונו לאחר שהיא הייתה מסורה לו במשך שנים רבות? לפיכך, יש לקבל את הערעור ולהורות על קיומה של הצוואה השנייה.

ד.תמצית טענות המשיבות

1.הלכה פסוקה שערכאת הערעור לא מתערבת בממצאי עובדה ומהימנות. הערעור כולו נסוב על מסקנות בית המשפט קמא שהוסקו ממערכת עובדתית שהוכחה לפניו ואין מקום להתערב בפסק הדין. הערעור כולו תוקף ממצאים עובדתיים ויש לדחותו.

2.העובדה שהצוואה השנייה היא "הגיונית וטבעית" לדעתה של המערערת, לא מלמדת שהמנוח היה כשיר כשערך אותה. דווקא הצוואה הראשונה שבה המנוח הסביר ופירט בהרחבה את נימוקיו לאופן חלוקת עיזבונו, היא הגיונית. המנוח אף קבע שמי שיערער על צוואתו זו ינושל מצוואתו ואדרבא, הצוואות המאוחרות שהן לאקוניות ו"קרות", לא משקפות את אישיותו של המנוח.

3.חוו"ד גורביץ היא הערכה תפקודית בלבד שנערכה בהתאם להגדרות של חברת ביטוח שזימנה אותו. חוות דעת זו גם הוגשה שלא כדין בניגוד להחלטת בית המשפט. גם אישור קידר אינו מהווה חוות דעת משפטית אלא מדובר בבדיקה לצורך הסכמה לעבור ניתוח. בנוסף, ד"ר קידר שהיה עד מטעם המערערת, לא התייצב לדיוני ההוכחות ולא העיד.

4.בתו של המנוח א' העידה שלא ניתן היה לשוחח עם המנוח והוא היה אדם מבולבל שיכול היה ללכת לאיבוד בסופר. עדותה מחזקת את מסקנת המומחה שהמנוח לא היה כשיר לערוך את שתי הצוואות האחרונות. המערערת לא הרימה את הנטל ולא סתרה את חו"ד המומחה.

5.פסק הדין שקבע שהמנוח לא היה כשיר לערוך את הצוואה האחרונה מבוסס על חוות דעת המומחה ועל התיק הרפואי עב הכרס של המנוח. ההערכה התפקודית של ד"ר גורביץ אינה פרי עבודתו של המומחה ולא הוגשה במסגרת התיק הרפואי של המנוח.

6.הבקשה לקיום הצוואה השנייה נדחתה על בסיס עילת העדר כשירות ולא מחמת עילת השפעה בלתי הוגנת ומעורבות שנדונו בפסק הדין רק למעלה מהצורך. בכל מקרה, חובת ההוכחה לאי קיומה של השפעה בלתי הוגנת במקרה דנן חלה על המערערת מאחר שעסקינן במצב בו הנסיבות מצביעות על קיומה של תלות מקיפה של המנוח במערערת.

7.לפיכך יש לדחות הערעור ולחייב את המערערת בהוצאות.

ה.דיון והכרעה

1.השאלה המרכזית העומדת להכרעה בערעור זה היא האם צדק ביהמ"ש קמא כשקבע שהמשיבות עמדו בנטל הנדרש והוכיחו שהמנוח לא היה כשיר לערוך את הצוואה השנייה. טענות המערערת אינן טענות המבקשות להשיג על ממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו ע"י בית המשפט קמא, שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהם. הערעור מכוון כנגד המסקנות שהסיק בית המשפט בעיקר מהמסמכים הרפואיים, מחוות הדעת של המומחה, מעדותו של המומחה ומהמשקל שיש להעניק לחוו"ד גורביץ. בית המשפט קמא לא פקפק באמינות המומחה ואף לא באמינותו של ד"ר גורביץ. לפיכך, אין לערכאה הדיונית יתרון על פני ערכאת הערעור בבחינת שאלות אלו.

2.המערערת הדגישה כבר בפתח הסיכומים שהגישה בבית המשפט קמא שהיא מוותרת על בקשתה לקיים את הצוואה השלישית והיא עותרת לקיום הצוואה השנייה בלבד. לפיכך, יש לבחון את ניתוחו של ביהמ"ש קמא בנוגע למצב כשירותו של המנוח במועד עריכת הצוואה השנייה בלבד – 23.8.15. יש לבחון האם היה בראיות שהוגשו והמתייחסות למועד זה ולא למועד מאוחר יותר, בכדי לקבוע שהורם הנטל להוכחת העדר כשירות. נראה שבית המשפט קמא לא ערך אבחנה מספקת בין המסמכים הרפואיים שרלוונטיים לצוואה השנייה לבין אלו שהתייחסו למועד הסמוך לעריכת הצוואה השלישית.

3.כפי שציין חברי אב"ד השופט שוחט בעמ"ש 63262-01-14 ד.ע. נ' ל.ע. (16.11.15):

"שלילת הכשרות לצוות, לאחר מות, מאדם שבתהליך חייו לא הוטל ספק בכושרו לעשות פעולות משפטיות לרבות עשיית צוואה, אינה עניין של מה בכך. בשלילת הכושר לצוות יש משום פגיעה בכבוד האדם וחירותו ואין די בהעלאת ספקות בדבר כשרותו כדי לעמוד בנטל השכנוע המוטל על הטוען לחוסר כשרות (ש' שוחט "פגמים בצוואות" מהדורה שניה, עמ' 47; ע"א 279/87 רובינוביץ נ' קרייזל פ"ד מ"ג(1) 760; ע"מ (י-ם) 316/02 הדסי נ' יהושוע (16.6.2002); עמ"ש 36529-11-10 ב' ש' מ' נ' ש' מ' ואח' (28.2.2012)). יש צורך בראיות ממשיות וברורות והנטל הינו כבד ביותר (ראו בהקשר זה ע"א 724/87 כלפה נ' גולד, פ"ד מח(1) 22, 31 מפי הש' מישאל חשין ז"ל: "הכרזה על בטלותה של צוואה הינה מעשה חמור וכבד משקל – לכאורה נוגדת היא את דבריו האחרונים של המנוח – ועד שנהיה רשאים להסיק, כי פלוני לא ידע להבחין בטיבה של צוואה, נדרוש ראיה ספציפית יותר וחד משמעית יותר"; ראו גם ע"א 1212/91 קרן ליב"י נ' בינשטוק, פ"ד מח(3), 705, מפי השופט חשין ז"ל: "נקפיד היטב ולא נפסול צוואה בשל העדר כשרות, אלא אם נוכל לקבוע בבירור, כי לא רצונו החופשי של המצווה הוא שהכתיב לו את דברו האחרון"). נקודת הזמן הרלבנטית הינה מועד החתימה על הצוואה וחומר הראיות לבחינת הטענה צריך שיתייחס למועד זה (ע"א 1099/90 שרוני נ' שרוני, פ"ד מז(4) 785; ע"א 3411/92 רובינשטיין נ' ברזבסקי (13.6.95); עמ"ש 36529-11-10 ב' ש'מ' נ' ש' מ' ואח' (28.2.12); ע"א 724/87 כלפה נ' גולד, פ"ד מח(1) 22; ע"א 142/80 מירסקי נ' מירסקי, פ"ד לה(2) 155, ורבים אחרים)".

4.בית משפט קמא הביא בפסק הדין חמישה מסמכים רפואיים רלוונטיים המתייחסים לתקופה שקדמה לעריכת הצוואה השנייה ואלו הם: ביום 5.2.14 נאמר שהמנוח "סובל מתסמונת ירידה קוגניטיבית קלה". ביום 3.7.14 מציין ד"ר דנילסקו כי לדברי אשת המנוח, המנוח סובל מזה כשלוש שנים מירידה קוגניטיבית ולאחרונה שוכח מילים, היכן הניח חפצים, מבלבל תאריכים וכי: "מבחינה מנטלית קיימת ירידה קוגניטיבית משמעותית" וציון המיני מנטל הוא 20/30. למרות זאת קיים "שיפוט תקין". ביום 8.7.14 צוין שקיימת "ירידה קוגניטיבית משמעותית" ואולם המיני מנטל נותר 20/30 כשיש חוסר התמצאות בזמן, הפרעות קשות בריכוז וזיכרון טווח קצר ואולם קיים "שיפוט תקין". ביום 24.6.15 מציין ד"ר מוזס כי: "חל שיפור במצב קוגניטיבי... אין מניעה לנהוג" ומבחן המיני מנטל עמד על 21/28. ביום 25.6.15 מציין ד"ר ברודנסקי כי המיני מנטל של המנוח עמד על 20/30.

5.בהתאם למסמכים הנ"ל, קבע המומחה בחוות הדעת ש"קיים ספק" ביכולתו של המנוח להבין את משמעותה של הצוואה. קיומו של ספק בדבר כשירותו של מצווה, לא מספיקה על מנת לפסול צוואה שנערכה. מכאן, שלו הייתה עומדת לפנינו רק חוות הדעת, לא היה בה די על מנת לקבוע שהורם הנטל להוכחת העדר כשירות המנוח. כידוע הלכה היא, כי ביהמ"ש יאמץ חוות דעתו של מומחה שמונה על ידו, אלא אם קיימות נסיבות מיוחדות וחריגות המצדיקות סטייה מהמלצות חוות הדעת.

6.כשהמומחה נחקר על חוות דעתו הוא ציין בתחילת חקירתו שעל בסיס המסמכים משנת 2014 לבדם הוא לא יכול היה להעריך האם המנוח היה כשיר לערוך צוואה ו"בהחלט יכול להיות שלא" (עמ' 20 שוקות 1-5). הוא גם העיד שתוצאה של 20/30 במבחן מיני מנטל היא לא תוצאה טובה (עמ' 31 שורות 18-19). ברם, בהמשך חקירתו כשהוא נשאל ע"י ב"כ המערערת האם רק על בסיס החומר הרפואי משנת 2014 המנוח היה כשיר לכתוב צוואה הוא השיב "מאוד יכול להיות שהוא יכול לכתוב צוואה...סביר להניח שהוא יכול" (עמ' 33 שורות 21-26). יתר על כן, כשהמומחה נשאל האם רק על בסיס המסמכים הרפואיים עד ליום 24.6.15 שבהם נאמר שלמנוח שיפוט שמור והוא אפילו יכול לנהוג ניתן להסיק שהמנוח היה כשיר לערוך צוואה המומחה השיב שאין סיבה לקבוע שהוא לא היה כשיר (עמ' 34 שורות 10-13). המומחה הסביר שיש להתעלם מבדיקה שנערכה למנוח ביום 8.11.15 מאחר שהיא נערכה על רקע זיהום ויראלי והוא לא לקח אותה בחשבון בחוות דעתו (שם שורות 15-22). המומחה שב וציין שלאחר בחינת כל המסמכים הרפואיים לרבות אישור קידר מינואר 2016 אין שום סיבה לקבוע שהמנוח לא היה כשיר (עמ' 34 שורה 26 עד עמ' 35 שורה 1).

7.מכאן, שאף ללא חוות דעתו של ד"ר גורביץ, המומחה אישר בחקירתו שאין ראייה לכך שהמנוח לא היה כשיר לחתום על הצוואה השנייה. דהיינו, לא רק שאין בספק שהטיל המומחה בחוות דעתו בכשירותו של המנוח כדי להטות את הכף לחובתו, באה חקירתו הנגדית של המומחה והחלישה את הספק עוד יותר. והכל, אף ללא חוות הדעת של ד"ר גורביץ. בסופו של יום, אישר המומחה שאין ראייה לכך שהמנוח לא היה כשיר לחתום על הצוואה השנייה.

8.במסגרת שאלות ההבהרה, הועברו למומחה ע"י ב"כ המערערת שני מסמכים רפואיים נוספים שלא עמדו בפניו: חוו"ד גורביץ ואישור קידר. בניגוד למה שנקבע בפסק הדין, המסמכים הועברו כדין למומחה לאור החלטה של ביהמ"ש קמא מיום 1.11.21 (עמ' 11 שורה 25) שקבע בצדק כי "דו"ח בדיקה בזמן אמת זה מסמך רפואי ולא חוות דעת" ולכן אין מניעה להעביר אותה למומחה (להרחבה בנושא המסמכים שניתן להגיש למומחה במסגרת שאלות הבהרה ראו את פסק דיני ברמ"ש 6211-04-22 פלונית נ' אלמוני (10.5.22)). בחוות הדעת המשלימה שניתנה בעקבות שאלות ההבהרה קבע המומחה כי: "ההערכה התפקודית של דר' גורביץ מתאריך 13.12.15 והתרשמות הנוטריון עורך הצוואה בתאריך 23.8.15 מחזקת את הסבירות לכשירותו של מר נ' לחתום על הצוואה הראשונה בתאריך זה (מסמכים חדשים שלא עמדו לפני בעת עריכת חוות הדעת)... בדיקתו של דר' קידר בתאריך 4.1.16 תומכת גם היא בכשירותו של מר נ' לחתום על הצוואה הראשונה".

9.בית המשפט קמא קבע שחוות דעתו של ד"ר גורביץ מיום 13.12.15 אינה חוות דעת שנערכה לבדיקת כשרותו של המנוח אלא מדובר בהערכה תפקודית ולכן אין לתת לה משקל. דעתי שונה. מעיון בחוות דעתו של ד"ר גורביץ – שכפי שקבע בצדק בית משפט קמא מדובר בחוות דעת שנערכה ע"י מומחה ניטראלי ואובייקטיבי – עולה שנערכה למנוח בדיקה קוגניטיבית מעמיקה ויסודית. במכתב חברת הביטוח הראל שנשלח למנוח ואליו צורפה חוות דעתו של ד"ר גורביץ, נאמר שנבדק מצבו הפיזי של המנוח לבצע פעולות באופן עצמאי והוא נמצא תקין ובנוסף, נערכה לו בדיקה האם הוא בגדר "תשוש נפש" שאף מצב זה מאפשר גמלת סיעוד. במכתב נאמר כי: "לעניין זה, "תשוש נפש" – פגיעה בפעילותו הקוגניטיבית של המבוטח וירידה ביכולתו האינטלקטואלית, הכוללת ליקוי בתובנה ובשיפוט, ירידה בזיכרון לטווח ארוך ו/או קצר וחוסר התמצאות במקום ובזמן הדורשים השגחה במרבית שעות היממה...שסיבתה בריאות כגון: אלצהיימר...".

ד"ר גורביץ ערך בדיקה קוגניטיבית מקיפה על מנת לקבוע האם המנוח מוגדר "תשוש נפש" ואף ערך בדיקת מיני מנטל. הוא קבע כי:

"בדיקה קוגניטיבית – תשישות נפש...מסודר בהופעתו החיצונית. מנהל שיחה ברורה וקוהרנטית. ללא סימני בלבול וללא קשיי הבנה. מתמצא בזמן ובמקום באופן מדויק. מבין הסברים ועונה לעניין. זוכר תאריך, חודש ושנה היום. יודע את הכתובת המדויקת. הריכוז היה ירוד. התקשה בחשבון אחורה...מתוך 3 מילים שניתנו לו זכר שתי מילים. נכשל בציור מחומשים, אך בסך הכול צבר במבדק ה- MMSE 24/30 נקודות. הציון מעיד על דמנציה קלה אצל אדם משכיל... הנבדק מתקשה להגדיר את מועד תחילת הליקוי. לדברי בת הזוג, חלה החמרה במצבו הקוגניטיבי מאז החזרה מחו"ל ב – 09/2015...הנבדק לוקה בדמנציה התחלית. עדיין מתמצא בכל המובנים. בבדיקה כעת גילה ירידה בזיכרון לטווח הקצר (קלה יחסית)....פעל בהתאם לסיטואציה ולא גילה שיפוט לקוי".

10.בנוסף, בחוות דעתו של ד"ר גורביץ נאמר כי: "הנבדק סיפר כי לפני כשנה נבדק ע"י הגריאטר בקופה (דר' דנילסקו) אובחן שיטיון והומלץ על טיפול באקסלון. במקביל נשלל רישיון נהיגה". משנשאל המומחה האם תיאור זה שנאמר מפי המנוח עצמו לד"ר גורביץ מלמד על יכולת קוגניטיבית ראויה השיב המומחה "זה מראה על זיכרון סביר" (עמ' 40 שורות 1-3). המומחה אישר שד"ר גורביץ ערך למנוח בדיקה יסודית כולל בדיקה נוירולוגית שהיא חשובה מאוד (עמ' 41 שורות 13-18). אכן, ד"ר גורביץ זומן לבצע את הבדיקה ע"י חברה שמספקת שירותי מומחים לחברות הביטוח וכידוע אין לחברת הביטוח אינטרס לאשר בקלות תביעות לגמלה ויש יסוד לטענה שהבדיקה נערכה בגישת "בית שמאי" ולא לטובת המנוח. יחד עם זאת, אין כל סיבה לא להעניק משקל ולו חלקי לחוות דעתו של ד"ר גורביץ, כפי שהמומחה העניק לה בחוות דעתו המשלימה.

11.בחקירתו, המומחה נשאל האם בחודש דצמבר 2015, בהתבסס גם על חות דעתו של ד"ר גורביץ, המנוח היה כשיר והוא השיב "אני יכול להגיד שבסבירות גבוהה הוא היה כשיר לכתוב צוואה" (עמ' 48 שורות 27-29). כאמור, על פי הפסיקה, בית המשפט יאמץ את חוות דעתו של מומחה שמונה על ידו אלא אם כן קיימים נימוקים כבדי משקל המצדיקים סטייה מחוות הדעת (ע"א 2934/94 סולל בונה בע"מ נ' ארז איתן (2.6.96) פסקה 4; ע"א 558/96 חברת שיכון עובדים נ' רוזנטל פ"ד נב(4) 563, 570 (1998)).

12.במקרה דנן, לא קיימת כל הצדקה לסטות מחוות הדעת של המומחה לפיה המנוח היה כשיר "בסבירות גבוהה" לכתוב צוואה במועד שבו נערכה הצוואה השנייה. לכך יש להוסיף גם את אישור קידר מיום 4.1.16 שלמנוח "בהירות מחשבתית עם הבנה של משמעות הניתוח", כשהמומחה אישר בחקירתו כי אותה "בהירות מחשבתית" הנדרשת לחתימה על צוואה דומה לזו הנדרשת בהסכמה על ניתוח (עמ' 17 שורות 14-16).

13.למסמכים הרפואיים ולחוות דעת המומחה וגורביץ יש להוסיף גם את עדותו של עורך הצוואה עו"ד שרגיל שהעיד שהתרשמותו היתה שהמנוח היה "בסדר גמור" (עמ' 90 שורה 26) וענה על שאלותיו (עמ' 92 שורות 12-13). אכן, להתרשמות עורך הצוואה אין משקל מכריע ואולם משקל מסויים בוודאי שיש לה. מכל האמור לעיל עולה שהמשיבות לא הרימו את הנטל שהוטל עליהן להוכיח העדר כשירות של המנוח.

14.יפים לעניינינו דברי כב' השופט חשין בע"א 5185/93 היועמ"ש נ' מרום, פ"ד מט(1) 318 (1995) בעמ' 329 כי: "חזקת כשירותו של המנוח טולטלה, אמנם, אנה ואנה, אך לא הופלה על הקרקע. דעתי היא אפוא זו, כי לא נסתרה החזקה שהמנוח ידע להבחין בטיבה של צוואה והרי החזקה על עומדה היא עומדת".

15.משאף המשיבות טענו בתשובה לערעור שביהמ"ש קמא לא השתית את מסקנתו בדבר פסילת הצוואה השנייה על עילות השפעה בלתי הוגנת ומעורבות, כי הצוואה השנייה בוטלה מחמת העדר כשירות בלבד (סעיף 33 סיפא לתשובת המשיבות) והדיון בעילות הפסלות הנוספות נערך רק "למעלה מן הצורך", אין מקום להרחיב ביחס לעילות אלו. להשלמת התמונה יודגש שעילות אלו של השפעה בלתי הוגנת ומעורבות בעריכת הצוואה לא הוכחו כלל. לא הובא בדל ראייה שהמערערת הייתה מעורבת בעריכת הצוואה ועו"ד שרגיל העיד שהוא שוחח רק עם המנוח אודות הצוואות שערך עבורו והמערערת לא נכחה במשרדו בעת שהן נערכו. לא הוכחה גם כל השפעה בלתי הוגנת. המשיבות הודו שהן היו בקשר טוב והדוק עם המנוח, הוא לא בודד והיו לו קשרים חברתיים עם אנשים אחרים. הוא אף נסע לארה"ב בקיץ 2015 לפגוש את נכדיו. ביהמ"ש קמא קבע במפורש בפסק הדין ש"לא עלה בידי המתנגדות להוכיח את התקיימותם של מבחני המשנה כפי המובאים בפסיקה" להוכחת השפעה בלתי הוגנת. בית המשפט קמא העלה תהיות בדבר הצורך בעריכת הצוואה השנייה והשלישית ואולם בכל הכבוד, אין ממש בתהיות אלו. העובדה שהמנוח החליט כעבור יותר מעשור, לשנות את צוואתו הראשונה ולהעניק יותר לבת זוגו שתמכה בו במסירות, אינה תהייה כלל ולא הוכחה כלל מעורבות כלשהי של המערערת בהכנת הצוואה השנייה. המשיבות כלל לא חקרו את עו"ד שרגיל בנוגע לנסיבות עריכתה ולא סתרו את עדותו ועדות המערערת לפיה לא הייתה לה כל זיקה להכנת הצוואה השנייה והיא לא נכחה במשרדו של עו"ד שרגיל כשהיא נערכה.

16.סיכומו של דבר: אציע לקבל את הערעור, לבטל את פסק הדין, לקבוע שיש לקיים את צוואתו השנייה של המנוח ולחייב את המשיבות בהוצאות המערערת בסך של 20,000 ₪. המערערת תגיש צו קיום צוואה לחתימה לבית המשפט קמא. הערובה על פירותיה, תושב למערערת באמצעות ב"כ.

______________

נפתלי שילה, שופט

השופט שאול שוחט, סגן הנשיא – אב"ד:

אני מסכים.

______________

שאול שוחט, שופט

סגן הנשיא, אב"ד

השופטת עינת רביד:

אני מסכימה.

______________

עינת רביד, שופטת

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נפתלי שילה.

פסק הדין מותר לפרסום בכפוף להשמטת פרטים מזהים.

ניתנה היום, כ"ז כסלו תשפ"ד, 10 דצמבר 2023, בהעדר הצדדים.