עזבון המנוחה פלונית ז"ל ואח' נ' מדינת ישראל

לפני תביעה בגין רשלנות רפואית נטענת בשני ניתוחי מוח שעברה המנוחה בשנים 2011 ו-2012, לכריתת גידול שפיר בבסיס הגולגולת. התביעה הוגשה בשנת 2017 על ידי המנוחה. בשנת 2019 בחרה המנוחה לסיים את חייה בהמתת חסד. עקב פטירתה, תוקן כתב התביעה כך שבניה של המנוחה ועיזבונה באו תחתיה. התובעים טוענים כי הצוות הרפואי התרשל – הן בטיפול הרפואי שניתן למנוחה והן באי קבלת הסכמתה מדעת לשני הניתוחים שבוצעו.

הרקע העובדתי

1.המנוחה, ילידת 1957, גרושה ואם לשני בנים (התובעים) מנישואיה הראשונים. במועדים הרלבנטיים התגוררה המנוחה עם מי שהיה בן-זוגה במשך כעשר שנים (להלן: בן הזוג) בדירת מגורים משותפת ועבדה כקוסמטיקאית עצמאית וכשכירה בעסקו של בן הזוג.

2.ביום 16.9.2010 פנתה המנוחה לרופא עיניים של קופת חולים בתלונה על כאב ותחושת לחץ בעינה הימנית מזה שבועיים. המנוחה טופלה תחילה בטיפול טיפתי ומשנמשכו הכאבים, ניתן לה טיפול במשחה. לאחר שאלה לא הועילו, הפנה אותה הרופא המטפל ביום 5.12.2010 ליעוץ נוירולוגי. המנוחה הופנתה ל-CT ראש, שבוצע ביום 24.12.2010 ופוענח כתקין.

3.ביום 19.3.2011 בוצעה למנוחה בדיקת MRI מוחי, במסגרתה הודגם גידול מסוג מנינגיומה בבסיס הגולגולת האחורי מצד ימין, עם לחץ משמעותי על גזע המוח ומעורבות של עצבים 5, 7 ו-8. בעקבות הממצאים, הופנתה המנוחה לייעוץ נוירוכירורגי.

4.ביום 27.3.2011 נבדקה המנוחה על ידי מנהל המחלקה הנוירוכירורגית בבית החולים איכילוב, פרופ' צבי רם (להלן: פרופ' רם), והוא הפנה אותה לד"ר נבו מרגלית (להלן: ד"ר מרגלית), שהיה באותה עת מנהל היחידה לניתוחי בסיס גולגולת בבית החולים וסגן מנהל המחלקה הנוירוכירורגית.

5.ביום 14.6.2011 נערכה פגישה בין המנוחה לבין ד"ר מרגלית ונקבע תור לניתוח.

6.ביום 8.8.2011 אושפזה המנוחה במחלקה הנוירוכירורגית לצורך כריתה ניתוחית של הגידול. המנוחה חתמה על טופס הסכמה לניתוח ובוצעה בדיקת CT ללא חומר ניגוד.

7.ביום 9.8.2011 בוצע הניתוח להסרת הגידול (להלן: הניתוח הראשון). את הניתוח ביצע ד"ר מרגלית. הניתוח בוצע בגישה אחורית. רוב הגידול הוסר, אך הוחלט להפסיק את הניתוח. בדו"ח הניתוח נרשם כי "הגידול קשה להפרדה ממספר עורקים העוברים מאחוריו ולאחר מכן מדיאלית אליו... לאחר ריקון חלק גדול מהגידול האחורי וכל החלק מעל ה-IAC [תעלת השמע], ניסיון לעלות לחלק העליון ביותר. במבט כלפי מעלה הגידול מגיע בחלקו לגומה האמצעית ויש קושי ניכר להגיע לגובה הזה ללא זיהוי של המבנים מאחורי גידול כאן. בשלב זה הוחלט לא לנסות להמשיך את הכריתה של החלק העליון...".

8.באותו היום בוצעה בדיקת CT ראש והודגם דימום באזור הגומה האחורית מימין וסימני לחץ על החדר הרביעי. לפיכך, בוצע באותו היום ניתוח נוסף, שמטרתו השתלת צינורית לניקוז הנוזל החדרי ויצירת דה-קומפרסיה של הגומה האחורית מימין (להלן: הניתוח הנוסף). בבדיקת CT נוספת שנערכה במסגרת ביקורת פוסט-ניתוחית, לא הודגם דימום טרי ונראה ניקוז טוב של החדרים.

9.לאחר הניתוח הראשון נותרה המנוחה עם חוסר יציבות בהליכה. המנוחה עברה הליך שיקום במשך מספר חודשים וחזרה לתפקוד עצמאי.

10.ביום 18.11.2011 בוצעה למנוחה בדיקת MRI מוח נוספת. הבדיקה הדגימה שארית גידול באזור גזע המוח וכן האדרה לאורך עצבי השמע מימין. בתיעוד הרפואי מקופת החולים מיום 22.11.2011 נרשם כי המנוחה "סובלת ממנינגיומה של בסיס, עברה ניתוח, אבל זקוקה לניתוח חוזר". המנוחה הופנתה להכנה לניתוח.

11.ביום 19.1.2012, כחמישה חודשים לאחר הניתוח הראשון, אושפזה המנוחה במחלקה הנוירוכירורגית לצורך ביצוע ניתוח נוסף (להלן: הניתוח השני). ברשומה הרפואית צוין כי המנוחה סובלת מהפרעה בשיווי המשקל עם אגרופוביה (חרדה קלה) מאז הניתוח הראשון וכי האינדיקציה לניתוח היא תלונות מתמשכות על העדר שיווי משקל והפרעות ראייה סובייקטיביות. המנוחה חתמה באותו יום על טופס הסכמה לניתוח (עמוד 209 למוצגי התובעים) וביום 23.1.2012 בוצע CT עם חומר ניגוד.

12.ביום 24.1.2012 נערך הניתוח השני, אף הוא על ידי ד"ר מרגלית. הניתוח בוצע בגישה קדמית. בדו"ח הניתוח נרשם כי במהלך הניתוח זוהה עצב ה-GSPN ונחתך על מנת למנוע משיכה של עצב 7 (עצב הפנים). עוד צוין, כי במהלך הניתוח נתקלו המנתחים במישור הפרדה קשה מאד, היה קושי רב להוציא את כלל הגידול שנותר, ולאחר מאמץ רב שכלל מניפולציה רבה של העצבים הקרניאליים כולל 4, 5 ו-6 וגזע המוח, הוחלט בסופו של דבר לא להמשיך לכריתה מלאה. בחודשים שלאחר מכן, בוצעה בדיקת MRI במסגרתה הודגמה כריתה כמעט מלאה של הגידול עם שארית מינימלית ביותר (ביום 18.5.2012) והמנוחה עברה טיפול ברדיוכירורגיה להקטנת שארית הגידול (ביום 6.11.2012).

13.לאחר הניתוח השני, נותרה המנוחה עם חולשה של פלג הגוף השמאלי, חוסר שיווי משקל, הפרעות בדיבור והפרעה בתחושה בפנים. המנוחה טופלה בבית חולים שיקומי כשנה, אך הליך השיקום לא צלח, בין השאר בשל העדר שיתוף פעולה של המנוחה, שסירבה להשלים עם מצבה ונכותה. בהמשך לכך, התפתחו אצל המנוחה בעיות קוגניטיביות ונפשיות (דכאון ובעיות התנהגות). בנוסף, כתוצאה מסגירה לא טובה של העין וירידה בתחושה, החלו להתפתח חודשים ספורים לאחר הניתוח פצעים חוזרים בקרנית עינה של המנוחה, שהפכו לכיב נורוטרופי. המנוחה אושפזה במחלקת עיניים מספר פעמים לצורך טיפול בכיב, הוצע לה לעבור הליך של סגירה חלקית של העין באמצעות תפירה (טרזורפיה), אך היא סירבה, משום שלא רצתה להראות עם עין תפורה. משטיפולים אחרים לא צלחו, בוצעה בסופו של דבר ביום 24.2.2016 סגירה קבועה של העין. הדבר הקשה מאד על המנוחה, שסברה כי המראה "מכוער, מבעית את הנכדים ומגביל במיוחד" (סעיף 24 לתצהיר הבן).

בהערכה נוירופסיכיאטרית מיום 28.2.2016 (נ/1) צוין כי מצבה הגופני של המנוחה קשה למדי, היא מרותקת לכסא גלגלים, רועדת בגפיים, בראש ובצוואר, אינה עצמאית ב-ADL ואינה מסוגלת לדאוג למכלול צרכיה, מתקשה בדיבור וסובלת מבעיה בעין הימנית. בהערכה נוירופסיכיאטרית נוספת, מיום 31.12.2016 צוין כי המנוחה זקוקה לעזרה בכל התפקודים ומטופלת על ידי עובדת זרה.

14.למען שלמות התמונה יצוין כי המוסד לביטוח לאומי (להלן: המל"ל) קבע למנוחה נכות רפואית בשיעור 100% (תחילה זמנית ובהמשך יציבה) החל מחודש נובמבר 2011 (כשלושה חודשים לאחר הניתוח הראשון) ודרגת אי כושר של 100% (תחילה זמנית ובהמשך יציבה) החל מאותו מועד וכן נקבעה זכאותה לקצבת נכות כללית. החל מחודש אפריל 2012 (כשלושה חודשים לאחר הניתוח השני) אושרה זכאותה של המנוחה לקצבת שירותים מיוחדים ובחודש פברואר 2013 אושרה לה גם קצבת ניידות.

15.כפועל יוצא ממצבה הסיעודי, בן זוגה של המנוחה עזב אותה והיא נותרה לחיות לבדה ולהתמודד עם מצבה התפקודי הקשה והמוגבלות הקשה והיום יומית (סעיף 31 לתצהיר הבן).

16.על רקע זה, חשה המנוחה כי היא אינה חפצה להמשיך בחייה. במכתב אישי ונוגע ללב שהוצג, תיארה המנוחה את החיים הטובים שחיה כל עוד הייתה בריאה, פעילה ועצמאית ואת הניתוחים שעברה, אשר הותירו אותה נכה, סיעודית ותלויה לחלוטין בעזרה של אחרים. המנוחה פירטה כי אינה רוצה "להמשיך לחיות בלי היכולת ליהנות מהחיים ולנצל אותם" כפי שעשתה כל ימיה, על כן הגיעה להחלטה מושכלת שעדיף לה לשים קץ לסִבלה בהמתת חסד. ביום 21.10.2019 בוצעה המתת חסד במוסד בשוויץ והמנוחה הלכה לבית עולמה כשהיא בת 61 בלבד.

תמצית טענות הצדדים

17.התובעים מעלים טענות קשות נגד התנהלות הצוות הרפואי. נטען כי המנוחה נותחה באיחור של שנה מאז שאובחן הגידול, כאשר כל אותו זמן המשיך הגידול לצמוח, תוך שנגרמו למנוחה נזקים בלתי הפיכים. עוד נטען כי הניתוח הראשון לכריתת הגידול נערך בלא שנעשתה בסמוך אליו בדיקת MRI עדכנית, תוך הסתמכות על בדיקת MRI שבוצעה חמישה חודשים קודם לכן ובלא שנערך דיון מקצועי לגבי בחירת הגישה הניתוחית המועדפת בנתוני המקרה. כפועל יוצא של האיחור בביצוע הניתוח וביצוע הניתוח ללא הדמיה עדכנית מספקת, כך נטען, תכנון הניתוח נעשה בהתבסס על מימדי הגידול, שנמדד חמישה חודשים לפני הניתוח, במהלך הניתוח הופתעו המנתחים לגלות כי תמונת הגידול השתנתה לחלוטין מזו שעליה הסתמכו ונאלצו להפסיק את הניתוח בלא שהשיג את מטרתו. במידה שהניתוח הראשון היה מתוכנן ומבוצע כראוי, כך טוענים התובעים, היו נמנעים הן הניתוח הנוסף (שבוצע בשל כשלים בניתוח הראשון), והן הניתוח השני, שגרם למנוחה לנזקים נוירולוגים קשים. הניתוח השני, כך מדגישים התובעים, כלל לא היה אמור להתבצע ואין שום תיעוד לכך שמלכתחילה תוכננו שני ניתוחים (כריתה של הגידול בשני שלבים). התובעים מוסיפים וטוענים כי לא ניתנה הסכמה מדעת של המנוחה לשני הניתוחים ולתוצאותיהם. נטען כי הצוות הרפואי הפר את חובת היידוע ולא הסביר למנוחה לפני הניתוח הראשון על הסיכונים שבניתוח, האפשרות שתאלץ לעבור ניתוח נוסף וקיומן של גישות ניתוחיות נוספות. ביחס לניתוח השני, נטען כי היה על המנתחים לדעת שלא תתאפשר כריתה מלאה של הגידול מבלי לגרום לנזק נוירולוגי משמעותי, אך למרות זאת, לא התקיים דיון כלשהו עם המנוחה ומשפחתה בנוגע לסיכונים הכרוכים בניתוח זה ולא נשקלה עמה האפשרות שלא לעבור את הניתוח כלל. עוד נטען כי הפרת חובת הגילוי גרמה לפגיעה באוטונומיה של המנוחה, המצדיקה פיצוי משמעותי. התובעים טוענים כי האיחור בביצוע הניתוח והימנעות הנתבעת מעריכת MRI עדכני בטרם הניתוח, מעבירים את נטל הראיה לנתבעת, להוכיח כי לא התרשלה וכי אם הייתה פועלת כראוי, התוצאה לא הייתה משתנה. עוד סבורים הם כי די בגרסתו של ד"ר מרגלית כדי לבסס את קבלת תביעתם במלואה.

18.הנתבעת טוענת כי יש לזקוף את האיחור הנטען בביצוע הניתוח לחובת המנוחה וכי העיכוב נגרם בשל לבטיה של המנוחה אם לעבור את הניתוח בשל סיכוניו. נטען כי לא היה צורך בעריכת בדיקת MRI עדכנית, שכן קצב הגידול של מנינגיומה בבסיס הגולגולת הוא איטי מאד ומדובר בגידול שניתן לעקוב אחר התפתחותו באמצעות ביקורת הדמיה שנתית. שילוב בדיקת ה-MRI שנערכה חמישה חודשים לפני הניתוח הראשון יחד עם בדיקת ה-CT שנערכה יום לפני הניתוח, כך נטען, העמידו לנגד עיני הצוות הרפואי את כל המידע שנדרש לשם תכנון מקדים ונכון של הניתוח, לרבות הגישה הניתוחית שנבחרה. הנתבעת מוסיפה וטוענת כי לא הוכח קשר סיבתי בין המחדלים הנטענים לבין תוצאות הניתוח. גם אם הייתה נערכת הדמיית MRI עדכנית וגם אם הניתוח היה נערך במועד מוקדם יותר, כך נטען, לא היה בכך כדי לשנות את הגישה הניתוחית שנבחרה (גישה אחורית), את מהלך הניתוח או את תוצאותיו. זאת משום שצמיחת הגידול הייתה בקוטב התחתון של הגידול, באזור המכוסה על ידי הגישה הניתוחית שנבחרה, ואילו חלקו העליון של הגידול, שלחץ על גזע המוח ואשר הצריך את הניתוח השני, לא צמח ולא שינה את צורתו בחודשים שחלפו מאז שנערך ה-MRI. הנתבעת מדגישה כי המומחה מטעם התובעים, ד"ר ריקרדו סגל (להלן: ד"ר סגל) לא פירט בחוות דעתו את יסוד הקשר הסיבתי ולא הסביר כיצד היה בצמיחת הגידול או בעריכת בדיקת MRI עדכנית כדי להשפיע על הגישה הניתוחית שנבחרה או על הצורך בניתוח השני. כמו כן נטען כי ד"ר סגל חסר ניסיון רלבנטי בניתוחים של גידולי מוח בכלל ובגידולים מסוג זה בפרט. בכל הנוגע לטענות להעדר הסכמה מדעת, נטען כי ד"ר מרגלית מסר למנוחה את מלוא ההסברים הנדרשים לפני שני הניתוחים שעברה, כי הסבריו המפורטים הובילו את המנוחה להתלבטות לפני הניתוח הראשון וכי מכל מקום, המנוחה הייתה בוחרת לעבור את שני הניתוחים נוכח מצבה הרפואי והמלצת הצוות הרפואי. לבסוף, נטען כי לאחר הניתוחים, המנוחה לא הייתה סיעודית וכי ההידרדרות במצבה הרפואי חלה בשנים שלאחר מכן, בשל הגידול הדבוק לגזע מוחה וכן בשל סירובה לטיפולים רפואיים, ולא כתוצאה מהניתוחים.

ראיות הצדדים

19.מטעם התובעים הוגשו תצהירים של בנה של המנוחה, של אחותה ושל בן זוגה לשעבר. תצהירו של הבן השני נמשך לפני שלב ההוכחות והוא לא נחקר עליו. כמו כן הוגשו חוות דעת (ראשית ומשלימה) בתחום הנוירוכירורגיה של ד"ר סגל; חוות דעת בתחום הפסיכיאטריה של ד"ר טניה אברט; וחוות דעת של מומחה בתחום הנוירואופטלמולוגיה, ד"ר שמואל פרידלנד ז"ל, אשר הלך לבית עולמו לפני שמיעת ההוכחות.

20.מטעם הנתבעת הוגש תצהירו של ד"ר מרגלית, הרופא שערך את שני הניתוחים. כמו כן, הוגשו חוות דעת (ראשית ומשלימה) בתחום הנוירוכירורגיה של פרופ' צבי ה. רפפורט (להלן: פרופ' רפפורט); חוות דעת בתחום הפסיכיאטריה של פרופ' שמואל טיאנו; וחוות דעת בתחום העיניים והנוירואופטלמולוגיה של ד"ר מיכאל פאול.

21.אקדים אחרית לראשית ואציין כבר עתה: התובעים העלו טענות רבות נגד התנהלות הנתבעת. את חלקן מצאתי לקבל. ואולם, לב ליבה של התביעה – הן בנוגע לטענות לרשלנות בטיפול, הן בנוגע לטענות להעדר הסכמה מדעת – מצוי בסוגיית הקשר הסיבתי. בסופם של דברים, לא שוכנעתי כי מתקיים קשר סיבתי בין ההתרשלות הנטענת לבין תוצאות הניתוחים מושא התביעה.

הטענות לרשלנות בטיפול

איחור בעריכת הניתוח הראשון

22.בטרם דיון ולשם הנוחות, נחזור על המועדים הרלבנטיים לענייננו. בהתאם לתיעוד הרפואי שהונח בפני: המנוחה פנתה לראשונה לרופא עיניים של קופת החולים ביום 16.9.2010; לאחר מספר ביקורים אצל רופאים בקהילה ובחלוף ששה חודשים, בוצעה ביום 19.3.2011 בדיקת MRI שהדגימה את הגידול; בסמוך לכך, ביום 27.3.2011, נבדקה המנוחה על ידי פרופ' רם, מנהל המחלקה הנוירוכירורגית, שהפנה את המנוחה לסגנו, ד"ר מרגלית; פגישתם המתועדת של ד"ר מרגלית ושל המנוחה נערכה כחודשיים וחצי לאחר מכן, ביום 14.6.2011; ואילו הניתוח הראשון נערך ביום 8.8.2011.

23.התובעים טוענים כי הניתוח הראשון בוצע באיחור ניכר, על כן לא ניתן היה להוציא את הגידול בשלמותו ולא היה מנוס מעריכת הניתוח השני, שגרם לנזקי המנוחה. בפרק "תמצית התביעה" בכתב תביעתם, פירטו התובעים כי "למרות תופעות של 'לחץ וחוסר רגישות של עין ימין...' [המנוחה] עברה הדמיית MRI רק 7 חודשים לאחר מכן וחלפו עוד 5 חודשים נוספים עד שנותחה, כאשר כל אותו זמן הגידול ממשיך לגדול" (הדגשה הוספה. ראו גם את סעיפים 8 ו-21 לתצהיר הבן). באופן דומה, הלין ד"ר סגל במסגרת חוות דעתו על כך ש"רק כעבור 7 חודשים עברה [המנוחה] הדמיית MRI מוח אשר הדגימה גידול תוך גולגולתי – מנינגיומה גדולה. בנוסף, לאחר שבאיחור הודגם הגידול, חולפים עוד 4 חודשים עד ביצוע הניתוח להסרתו. כלומר, מדובר באיחור של כמעט שנה עד ביצוע הניתוח להסרת הגידול, כאשר במהלך זמן זה הגידול ממשיך לגדול" (עמ' 13 לחוות הדעת. הדגשות הוספו).

24.מסקירת לוח הזמנים שלעיל ברי כי בכל הנוגע לפרק הזמן הממושך שחלף מעת פנייתה של המנוחה לרופא בקהילה ועד לעריכת בדיקת ה-MRI – לא היה מקום לבוא בטרוניה אל הנתבעת. מדובר בביקורת שאינה קשורה כלל לבית החולים, שכן במהלך חודשים אלה טופלה המנוחה על-ידי רופאים בקהילה וככל שהיה עיכוב, אין לזקוף אותו לחובת הנתבעת. עדי התובעים אישרו את האמור בחקירתם: ד"ר סגל אישר כי "החלק לפני הקבלה כמובן שזה לא אחריות של הבית חולים" (עמוד 22 לפרוטוקול). כך אישר גם בנה של המנוחה (בעמוד 117 לפרוטוקול. יצוין כי בגיליון הקבלה לניתוח ובגיליון קבלה סיעודית, נרשם שהמנוחה סבלה מתחושה של "חול" בעינה הימנית ו"משיכה" בפנים מימין שלוש-ארבע שנים לפני קבלתה לניתוח (עמודים 24 ו-29 למוצגי התובעים)). בנוסף, הבהיר בנה של המנוחה בחקירתו כי אליבא דידו, אין טענה להתרשלות או לעיכוב בכל הנוגע לזמן שחלף מפגישת המנוחה עם ד"ר מרגלית ועד לניתוח עצמו (כחודש וחצי). הבן תיאר בעדותו כי בפרק זמן זה נערכו ההכנות לניתוח. לדבריו: "... ומשם [מהתור עם ד"ר מרגלית] כבר הכנות לניתוח וניתוח, פה אין בעיה בזמנים" (עמוד 118 לפרוטוקול, שורות 3-2. ד"ר סגל לא העלה באופן ספציפי טענה כנגד סבירות המועד שנקבע לניתוח הראשון, במעמד הפגישה עם ד"ר מרגלית, וביקורתו נסבה באופן כללי על כך שחלפו "עוד 4 חודשים" מיום הפגישה עם פרופ' רם ועד לביצוע הניתוח).

25.הדיון בטענה לאיחור בביצוע הניתוח יתמקד, אפוא, בפרק הזמן בן כחודשיים וחצי שבין פגישתה של המנוחה עם פרופ' רם לבין פגישתה המתועדת עם ד"ר מרגלית. נקודת המוצא לדיון היא כי רצוי היה לערוך את הניתוח להוצאת הגידול בהקדם. ד"ר מרגלית הבהיר בחקירתו כי אמנם היה מדובר בגידול שפיר ו"זה לא ניתוח דחוף ברמה של ימים או שבוע, אבל זה ניתוח גדול ומסובך, שככל שאתה מקדים לעשות אותו יותר טוב. זאת אומרת... זה לא מהניתוחים הדחופים כמו בסרטן, שבו כל חודש עיכוב הוא הרה גורל. אבל הדחייה יכולה לפעמים לגרום לגידול לגדול עוד טיפה וזה קצת יותר קשה... גידול כזה לא צריך, לא יכול לחכות הרבה חודשים. בהחלט" (עמודים 140 ו- 146 לפרוטוקול).

26.התשתית הראייתית שהונחה בפני בכל הנוגע לפרק הזמן הרלבנטי כוללת את סיכומי הביקורים אצל פרופ' רם וד"ר מרגלית; את התצהירים שהוגשו מטעם עדי התובעים ומטעם ד"ר מרגלית; ואת חקירות העדים. להלן יובאו עיקריה.

27.המנוחה ביקרה אצל פרופ' רם ביום 27.3.2011. במכתב סיכום הביקור רשם פרופ' רם:

"דנתי עם החולה לגבי מהות הממצא ודרכי הטיפול כולל מעקב הדמייתי או כריתה ניתוחית. בשל גודל הממצא וגילה הצעיר של החולה, יש לדעתי עדיפות לכריתת הגידול באופן אלקטיבי לחלוטין. החולה תופנה לבדיקתו של ד"ר מרגלית מנהל היחידה לניתוחי בסיס גולגולת במערך הנוירוכירורגי במרכז הרפואי ת"א (052-4266448)" (עמ' 193 למוצגי התובעים. הדגשה הוספה).

28.הנתבעת טענה בסיכומיה כי "לא הובהרה טענתם [של התובעים] מדוע המנוחה הגיעה לד"ר מרגלית רק שלושה חודשים אחרי שהופנתה אליו" (סעיף 8 לסיכומים) ואמנם, בחינת ראיות התובעים מעלה כי הם לא העמידו גרסה עובדתית המבססת את טענותיהם כנגד הנתבעת. יודגש כי נוכח פטירתה של המנוחה בטרם עת, לא הוגש לבית המשפט תצהיר מטעמה, אף לא נגבתה ממנה עדות מוקדמת. בנסיבות אלה, לא הונחה בפני בית המשפט גרסה של המנוחה, המפרטת מדוע נערכה הפגישה עם ד"ר מרגלית רק כחודשיים וחצי לאחר בדיקתה אצל פרופ' רם. בין השאר, לא צוין באופן ברור ומפורש אילו הנחיות קיבלה המנוחה מפרופ' רם ולא הועלתה טענה כנגדו בהקשר זה; לא פורט כיצד ומתי נקבעה הפגישה עם ד"ר מרגלית – האם המנוחה יצרה קשר עם מרפאתו באמצעות מספר הטלפון שנרשם בסיכום הביקור ואם כן באיזה יום עשתה כן, שמא נקבעה הפגישה בדרך אחרת; ולא נטען כי מי מעובדי הנתבעת התרשל וקבע את התור באיחור, במועד שנקבע.

29.גם בתצהירים שהוגשו מטעם התובעים, לא הועלתה כל גרסה בעניין זה. בנה של המנוחה, אחותה ובן זוגה דאז, לא מסרו בתצהיריהם גרסה פוזיטיבית בקשר לנדון. בין השאר, לא ציינו העדים כי התלוו אל המנוחה לפגישות שנערכו עם פרופ' רם או עם ד"ר מרגלית, לא טענו שידוע להם כיצד נקבעה הפגישה עם ד"ר מרגלית, אם ומתי התקשרה המנוחה לקבוע את הפגישה ולא ציינו דבר בכל הנוגע להתנהלות המנוחה או צוות בית החולים בפרק הזמן שחלף בין הפגישות עם הרופאים. כך למשל, הצהיר הבן:

"20. בשנת 2010 החלה אמי המנוחה להתלונן על תחושת לחץ וחוסר תחושה בעין ימין וירידה דרסטית בשמיעה באוזן ימין. רק בחודש מרס 2011 בוצעה בדיקת אם אר איי אשר הדגימה תהליך תופס מקום מסוג מנינגיומה גדולה שעירבה מספר עצבים קרניאלים, עם זנב דוראלי המגיע לקברנוס סינוס ימני ואפקט מסה הלוחץ על גזע המוח.

21. למרות האמור לעיל, רק כחמישה חודשים לאחר מכן בוצע ניתוח קרניוטומיה להסרת הגידול במחלקה הנוירוכירורגית בבית חולים איכילוב" (תצהיר הבן. הדגשה הוספה).

באופן דומה, בן זוגה דאז של המנוחה הצהיר כי:

"4. בחודש מרס 2010 [צ"ל: 2011] [המנוחה] עברה אם אר אי שבו אובחנו ממצאים של מנינגיומה ולחץ על גזע המוח.

5. עברו כחמישה חודשים עד שבוצע הניתוח להסרת הגידול בבית חולים איכילוב" (תצהיר בן הזוג. הדגשה הוספה).

עדי התובעים הסתפקו, אפוא, בציון פרק הזמן שחלף בין בדיקת ה-MRI לבין הניתוח, אך לא פירטו מדוע יש לזקוף לחובת הנתבעת את העיכוב שחל.

30.ד"ר מרגלית מצדו, מסר בתצהירו כי נפגש עם המנוחה והסביר לה על סיכוני הניתוח. לאחר קבלת ההסברים אודות הניתוח, המנוחה התלבטה מאד אם לעבור את הניתוח, דבר שהוביל לעיכוב בביצועו. לדבריו:

"ביום 14.6.2011 הגיעה אלי המנוחה, לאחר שהופנתה אלי על ידי מנהל המחלקה הנוירוכירורגית בבית החולים, פרופ' צבי רם... בביקור מיום 14.6.2011 הסברתי למנוחה שיש לה גידול מסוג מנינגיומה – גידול מורכב, גדול ומסוכן, במיקום בעייתי ביותר, שלוחץ על גזע המוח, ובהתאם לכך יש צורך לבצע ניתוח להסרת הגידול... אני זוכר היטב שבפגישה זו הסברתי לתובעת באריכות אודות הניתוח, שהיא חששה מאד בעקבות ההסברים שקיבלה, ובפרט לאור הסבריי אודות חולשה אפשרית של שרירי הפנים כתוצאה מהניתוח. זכור לי כי התובעת ראתה בחולשה של שרירי הפנים כגזירה נוראית. בהתאם לכך, זכור לי שהתובעת חששה והתלבטה לגבי ביצוע הניתוח, ובהתאם ביצוע הניתוח נדחה מעבר למועד המתוכנן. בסופו של דבר המנוחה הודיעה על הסכמתה לניתוח, ובהתאם אושפזה במחלקה הנוירוכירורגית בבית החולים ביום 8.8.2011..." (סעיפים 4, 6 ו-9-8 לתצהיר).

31.במהלך חקירתו הנגדית של בנה של המנוחה, הוסיף הבן פרטים שלא נזכרו בתצהירו. הבן שלל מכל וכל את הטענה שהמנוחה התלבטה אם לערוך את הניתוח, מסר, לראשונה, כי נכח בפגישה עם ד"ר מרגלית וציין בהקשר הנדון ש"קבעו לה תור" מבלי לפרט מה הגרסה העובדתית בנוגע לכך:

"ש. ...האם אתה יודע מה קרה בין... מרץ שבוצע MRI, ליוני שאמא שלך הגיעה לד"ר מרגלית?...

ת. כן, עשינו את כל ההכנות לניתוח.

ש. שלושה חודשים עשיתם הכנות?

ת. היא סיימה את הפגישה אצל, הפגישה הראשונה שלה הייתה קודם כל אצל פרופ' צבי רם... הוא אמר לה שמי שינתח אותך יהיה נבו מרגלית, קבעו לה תור לנבו מרגלית, אני הייתי איתה בפגישה אצל –

ש. מתי נקבע התור?

ת. התור נקבע לה חודש 06, נקבע תור, הלכתי איתה –

ש. לא תור לניתוח?

ת. לא, לא, תור לנבו מרגלית, לתור הזה ומשם כבר הכנות לניתוח וניתוח, פה אין בעיה בזמנים.

ש. כן, אבל אני אומר לך שכל הזמן הזה בגלל שאמא שמעה את כל הסיבוכים שיש –

ת. שקר, לא היה...

ש. אני אומר לך שאמא שמעה את הסיבוכים של הניתוח ויש סיבוכים לניתוח הזה, פחדה בייחוד מסיבוך של עצב הפנים שיכול לגרום לשיתוק של... החלק של הפנים, שלמרבה המזל לא קרה. ונבהלה, סירבה לעשות את הניתוח. בשלב מסוים אמא אמרה אני מעדיפה למות ולא לעשות את הניתוח. וכשהסבירו לה שהניתוח מאד חיוני ואם לא תעשה אותו יש סיכוי של החיים שלה, וגם מצבה יחמיר באופן משמעותי, אחרי התלבטויות היא עשתה את הניתוח. לכן עבר כל כך הרבה זמן עד שעשתה את הניתוח.

ת. אז זה לא נכון, זה שקר מוחלט, זה ממש לא האמת ב-180 מעלות וזה הכל. זה לא מה שהיה, מה שהיה זה שהיא הגיעה, אמרו לה מי המנתח –

ש. מיד שהציעו לה היא אמרה בסדר, תודה רבה.

ת. כן, היא אמרה.

ש. בסדר, אני עושה את הניתוח?

ת. כן קבעו לה את התור, קבעו לה את התור.

ש. הכל בסדר, הסיכונים לא מדאיגים אותי, הכל בסדר?

ת. קבעו לה את התור. לא הייתה התלבטות, קבעו לה את התור... היא הייתה בתקופה הזאת בפגישה אצל נדמה לי שהוא מנהל המחלקה, הפנה אותה לרם, קבעה לה תור. הגעתי איתה לתור, קבעו לה תור לניתוח, עד לניתוח היא עשתה את ההכנות, מה שצריך, הבדיקות דם, לא יודע מה שזה לא היה וניגשה לניתוח, זה הכל" (עמודים 119-117 לפרוטוקול).

32.בן זוגה דאז של המנוחה נשאל מדוע לקח למנוחה כל כך הרבה זמן לעשות את הניתוח והשיב: "למה לקח הרבה זמן? אין לי מושג. זה לא, לא מה שהיא קבעה. זה הבית חולים קבע, הבית חולים קבע לה תאריך, לא אנחנו קבענו את התאריך" (עמודים 102-101 לפרוטוקול. הדגשה הוספה). אף טענה זו הועלתה ללא פירוט ולאחר שבן הזוג אישר קודם לכן בחקירתו כי לא נכח בשיחות עם הרופאים ("לא חושב, לא זכור לי"), וכי הוא סבור שהמנוחה עדכנה אותו בכל מה שהיה, אך אין לו מושג אם היא מסרה לו הכל: "מה היא כן מסרה, מה היא לא מסרה? ת. לא זכור לי" (עמודים 101-100 לפרוטוקול).

33.לצד הקושי בגרסת עדי התובעים, בחקירתו של ד"ר מרגלית, עלתה לראשונה טענתו לפיה לפני פגישתו המתועדת עם המנוחה (ביום 14.6.2011), נערכה בין השניים פגישה קודמת, שבה הסביר לה על הסיכונים והסיכויים שבניתוח. פגישה זו לא נזכרה בתצהירו של ד"ר מרגלית, אין לה תיעוד, ד"ר מרגלית לא זכר את המועד שבו התקיימה והניח כי נערכה באופן לא פורמלי, בסמוך לאחר פגישתה של המנוחה עם פרופ' רם:

"ת. ...אני זוכר שהיה בשיחה הראשונה שבה נפגשנו, אז המטופלת יצא מהחדר והודיעה לי שהיא ניתוח כזה לא תעבור, בגלל, כי השיחה היא קשה, השיחה לפני ניתוח כזה היא שיחה קשה, ורשימת הסיכונים והסיבוכים היא לא נעימה, ולכן היא אמרה אין מצב, לא רוצה לצטט במילים.

ש. אחרי כמה זמן היא הודיעה לך שהיא מוכנה לעשות את הניתוח?

ת. זה לקח חודשים...

זה לקח כמה חודשים עד שבסופו של דבר הבינה שאין ברירה אלא לבוא ולעבור את הניתוח.

ש. הבנתי. מתי פגשת את התובעת?

ת. אני לא יכול להגיד לך שאני זוכר תאריכים.

ש. אז בוא אני אגיד לך, כי זה גם כתוב בתצהיר שלך...

אתה פגשת אותה ב-14.6...

האם זה נכון? אתה חושב שאני טועה? כי זה גם מה שאתה כותב.

ת. אז אני אגיד, אני רואה שזה לא כתוב אבל זה לא סביר שבין מרץ ליוני, היא הייתה במרץ אצל צביקה רם, לא סביר שבין מרץ ליוני היא לא הייתה אצלי. אני חושב שהיא הייתה אצלי הרבה קודם, זה נכון שלא כתבתי את זה ואני גם עכשיו לא זוכר לתת תאריך...

אבל היא הייתה אצלי חודשים קודם, ואני כן זוכר את העיכוב, ואני זוכר את העיכוב שהיה משמעותי כי דאגנו, כי הגידול שלה היה גידול קשה, לא נעים, ואחרי השיחה היא יצאה ולקח חודשים עד שהיא חזרה. זה לא מצוין פה וזה כי גם עכשיו אני לא יכול להיזכר אבל כשמישהו, נגיד פרופ' רם או מישהו רואה מישהו עם גידול כזה, הוא מעביר אותו אליך, אתה לא מקבל אותה אחרי שלושה חודשים. אין דבר כזה. אתה רואה אותה תוך ימים.

ש. ... אז אני רוצה לדעת, תסביר לי מדוע בתיק הרפואי וגם בתצהיר שלך, וגם בראיות שהוגשו על ידי הנתבעים עצמם –

ת. למה זה לא מופיע?

ש. אין זכר בכלל לאותו ביקור שאתה עכשיו אומר לנו שקרה, והוא גם לא נזכר בתצהיר שלך.

ת. בגלל שזאת פגישה שמגיעה אלי חולה, שזה קורה הרבה פעמים, שהיא לא דרך מרפאה מסודרת, היא לא מאושפזת, אין לה תיק, היא בעצם נכנסת אלי למשרד כדי, מזהים את הגידול הזה, רואים על מה מדובר והיא נכנסת אלי, וזה לא, אין דרך לתעד את זה. אולי צריך לתעד את זה... זה לא מתועד בשום מקום... היא מצאה את הגידול ואנשים שמוצאים להם גידול מוחי רוצים מענה, ואתה יושב ומדבר איתם והרבה פעמים כשהם לא מאושפזים ולא באים למרפאה פורמלית, אז הדבר לא נכתב בשום מקום. זה לא טוב, אבל זה קורה הרבה פעמים. כולנו מכניסים חולים בצורה לא, שהיא לא מתועדת בהרבה מקרים.

ש. אז בוא אני אומר לך משהו. אני אומר לך שביקור כזה גם לא רק שהוא לא רשום, הוא פשוט לא התקיים...

ולכן גם אין זכר לזה לא בכתב ההגנה, לא בשום מסמך רפואי ובטח לא בתצהיר עדות ראשית שלך...

ת. אני יכול להגיד שהחולה הזאת ישבה אצלי בחדר, ואחרי השיחה בינינו היא יצאה מהחדר ואמרה אין מצב, אני לא עוברת את הניתוח הזה, ועברו חודשים עד שהיא הסכימה לחזור. אני לא מסוגל לשחזר תאריכים עכשיו, זה ודאי לא חודש...

עברו חודשים והיא, יכול להיות שהשיחה הזאת לא תועדה. אין מצב שבו פרופ' רם ראה את החולה עם הגידול הזה והגיעה אלי שלושה חודשים אחר כך. אין, אין קונסטלציה כזאת, אין, אין אופציה כזאת. זה לא קרה מעולם. ואני זוכר שהחולה, אני לא יכול לתת תאריכים, אבל החולה הזאת הייתה אצלי ויצאה, ואחר כך נעשה איזשהו ניסיון לשכנע אותה או לתקשר איתה, ולהגיד לה שהיא חייבת להגיע, כי זה שהיא חוששת מהניתוח, לא, זה ייגמר לא טוב" (עמודים 143-140 לפרוטוקול).

34.בא-כוח התובעים העלה טענות קשות כנגד העלאת גרסתו זו של ד"ר מרגלית בחקירתו. נטען, בין השאר, כי ד"ר מרגלית "המציא גרסה דמיונית ומופרכת בעליל... לפיה המנוחה 'אשמה' בעיכוב, כאשר הגידול ממשיך בינתיים לגדול ללא הפרעה תוך שנגרמים נזקים בלתי הפיכים"; כי מדובר בגרסה "בלתי סבירה בעליל לפיה נערך ביקור לא מתועד במועד לא ידוע..."; כי אין שום סיכוי שבית החולים היה מאפשר לערוך ביקור ללא רישום וללא חיוב קופת החולים בגינו; כי לא הובאה לתמיכה בגרסה מתאמת אונקולוגית בשם רזי סיט, אותה הזכיר ד"ר מרגלית בעדותו בציינו כי הוא "חושב שניסתה לדבר איתה [עם המנוחה] ולהגיד לה שהיא חייבת להגיע"; וכי עדותו של ד"ר מרגלית "מהווה בפועל הודאה ברשלנות ובאיחור בלתי נתפס בביצוע הניתוח ובתוצאותיו עקב כך" (עמוד 2 וכן סעיפים 34-19 לסיכומי התובעים).

35.נתתי דעתי לטענות אלה כולן. אכן, אין ספק שהעלאת גרסה עובדתית בשלב החקירה הנגדית, שלא הובאה בתצהיר ושאינה מעוגנת בתיעוד בכתב, מעוררת קושי וחוסר נוחות. ד"ר מרגלית היה ער לאמור, אך מצא לנכון לומר את הדברים בבית המשפט, ולשוב ולחזור עליהם במענה לשאלות בא-כוח התובעים. בסיומה של חקירתו, ציין:

"תראה, אין לי שום בעיה להגיד שראיתי אותה פעם ראשונה ביוני ושהיא נותחה חודשיים אחר כך... זה לא אשמתי אם היא הגיעה אלי מאוחר, אבל אני אומר לך שזה לא קרה... אני זוכר שהיא ישבה אצלי בחדר ויצאה מהחדר, וזוכר שלקחו חודשים עד ששוכנעה לחזור מחשש מהניתוח... אני חובתי להגיד פה את האמת כמו שאמרה לי כבוד השופטת. אני אומר לך שהגברת הזאת ישבה אצלי בחדר ואני אמרתי לה שיש סיכוי לא קטן שהיא תצא עם חולשה של הפנים, כי זה לב הגידול. אני זוכר היטב שהיא לא נתנה לשיחה להסתיים, היא אמרה אין מצב, אני לא מוכנה לפציאליס מה שקוראים, ויצאה מחדרי ואחר כך הייתה דחייה ממושכת... אפשר לעשות פה מה שרוצים עם זה, ואין לזה תיעוד מסודר ואני, אולי זה פאק שלי, אבל זה מה שהיה... אני לא יכול להגיד משהו אחר" (עמודים 144 ו-151 לפרוטוקול).

36.על רקע התשתית הראייתית שהובאה לעיל, שקלתי את טענות הצדדים והגעתי למסקנה כי לא הוכח שהניתוח הראשון נערך באיחור בעטיה של התנהלות רשלנית של הנתבעת. זאת בשל צירופם של הטעמים הבאים.

ראשית, וכפי שצוין, התובעים לא הניחו בראיותיהם כל גרסה פוזיטיבית, שיש בה כדי להקים אחריות לנתבעת. אכן, שאלת קיומה של פגישה נוספת לפני זו המתועדת בין המנוחה לבין ד"ר מרגלית, נותרה בסימן שאלה, וזאת לא רק בשל העדר התיעוד, אלא גם בשל העובדה שד"ר מרגלית עצמו אינו יכול – ולא התיימר – לספק פרטים בנוגע למועד המדויק של פגישה זו. יוער כי ד"ר מרגלית העיד באופן נחרץ, והדברים נרשמו גם בתצהירו, כי המנוחה התלבטה לגבי ביצוע הניתוח ושיתפה אותו בהתלבטות זו במהלך הפגישה. ד"ר מרגלית אף ציין במפורש מה הייתה הסיבה העיקרית לאותה התלבטות. עדותו של ד"ר מרגלית בעניין לבטיה של המנוחה הותירה רושם מהימן; אך גם אם אמנע מקביעת ממצאים על בסיס עדותו האמורה, בשל כל אותם קשיים שפורטו ובפרט העדר תיעוד רפואי לקיומה של פגישה זו, לא שוכנעתי כי התובעים יכולים לבסס את טענת הרשלנות ולהיבנות רק מקשיים אלה. הנטל להוכיח התרשלות של הצוות הרפואי מוטל על התובעים. בקשיים שפורטו אין כדי למלא את החסר הראייתי הנובע מהעדרה של גרסה המקימה אחריות לנתבעת. משהתובעים לא פירטו בראיותיהם מדוע יש לזקוף את העיכוב שאירע לחובת מי מעובדי בית החולים – לא ניתן לקבוע ממצאים פוזיטיבים בעניין זה. [במאמר מוסגר יצוין כי בחוות דעתו של מומחה התובעים, בפרק "תיאור המקרה" (בעמוד 2 לחוות הדעת), סוקר ד"ר סגל את התיעוד הרפואי שעמד לעיניו באופן כרונולוגי ומתייחס לתיעוד מיום 2.6.2011 של "ד"ר פרסובסקי מילה, קופ"ח", בו נרשם "...מנינגיומה הכנה לניתוח...". לא עלה בידי לאתר רישום זה בחומר שהוגש; אך אם אמנם קיים תיעוד כזה, יש בו כדי לתמוך בטענת ד"ר מרגלית כי דובר על הניתוח באופן קונקרטי ונערכו הכנות לפני הפגישה המתועדת עימו ביום 14.6.2011].

שנית, הקושי בגרסתו של ד"ר מרגלית אינו עומד לבדו. לא ניתן להתעלם מההתפתחות בטענות התובעים בכל הנוגע לאיחור בביצוע הניתוח הראשון, שחלה במרוצת ההליך. כפי שפורט בפתחו של פרק זה, הטענה המקורית בכתב התביעה, בתצהירים ובחוות דעתו של ד"ר סגל הייתה ל"איחור של כמעט שנה" מיום התלונות בקופת החולים ועד לניתוח הראשון עצמו. בסיכומי התובעים הועלתה טענה חדשה: ציר הזמן הוסט קדימה ונטען כי ה"איחור המצטבר של קרוב לשנה בביצוע הניתוח" נגרם בשל צירופם של חמשת החודשים עד לביצוע הניתוח הראשון וחצי השנה עד לביצוע הניתוח השני (סעיף 14 לסיכומי התובעים; סעיף 26 לסיכומי תשובתם). כן נטען ביחס לפרק הזמן שבין הניתוחים כי הגידול "המשיך בינתיים לגדול באין מפריע" וכי "קשה עוד יותר להבין מדוע, גם לאחר שהמנתחים כבר הבינו ללא ספק כי הגידול צומח מהר מהצפוי... המתינו המנתחים עוד חצי שנה נוספת עד לביצוע הניתוח [השני]?????" (סעיפים 65-64 לסיכומי התובעים; סעיפים 26 ו-48 לסיכומי תשובתם). טענה זו לא נזכרה בחוות דעתו של ד"ר סגל, לא נדונה בפני ולא הונח לה בסיס עובדתי (לרבות בעניין התפשטות הגידול בפרק הזמן שבין הניתוחים, סבירות פרק הזמן שבין שני ניתוחי הראש והאפשרות לערוך את הניתוח השני במועד מוקדם יותר). עוד הועלתה טענה חדשה לפיה "אם המנוחה הייתה מקבלת הסברים (את ההסברים שסיפק ד"ר מרגלית, למרבה הצער, רק בעת חקירתו בבית המשפט עשור לאחר האירועים נשוא התביעה), לגבי החשיבות של ביצוע ניתוח בהקדם, הייתה המנוחה עומדת על ביצוע הניתוח עוד במרס 2011 כשהגידול היה במימדים המקוריים ו/או פונה לבית החולים לביצוע הניתוח באופן מיידי ובכך הייתה נמנעת התוצאה הקשה" (סעיף 95 לסיכומי התובעים). גם כאן, מדובר בטענה שהועלתה לראשונה, ללא ביסוס עובדתי. עדי התובעים לא טענו דבר בעניין הסברים או הנחיות שהמנוחה קיבלה (או לא קיבלה) בפגישתה עם פרופ' רם, איש מהם לא טען כי נכח בפגישה עמו ולא הועלו במישור המשפטי טענות בנוגע לחובות המוטלות על בית החולים בהקשר הנדון.

בנסיבות שפורטו, מדובר בטענות החורגות מיריעת המחלוקת שבין הצדדים, אין מקום ולא ניתן לדון בהן. אך יותר מכך: אף בהינתן הקשיים בגרסתו של ד"ר מרגלית, על מנת לבסס מסקנה בדבר רשלנות רפואית, יש צורך בגרסה עובדתית הנתמכת בתזה רפואית ובטיעון משפטי סדור. בהעדרם של כל אלה – קיים קושי לקבוע שהוכחה התרשלות של צוות בית החולים בכל הנוגע לקביעת מועד הפגישה עם ד"ר מרגלית.

37.לסיכומו של פרק זה: הניתוח הראשון נערך שנה לאחר שתועדו לראשונה תלונותיה של המנוחה. כפי שהובהר, לגבי חלק ניכר מהתקופה אין טענת התרשלות רלבנטית לנתבעת, שכן המנוחה לא הייתה נתונה לטיפולה. לגבי יתר התקופה, הדיון התמקד בפרק הזמן בן החודשיים ומחצה שחלפו בין פגישתה של המנוחה עם פרופ' רם לבין פגישתה המתועדת עם ד"ר מרגלית. מדובר, כזכור בניתוח אלקטיבי, להוצאת גידול שפיר, שגם אם רצוי היה לקיימו בהקדם, לא מתקיימת לגביו הבהילות האופיינית, למשל, לניתוח להוצאת גידול סרטני. התובעים הלינו כנגד האיחור בביצוע הניתוח, אך לא פירטו כל גרסה עובדתית המקימה אחריות לנתבעת ולא פרשו איך ומתי קבעה המנוחה את התור עם ד"ר מרגלית. ד"ר מרגלית מצדו מסר בחקירתו הסבר אפשרי לעיכוב, שמעורר את הקשיים שצוינו. בנסיבות שפורטו, אין בקשיים אלה כדי להשלים את החסר הראייתי ולא ניתן לקבוע שהוכחה התרשלות של הנתבעת בשל איחור בעריכת הניתוח הראשון.

38.ולאחר כל האמור וכפי שכבר צוין בפתח הדברים – דין הטענה לאחריות בשל איחור בביצוע הניתוח הראשון להידחות אף מטעם נוסף. בנסיבות המקרה דנן, לא בוסס יסוד הקשר הסיבתי העובדתי-רפואי כנדרש ולא שוכנעתי, שהקדמת מועד הניתוח הראשון יכולה הייתה לשנות את מהלך הדברים. הדברים יבוארו בפרק שלהלן.

תכנון הניתוח והעדר בדיקת MRI עדכנית 

39.הניתוח הראשון, בגישה אחורית, נערך כאמור ביום 9.8.2011, כחמישה חודשים לאחר בדיקת ה-MRI מיום 19.3.2011. יום לפני הניתוח נערכה לתובעת בדיקת CT ללא חומר ניגוד. אין חולק כי לא בוצעה למנוחה בדיקת MRI עדכנית בסמוך לניתוח; כי הגידול צמח בחודשים שחלפו מאז שנתגלה לראשונה בבדיקת ה-MRI מחודש מרץ; כי הניתוח הופסק בלא שהגידול הוצא במלואו; וכי ביום 19.1.2012 בוצע ניתוח נוסף, הניתוח השני, בגישה קדמית.

40.התובעים טוענים כי מאחר שהניתוח בוצע ללא הדמיה עדכנית מספקת, הופתעו המנתחים לגלות תוך כדי ביצוע הניתוח כי תמונת הגידול השתנתה לחלוטין מזו שעליה הסתמכו, בהתבסס על בדיקת ה-MRI שהייתה בידיהם. בשל כך, הניתוח בוצע ללא מידע בזמן אמת, באופן שלא אפשר את תכנונו הנכון והמנתחים נאצלו להפסיקו מבלי שהשיג את מטרתו. הניתוח השני, כך נטען, כלל לא היה אמור להתבצע במידה שהניתוח הראשון היה מתוכנן ומבוצע כראוי.

בנה של המנוחה תיאר בעניין זה בתצהירו כי "לאחר הניתוח יצא המנתח, ד"ר נבו מרגלית, אלי ואל [בן זוגה דאז של המנוחה], ואמר לנו שטעה שלא עשה MRI לפני הניתוח, המילים שלו היו 'אני טעיתי, טעיתי שלא עשיתי MRI לפני הניתוח'. היינו די המומים ממה שאמר" (סעיף 7 לתצהיר הבן). עוד הצהיר הבן כי "ד"ר מרגלית טען שהמימדים של הגידול הפתיעו אותו כיוון שמנינגיומות בד"כ לא גדלות מהר ושהגידול נכנס למקומות שלא ציפה להם" (סעיף 23 לתצהיר הבן; עמ' 115 לפרוטוקול). בן זוגה דאז של המנוחה, שנכח כאמור בשיחה עם ד"ר מרגלית לאחר הניתוח, הצהיר גם הוא כי ד"ר מרגלית אמר לו ולבנה של המנוחה "שעשה טעות שלא דרש שיבצעו MRI עדכני לפני הניתוח ושלא היה צריך להסתמך על MRI הישן שבוצע כמעט חצי שנה קודם לכן. הוא טען שהופתע לגלות שהגידול הגיע בינתיים לכל מיני אזורים שלא הגיע להם קודם ושזה הפתיע אותו, כי טען שגידולים מהסוג הזה בדרך כלל לא מתפשטים או גדלים כל כך מהר" (סעיפים 9-8 לתצהיר בן הזוג).

התובעים סומכים את טענתם לרשלנות רפואית על חוות דעתו של המומחה מטעמם, ד"ר סגל. המומחה פירט כי "למרות שגידולים מהסוג שנחשד אצל [המנוחה] (מנינגיומה) הינם תהליכים שגדלים באיטיות, אין הצדקה לבצע ניתוח (9.8.2011) קרוב לחמישה חודשים לאחר הדמיית MRI (הדמיית MRI אחרונה מ-19.3.2011), מבלי לבצע הדמיית MRI חוזרת עדכנית, לצורך בחירת גישה ניתוחית ולצורך תכנון הניווט בעת הניתוח. אם מסיבה כלשהי לא היה ניתן לבצע הדמיית MRI טרום ניתוחית עדכנית, לפחות היה הכרחי לבצע CT טרום ניתוחי עם חומר ניגוד, על מנת לתכנן את ניתוח כריתת הגידול... תכנון הניתוח בוצע על סמך מימדי הגידול שנמדדו 5 חודשים טרם הניתוח... לפיכך, אם בניתוח אכן היה שימוש בניווט, הניווט היה לא מדויק, עקב חוסר הדמייה מספקת, ולא ניתן לקבוע עד כמה הקשיים שנתקלו בהם המנתחים נובעים מכך, ועד כמה הדבר קשור לגודל שארית הגידול שלא ניתן היה לכרות" (עמודים 9-8 לחוות הדעת).

41.ד"ר מרגלית מצדו שלל בתצהירו את הדברים שיוחסו לו (סעיף 34 לתצהיר). בחקירתו השיב כי לא אמר למשפחה לאחר הניתוח שטעה בכך שלא עשה MRI חדש וכי לא הופתע מגודל הגידול, שכן ראה את גודלו ב-CT שנערך ביום שלפני הניתוח. עוד ציין כי לא היה צורך בבדיקת MRI מעודכנת, שכן בגידול שפיר מהסוג הנדון ניתן היה להסתפק ב-MRI בן כמה חודשים, וכי השילוב של ה-MRI שהיה בידיו יחד עם ה-CT שבוצע יום לפני הניתוח, נתן את כל המידע שהיה דרוש לו לצורך ביצוע הניתוח. לדבריו: "...אני לא יכול להגיד שהופתעתי בזמן הניתוח מגודל הגידול. אני רואה את גודל הגידול ב-CT שבוצע בלילה לפני לצורך ניווט. ככה שלהגיד שאמרתי את זה, זה לא, אין בזה היגיון... אני לא מופתע בתוך הניתוח, אני מופתע מה-CT שבוצע בערב קודם, ורואה שהגידול גדל יותר מכמה שהיית מצפה שהוא יגדל תוך כמה חודשים.... אנחנו לא מנתחים על סמך MRI בן שנה... MRI של חצי שנה, 4 חודשים, 7 חודשים בתהליך שפיר, בתהליכים שהם לא ממאירים, בתהליכים שזה, זה לגיטימי לגמרי, אנחנו עושים את זה כל הזמן... ה-CT לצורך ניווט שנעשה לפני הניתוח הוא לגמרי מספק. לא בלי MRI, ברור שעם MRI, אבל MRI בן כמה חודשים הוא בסדר גמור" (עמודים 156 ו-162 לפרוטוקול. הדגשה הוספה).

פרופ' רפפורט, המומחה מטעם הנתבעת, ציין בחוות דעתו לעניין הצורך ב-MRI עדכני כי "קצב הצמיחה של מנינגיומות של בסיס הגולגולת נמוכה יותר מזו של הקמרון וניתן לעקוב אחר התפתחותן עם ביקורות הדמיה שנתיות. במקרה הנוכחי מדובר במנינגיומה של בסיס הגולגולת שפירה... לרוב אין לצפות לשינויים מהותיים ב-MRI בגידולים אלו בתוך פרק זמן של חודשים. במקרה הנוכחי כן בוצע צילום CT לצורך תכנון ניווט ממוחשב בקבלתה לבית חולים איכילוב. בצילום זה היה אפשר להדגים את הגידול לצורך ניווט ממוחשב בצורה ברורה גם ללא חומר ניגוד... בעקבות צילום ה-CT מיום לפני הניתוח ביחד עם ה-MRI הקודם, היה למנתח את כל המידע הדרוש לתכנן ולבצע את הגישה הניתוחית המתאימה למקרה" (עמודים 6-5 לחוות הדעת).

42.יש טעם רב בטענת התובעים בדבר הצורך בעריכת MRI עדכני עובר לביצועו של ניתוח המוח שבוצע. גם אם ניתן להסתפק בביקורת הדמיה שנתית לצורך מעקב אחר התפתחותם של גידולים מהסוג הנדון, המקרה דנן מוכיח כי במקרים מסוימים, ייתכנו שינויים גם בתוך פרק זמן של חודשים. על כן, מקום בו מדובר בתכנון ניתוח מוח כה מורכב, ניתן להניח שיש יתרון בבדיקת MRI סמוך לניתוח, שתניח בפני הצוות הרפואי תמונה עדכנית ומלאה. יצוין כי לפני הניתוח השני בוצעה בדיקת MRI ויום לפני הניתוח נערך CT מוח עם חומר ניגוד (לשוני בין הניתוחים והבדיקות הדרושות ראו את חקירת ד"ר מרגלית, בעמוד 163 לפרוטוקול). הדברים מקבלים משנה תוקף שעה שפרופ' רפפורט עצמו ציין כי "לרוב" אין לצפות לשינויים מהותיים בתוך פרק זמן של חודשים, ובהינתן שבמקרה הספציפי שלפנינו, תוצאת בדיקת ה-CT שנערכה ערב הניתוח הייתה מפתיעה.

43.ואולם, במקרה דנן, לא עלה בידי התובעים להוכיח את דבר קיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות הנטענת (המחדל שבאי עריכת MRI עדכני, תכנון לקוי של הניתוח) לבין נזקיה של המנוחה. הדברים יפים גם בכל הנוגע למחדל הנטען הנוסף שנדון לעיל (האיחור בעריכת הניתוח שבעטיו צמח הגידול). כפי שיבואר להלן, התובעים לא הוכיחו כי אם היה נעשה MRI עדכני או אם הניתוח היה נערך בשלב מוקדם יותר, היה בכך כדי לשנות את הגישה הניתוחית, את מהלך הניתוח, את תוצאותיו של הניתוח או את הצורך בעריכת ניתוח שני.

44.כזכור, ד"ר סגל ציין בחוות דעתו כי בדיקת MRI חוזרת עדכנית דרושה "לצורך בחירת גישה ניתוחית ולצורך תכנון הניווט בעת הניתוח. אם מסיבה כלשהי לא היה ניתן לבצע הדמיית MRI טרום ניתוחית עדכנית, לפחות היה הכרחי לבצע CT טרום ניתוחי עם חומר ניגוד, על מנת לתכנן את ניתוח כריתת הגידול" (עמוד 8 לחוות הדעת).

45.פרופ' רפפורט וד"ר מרגלית מצדם, הסבירו כי הניתוח הראשון בוצע בגישה אחורית, שהיא הגישה המקובלת בגידולים מסוג זה. הגידול אמנם צמח מאז שבוצע ה-MRI, אך הצמיחה, שנראתה כבר ערב קודם לניתוח, ב-CT, הייתה בחלק התחתון בלבד, המכוסה ממילא על ידי הגישה הניתוחית שנבחרה. לפיכך, גם אם היה נעשה MRI בסמוך לניתוח או שהניתוח היה נערך במועד מוקדם יותר, לא היה בכך כדי לשנות את הגישה הניתוחית שנבחרה. עוד הוסבר כי נוכח מאפייניו של הגידול דנן, לא היה בביצוע MRI עדכני או בעריכת הניתוח במועד מוקדם יותר כדי למנוע את הניתוח השני. ה-MRI, כך הוסבר, מראה את הצורה של הגידול ומיקומו, אך לא נותן את כל המידע על הגידול ועל אופיו ולא נותן צפי אמיתי לקושי הניתוחי. התמונה במלואה מתגלה רק בזמן הניתוח עצמו, שאז המנתח יכול להתרשם ממאפייני הגידול ולהחליט בזמן אמת אם ניתן להוציא את כל הגידול או שיש צורך בניתוח נוסף, בגישה אחרת. במקרה דנן, הניתוח הראשון הופסק בשל נוקשות הגידול וריבוי כלי הדם בחלקו העליון של הגידול.

פרופ' רפפורט הדגיש כי "החלק העליון של הגידול, הצמוד לטנטוריום ולוחץ על גזע המוח לא צמח או שינה את צורתו לעומת ה-MRI מיום 19.3.2011. אכן, הייתה צמיחה בקוטב התחתון של הגידול, לאורך עצם הפטרוס מתחת תעלת השמע. מדובר על אזור שהוא בתוך הגישה הניתוחית שנבחרה. בחוות הדעת של ד"ר סגל הוא אינו מפרט איך שינוי בנפח הגידול היה משנה הגישה... (עמוד 5 לחוות הדעת; עמודים 196 ו-218 לפרוטוקול. הדגשות הוספו). פרופ' רפפורט ציין כי ד"ר מרגלית "בחר בגישה השכיחה ביותר לזווית הצרבלו-פונטינית שבהרבה מקרים יכולה להביא לכריתה מהותית של הגידול. זו הגישה שגם אני משתמש כאופציה הראשונה במרבית המקרים. האם גישה זו תהיה מספיק לכרות את מרבית הגידול תלוי באנטומיה של התהליך ובמאפיינים שניתן לגלות רק במהלך הניתוח. אם הגידול הוא רך, אך אז ניתן להסתפק בגישה בודדת בהרבה מקרים. אם הגידול הוא נוקשה ולא ניתן להורדה לתוך השדה הניתוחי, אז עדיף להפסיק את הכריתה ולחזור בגישה מלמעלה כפי שנעשה כאן. הגישה של ד"ר מרגלית אכן משקפת את הפרקטיקה של הרבה נוירוכירורגים בכירים בעולם..." (עמוד 6 לחוות הדעת). בחוות דעתו המשלימה הוסיף פרופ' רפפורט והסביר כי "הגישה דרך הגומה האחורית (רטרוסיגמויד) היא הגישה המקובלת ביותר עם היכולת להתמודד עם אחוז ניכר של הגידולים. לכן גם אם הייתה צמיחה בחלק התחתון של הגידול, לא היה מקום לשנות את הגישה, שהיא המתאימה לאזור זה. הצורך בניתוח שני לא ידוע מראש בהרבה מקרים ותלוי במידת הנוקשות של התהליך. אם הגידול הוא רך, ניתן לשאוב אותו ולהביא את הקוטב העליון לתוך שדה ראיה של הגישה הרטרוסיגמוידית. אם הגידול הוא נוקשה, כמו שהתברר במקרה הנוכחי, אז יש צורך בניתוח שני עם גישה דרך קרניוטומיה מלמעלה. גם אם היו מבצעים צילום MRI יום לפני הניתוח במקום צילום CT לא היה שוני בגישה המומלצת" (סעיף 1 לחוות הדעת המשלימה. הדגשות הוספו).

פרופ' רפפורט חזר על הדברים בדיון וציין כי "הגישה שנבחרה היא... work horse, סוס עבודה. זה הגישה אני רואה את זה כגישה הנכונה להתחיל את הסוג הזה של ניתוח" (עמוד 207 לפרוטוקול). הוא נחקר ארוכות בעניין העיכוב הנטען בעריכת הניתוח, העדר בדיקת MRI עדכנית והצורך בביצוע הניתוח השני. בפרט נחקר פרופ' רפפורט אודות הסיבה להפסקת הניתוח. נטען כנגדו כי הניתוח הופסק וכי נדרש ניתוח נוסף בשל העדר בדיקת MRI עדכנית, תוך הפנייה לדו"ח הניתוח בו נרשם, כזכור, כי: "הגידול קשה להפרדה ממספר עורקים העוברים מאחוריו ולאחר מכן מדיאלית אליו... לאחר ריקון חלק גדול מהגידול האחורי וכל החלק מעל ה-IAC [תעלת השמע], ניסיון לעלות לחלק העליון ביותר. במבט כלפי מעלה הגידול מגיע בחלקו לגומה האמצעית ויש קושי ניכר להגיע לגובה הזה ללא זיהוי של המבנים מאחורי גידול כאן. בשלב זה הוחלט לא לנסות להמשיך את הכריתה של החלק העליון..." (הדגשות הוספו). בסיכומיהם טענו התובעים בהקשר זה כי "הומצא עוד סיפור שאין לו זכר בזמן אמת בדוח הניתוח ולפיו נטען כי נוקשות הגידול היא שגרמה להפסקת הניתוח – סיפור שאין לו זכר בזמן אמת". עוד נטען כי יש להעדיף את ההסבר הברור שנרשם בדו"ח הניתוח ושאינו מצריך פרשנות כלשהי, ולפיו הניתוח הופסק כי המנתחים הופתעו לגלות שהגידול גדל לאזור שאינו מאפשר זיהוי בגישה הנוכחית (סעיפים 68-66 לסיכומי התובעים). ואולם עיון בדו"ח הניתוח מעלה כי עניין הנוקשות בהחלט נזכר בו. פרופ' רפפורט הסביר את הדברים, עמד על חוות דעתו והשיב כדלקמן:

"ש. ...האם נכון שאם הייתה לך את ההזדמנות לנתח במרץ אחרי ה-MRI... סביר שבמצב הזה הגידול עוד לא צמח והגישה האחורית הייתה מספיקה בסבירות גדולה לחסל את הפרשה? זה גם common sense אני חושב, אבל תגיד לי אתה, כי התשובה לזה נשמעת לי די ברורה.

ת. ...לא, התשובה היא לגמרי אחרת ממה שאתה מכוון. היכולת להוציא את הגידול היא לא קשורה לצמיחה שהייתה בחלק התחתון שלו אלא היא קשורה לנוקשות ועיבוי כלי דם בתוכו. הדברים, השני המרכיבים האלה, הם היו קיימים גם חמישה חודשים קודם...

ש. איך אתה יודע את זה? לא נכנסת חמישה חודשים קודם.

ת. כי הגידולים לא משנים את מידת הנוקשות. הם מתחילים נוקשים וממשיכים להיות נוקשים...

הגידול היה גידול נוקשה ולכן גם חמישה חודשים וגם שנתיים לפני זה הוא היה נוקשה. זה צורת הגידול, זה הצורה ההיסטולוגית של הגידול...

בתוך חמישה חודשים, וגם בתוך השנתיים הבאות, לא היה שינוי באפיונים ההיסטולוגיים של הגידול. זה סוג של גידול שהוא גידול נוקשה, והוא קשה להוצאה, עם ריבוי כלי דם.

ש. ...הרי סיבת הפסקת הניתוח לא הייתה הנוקשות. סיבת הפסקת הניתוח הייתה חוסר היכולת לזהות את המבנים, או שמעבר לגידול.

ת. זאת הייתה בגלל הנוקשות. אם מדובר בגידול רך, בגידול רך היה גם שנתיים לפני זה וגם שנה לפני זה, אז ניתן לשאוב את הגידול והמבנים מעל הגידול מופיעים. עצם הנוקשות זאת הבעיה...

ש. ...ד"ר מרגלית כותב, וזה כתוב גם בדו"ח הניתוח... שבגלל חוסר האפשרות לזהות את המבנים, הוא הפסיק את הניתוח. אתה אומר לי שאם הגידול היה רך, אז היית יכול לסיים את זה גם בניתוח הזה, כי היית שואב אותו, אבל בגלל שהגידול לטעמך היה קשה, אז היית צריך גם גישה קדמית. עד כאן נכון?

ת. כן, רק שזה לא לטעמי. אני מצטט מהדו"ח ניתוח שהיה נוקשה...

ש. ...אתה לא יודע לומר לנו שב-MRI מ-19.3 הגידול בכלל הגיע לגומה האמצעית או לאזור שאותו לא יכולת לשאוב בגלל נוקשות הגידול...

ת. אני כתבתי את זה במפורש: הגידול לא השתנה באזור העליון. התעקשתי למדוד את הגידול וגם לאפיין את צורתו. הוא היה ללא שינוי בין ה-CT וה-MRI. הצמיחה של הגידול הייתה בחלק האחורי תחתון, שזה בגישה הניתוחית. הגישה הניתוחית היא מאחורי האוזן בחלק, בגומה האחורית, אז בכל מקרה האזור של צמיחת הגידול היה בגישה הניתוחית. ולכן הגעתי למסקנה שלא היה שום שוני בגישה הניתוחית בעקבות הצמיחה הזו בחלק התחתון...

ש. ...האם קטגורית זה לא יהיה נכון לומר, שככל שהניתוח יתבצע יותר מוקדם, הסיכוי לסיבוכים או לגדילה או לצמיחה של הגידול, הם יותר קטנים? זה לא כלל בסיסי בכירורגיה?

ת. לא כלפי הגידול הזה. זה גידול שצומח בדרך כלל איטי. אכן, הצמיחה שאנחנו רואים בחלק התחתון של הגידול היא יוצאת דופן, אבל מבחינת הגישה הניתוחית אין כאן הבדל, מבחינת התוצאות אין הבדל, כי הם בעיקר קשורים לנוקשות של הגידול, למיקום ולהדבקה שלו לגזע המוח ולכלי הדם. אז הצמיחה שאנחנו מזהים ב-CT כמה חודשים אחרי ה-MRI, אין משמעות פרוגנוסטית. אכן, זה דבר לא שגרתי, אבל אין משמעות פרוגנוסטית, כי זה בגישה הניתוחית, ממילא מוציאים את זה ואין כאן שום סיכון נוסף, זה לא משנה את ההחלטה על הגישה הניתוחית. עצם הבעייתיות של הגידול, זה באזור שזה דבוק לגזע המוח, לכלי דם, איפה שזה מקבל את האספקת דם, שזה בעצם לא השתנה, בין ה-CT ל-MRI.

ש. איך אתה יכול לדעת את זה בוודאות? הרי אתה לא עשית שום בדיקה בין ה-MRI של 19.3, לא עשית ביקורת, לא באמצע התקופה ולא עשית MRI לפני הניתוח. אז איך אתה יכול לומר בוודאות דבר כזה?

ת: כי יש CT שמראה בדיוק, מראה את הגודל, את המיקום של הגידול...

במקרה הנוכחי לא היה שום שוני בגישה, כי החלק שצמח היה במסגרת הגישה שממילא היו הולכים...

אם ד"ר סגל היה כאן, איזשהו תיאור שאיך הגישה הייתה משתנה, הוא היה צריך להציג את זה. אין" (עמודים 204-201 ו-207 לפרוטוקול. הדגשות הוספו).

46.ד"ר מרגלית אף הוא הצהיר כי בחר את שיטת הניתוח המקובלת להסרת גידול מסוג זה וכי "רק תוך כדי הניתוח מתברר אם ניתן לכרות את מרבית הגידול, או שיש צורך להפסיק את הניתוח ולבצע ניתוח נוסף בגישה קדמית, כפי שבוצע כאן. הצורך בניתוח השני נבע מנוקשות הגידול, שלא אפשרה כריתה מלאה מלמטה, ולא ניתן היה לצפות זאת מראש" (סעיף 32.ב לתצהיר. הדגשה הוספה). בחקירתו הרחיב בעניין אפשרות המנתח להתרשם ממאפייני הגידול רק בזמן אמת, ההשפעה של מאפייני הגידול על הצלחת הניתוח והעדר היכולת לצפות מראש את מהלכו. לדבריו:

"אני באמת עושה הרבה מאד גידולים כאלה ואני רב ניסיון. לא CT ולא MRI ולא שניהם ביחד, לא שום דבר, יכול באמת לתת לי תחזית מראש מה אני אצליח לעשות ומה לא. הגידולים האלה מאד מאד מאד שונים אחד מהשני... כל אחד מהגידולים האלה מתנהג שונה. ואתה באמת לא יודע בתחילת הניתוח מה הולך להיות. לא מבחינת הסיכונים, לא מבחינת הקושי, לא מבחינת כמה תצליח. זה לא דבר שאפשר לצפות אותו. אז אם להגיד שהיה לי MRI הייתי יודע מראש שאני אעשה שני ניתוחים, זה קטגורית לא נכון... לצערנו ה-MRI לא מצליח לתת לי... צפי אמיתי לקושי הניתוחי. זה לא עובד. הקושי הניתוחי זה משהו שאתה רואה תוך כדי הגידול. יש גידול שאתה נכנס והוא מאד מאד מדמם. כל חלק קטן של הגידול הוא מדמם וזה גורם לך לקושי ניכר בניתוח, עוצר אותך הרבה פעמים מוקדם יותר ממה שציפית, לא מאפשר לך לעשות כריתה מלאה... ה-MRI לצערי לא מאפשר לנו, לא נותן לנו את כל האינפורמציה על הגידול ועל אופיו כמו שהיינו רוצים... הקונסטיטוציה, הנוקשות של הגידול, היכולת שלך לשאוב אותו, מידת הדימום שלו, מידת ההידבקות שלו למה שסביבו, לא משהו שאתה יכול לצפות מראש. לכן אני אומר, אותו גידול, אותה צורה בהרבה מאד מקרים אני נכנס בגישה אחורית ומוציא את כל הגידול" (עמודים 175, 177 ו-181 לפרוטוקול).

ד"ר מרגלית עמד על כך שהסיבה להפסקת הניתוח הייתה הנוקשות של הגידול בחלקו העליון (עמוד 180 לפרוטוקול). עוד פירט ד"ר מרגלית בחקירתו כי:

"בניתוח הראשון נכנסנו לחלק העיקרי של הגידול שנמצא בגומה האחורית, שעלה בחלקו הקטן למעלה לכיוון הגומה האמצעית. אנחנו נכנסנו לחלק העיקרי בעיקר כדי לשחרר את הלחץ מגזע המוח. זה המיקום העיקרי של הגידול. השארית של הגידול, מה שנשאר זה מה שהלך כלפי מעלה, שעירב את מה שאמרנו, את הגומה האמצעית, איפה שעוברים העצבים של גלגל העין וכלי דם חשוב שנמצא מעל הגידול" (עמודים 188-187 לפרוטוקול).

ד"ר מרגלית הסביר כי לצמיחת הגידול לא הייתה במקרה זה משמעות ברמה הניתוחית:

"התוספת של ס"מ לגידול לא משנה את הניתוח, את הסיכון לניתוח שני, את הגישה הניתוחית, זה לא מה שמשנה. מטריד שתוך כמה חודשים גידול שהוא גידול שפיר, מוסיף לעצמו כמעט ס"מ. והמטריד שבזה זה לטווח היותר ארוך. מה יהיה עם הגידול הזה, עם סיכויי החזרה שלו, הסיכויים שלו להצריך קרינה, הסיכויים שלו להתפשט באמת לעוד. זה העניין. אז התוספת לא משנה לי את הניתוח" (עמוד 158 לפרוטוקול).

כן הסביר כי הקושי בו נתקל בניתוח להוציא את כל הגידול, הצורך בהפסקת הניתוח ובעריכת הניתוח השני – נבעו מאופיו של הגידול בחלקו העליון, שנותר ללא שינוי בין הבדיקות שנערכו, על כן לא היה בבדיקת MRI עדכנית או בעריכת ניתוח מוקדם כדי לשנות את תוצאות הניתוח. לדבריו:

"האם ה-MRI הזה יש לו איזשהו פוטנציאל לעשות איזשהו שינוי בתכנית, באסטרטגיה הניתוחית, במשהו? התשובה היא לא, לא, לא ולא" (עמוד 161 לפרוטוקול. הדגשה הוספה).

47.ההסברים המפורטים שניתנו על-ידי פרופ' רפפורט וד"ר מרגלית עמדו במבחן חקירה נגדית נוקבת וממצה, ומקובלים עלי (יצוין כי פרופ' רפפורט לא היסס להשיב תשובות שאינן נוחות לנתבעת – וראו למשל בפסקאות 68 ו-70 להלן).

48.לעומתם, לא הוכיחו התובעים את דבר קיומו של קשר סיבתי בין המחדלים הנטענים לבין נזקיה של המנוחה. ודוקו: פרופ' רפפורט וד"ר מרגלית חזרו וציינו כי ד"ר סגל, מומחה התובעים, לא פירט בחוות דעתו איך השינוי בנפח הגידול צריך היה לשנות את הגישה הניתוחית שנבחרה וכי הוא לא קבע שצריך היה לנקוט בגישה ניתוחית שונה מזו שננקטה בפועל, אף אם היה מונח בפני הצוות הרפואי MRI עדכני. ואמנם, ד"ר סגל לא ביסס בחוות הדעת שהוגשו מטעמו את יסוד הקשר הסיבתי הנדרש לצורך הוכחת רשלנות.

ד"ר סגל נחקר ארוכות בעניין זה, ונשאל פעם אחר פעם באיזו גישה ניתוחית, שונה מזו שננקטה, היה צריך לבחור אם היה בידי הצוות הרפואי MRI עדכני. ואולם מעבר לאמירות כלליות, לא העלה כל טענה ספציפית לפיה, בנסיבות שפורטו, צריך היה לבצע את הניתוח באופן שונה, בגישה שונה או שניתן היה להגיע לתוצאה אחרת. בסופו של יום, טענותיו של ד"ר סגל התמקדו בהפרת חובת הגילוי כלפי המנוחה (טענה אשר תידון בהמשך):

"ש. ...בחוות הדעת שלך אתה לא אומר או לא מציע מה היה קורה אם היו עושים, במה הייתה משתנה התוצאה אם היו עושים MRI חדש... בחוות דעתך אתה צריך גם לבסס טענה שהצוות הרפואי חרג מהנורמה המקובלת, הרפואית, וגם אתה צריך להוכיח קשר סיבתי, אתה מודע לזה?

ת. כן.

...

ש. ...אנחנו הסתכלנו בזכוכית מגדלת בחוות דעתך. ואנחנו לא, מילא אני, אבל שני הנוירוכירורגים המכובדים לא רואים בחוות דעתך את החלק של הקשר הסיבתי. דהיינו, אוקיי אתה אומר היו עושים MRI תמיד חדש, מה זה היה משנה את שיטת הניתוח? תוצאת הניתוח? לא כתבת. לא כתבת ובלי זה הטענה הזאת אין לה שום משקל.

ת. ברור שהתפתחות של גידול מביאה לשינוי בתכנון הניתוח ואם יודעים את גודל ואת המיקום ואת ההתפתחות של הגידול, יכולים לשנות את הגישה הכירורגית או להגביל מראש את התכנית לביצוע כריתה שלמה. וצריך להסביר לחולה שבגלל ההתפתחות של הגידול לא ניתן לבצע כריתה מלאה בלי לפגוע בתפקודים חשובים.

ש. רגע, עזוב את ההסבר לחולה, הגישה שננקטה בניתוח הייתה גישה אחורית, ד"ר מרגלית נקט בשיטה אחורית. הוא אומר בתצהיר עדותו ויעיד פה בשבוע הבא שזה הגישה המקובלת. גם ד"ר רפפורט אמר זאת הגישה המקובלת... אתה לא מותח ביקורת על הגישה הזאת, אז מה אתה רוצה? אז היו עושים MRI, אז מה זה משנה? היו עושים אותה גישה ניתוחית וגם אם הגידול מעט גדל בחלק של הגישה האחורית, זה לא היה משנה כלום. אותו ניתוח היו עושים. אז מה זה רלבנטי העניין הזה של MRI חדש או לא MRI חדש?...

ת. בגלל שאם יש ממצא שמראה על התפשטות של הגידול, יכולים להגיע למסקנה שגישה בכיוון אחד, נגיד אחורי, היא לא תהיה מספקת. וצריכים לחשוב שייתכן שיהיה צורך לשתי גישות.

ש. אבל ד"ר [סגל] זה בדיוק מה שקרה...

זה בדיוק מה שנעשה פה... בדיעבד עשו את זה בשני חלקים... ניסו לעשות את זה בפעם אחת, לא הצליחו, עשו בשני חלקים. מה הביקורת שלך? לא ברור, מה היה משתנה פה? לגבי ה-MRI אני מדבר...

ת. אז אם מראש יודעים שהמקום של הגידול הוא כזה שלא תינתן בצורה בטוחה לבצע את הכריתה בשלמותו, אז צריכים להסביר לחולה שיש צורך לתכנן את הניתוח בשני שלבים, אחד מגישה אחורית והשני בגישה צדדית... צריכים להסביר מראש.

ש. ... אתה מדבר כרגע על הסכמה מדעת והסברים לחולה... נדבר גם על זה עוד מעט בסדר, מבטיח לך. אני כרגע מדבר על איך זה היה משפיע על השיטה הניתוחית. אתה מסכים, מקובל, לפי מה שאתה אומר לי, אני מבין שמקובל עליך שבכל מקרה הגישה, אין לכם ביקורת על הגישה הניתוחית. הגישה הניתוחית הייתה נשארת אותו דבר דרך החלק האחורי כפי שנעשתה, כפי שמקובל, כפי שעשה ד"ר מרגלית, זה לא היה משתנה.

ת. זה היה משתנה בגלל שהגישה הייתה מוגבלת מראש, התכנון של הכריתה היה מראש לכריתה חלקית.

...

ש. ועדיין לא קיבלתי תשובה לשאלה שלי בתחילת החקירה, מה זה היה משנה, מה הוא היה עושה אחרת בניתוח? אם היה לו MRI עדכני, מה הוא היה עושה אחרת? אתה לא כתבת בחוות הדעת שלך.

ת. הרופא שמנתח כדי לבצע את הניתוח באופן אופטימלי הוא צריך לדעת בדיוק.

ש. בסדר, הבנתי. מה הוא היה עושה אחרת? היום בחכמה, עכשיו אנחנו בחכמה שבדיעבד... במה... MRI היה משנה משהו שנעשה או שלא נעשה, לא קיבלתי ממך תשובה...

ת. זה היה משנה את הצורה שבוצעה את הכריתה של הגידול.

ש. לא, לא. התשובות שלך כלליות מאד, כריתת הגידול נעשה בשיטה אחורית, כרת מה שאפשר לעשות, ראה שלא יכול לכרות את החלק העליון, הפסיק. עשה גישה קדמית, כרת את היתר, זה מה שקרה. אני שואל אותך מה, לא תשובה כללית, מה ספציפית היה משנה MRI? כנראה שלא, אתה יכול גם להגיד שלא היה משנה כלום כי זה מה שהיה.

ת. המנתח לפני שעושה את הניתוח הוא צריך לתכנן איזה ניתוח לבצע ולקבל את ההסכמה של החולה על סוג של הניתוח מראש...

הערת בית המשפט: אני לא שומעת את התשובה מהמומחה בעניין הזה.

...

ת. הביקורת שלי זה שבתכנון של הכריתה של הגידול צריכים לקבוע את הפרמטרים של הגידול ולהגיע למסקנה אם ניתן לבצע את הכריתה בגישה אחורית או צריך גם גישה צדדית או גישה קדמית.

ש. בדיעבד, בדיעבד זה בסדר שעשו גישה אחורית? לא כתבת בחוות דעתך ביקורת על זה שנקטו בגישה אחרת...

ת. יש בעיה בזה שלא לקחו בחשבון את ההתפשטות של הגידול בכיוון של בסיס הגולגולת, שלא היה ניתן לבצע כריתה שלמה רק בגישה אחורית.

ש. ... בדיעבד הכריתה של הגישה האחורית והשלמת הניתוח בגישה הקדמית הייתה בסדר, אין לך על זה ביקורת, מה שנעשה בדיעבד.

ת. הביקורת היא שאפשר לתכנן את הניתוח ולדעת מראש מה ניתן לבצע ומה לא..." (עמודים 14-11, 31 ו-34-33 לפרוטוקול).

מן האמור עולה שאין בפי ד"ר סגל טענה לפיה בנסיבות שפורטו, נוכח אופיו של הגידול ומיקומו, עריכת MRI עדכני בסמוך לניתוח הייתה משנה את תכנון הניתוח, את בחירת הגישה הניתוחית, את תוצאת הניתוח או את הצורך בניתוח שני.

49.התובעים הפנו בסיכומיהם לפסק הדין שניתן בת"א (מחוזי ת"א) 37917-11-13 ה"ב (חסויה) נ' מדינת ישראל, המרכז הרפואי ע"ש "סוראסקי" (19.4.2017), אשר גם בו ניתנה חוות דעת של ד"ר סגל כמומחה התביעה. ברם, דווקא מקרה זה מדגים את שלא נטען על ידי ד"ר סגל בענייננו. באותו עניין נטען כי בהעדר בדיקת MRI עדכנית, נבחרה נקודת הכניסה למוח בצורה רשלנית שגרמה לפגיעה באזורים תפקודיים. בית המשפט קבע כי הנתבעת אכן התרשלה באי ביצוע MRI עובר לטיפול הניתוחי, דבר שגרם לבחירה מוטעית של מסלול הניתוח, בחירה שהפכה להרת אסון במהלך הניתוח (סעיפים 5, 9 ו-16 לפסק הדין). בענייננו לא הועלו טענות מסוג זה על ידי ד"ר סגל בחוות דעתו, אף לא בחקירתו, והדברים אומרים דרשני.

50.לסיכומו של פרק זה: אף אם נניח כי בשל צמיחת הגידול, נכון היה לערוך MRI עדכני בסמוך לניתוח הראשון, הרי שלאחר שמיעת הראיות, שוכנעתי כי שיטת הניתוח שנבחרה (גישה אחורית) הייתה נכונה ומקובלת כגישה ראשונה בניתוחים מסוג זה; כי צמיחת הגידול (שנגרמה, על פי הנטען, בשל העיכוב בביצוע הניתוח) הייתה רק בחלקו התחתון של הגידול, שכוסה ממילא בגישה האחורית; כי הקושי בהוצאת חלקו העליון של הגידול נבע מאופיו של הגידול, ולפיכך לא ניתן היה להוציאו גם אם היה בידי המנתחים MRI עדכני; וכי בנסיבות אלה, לא היה מנוס מהפסקת הניתוח הראשון ועריכת ניתוח שני בגישה אחרת, קדמית, על מנת לנסות להוציא את יתרת הגידול, כפי שנעשה בפועל.

העדר תיעוד בדבר בחירת הגישה הניתוחית

51.ד"ר סגל ציין בחוות דעתו כי ברשומה הרפואית אין כל עדות לכך שבוצע דיון מקצועי לגבי בחירת הגישה הניתוחית המועדפת. לדבריו: "עקב המיקום ומימדי הגידול הנרחב, היה צורך לבצע את כריתת הגידול בשני שלבים, האחד בגישה אחורית והשני בגישה קדמית או לחלופין לדון על ביצוע ניתוח מורכב מאד בשלב אחד... אין כל עדות במקרה שלפנינו, שאכן בוצע דיון כיצד לבחור בגישה הניתוחית המועדפת על פי מיקום הגידול, ובמידה ויהיה צורך לבצע את הניתוח בשתי גישות שונות – באיזו גישה יתחילו ובאיזו ימשיכו מאוחר יותר (2 ניתוחים נפרדים) והאם סיכום הדיון הובא לידיעת המנוחה ומשפחתה" (עמודים 8 ו-10 לחוות הדעת).

52.נקודת המוצא הנורמטיבית בכל הנוגע לטענה בדבר היעדר תיעוד של ההנמקה שעמדה בבסיס החלטת הצוות הרפואי היא ש"לא ניתן להסיק מהיעדר תיעוד של הנימוקים את המסקנה שההחלטה לא היתה מנומקת. העובדה שהנימוקים ניתנו בדיעבד אינה שומטת את הקרקע תחת מהימנותם ואינה סותרת את ההנחה הבסיסית שההחלטה התקבלה באופן רציונלי לטובתו של החולה... את הנימוקים שמעלים הרופאים במהלך המשפט יש לבחון לגופם, על פי המצב 'בזמן אמת' ועל רקע התיעוד הקיים והידע הרפואי שהיה זמין באותה עת" (כב' השופט י' עמית בע"א 2538/15 הסתדרות מדיציונית "הדסה" נ' זר פסקה 15 (15.1.2017)).

לעניין זה, פירט פרופ' רפפורט בחוות דעתו כי במאמרם של Nanda וחב' (מאמר 2 הנזכר בחוות הדעת) מציינים המחברים 12 גישות אפשריות למנינגיומות פטרו-קלבליות. הבחירה תלויה בצורת התהליך ומיקומו בגולגולת, בגיל ובמצבו של החולה ובהעדפה של המנתח בהתאם לניסיונו. ד"ר מרגלית, כך צוין, "בחר בגישה השכיחה ביותר... שבהרבה מקרים יכולה להביא לכריתה מהותית של הגידול". פרופ' רפפורט הבהיר, כאמור, כי זו הגישה שבה גם הוא משתמש כאופציה הראשונה במרבית המקרים (עמוד 6 לחוות הדעת). עוד ציין, כי ד"ר מרגלית "התמחה בניתוחים של בסיס הגולגולת ואכן היה מנהל היחידה לניתוחים אלו. לא ברור מהביקורת של ד"ר סגל עם מי היה עליו לדון על הגישה שיש לו מומחיות יותר גבוהה בנושא. מעצם הכשרתו כמנתח בסיס הגולגולת ברי כי הוא בקיא בגישות השונות ובוחר מהי הגישה המועדפת במקרה הנוכחי. בכל מקרה קיים דיון מחלקתי בבית חולים איכילוב, כמו בכל המחלקות לנוירוכירורגיה בארץ, בהתחלת השבוע במהלכו דנים בכל המקרים המתוכננים לניתוח באותו השבוע. גם במקרה הנוכחי היה דיון מחלקתי על המקרה של [המנוחה]" (עמוד 6 לחוות הדעת). בחקירתו, הסכים פרופ' רפפורט שאין רישום בדבר דיון מחלקתי שנערך במקרה זה (עמוד 208 לפרוטוקול).

ד"ר מרגלית הצהיר בהקשר זה כי מתקיים דיון מחלקתי בתחילת השבוע, במהלכו דנים בכל המקרים המתוכננים לניתוחים אלקטיביים באותו שבוע, קל וחומר בניתוחים כה מורכבים כמו של המנוחה. ד"ר מרגלית ציין כי "ישיבות אלה אינן מתועדות, אך אין לי ספק כי מקרה מורכב כשל המטופלת עלה במסגרת הדיון המחלקתי, הן לפני הניתוח הראשון והן לפני הניתוח השני" (סעיף 32.ד לתצהירו). ד"ר מרגלית חזר על הדברים בחקירתו: "כל הגידולים שמגיעים אלקטיבית לניתוח כמו גידול כזה, בטח גידול כזה שהוא אחד מהגידולים הקשים, עולים לדיון מחלקתי. לא ביני לבין העוזר, אלא בפורום של כל המחלקה עם כל הרופאים הבכירים וכל המתמחים. ויש דיון ארוך, מה אתה מתכנן, איך אתה עושה... (עמודים 170-169 לפרוטוקול). ד"ר מרגלית שב וציין כי הדיונים המחלקתיים אינם מתועדים (שם, בעמוד 170).

53.כפי שכבר צוין, ד"ר סגל לא טען ולא קבע בחוות דעתו שצריך היה לבצע את הניתוח באופן שונה מהאופן שבו בוצע בפועל. לא הוכח שקיומו של דיון כזה או אחר, היה מוביל לבחירת גישה ניתוחית שונה או לתכנון שונה של הניתוח. מששוכנעתי כי נבחרה גישה ניתוחית מתאימה, אין בהיעדר התיעוד הנטען כדי להעלות או להוריד. יצוין גם, כי לא הונחה בפני תשתית ראייתית מתאימה בנוגע לקיומה של חובה או של נוהג לתעד דיונים מחלקתיים.

טענות נוספות לרשלנות בטיפול

54.ד"ר סגל פירט בחוות דעתו שורה של טענות נוספות לרשלנות בביצוע הניתוחים (הניתוח הראשון, הניתוח הנוסף שבוצע באותו יום והניתוח השני). טענות אלה נענו כולן בחוות דעתו של פרופ' רפפורט ובהסברים שמסר ד"ר מרגלית. תחילה, אסקור את עיקרי הטיעונים שעלו בפן הרפואי לגבי טענות רשלנות אלה ואת המענה שניתן להם, ולאחר מכן אדון בטענות במאוחד, הכל כמפורט להלן.

אי הכנסת נקז תוך חדרי בניתוח הראשון

55.ד"ר סגל טען כי בניתוח הראשון צריך היה להכניס צינורית נקז חדרי לשם מדידת לחץ תוך גולגלתי וניקוז נוזל CSF על פי הצורך. הדבר בוצע בבהילות שעות לאחר הניתוח, בחתימת שלושה רופאים כפרוצדורה דחופה במסגרת הניתוח הנוסף (עמוד 12 לחוות הדעת; עמוד 51 לפרוטוקול).

פרופ' רפפורט מצדו הסביר כי "הכנסת נקז חדרי בעת כריתת מנינגיומה פטרו-קליבלית מתבצעת לעתים נדירות מאד... בעידן של שיטות הרדמה מודרניות והזמינות של CT למעקב לאחר ניתוח, כבר לא משתמשים בהכנסת נקז חדרי מניעתי. מדובר על פעולה פולשנית עם סיכון לדימום מוחי וזיהום. לכן אין מקום להחדרת הצינורית בלי נסיבות מיוחדות". נסיבות אלה לא התקיימו במקרה הנוכחי (עמוד 7 לחוות הדעת; סעיף 6 לחוות הדעת המשלימה). גם ד"ר מרגלית הצהיר באופן דומה כי לא היה צורך בהכנסת נקז חדרי בזמן כריתת הגידול כאקט מניעתי וכי כבר לא משתמשים בהכנסת נקז חדרי מניעתי, אלא בנסיבות מיוחדות אשר לא התקיימו במקרה דנן (סעיף 32.ה לתצהיר).

החזרת לוח העצם לאחר הניתוח הראשון

56.ד"ר סגל טען כי לא היה מקום להחזיר את לוח עצם הגולגולת לאחר הקרניוטומיה (עמוד 9 לחוות הדעת; עמוד 3 לחוות הדעת המשלימה; עמוד 50 לפרוטוקול).

פרופ' רפפורט מצדו הסביר כי אי החזרת לוח העצם לאחר הקרניוטומיה נעשית רק במקרים נדירים של מוח נפוח מאד בסוף הניתוח, כי מדובר בפעולה הכרוכה בסיכונים וכי לא התקיימו במקרה דנן התנאים לביצועה. הוסבר כי עד לשנות ה-80, היו כורתים את עצם הגומה האחורית עם רונג'ר בחתיכות ולכן לא ניתן היה להחזיר את העצם. מאז שנות ה-80, הוכנסו לשימוש מקדחים במהירות גבוהה, המאפשרים להוציא לוחות עצם בצורה שלמה ולהחזיר אותם לאחר הפעולה התוך גולגולתית. לפיכך, הגישה העדכנית היא להחזיר את עצם הגולגולת ולסגור את הדורה בכל המקרים לאחר כריתה של הגידול בגומה האחורית. רק במקרים נדירים ויוצאי דופן לא מחזירים את העצם. בסוף הניתוח הראשון לא היה מצב שדרש להשאיר את הדורה פתוחה ולא להחזיר את עצם הקרניוטומיה (עמוד 7 לחוות הדעת; סעיף 5 לחוות הדעת המשלימה). בחקירתו השיב פרופ' רפפורט ביתר פירוט כי אי החזרת לוח העצם יכולה לגרום לתופעות חמורות: "הסיבוכים של... אי החזרת לוח העצם גוברים על היתרונות האפשריים...". כן שלל הוא את השיטה של אי החזרת לוח העצם באופן זמני, על מנת שלא ייווצר לחץ: "זה שיטה מלפני המון שנים, היא לא מקובלת והיא הייתה גורמת לתחלואה אצל הרבה אנשים. מדובר כאן בסיבוכים כתוצאה מאי החזרת לוח העצם, כמו הצטברות של נוזלים מתחת לעור. יש צורך בעוד פעולה עם סיכון זיהומים... שורה תחתונה, זה לא מקובל ולא עושים את זה. מחזירים את העצם היום" (עמוד 209 לפרוטוקול). באופן דומה, הצהיר ד"ר מרגלית כי אי החזרת לוח העצם לאחר הניתוח נעשית רק במקרים נדירים שלא התקיימו. מדובר בטענה שגויה מהיסוד, שכן אי החזרת לוח העצם דורשת ניתוח נוסף עם סיכונים נוספים, ולא הייתה לכך הצדקה במקרה זה (סעיף 32.ח לתצהירו).

פתיחה של המוחון (קורטיקוטומיה)

57.ד"ר סגל טען בחוות דעתו כי לא היה מקום לבצע במהלך הניתוח הנוסף (הניקוז שלאחר הניתוח הראשון) חיתוך של הצרבלום (המוח הקטן), ויתכן שחלק מהנזק נגרם למנוחה כתוצאה מכך (עמוד 9 לחוות דעתו).

פרופ' רפפורט השיב כי בזמן האקספלורציה של הגומה האחורית בוצעה קורטיקוטומיה במוחון לצורך בדיקת מידת הלחץ וכי פעולה זו לא גרמה לנכות של התובעת (עמוד 7 לחוות הדעת). בחוות דעתו המשלימה הוסיף כי אין משמעות תפקודית לפעולה זו ועל כן אינו מקבל את הביקורת של ד"ר סגל, שפעולה זו השפיעה על מצבה הסופי של המנוחה (סעיף 4 לחוות הדעת המשלימה). גם ד"ר מרגלית הסביר כי "פתיחת המוח הקטן (קורטיקוטומיה) מתבצעת כשיש חשש לדימום. אין משמעות תפקודית לפעולה זו, מדובר בפעולה הכרחית של הטריה אשר מאפשרת שחרור הלחץ בגומה האחורית. טענה כי פעולה זו עשויה לגרום לנזק תפקודי היא חסרת שחר" (סעיף 32.ג לתצהירו).

חיתוך עצב ה-greater petrosal בניתוח השני

58.ד"ר סגל טען כי בניתוח השני, "יש תיאור של חיתוך העצב ה-7 (עצב הפנים, עצב חיוני מאד) למניעת משיכתו, אך לא תואר חיבורו מחדש לאחר כריתת הגידול. חיתוך העצב ה-7 'למניעת משיכתו' אינה שיטה מתקבלת על הדעת, כיוון שאין כל ביטחון שחיבור מחדש של העצב יחזיר את תפקודו באופן מלא או אופטימלי" (עמודים 11-10 לחוות דעתו).

פרופ' רפפורט מצדו הסביר כי בפועל, נעשה חיתוך יזום של ה- Greater Petrosal(GP) שהוא ענף קטן לא מוטורי של עצב הפנים, שאחראי על יצירת דמעות בעין באותו הצד ואינו אחראי על תנועה בפנים. החיתוך היזום של עצב זה, כך הוסבר, מונע מתיחה של העצב עצמו (ה-Gasserian Ganglion) עם נזק למרכיב המוטורי של עצב הפנים. מנתחי בסיס הגולגולת משתמשים בפעולה זו כדי למנוע נזק לעצב הפנים, הנזק שממנו חששה המנוחה לפני ביצוע הניתוח. עצב זה "מוקרב" כדי למנוע נזק גדול יותר, אין כוונה לחבר אותו מחדש ולא ניתן לתקנו. מדובר על פעולה יזומה ידועה, במטרה למנוע נזק מוטורי לתנועות הפנים, ב"מחיר" של פגיעה ביובש בעיניים (עמוד 7 לחוות הדעת; מאמר של Spetzler וחב' (מאמר 4 הנזכר בחוות הדעת); וראו גם את סעיף 32.ז לתצהירו של ד"ר מרגלית).

בחקירתו, אישר ד"ר סגל כי הוא מכיר את הפרוצדורה של חיתוך ה-GP והקרבתו בשביל למנוע מתיחה של עצב הפנים (עמוד 48 לפרוטוקול). כן אישר כי מקובל עליו שמקריבים עצב שגורם לנזק מינימלי יחסית על מנת שלא לגרום נזק גדול יותר (עמוד 49 לפרוטוקול) ושקיים קושי לחבר את הענף שהוקרב (עמוד 50 לפרוטוקול).

אי ביצוע ניטור אלקטרופיזיולוגי בניתוח השני

59.ד"ר סגל טען כי בניתוח השני אין תיעוד לניטור אלקטרופיזיולוגי של העצבים הקרניאליים ולא צוינה השתתפות של נוירופיזיולוג בניתוח (עמוד 11 לחוות הדעת והמאמרים הנזכרים שם).

פרופ' רפפורט ציין כי בעוד שבניתוח הראשון נעשה ניטור אלקטרופיזיולוגי, לא היה צורך בניטור כזה בניתוח השני, והסביר את ההבדל בין שני הניתוחים. לדבריו, במיקום של הניתוח הראשון יש עצבים קרניאליים ולכן בוצע ניטור באמצעות נוירופיזיולוג. בניתוח השני נוטר עצב הפנים שהיה בסיכון תוך שימוש במכשיר שאינו דורש מעורבות נוירופיזיולוג. העצבים הקארניאליים וגזע המוח לא היו בסיכון ולכן לא היה צורך בניטור אלקטרופיזיולוגי (עמוד 7 לחוות הדעת). גם ד"ר מרגלית הצהיר בעניין זה כי "הניתוח השני בוצע בגישה קדמית, גזע המוח והעצבים הקרניאליים האחרים לא היו בסיכון ולא דרשו ניטור. מכשיר הניטור ושיטת הניתוח לא דרשו מעורבות של נוירופיזיולוג" (סעיף 32.ו לתצהירו).

60.עד כאן טענות הצדדים לעניין הרשלנות המיוחסת לצוות הרפואי ומכאן לדיון בטענות אלה. לאחר שבחנתי את הטענות שפורטו, הגעתי למסקנה כי לא עלה בידי התובעים להוכיחן באמצעות חוות הדעת מטעמם, זאת בשל צירופם של מספר טעמים. ראשית, ד"ר סגל שטח את טענותיו ללא ביסוס, ללא הפנייה לספרות רפואית מתאימה (זולת לעניין הניטור האלקטרופיזיולוגי) או תימוכין אחר. לכל אחת מהטענות ניתן מענה מפורט על-ידי פרופ' רפפורט וד"ר מרגלית. בסיכומיהם, בחרו התובעים "להדביק" קטעים מחוות דעתו של ד"ר סגל כלשונם, ללא ניתוח של הטענות, תוך התעלמות מההסברים שניתנו במענה לטענות ומחקירתו הנגדית של ד"ר סגל עצמו (עמודים 25-20 לסיכומי התובעים). אין בידי לקבל את הטענה שתוכנה של חוות הדעת מדבר בעד עצמו. נדרשה, לכל הפחות, התמודדות עם ההסברים המפורטים שניתנו על ידי פרופ' רפפורט וד"ר מרגלית. שנית, מחקירתו של ד"ר סגל עלה כי הוא עבד במשך שנים בארצות הברית, חזר לארץ בשנת 2000, עבד בבית חולים הדסה ויצא לפנסיה בשנת 2010. לצד מעמדו המקצועי וניסיונו הרב כנוירוכירורג, התברר כי ד"ר סגל לא עשה ניתוחים מהסוג הנידון (ניתוחי בסיס גולגולת) בתקופה שבה עבד בהדסה וממילא לא ביצע ניתוחים כאלה לאחר יציאתו לפנסיה, לאמור: במשך למעלה מעשרים שנה (עמודים 8-6 ועמוד 54 לפרוטוקול). מנגד, הוכח כי ד"ר מרגלית הוא בעל הניסיון והמיומנות המתאימים לביצוע הניתוחים הנדונים והוא מבצעם כדבר שבשיגרה עד היום. בנסיבות אלה, נוכח ההסברים המקצועיים שניתנו בחוות הדעת של פרופ' רפפורט ובתצהירו של ד"ר מרגלית, והתרשמותי מעדויותיהם בחקירות בנוגע לניתוחים הנדונים, שוכנעתי כי יש להעדיף את הסבריהם בדבר ביצוע הניתוחים במיומנות הדרושה ובאופן סביר ומקובל. למצער, אין בחוות דעתו של ד"ר סגל כדי להרים את הנטל במאזן הסתברויות ולא הוכחה סטייה מהסטנדרט המקצועי הנדרש מהצוות הרפואי, המהווה התרשלות. שלישית, לא מצאתי בחוות דעתו של ד"ר סגל טיעון מספק בדבר הקשר בין ההתרשלות הנטענת והכשלים שפירט לבין נזקיה הנטענים של המנוחה. פרופ' רפפורט מצדו עמד על כך שהניתוחים מושא התביעה הם ניתוחי מוח מורכבים, "עם רמת סיכון תפקודי מהגבוהים במקצוע" (עמוד 6 לחוות הדעת). כן הפנה הוא למאמרם של Nanda וחב' (מאמר 2 הנזכר בחוות הדעת), המפרט כי הפגיעה בעצבים קרניאליים בניתוח נעה בין 20% ל-76% בסדרות נוירוכירורגיות מודרניות וכי הסיכונים כוללים פגיעה בעצב הפנים, פגיעה בשמיעה בצד המנותח ופגיעה במוחון עם השפעה של שיווי המשקל. כמו כן צוין במאמר, כי שיעור הכריתה המלאה של התהליך הוא בין 20% ל-78%. נוכח האמור, לא הוכח כי הנזקים הנטענים אינם אלא חלק מהסיכונים הטבועים בניתוחים שעברה.

מן המקובץ עולה כי לא הוכחה התרשלות של הצוות הרפואי בטיפול במנוחה.

61.התובעים טענו כי האיחור בביצוע הניתוח כמו גם ההימנעות מביצוע MRI עדכני בטרם הניתוח, מעבירים את נטל השכנוע על הנתבעת להוכיח כי לא התרשלה וכי אם הייתה פועלת כראוי, התוצאה לא הייתה משתנה. לעניין זה אציין בתמצית כי כללי העברת הנטל מכריעים את גורל ההליך רק מקום בו מתקיים בין הצדדים "תיקו ראייתי", לאמור: מקום בו כפות המאזניים בתום ההליך מעויינות (ראו, למשל, את ע"א 361/00 ד'אהר נ' סרן יואב, פ"ד נט(4) 310, 328 (2005)). בענייננו, לאור מכלול החומר הראייתי שהונח בפני, הגעתי למסקנות שפורטו לעיל במאזן הסתברויות, על כן אין מקום להזדקק לכללי העברת הנטל; ומכל מקום, אף אם היה נקבע כי הנטל הועבר לנתבעת – עלה בידיה להרים נטל זה, במאזן הסתברויות, באמצעות הראיות שהוגשו מטעמה וכפי שפורט לעיל.

העדר הסכמה מדעת

62.התובעים טוענים כי הצוות הרפואי הפר את חובת היידוע כלפי המנוחה, לא מסר לה את המידע הדרוש לה לצורך קבלת החלטה מושכלת ביחס לכל אחד מהניתוחים ועל כן לא נתקבלה הסכמתה מדעת לשני הניתוחים. בכל הנוגע לניתוח הראשון, נטען כי המנוחה לא קיבלה הסבר מלא בנוגע לסיכוני הניתוח ולא הוסבר לה שקיימת אפשרות שלא תבוצע כריתה מלאה של הגידול ושהיא תאלץ לעבור ניתוח נוסף. בכל הנוגע לניתוח השני, נטען כי לא הוסברו למנוחה מלוא הסיכונים הכרוכים בניתוח זה, למרות שהקושי בהסרת הגידול התבהר לצוות הרפואי כבר במהלך הניתוח הראשון. עוד נטען כי לא נידונה עם המנוחה האפשרות שלא לעבור את הניתוח, בשל סיכוניו.

63.בנה של המנוחה הצהיר כי "לפני הניתוח הראשון, מעולם לא דובר איתנו כלל על אפשרות של ניתוח שני או שיהיה צורך בניתוח נוסף ואפשרות זו אף לא הוזכרה – לא במקרה אין לכך גם זכר ברשומות הרפואיות..." (סעיף 10 לתצהירו). עוד הצהיר, כי גם בשלב שברור היה שלא תתאפשר כריתה מלאה של הגידול מבלי לגרום לנזק נוירולוגי משמעותי, לא התקיים דיון עם אמו המנוחה או עם מי מבני המשפחה ועל כן לא ניתנה הסכמתה מדעת לניתוח השני (סעיף 9 לתצהירו). כפי שצוין, בחקירתו מסר הבן כי התלווה לאמו לפגישה עם ד"ר מרגלית וכי נכח במעמד החתימה על טופס ההסכמה לניתוח. כך השיב לעניין זה:

"ת. [ד"ר מרגלית] דיבר איתה על הניתוח... הוא לא אמר אף פעם את המילה מורכב, הוא אמר יש לך גידול מסוג מנינגיומה. הגידול הזה הוא גידול שפיר, הוא לא גידול סרטני, זה גידול שאני יודע איך להוציא, זה גידול שאנחנו עושים פה הרבה. אנחנו נוציא לך את זה, אנחנו נכנסים ויוצאים זה הכל.

ש. לא דיבר איתה על סיכונים, סיבוכים, בכלל?

ת. לא... אני שאלתי, כי בכל זאת ניתוח ראש, זה מה שהרופא אמר. יש סיבוכים כמו בכל ניתוח, יש את אפקט ההרדמה, יש עניין שזה ניתוח ראש, אבל אנחנו יודעים לעשות את זה משום שזה גידול שפיר. זה ניתוח מה שאנחנו עושים אותו פה, נכנסים ויוצאים, זה מה שהיה בדיוק... לא דובר לא על גישות ולא על שיטות... הוא כן אמר שמדובר על הצלקת, אז הוא אמר שזה לא יהיה, לא יראו את זה. לא דובר לא על גישות, לא על שיטות, לא על אפשרויות לבחירה. אפשרות אחת של ניתוח זה הכל.

ש. כשד"ר מרגלית החתים את אמא על טופס ההסכמה, לא היית נוכח?

ת. הטופס הסכמה אני הייתי נוכח, והטופס הסכמה זה היה לפני הניתוח, זה לא היה בפגישה הזאת של השלושה חודשים קודם לכן.

ש. היית נוכח שם?

ת. משהו כזה, כן הייתי נוכח.

ש. אתה זוכר שהוא גם הסביר לה הסבר משלים על הניתוח?

ת. לא היה הסבר משלים. הוא היה בקטע של כזה מתכוננים כל הזה של הניתוח, תחתמי פה ופה. השיחה הארוכה הייתה כשנפגשנו איתו ביחד אצלו בחדר, בקומה 7 באיכילוב (עמודים 120-119 לפרוטוקול).

גם בן זוגה דאז של המנוחה מסר כי לא הוזכרה האפשרות לניתוח שני (סעיף 12 לתצהירו), אך אישר בחקירתו שלא נכח בכל הפגישות בין המנוחה לבין הרופאים, אינו יכול לדעת אם האפשרות עלתה באחת הפגישות והסביר שהסיק זאת מדברי ד"ר מרגלית לאחר הניתוח (עמודים 101-99 לפרוטוקול).

64.ד"ר סגל קבע בחוות דעתו כי חובת היידוע כלפי המנוחה הופרה ביחס לשני הניתוחים. כפי שצוין, ד"ר סגל הבהיר שאם היה נערך MRI עדכני בסמוך לניתוח הראשון, ניתן היה להסביר למנוחה ולמשפחתה מראש שקיימת אפשרות שהניתוח יערך בשני חלקים: תחילה בגישה אחורית ובהמשך בגישה קדמית (דבריו הובאו לעיל; וראו, בין השאר, בעמודים 12 ו-14 לפרוטוקול). ביחס לניתוח השני ציין ד"ר סגל כי "לאחר כחצי שנה בוצע ניתוח חוזר, כאשר המנתחים כבר ידעו מהניתוח הקודם שלא תתאפשר כריתה מלאה של הגידול מבלי לגרום לנזק נוירולוגי משמעותי. היה צורך לדון עם המנוחה ובני משפחתה בדבר רצונם לעבור ניתוח שני עם צפי לנזק משמעותי" (עמוד 13 לחוות דעתו). עוד ציין הוא, בכל הנוגע לחיתוך עצב ה-GP והקרבתו במסגרת הניתוח השני, כדי למנוע מתיחה של עצב הפנים, כי מדובר בשיטה מקובלת אבל אגרסיבית, על כן יש חובה להסבירה לחולה: "כשאנחנו מתכננים ניתוחים שמשתמשים בשיטות אלו, אז צריכים לדבר עם החולה ועם המשפחה של החולה על התכנון" (עמודים 50-47 לפרוטוקול).

65.ד"ר מרגלית מצדו אישר כי טופס ההסכמה שעליו חתמה המנוחה לפני שני הניתוחים, כפי שהיה מנוסח בתקופה הרלבנטית, לא היה מספק, שכן מדובר היה בטופס הסכמה כללי להסרת כל הגידולים במוח (עמוד 167 לפרוטוקול). לצד האמור, פירט ד"ר מרגלית ביחס לפגישה שערך עם המנוחה לפני הניתוח הראשון כי: "אני זוכר היטב שבפגישה זו הסברתי ל[מנוחה] באריכות אודות הניתוח, שהיא חששה מאד בעקבות ההסברים שקיבלה, ובפרט לאור הסבריי אודות חולשה אפשרית של שרירי הפנים כתוצאה מהניתוח. זכור לי כי [המנוחה] ראתה בחולשה של שרירי הפנים כגזירה נוראית. בהתאם לכך, זכור לי ש[המנוחה] חששה והתלבטה לגבי ביצוע הניתוח, ובהתאם ביצוע הניתוח נדחה מעבר למועד המתוכנן" (סעיף 8 לתצהירו). בכל הנוגע להחתמתה של המנוחה על טופס ההסכמה לניתוח ביום 8.8.2011, עם קבלתה לאשפוז במחלקה הנוירוכירורגית בבית החולים, ציין ד"ר מרגלית כי "במהלך הפגישות עם המנוחה, וגם במעמד ההחתמה על טופס ההסכמה, כפי שאני נוהג תמיד, הסברתי לה באופן מפורט לגבי הניתוח והסיכונים הכרוכים בו, לרבות ההוראה לניתוחים, הסבירות שלא ניתן לבצע כריתה מלאה, על הסיכון לפגיעה בעצב הפנים, פגיעה בשמיעה, פגיעה במוח הקטן, פגיעה בשיווי משקל וכיו"ב. מדובר תמיד בשיחה ארוכה שקשה מאד למטופל, קל וחומר בניתוח כה מורכב כמו הניתוח הזה" (סעיף 11 לתצהירו). אשר לניתוח השני, הצהיר ד"ר מרגלית: "...כפי שאני נוהג תמיד, החתמתי בעצמי את המנוחה על טופס ההסכמה, ונתתי לה הסבר משלים לגבי הניתוח השני וסיבוכיו. הסברתי למנוחה כי לא ניתן להימנע מהניתוח השני לאור הגוש הגידולי שנותר במוחה, שאף המשיך להתפשט, וכי אם לא נבצע את הניתוח השני, היא תסבול מלחץ גדול על גזע המוח שיסכן את חייה" (סעיף 32.ד לתצהירו).

66.לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים על רקע התשתית הראייתית שהונחה בפני, הגעתי למסקנה כי המנוחה לא קיבלה את מלוא המידע הדרוש לצורך קבלת הסכמה מדעת עובר לשני הניתוחים וכי חובת היידוע כלפיה הופרה.

67.בכל הנוגע להסברים שניתנו למנוחה לפני הניתוח הראשון – נכונה אני להניח כי ד"ר מרגלית אכן הסביר למנוחה בעל-פה על סיכוני הניתוח וסיבוכיו. ואולם, מדבריו של ד"ר מרגלית עצמו עולה כי הוא בחר באופן מודע שלא לשתף את המנוחה במלוא הסיכונים ובעיקר – לא ציין באופן מפורש את האפשרות שיהיה צורך בניתוח נוסף, בגישה אחרת, להשלמת הכריתה. ד"ר מרגלית הבהיר כי בדרך כלל אינו נוהג לשתף את החולה באפשרות לניתוח שני והסביר את טעמיו לכך:

"ברוב המקרים, אני לא אומר למשפחה או לחולה שאנחנו נצטרך שני ניתוחים... כי בהרבה מהמקרים אנחנו מגיעים למצב שאנחנו מצליחים לכרות את הגידול במכה אחת... זאת חולה שמראש, עצם זה שהיא שמעה על הניתוח ועל הסיכונים שלו עורר בה קשיים מאד גדולים והיא לא רצתה לעשות אותו, ולכן להגיד לה שיהיו שני ניתוחים, זה עוד ימנע ממנה לרצות את הניתוח... והסיכוי שבו הניתוח הזה ייגמר בניתוח אחד הוא סיכוי טוב. הוא קורה בהרבה מקרים. ולכן לבוא מראש ולהגיד שאולי יהיו שני ניתוחים, זה לא מה שאנחנו עושים... האמירה הזאת מראש היא לא נכונה... היא לא משהו שהוא מתחייב... ההחלטה לנתח ניתוח שני היא לא... משהו שאפשר לדבר עליו מראש. זה גם תוספת שהיא... סתם מלחיצה. מאד יכול להיות שזה לא יקרה, א', כי כרתנו את כל הגידול, ב', כי יש שארית קטנה שלא מצריכה התערבות נוספת. יכול להיות שנטפל בזה בקרינה ללא ניתוח שני... מה שאני נותן בניתוח, זה את רשימת הסיכונים... אני לא נותן את כל התוכנית העתידית... אני נכנס לניתוח במטרה להוציא את כל הגידול... זה אומר כריתה ככל האפשר של כמה שיותר של הגידול... בלי נזק נוירולוגי. בעבר היינו יותר אגרסיביים, כורתים יותר גם במחיר של נזק נוירולוגי, ונסוגנו לכריתות יותר צנועות. אבל אנחנו לא אומרים לחולה שזה אומר שתצטרך ניתוח נוסף. בהרבה מקרים הוא לא הולך לניתוח נוסף, הוא רק הולך למעקב. יש לו שארית של גידול, אנחנו עוקבים אחריו לאורך השנים, ויכול להיות עכשיו 10 שנים שלא יצטרך ניתוח נוסף. אז מה, איך אתה מכין אותו לזה? זו הכנה לא נכונה. יכול להיות שהניתוח הראשון יספיק אפילו אם לא תהיה כריתה מלאה" (עמודים 160-159 לפרוטוקול).

68.גישתו של ד"ר מרגלית אינה משקפת את המצב המשפטי הנוהג בכל הנוגע להיקף חובת הגילוי שבה מחויב הרופא כלפי המטופל, ואין לקבלה. אמנם, בחירתו של ד"ר מרגלית שלא לשתף את המנוחה באפשרות שיהיה צורך בניתוח נוסף נעשתה מתוך גישה "מגוננת", על מנת לחסוך מהמנוחה מידע שעשוי להסתבר בהמשך כלא רלבנטי. ד"ר מרגלית הסביר גם כי שאיפת הצוות הרפואי הייתה לסיים את כריתת הגידול בניתוח אחד, כי במקרים רבים לא מתעורר כלל צורך בניתוח שני וכי הצורך בניתוח נוסף מתבהר, כפי שהיה במקרה זה, רק במהלך הניתוח עצמו. עם זאת, האפשרות שיידרש ניתוח שני לא הייתה זניחה או תיאורטית. מדובר היה בסיכון ממשי ומהותי, שכן – כך לדברי ד"ר מרגלית – "לפעמים אתה [המנתח] מצליח להפריד אותו [את הגידול] מלמטה ושולט בו היטב ולא מסכן... בכריתה מלמטה, ובהרבה מהמקרים לא" (עמוד 149 לפרוטוקול).

בנסיבות אלה, כבר נפסק באופן שאינו משתמע לשתי פנים כי "פטרוניות רפואית – ולוא גם מתוך מלוא הכוונות הטובות – מקומה לא יכירנה עוד" (כב' השופט א' רובינשטיין בע"א 8126/07 עזבון המנוחה ברוריה צבי נ' בית החולים ביקור חולים, פסקה ז' (3.1.2010)). באותו עניין, עמד בית המשפט על "מגמת הכרסום בגישה הפטרנליסטית, 'מגמה המתאפיינת בהעתקת מרכז הכובד מן הרופא המטפל לעבר החולה, שיוכר כך על מעמד הבכורה בתהליך גיבוש החלטה על ביצוע טיפול רפואי בגופו'". הובהר כי "הקביעה, כמו זו של מומחה הנתבעים [באותו עניין]... כי אין מקום 'להפחיד' את החולה ועל כן אין צורך לספר לו על חשש... אף אם המדובר בסיכון שאינו שכיח, הם בחינת ספרי דורות קודמים" (שם).

ואמנם, פרופ' רפפורט, מומחה הנתבעת, אישר כי הוא נוהג להסביר לחולה שבחלק מהמקרים הניתוח לא יפתור את הבעיה ויהיה צורך בניתוח שני. ההסבר ניתן, כך לדברי פרופ' רפפורט, "בעיקר כשמדובר בגישה מאחורי האוזן... שהסיכוי להשיג כריתה שלמה או כמעט שלמה מאד תלוי אם הגידול הוא רך או נוקשה. כאשר הגידול הוא נוקשה, אז הסיכויים להשיג כריתה מהותית מהגישה הזו היא יותר מצומצמת" (עמוד 200 לפרוטוקול).

הנה כי כן, המנוחה הייתה עתידה לעבור ניתוח מוח מורכב. האפשרות שלא ניתן יהיה לכרות את כל הגידול ושיהיה צורך בניתוח נוסף לצורך כך, הייתה ידועה לרופאיה מראש. בנסיבות אלה, הצוות הרפואי לא יכול היה לשמור מידע זה לעצמו, אלא צריך היה לשתפו עם המנוחה, על מנת לאפשר לה לגבש את החלטתה בנוגע לביצוע הטיפול הרפואי בגופה.

69.אשר להסברים שניתנו למנוחה לפני הניתוח השני, ד"ר מרגלית מסר, כאמור, כי סיפק למנוחה את ההסברים הדרושים לפני הניתוח. פרופ' רפפורט סבר כי לא סביר שהמנוחה נכנסה לניתוח השני בלי שקיבלה הסבר על הצורך בניתוח זה ובסיכונים הכרוכים בו. "אכן" – כך ציין פרופ' רפפורט – "אין תיאור של שיחה מפורטת על הצורך בניתוח השני בתיק הרפואי. אני כתבתי שהסכמתה של [המנוחה] לעבור ניתוח שני לא הייתה [קורית] בלי הבנתה על הצורך בו והסיכונים. מניסיוני בניתוחי בסיס גולגולת מורכבים, אינני מכיר מקרה בו אין דיון עם החולה ומשפחתו על הצורך בגישה נוספת וסיכונים. חולה שעבר את הטראומה של ניתוח מורכב ראשון לא ייכנס לניתוח שני בלי הסברים" (סעיף 3 לחוות הדעת המשלימה).

על אף הגיונם של הדברים, ד"ר מרגלית עצמו אישר כי המנוחה לא קיבלה הסבר מספק לפני הניתוח השני ובפרט – כי לא נדונה עמה במפורש האפשרות שלא לבצע את הניתוח (אפשרות שהייתה מנוגדת לעמדתו המקצועית). ד"ר מרגלית השיב בחקירתו בעניין זה:

"ש. ...האם הסברתם לה שזו אחת האפשרויות, והיא יכולה לבחור גם בין אפשרות לא להינתח, ואז אולי תהיה ירידה נוירולוגית לאורך השנים, אבל לפחות לא יקרה משהו כזה דרסטי. האם הסברתם לה את הסיכון?

ת. ...הניתוח... מבחינתי, צפוי להיות קל יותר מהניתוח הראשון... זה ניתוח יותר קטן, פחות דרמטי ובדרך כלל הם נגמרים בפחות סיבוכים מאשר הניתוח הראשון היה צפוי... ולכן השיחה היא בהתאם. עדיין היא מקבלת הסברים על הסיכונים ועל כל מה שיכול להיות ועל מה שיכול, שוב במסגרת המגבלות, אתה לא יכול באמת להקיף כל סיכון וסיכון, אבל היא בהחלט מקבלת את כל הסיכונים העיקריים, את מה שהולך לקרות. ברור שכן.

ש. ...האם אתה סיפרת לגברת הזאת... שיש אפשרות, או שהיא גם יכולה לבחור... האם סיפרת לתובעת, למנוחה שיש אפשרות כזאת. דנת איתה על האפשרות שלא לעשות ניתוח?

ת. ...כל חולה שבא לניתוח מבין שהוא יכול לא לעבור ניתוח. מה זאת אומרת, אני נותן את ההמלצה שלי. אני חושב שכדאי לעבור ניתוח, יש לה גידול שגדל בצורה יותר מהרגיל תוך 5 חודשים. הגידול הזה הראה שיש לו פוטנציאל גדילה... לא סימפטי שבהחלט יכול להזיק בהמשך, ולכן אני חושב שזו טעות משמעותית לא לעשות ניתוח במקרה השני. אז לבוא ולהגיד לה, יש לך אפשרות לא עבור ניתוח, אתה יודע אני יכול להגיד לך גם שיש לך אפשרות להתפלל כל לילה ולקוות לטוב. אני לא אומר את זה. אני חושב שההחלטה הנכונה היא לעשות ניתוח, גם לנוכח הסיכונים שבניתוח השני, כיוון שיש לה גידול שגדל והולך בצורה יותר מהירה ממה שאתה מצפה, ולכן לחכות עם הגידול הזה ולא לנתח אותו זה בהחלט טעות... אז זה לא נכון שאני אבוא ואגיד לה תשמעי, את יכולה גם ככה וגם ככה. אני לא חושב ככה. אני חושב שההחלטה הנכונה היא לנתח. זה שהיא יכולה לא לעבור ניתוח, אני הרי לא כופה עליה ניתוח. זה ברור. אבל אני חושב שזאת ההחלטה הנכונה. זו טעות לא לנתח" (עמודים 171-170 לפרוטוקול).

70.אף בעניין זה, גישתו של ד"ר מרגלית אינה משקפת את הגישה הנוהגת כיום בכל הנוגע להיקף חובת היידוע. מחובתו של הרופא להציג למטופל את עמדתו המקצועית ואת המלצתו, אך בד בבד, עליו להציג למטופל את האפשרות שלא לעשות את הניתוח, על ההשלכות הכרוכות בכך, ולאפשר לו לבחור באופן מושכל בין החלופות. חובה זו עוגנה כבר בחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996, הקובע בסעיף 13(ב) כי לשם קבלת הסכמה מדעת לטיפול רפואי, על המטפל למסור למטופל "את המידע הרפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע... לרבות – (4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של היעדר טיפול רפואי". שורשיה של גישה זו נטועים עמוק בפסיקה. כך למשל, קבע כב' המשנה לנשיאה א' ריבלין כי "רופא אינו רשאי לשקלל עבור המטופל, ללא ידיעתו וללא שיתופו, את התועלות ואת הסיכונים של פרוצדורה רלוונטית, ולהחליט עבור המטופל כי הפרוצדורה אינה כדאית. אמנם, לא ניתן להפריז בחשיבות הידע והניסיון הרפואיים, ואלה באים לידי ביטוי באינספור דרכים במהלך הטיפול, וביניהן גם מתן ייעוץ והדרכה למטופל בדבר דרך הטיפול הרצויה. אלא שהבחירה בדרך הטיפול היא בסופו של דבר החלטתו של המטופל, אשר בריאותו, איכות חייו ולעיתים חייו ממש, הם המונחים על הכף... אסור לרופא למנוע מן המטופל את אפשרות הבחירה" (ע"א 9936/07בן דוד נ' ענטבי פסקה 6 (22.2.2011); להלן: עניין בן דוד).

גם בהקשר זה, אין אלא להפנות לדבריו של פרופ' רפפורט, שאישר בהגינותו כי כחלק מחובת היידוע, היה על הרופא להציג למנוחה את שתי החלופות, על מנת שתבחר ביניהן, ולומר לה: "יש אופציה לא לעשות שום דבר ואת תמותי בתוך שנה, שנתיים, שלוש. לא נהוג לעשות את זה כששיעור ההצלחה היא סבירה והתמותה בניתוחים האלה היא אחוזים בודדים. אנחנו מדברים על פחות מ-5% תמותה בניתוחים האלה. אז אני לא חושב, כמובן חולה יכול להחליט לעשות מה שהוא עושה בחיים שלו. אבל הגישה לגידולים שפירים זה כן להציע טיפול, מה שכן צריכים להגיד שזה עם נזקים אפשריים שיכולים להיות מהותיים, בעיקר לעצבים הקרניאליים. יש חולים שיכולים להגיד טוב, במצב כזה אני מעדיף שלא לעשות שום דבר וזה מאד נדיר... אתה גם צריך להגיד לו שבלי טיפול יש לו 100% שבתוך כמה שנים הוא יהיה צמח ומת. צריכים לשקול את זה אחד מול השני" (עמודים 217-216 לפרוטוקול. הדברים נאמרו בקשר לגילוי לפני הניתוח הראשון).

מן המקובץ עולה כי המנוחה לא קיבלה את כל המידע הרפואי הדרוש לה לפני שני הניתוחים ועל כן, הופרה כלפיה חובת היידוע.

שאלת הקשר הסיבתי

71.נוכח קביעתי לפיה חובת היידוע הופרה ביחס לכל אחד מהניתוחים, יש להוסיף ולבחון אם הוכח קשר סיבתי של "סיבתיות ההחלטה" בין ההתרשלות לבין הנזק הנטען. על התובעים להראות כי אילו הייתה המנוחה מקבלת את המידע הנדרש לשם גיבוש הסכמה מדעת לפני כל אחד מהניתוחים, היא הייתה מקבלת החלטה שונה, לאמור: מסרבת לטיפול שהוצע לה ובוחרת שלא לבצע את אחד הניתוחים או את שניהם. גם בעניין זה, לא נשמעה עדותה הישירה של המנוחה, אלא הובאו עדויות בני משפחתה הקרובים. התובעים טענו כי שאם היו מקבלים את מלוא המידע ביחס לסיכוני הניתוחים, העובדה כי יש לבצע אם אר אי עדכני לפני הניתוח, או שיש סיכון לנזקים כה קשים ואף לצורך בניתוח נוסף, לא היו מסכימים לניתוח בלי לוודא שכל הדרוש נעשה (סעיף 26 לתצהיר הבן). הבן ציין כי עד לניתוח השני, המנוחה תפקדה טוב (סעיף 2 לתצהירו) והתלונן בפני ד"ר סגל כי "מכיוון ש[המנוחה] השתפרה כל כך לאחר הניתוח הראשון, היו צריכים לעקוב ולא לנתח שנית. מסר שאם היה יודע מה שיקרה בניתוח השני, לא היה מסכים לניתוח הזה" (עמוד 7 לחוות דעת ד"ר סגל).

72.כידוע, שאלת הקשר הסיבתי אינה פשוטה להכרעה, שכן בית המשפט צריך "להעריך באורח היפותטי כיצד היה נוהג חולה פלוני אילו העמידוהו הרופאים מראש על הסיכון והסיכוי הטמונים בטיפול רפואי מסוים" (ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2) 171, 191 (1997)). הקושי להעריך את עמדת המטופל ולהסתמך על עדותו בעניין זה מקבל משנה תוקף, שעה שבית המשפט נדרש לדברים בדיעבד, במסגרת ההליך המשפטי, כשהמטופל כבר סובל מהתוצאות הנזיקיות של הטיפול הרפואי. בהלכת דעקה, פירט כב' השופט ת' אור כיצד על בית המשפט לבחון את הקשר הסיבתי, נוכח הקשיים שתוארו. לדבריו באותו עניין: "את שלא אמרה ולא נימקה המערערת בעדותה, יתקשה בית-המשפט לעשות במקומה. כל שיכול הוא לעשות הוא לבדוק, אף ללא עדותה, אם כלל הנסיבות מצביעות על כך שהמערערת, כאדם סביר, הייתה מסרבת לביצוע הביופסיה, לו היו מסבירים לה את הצורך בה, לעומת הסיכונים שבביצועה. יש להעריך את ההסתברות שמסירת המידע כנדרש הייתה גורמת לחולה להתנגד לביצוע הפרוצדורה האמורה. כדי להכריע בשאלה זו, על בית-המשפט להביא בחשבון את סוג הטיפול שקיבל החולה ואת מידת חיוניותו, אל מול הסיכון הטמון בו, ולהעריך את תגובתו המסתברת של החולה על-פי אמות-מידה של חולה סביר בנסיבות דומות. הערכה זו צריכה להתייחס למועד שבו נדרשה הסכמתה של המערערת, דהיינו לפני הביופסיה, במועד שבו היו מובאים בפניה כל הנתונים הרלוונטיים, והיה עליה להחליט אם מסכימה היא לניתוח. ברי, שלא חוכמה שלאחר מעשה היא שתכריע, משכבר הוברר שהחשד לקיום גידול ממאיר התבדה וכתוצאה מהניתוח נגרם למערערת נזק" (ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל" חיפה, פ"ד נג(4) 526, 566 (1999)).

73.בענייננו, בחינת מכלול הנתונים שהונחו בפני, מובילה למסקנה כי על פי מאזן ההסתברויות, יש להניח שהמנוחה הייתה בוחרת לעבור את שני הניתוחים, גם אם היה נמסר לה מלוא המידע הדרוש לצורך קבלת הסכמה מדעת ביחס לכל אחד מהניתוחים. מסקנתי מבוססת על צירופם של הטעמים הבאים.

74.בראש ובראשונה, המנוחה סבלה מגידול גדול במוחה, במיקום בעייתי ביותר, בבסיס הגולגולת, שלחץ על גזע המוח והיה דבוק לעצבים מסביבו. המלצת הצוות הרפואי בזמן אמת הייתה חד משמעית וזו גם העמדה שהציגו המומחים בדיעבד: בנסיבותיה של המנוחה, מדובר היה בשני ניתוחים חיוניים, עם סיכון נמוך לתמותה, אשר אי ביצועם היה גורם למנוחה לנזק בלתי הפיך בתוך פרק זמן קצר יחסית. כך, פרופ' רפפורט פירט בחקירתו את האפשרויות שעמדו בפני המנוחה עובר לניתוח הראשון:

"יש אופציה לא לעשות שום דבר ואת תמותי בתוך שנה, שנתיים, שלוש. לא נהוג לעשות את זה כששיעור ההצלחה היא סבירה והתמותה בניתוחים האלה היא אחוזים בודדים. אנחנו מדברים על פחות מ-5% תמותה בניתוחים האלה... הגישה לגידולים שפירים זה כן להציע טיפול, מה שכן צריכים להגיד שזה עם נזקים אפשריים שיכולים להיות מהותיים, בעיקר לעצבים הקרניאליים. יש חולים שיכולים להגיד טוב, במצב כזה אני מעדיף שלא לעשות שום דבר וזה מאד נדיר... אתה גם צריך להגיד לו שבלי טיפול יש לו 100% שבתוך כמה שנים הוא יהיה צמח ומת..." (עמודים 217-216 לפרוטוקול).

פרופ' רפפורט עמד גם על הצורך בניתוח השני. הוסבר כי במקרה הנוכחי, נוקשות הגידול, מיקומו במרכז הגולגולת וממדיו הובילו להשארת כמות משמעותית של גידול עם לחץ על גזע המוח לאחר הניתוח הראשון. אי ביצוע הניתוח השני היה מוביל להידרדרות נוירולוגית מתקדמת של המנוחה (עמוד 7 לחוות הדעת). בחקירתו חזר פרופ' רפפורט על הדברים:

"הגידול הפך לסימפטומטי. ברגע שגידול הופך לסימפטומטי, ההתדרדרות היא די ברורה, בהמשך ההתדרדרות... אז במצב הנוכחי אני חושב שיהיה קשה למצוא נוירוכירורג שיגיד, טוב, לא נעשה שום דבר" (עמוד 217 לפרוטוקול).

ד"ר מרגלית העיד אף הוא כי:

"אני גם היום הייתי חושב אותו דבר, שזו טעות לא לנתח את הניתוח השני, למרות שיש בו שוב סיכונים, זה גידול שאנחנו רואים שתוך 5 חודשים... הגידול הזה הראה שיש לו פוטנציאל גדילה לא, לא, לא סימפטי שבהחלט יכול להזיק בהמשך, ולכן אני חושב שזו טעות משמעותית לא לעשות ניתוח במקרה השני" (עמוד 171 לפרוטוקול).

עדויותיהם של עדי התובעים משלימות את התמונה ומסייעות להעריך מה הייתה עושה המנוחה בעת קבלת ההחלטה על הניתוחים לו ידעה את המידע במלואו. מעדויות אלה עולה כי המנוחה ייחסה משקל רב להמלצתם של רופאיה וקיוותה כי הניתוחים יביאו לה מזור. כך העיד הבן:

"קבעו לה את התור, לא הייתה התלבטות, קבעו לה את התור. היא הגיעה אל התור, תבין, אמא שלי היא אישה מהדור הישן, שמה שהרופאים אומרים זה אלוהים, זה אין, אין פה בכלל ימינה ושמאל. היא הייתה בתקופה הזאת בפגישה אצל נדמה לי שהוא מנהל המחלקה, הפנה אותה לרם, קבעה לה תור. הגעתי איתה לתור, קבעו לה תור לניתוח, עד לניתוח היא עשתה את ההכנות מה שצריך, הבדיקות דם, לא יודע מה שזה לא היה וניגשה לניתוח, זה הכל" (עמודים 119-118 לפרוטוקול).

גם בן זוגה לשעבר של המנוחה העיד כי המנוחה "לא התלבטה לגבי הניתוח... היא רצתה לעשות את הניתוח כדי להרגיש טוב" (עמוד 101 לפרוטוקול).

על זאת יש להוסיף, בכל הנוגע לניתוח השני, כי במועד שבו נדרשה הסכמתה של המנוחה לביצועו, כבר היה ברור כי למרות שהגידול שפיר, קצב צמיחתו מהיר בצורה שאינה אופיינית לגידולים מסוג זה. בנוסף, לאחר הניתוח הראשון עברה המנוחה הליך שיקום וחזרה לתפקוד סביר. צירופם של נתונים אלה מטה את הכף למסקנה שבזמן אמת, הייתה המנוחה נותנת את הסכמה גם לניתוח זה.

75.בנסיבות שפורטו, נוכח מיקומו של הגידול, אופיו, גילה של המנוחה (בת כ-54 שנים במועדים הרלבנטיים) ובשים לב לסיכוני הניתוחים ולסיכוייהם – ניתן להעריך במאזן הסתברויות, שחולה סביר בנסיבות דומות היה נשמע להמלצתם החד משמעית של רופאיו ובוחר לעבור את שני הניתוחים. ניתן להעריך כי המנוחה הייתה מקבלת את המלצת הצוות הרפואי ובוחרת לעבור את הניתוח הראשון, זאת אף אם הדבר היה מלווה בלבטים שתוארו בעדותו של ד"ר מרגלית. הדברים נכונים גם ביחס לניתוח השני. יש להדגיש כי המנוחה נאלצה לבחור בין שתי חלופות קשות: אי עריכת הניתוח ומוות וודאי בייסורים, תוך שנים ספורות, כתוצאה מהגידול במוח (שנה עד שלוש שנים, להערכת פרופ' רפפורט), או ניתוח עם סיכון לפגיעה בעצבים קרניאליים עם פחות מ-5% סיכוי לתמותה כתוצאה מהניתוח. בנסיבות אלה, מתקשה אני להגיע למסקנה כי בבחירה מושכלת, המנוחה הייתה מבכרת את החלופה הראשונה, הגוזרת עליה שנות חיים ספורות בסבל וודאי, בניגוד לעמדת רופאיה. ניתן להניח שבזמן אמת ובעת קבלת ההחלטה, בחירת החלופה השנייה, של ניתוח נוסף עם סיכויי תמותה נמוכים מאד, הותירה בידי המנוחה את הסיכוי והתקווה לחיים טובים וארוכים יותר, על אף הסיכונים הטבועים בניתוח.

76.מן המקובץ עולה כי יש להניח במאזן הסתברויות, על-פי אמות-מידה של מטופל סביר בנסיבות דומות, שהמנוחה הייתה נשמעת להמלצתם החד-משמעית של רופאיה ושלא הייתה מקבלת החלטה אחרת גם אם מלוא הנתונים היו עומדים בפניה. לפיכך, לא מתקיים רכיב הקשר הסיבתי בין ההתרשלות בשל הפרת חובת היידוע לבין התוצאה (נזקיה הנטענים של המנוחה).

פגיעה באוטונומיה

77.נוכח קביעותי שלעיל, יש להוסיף ולבחון אם קמה לתובעים זכאות לפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה של המנוחה, שכן המסקנה לפיה המטופל היה מקבל את אותה החלטה גם אם מלוא המידע היה נמסר לו, אינה שוללת את זכאותו לפיצוי בגין הפגיעה ביכולת הבחירה שלו. כב' המשנה לנשיאה נ' הנדל היטיב לתאר זאת: "יש להדגיש" – כך פסק – "כי העובדה שלא נמצא שהמערער היה נמנע מביצוע הניתוח אם היה נמסר לו המידע הנדרש, אינה מעידה כי המערער לא ניזוק מאי-מסירת המידע. מהמערער נלקחה האפשרות לקבל החלטה אוטונומית בעניינו, אף אם החלטה זו הייתה זהה בסופו של דבר לזו שקיבל בפועל. שלילת כוח הבחירה מהמערער, המבטאת חוסר כבוד כלפי זכותו להחליט בעצמו על הנעשה בגופו, היא כשלעצמה פוגענית. בנוסף... גם אם למשפט יש כלים לקבוע, במאזן הסתברויות, כי גילוי מידע לגבי הליך רפואי לא היה משנה מן ההחלטה ביחס לביצוע ההליך – עדיין אין לדעת, והדגש הוא כי המטופל אינו יכול לדעת, מה היה מתרחש במקרה כזה בשדה החיים, להבדיל מקביעה באפיק המשפטי. אובדן ההזדמנות לדעת כיצד היה אדם נוהג אילו היה נמסר לו המידע שנמנע ממנו, באופן שגוזר עליו לעיתים להתייסר בשאלה זו בהמשך חייו – יכול לגרום גם כן לנזק לא ממוני המצדיק פיצוי" (ע"א 7444/18 פלוני נ' מרכז רפואי העמק פסקה 6 (23.8.3021); להלן: עניין פלוני. וראו גם את עניין בן דוד, פסקה 11. לפסיקת פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה כראש נזק שיורי, מקום בו לא נפסק פיצוי בגין העדר הסכמה מדעת, ראו את ע"א 2278/16 פלונית נ' מדינת ישראל (12.3.2018)).

78.כפי שנקבע, לא נמסר למנוחה מלוא המידע הדרוש לצורך קבלת החלטה מושכלת עובר לשני הניתוחים: לא הוסבר לה מראש כי קיימת אפשרות שהיא תצטרך לעבור ניתוח מורכב נוסף ולא נערך עמה דיון באפשרות שלא לבצע את הניתוח השני כלל. אמנם, מסקנתי היא כי במצבה הרפואי של המנוחה, היא הייתה סומכת על רופאיה ובוחרת לעבור את שני הניתוחים, אך אין בכך כדי לאיין את עוצמת הפגיעה ברגשותיה של המנוחה בגין שלילת זכות הבחירה ממנה. אכן, בבסיס פיתוחו של ראש הנזק בגין הפגיעה באוטונומיה עמדה ההנחה ש"הטיפול הרפואי מצוי בגרעין הקשה של זכותו של כל אדם לשלוט בחייו. עשויה להיות לו השפעה ישירה, ולא פעם בלתי הפיכה, הן על אורך חייו והן על איכות חייו. בהתאם לכך, נגזרה מזכותו של אדם לאוטונומיה זכותו לקבל מידע על טיפול רפואי שאותו קיבל בבית חולים" (הלכת דעקה, עמוד 572). למרבה הצער, עניינה של המנוחה ממחיש את חשיבותה של הזכות ואת עוצמת הפגיעה במטופל כתוצאה מהפרתה. מהמסכת הראייתית שנפרשה בפני עלתה החשיבות הרבה שייחסה המנוחה לאפשרות לבחור את גורלה, לעצב את סיפור חייה ולשלוט בו. החלטתה של המנוחה לסיים את חייה בהמתת חסד מלמדת עד כמה אפשרות הבחירה הייתה עניין מהותי עבורה. הדברים עולים דווקא מעדותו של ד"ר מרגלית, שגולל (גם במסגרת תצהירו) את לבטיה של המנוחה וחששה מפני סיבוכי הניתוחים. ואולם, למרות שלהבנתו של הרופא המטפל הוא "ביצע ניתוח מורכב בגידול במיקום בעייתי המחובר לגזע המוח, הציל את חייה [של המנוחה] ומנע (או עיכב באופן משמעותי) הידרדרות שהייתה גורמת לסבל קשה", הרי שבסופו של יום, נותרה המנוחה עם תחושות שליליות קשות של צער, כעס ותסכול מהטיפול הרפואי שניתן לה ועם תוצאתם הבלתי הפיכה של הניתוחים, שפגעה קשות באיכות חייה. על רקע זה, העובדה שלא ניתן למנוחה מלוא המידע הדרוש לה לצורך קבלת החלטה מושכלת בנוגע לטיפול הרפואי בה, וזאת בשני אירועים נפרדים, מהווה פגיעה באוטונומיה של המנוחה ברף הגבוה.

79.אשר לגובה הפיצוי – כידוע, מאז שנפסק בעניין דעקה פיצוי סמלי וצנוע, הוגדלו סכומי הפיצוי בפסיקת בית המשפט העליון והערכאות הדיוניות (ראו, בין השאר, את ע"א 1615/11 מרפאת עין טל – מרכז לרופאת עיניים נ' פינקלשטיין (6.8.2013); ע"א 169/15 פלונית נ' שירותי בריאות כללית – המרכז הרפואי סורוקה (25.4.2017); ועניין פלוני שלעיל. לניתוח המגמה של הגדלת הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה ראו את מאמרם של אסף יעקב ויוני לבני "הקפיצה הגדולה – על גובה הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה" עיוני משפט לז 437 (2015)). בנסיבות שפורטו, לאחר שנתתי דעתי לטיפולים הרפואיים שעברה המנוחה (ניתוחי מוח מורכבים), למידע שלא נמסר לה, לחשיבות הרבה שייחסה המנוחה לשלוט בגורלה ולתוצאותיהם של הניתוחים, שוכנעתי כי מדובר בפגיעה הנוגעת בליבת הזכות וכי הפיצוי שיש לפסוק, צריך לעמוד ברף הגבוה של הסכומים הנפסקים בראש נזק זה ולשקף את הפגיעה הכפולה בזכות הבחירה של המנוחה, ביחס לכל אחד מהניתוחים. בנסיבות אלה, מצאתי לנכון לפסוק פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה בסכום של 400,000 ₪.

ניכויי המל"ל

80.המנוחה קיבלה עד למועד פטירתה מהמל"ל קצבאות מענף נכות כללית וכן בגין שירותים מיוחדים וניידות. על פי חוות דעת אקטואריות מעודכנות למועד פטירת המנוחה, שווי ניכויי המל"ל הוא בסכום של 933,098 ₪.

81.התובעים טוענים כי אין לנכות את תגמולי המל"ל מהפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה. טענה זו נדונה ונדחתה זה על ידי בית המשפט העליון. בעניין פלוני פסק כב' המשנה לנשיאה הנדל כי יש לנכות את כל הגמלאות שהניזוק מקבל מהמל"ל, אשר יש להן קשר סיבתי לאירוע מושא הנזק. לדבריו שם: "הרשלנות בטיפול הרפואי מתבטאת באי-מתן הסברים נדרשים למערער ביחס לניתוח שעבר בידו. מדובר בנזק בלתי ממוני, אשר קשור ונובע מהתאונה. תגמולי המל"ל משולמים למערער בגין כלל הנזקים שנבעו מהפגיעה ביד שמקורה בתאונה, לרבות הנזקים הבלתי ממוניים הכרוכים בפגיעה זו. לא מצאתי להבחין בהקשר זה בין הנזק שעניינו פגיעה באוטונומיה, לבין ראשי הנזק הנוספים הנובעים מן התאונה. יש לנכות מהפיצוי הנזיקי בגין רשלנות את סכום התגמולים של המל"ל, כך שכשמדובר בפגיעה פיזית וכך שכמדובר בפגיעה באוטונומיה. מכאן כי בהתאם לסעיף 328(ג)(3) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 [להלן: חוק הביטוח הלאומי] ועל פי הכלל המונע כפל פיצוי, יש לנכות מסכום הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה את סכום גמלאות המל"ל. ההנחה היא כי הניזוק זכאי לקבל 100% מהנזק שנגרם לו – לא פחות אך גם לא יותר. לכן, כאשר מדובר באירוע אחד לצורך ניכוי גמלאות המל"ל, יש להשוות בין הסכום שקיבל התובע מהמל"ל לבין הסכום שנפסק בתביעה הנזיקית" (שם, פסקה 7. הדגשות הוספו. השוו לתביעות בגין הולדה בעוולה, שבהן נפסק להורים פיצוי על הפגיעה באוטונומיה שלהם עצמם, ואילו קצבאות המל"ל משולמות בגין הוצאות המחיה והגידול של הילוד).

בענייננו, המנוחה קיבלה את גמלאות המל"ל כתוצאה ממצבה לאחר הניתוחים. הנזק הלא ממוני שנפסק נובע מהפגיעה באוטונומיה של המנוחה, בשל אי-מתן ההסברים הנדרשים ביחס לניתוחים. בנסיבות אלה, יש לנכות מהפיצוי שנפסק בין הפגיעה באוטונומיה את גמלאות המל"ל, והתוצאה היא שסכום הפיצוי "נבלע" בסכום הגמלאות.

82.הנתבעת טענה בשולי סיכומיה כי התובעים אינם זכאים ל-25% מהפיצוי לפי סעיף 330(ג) לחוק הביטוח הלאומי, מקום בו מדובר בתביעה נגד המדינה ה"נבלעת" בתגמולי המל"ל. נטען כי הזכות ל-25% מהפיצוי עומדת לניזוק רק אם למל"ל עומדת זכות חזרה למזיק; כי בתביעות הניזוק נגד המעביד, הניזוק אינו זכאי ל-25% מהפיצוי, שכן המל"ל אינו זכאי לחזור למעביד לשיפוי על הגמלאות ששילם; כי באופן דומה, בהתאם להוראת סעיף 328(ג)(1) לחוק הביטוח הלאומי, המל"ל אינו יכול להגיש תביעת שיפוי נגד המדינה; לפיכך, יש ללמוד גזירה שווה מתביעות נגד מעביד לתביעות נגד המדינה, ולקבוע כי במקרה שבו תביעה נגד המדינה "נבלעת", לא יהיה הניזוק זכאי לקבלת 25% מנזקו. התובעים מצדם הפנו לפסיקת בתי משפט המחוזיים, בהם נדחתה הטענה האמורה. כך למשל, בת"א (מחוזי מר') 35017-03-10 אמור נ' אבן קיסר שדות ים בע"מ (22.12.2013) נפסק ביחס למקרה שבו "החוק בא ואוסר בסעיף ספציפי (סעיף 328(ג)(1)) על הגשת תביעה נגד המדינה לפי חוק הביטוח הלאומי. כאשר החוק הוא זה שמקים מחסום מפני אפשרות התביעה של המל"ל, בלי קשר לתשלום פרמיית הביטוח – דמי הביטוח הלאומי, כי אז הרציונל של קשירת זכות המל"ל ל-75% עם זכות הנפגע ל-25% אינה קיימת עוד, ואין סיבה שהנפגע ייפגע עקב כך ולא יהיה זכאי בשל כך ל-25%, זכות שהייתה קיימת לו במקרה רגיל כשיש זכות חזרה" (שם, בפסקה 203). וראו גם את ת"א (מחוזי י-ם) 5324/03 א.ס. נ' ד"ר מן פסקאות 221-219 (7.9.2010) (על שני פסקי הדין הוגשו ערעורים שנמחקו בהסכמת הצדדים. הסוגיה לא נדונה על ידי בית המשפט העליון הגם שעלתה, בע"א 2959/22 פלונית נ' הסתדרות מדיצינית הדסה פסקאות 10 ו-31 (18.6.2023)).

83.עמדת הנתבעת מעלה שורה של שאלות. מחד גיסא, ידוע שזכות המל"ל ל-75% וזכות הנפגע ל-25% "קשורות זו בטבורו של זו, הן קמות יחד ונופלות יחד" (ע"א 686/97 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' עיזבון המנוח תמר ז"ל, פ"ד נג(5) 145, 156 (1999)). ידוע אף כי הרציונל במתן "בונוס" בשיעור של 25% לניזוק, הוא לתמרץ את הניזוק להגיש תביעה נגד המזיק ולסייע למל"ל בתביעת השיפוי שלו. על כן, כאשר המל"ל אינו יכול לחזור למדינה, לכאורה לא מתקיים רציונל זה. מאידך גיסא, מדובר בסוגיה שלא הוסדרה על ידי המחוקק בתיקון 102 לחוק הביטוח הלאומי, התשס"ח-2008: לא בוצעו תיקון או התאמה של סעיף 330(ג) לחוק הביטוח הלאומי וזכותו של הניזוק לא נשללה באופן מפורש. הצורך בתיקון או בהתאמה של סעיף 330(ג) מקבל משנה תוקף שעה שברור כי הוראת הסעיף כלשונה אינה מתאימה עוד בהקשר הנדון, שכן אין טעם בהודעת הניזוק למל"ל על הגשת תביעתו, מקום בו שלל המחוקק את אפשרות המל"ל לחזור למדינה (סעיף 328(ג)(1)). עוד יש לציין כי החוק והפסיקה הכירו במצבים מסוימים בזכאות הניזוק ל-25% מהנזק, גם בהעדר שיתוף פעולה שלו עם המל"ל (ראו את סעיף 330(ב) לחוק הביטוח הלאומי, הדן בתביעת המל"ל שהתבררה "בלי שהזכאי לגמלה היה בעל דין בה") או כשהמל"ל איבד את זכותו לחזור אל המזיק (בשל התיישנות, ראו את ע"א 1896/15 פלוני נ' ג'ועיה (8.12.2015)). לבסוף, בכל הנוגע לחשש כי המדינה תשלם כמזיקה 125% מהנזק, אם תחויב לשלם לניזוק 25%, הרי שלא הונחה תשתית עובדתית מתאימה בעניין זה ולא ברור כלל אם הסכום הקבוע שמעבירה המדינה למל"ל בהתאם להסדר מכוח סעיף 328(ד), מכסה את מלוא התגמולים.

84.בנסיבות אלה, משהצדדים לא נדרשו לסוגיות אלה ולא ניתן לקיים בהן דיון ממצה; בשים לב להוראת סעיף 330(ג) לחוק הביטוח הלאומי, שכאמור לא שונתה לאחר החרגת זכות התביעה של המל"ל כלפי המדינה; ומשהנתבעת לא הפנתה לפסיקה בה נשללה זכות הניזוק לקבלת 25% מתגמולי המל"ל ואף בחרה שלא להתמודד עם פסיקת בתי המשפט המחוזיים שהובאה לעיל – מצאתי להורות כי הנתבעת תישא בנסיבות העניין ב-25% מהפיצוי, בסכום של 100,000 ₪.

סוף דבר

85.המנוחה סבלה מגידול שפיר במוחה ועברה שני ניתוחים מורכבים להוצאתם. התובעים העלו טענות כבדות משקל כנגד התנהלות הצוות הרפואי. על אף שמצאתי ממש בחלק מהטענות שהועלו בנוגע לטיפול הרפואי ובנוגע להפרת חובת הגילוי, לא עלה בידי התובעים לעבור את משוכת הקשר הסיבתי ולהוכיח כי הניתוחים ותוצאותיהם היו משתנים או כי המנוחה הייתה מקבלת החלטות שונות מאלה שקיבלה בפועל, לעבור את שני הניתוחים. לאור האמור, התביעה לפיצוי בגין טיפול רשלני ובגין העדר הסכמה מדעת לניתוחים

נדחית. בנסיבות שפורטו, שוכנעתי כי על הנתבעת לפצות את התובעים בגין ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה. אשר על כן, הנתבעת תפצה את התובעים בסכום של 100,000 ₪. לסכום זה יתווספו הוצאות משפט ושכר טרחת עורך-דין בשיעור של 23.4%.

ניתן היום, ג' טבת תשפ"ד, 15 דצמבר 2023, בהעדר הצדדים.