כליפה נ' יצחקי ואח'

התובעים הם בעלי זכות חכירה במקרקעין שבבעלות קק"ל. בתביעתם, עותרים התובעים לרישום "זיקת הנאה מכוח שנים" ביחס לשביל המוביל לביתם ומצוי במקרקעין הסמוכים, המוחכרים לשכניהם-הנתבעים. כן עותרים התובעים לצו שיורה לנתבעים להימנע מביצוע פעולות שתפגענה בחצר ביתם ובשביל הגישה המוביל אליו. הנתבעים, מצדם, גורסים כי לא התקיימו התנאים ליצירת זיקת הנאה כמבוקש ובכל מקרה לא תיתכן זיקת הנאה במקרקעי המדינה.

במוקד הדיון ניצבת השאלה שבמחלוקת, אם בנסיבות העניין יש מקום לרישום זיקת הנאה במקרקעין שבבעלות המדינה או להוצאת צו מניעה קבוע, כמבוקש על ידי התובעים.

העובדות הצריכות לעניין 

1. התובעים (להלן: "כליפה") יחד עם אחרים (משפ' קרוק, משפ' גברילוב), הם חוכרים רשומים של חלקה 406 בגוש 6740 (להלן: "חלקה 406") בעיר חולון. על חלקה 406 ניצבים שלושה בתי מגורים צמודי קרקע, האמצעי שבהם שייך לכליפה, לאחר שנרכש על ידם בשנת 1994. מצפון לבית כליפה ניצב בית קרוק ומדרום בית גברילוב.

   בצמוד לחלקה 406 מצד מזרח ממוקמת חלקה 405, באותו גוש (להלן: "חלקה 405"). על חלקה 405 ניצבים ארבעה בתי מגורים צמודי קרקע, השייכים לנתבעים, בסדר כדלקמן (מצפון לדרום): הנתבעים 8-7, הנתבעים 2-1, הנתבעים 6-5, הנתבעים 4-3 (להלן, בהתאמה: "אידה", "יצחקי", "סנבטה", "בטיש"). לשלמות התמונה יצוין כי בעת הגשת התביעה, בית סנבטה (הנתבעים 6-5) היה שייך לאוהד ושירן לוי (להלן: "לוי") שנמחקו מן ההליך לאחר שמכרו את ביתם, והרוכשים סנבטה נכנסו בנעליהם. הנתבעים 15-9 הם יורשיהם של הנתבעים 4-3.

   בין שתי החלקות, ממזרח לחלקה 406, מצוי שביל גישה (להלן: "השביל המזרחי"). בדומה, גם ממערב לחלקה 406 מצוי שביל (להלן: "השביל המערבי").

2. למען הנוחות, יתואר להלן מבנה החלקות והבתים שעליהן באמצעות תרשים סכמטי:

    

    

    

    

    

    

    

3. ביום 30.3.2020 הגישו יצחקי בקשה להיתר בניה ביחס לחלקה 405, בהסכמתם של יתר החוכרים באותה חלקה (להלן: "הבקשה"). כליפה וקרוק התנגדו לבקשה, בטענה כי הבניה המוצעת היא בשטחו של השביל המזרחי, המוביל לבתיהם. כטעם נוסף להתנגדות כליפה נטען, כי מתחת לשביל המזרחי קיימת תשתית מים וחשמל של ביתם.

   במסגרת ההתנגדות הופנתה ועדת התכנון והבניה לפסקי דין של בתי משפט השלום והמחוזי משנות ה-90 של המאה הקודמת, בהליכים שהתנהלו בנסיבות דומות בין בעלי הזכויות הקודמים בחלקות – יעקב לוי (התגורר בבית אידה דהיום) ומשפ' פרושנובסקי (התגוררו בבית קרוק דהיום) (להלן, בהתאמה: "יעקב", "פרושנובסקי").

   בקצרה, בבית משפט השלום נקבע כי יעקב בנה בחלקתו (405) "באופן שאינו מאפשר למעשה כניסה נוחה במידה סבירה כבעבר לדירתם (של פרושנובסקי, בחלקה 406 – א' י') ומבטלת את השביל שהיה קיים במקום כל השנים".

   נקבע, כי לפרושנובסקי קמה זיקת הנאה מכח שנים וכי על יעקב להשיב את המצב לקדמותו, תוך שניתן צו שהורה לו לאפשר לפרושנובסקי מעבר לביתם דרך שטחו (ת"א (שלום ת"א)5597/87 פרושנובסקי נ' לוי (4.11.1993)). ערעור שהוגש על פסק הדין נדחה וצו המניעה שניתן נותר על כנו, אך זאת תוך שנקבע כי לא היה מקום להצהיר על זיקת הנאה, סעד שכלל לא התבקש (ע"א (מח' ת"א) 1756/93 לוי נ' פרושנובסקי (9.5.1995)).

   לשלמות התמונה יצוין, כי בעקבות פסק הדין של בית משפט השלום, נרשמה במרשם המקרקעין הערת אזהרה לפיה: "ניתן פסק דין ע"י בית משפט מחוזי ת"א-יפו בתיק אזרחי 5598/87 (צ"ל בית משפט השלום – א' י') הקובע זיקת-הנאה בדבר זכות-מעבר של מנחם ושיפרה פרושנובסקי (בעלי דירה בחלקה 406 בגוש זה) בשביל הנמצא בתחום דירתו של לוי יעקב אשר בחלקה 405 בגוש זה".

   לימים, הגיעו אידה וקרוק, חליפיהם של יעקב ופרושנובסקי, להסכם פשרה לפיו נוסח הערת האזהרה ישונה כך שייכתב בה: "לקרוק זכות שימוש בלעדית בשטח הגינה אשר תחומו והיקפו מסומן בתשריט..." (הסכם פשרה מיום 15.3.2022 בהליך שהתקיים ביניהם מלפניי ב-ה"פ 63935-11-18).

4. ביום 3.8.2021 דנה ועדת המשנה לתכנון ובניה חולון (להלן: "ועדת התכנון") בבקשת יצחקי ובהתנגדויות שהוגשו ביחס אליה. הוחלט לקבל את ההתנגדות באופן חלקי ולאשר את הבקשה בכפוף להצגת מתווה חלופי לשביל הגישה, בהתאם לפסקי הדין הנזכרים. הודגש בהחלטת ועדת התכנון, כי: "שביל הגישה החדש יהיה בהתאם לרוחב השביל הקיים כיום". עוד הוחלט לדחות את עיקר ההתנגדות: "שכן אין פגיעה ממשית במתנגדים, הבניה מוצעת במסגרת זכויות הבניה המוקנות בחלקה, והוגשה בצירוף הסכמות כל החוכרים בנכס, אשר הרחבת דירתם תתאפשר בהמשך בהתאם למתווה המאושר במסגרת הבקשה הנדונה". החלטה זו לא נתקפה בהליך מינהלי זה או אחר.

   תמצית טענות הצדדים

5. לשיטת כליפה, הבקשה שהגישו יצחקי להיתר בניה אושרה על ידי ועדת התכנון "מטעמים תכנוניים בלבד", הגם שלא היה מקום לאשרה נוכח שהיא "מתערבת בזכויות קנייניות". הודגש, כי השביל המזרחי היה קיים במשך עשרות שנים וכליפה וקודמיהם עשו בו שימוש, באופן שמקנה להם זיקת הנאה בו. בתימוכין מתבקש בטענותיהם, הפנו כליפה לפסקי הדין בעניין פרושנובסקי, והוסיפו על כך כי החלטת ועדת התכנון עומדת בסתירה להם, ומרוקנת מתוכן את צו המניעה שניתן מכוחם, אשר הטיל איסור לבנות על השביל.

6. עוד נטען, כי היתר הבניה, כפי שאושר, יאפשר ליצחקי לבצע פעולות הריסה ובניה בחצר בית כליפה. נוסף על כך, ההיתר ניתן בכפוף להצגת מתווה חלופי "להעתקת" השביל המזרחי לתוך שטח חצר התובעים, וגריעתה משטח ביתם. בסיכום, עותרים כליפה לרישום זיקת הנאה בשביל המזרחי וכן למתן צו שיורה לנתבעים "ובאופן ספציפי" ליצחקי, להימנע מביצוע כל פעולה הפוגעת בחצר ביתם ובשביל הגישה המזרחי.

7. למול כליפה, הנתבעים סבורים כי יש להורות על דחיית התביעה. נטען, כי ועדת התכנון נתנה את דעתה בהחלטתה לטענות כליפה ולהתנגדותם לבקשה להיתר בניה, ומשבחרו הם שלא להגיש ערר על אותה החלטה, אל להם לתקוף אותה בדרך עקיפה, בגדרי הליך זה. הודגשה עמדת ועדת התכנון, לפיה השביל המזרחי שנמצא בחלקה 405 אינו סטטוטורי, כך שאין מניעה מצד בעלי הזכויות בחלקה זו לבנות עליו. הנתבעים מוסיפים על כך וטוענים, כי זכויות הבנייה הן זכויותיהם הקנייניות ואין לפגוע בהן. יתר על כן, הובהר שהאפשרות לשימוש בשביל המזרחי (לצד המערבי) תישמר, אף אם ייבנה עליו בהתאם להיתר שניתן. עוד צוין, כי לבית המשפט אין את היכולת והכלים לבחון את התכסית של המקרקעין ואל לו להחליף את שיקול דעתם של מוסדות התכנון שעשו את מלאכתם, שעה שכל המידע הצריך לעניין היה מצוי ברשותם, בשיקול דעתו שלו. לגופם של דברים נטען, כי כליפה רכשו את ביתם בשנת 1994 ומאז טרם חלפו 30 שנים אשר דרושות לרכישת זיקת הנאה. מעבר לכך, הודגש כי בהתאם לדין, ממילא לא תיתכן זיקת הנאה במקרקעי המדינה.

   אתייחס בגוף הדיון להלן לטענות אלו ולנוספות.

   דיון והכרעה

8. מטעם התובעים העידו התובע 1 וחנה אלתית, שבעבר התגוררה בחלקה 406. מטעם הנתבעים העידו הנתבע 1; הנתבע 8; הנתבע 5 – אוהד לוי (שבינתיים נמחק); הנתבעת 14.

9. לאחר עיון בטענות הצדדים ובחינת ראיותיהם ומכלול נסיבות העניין, שוכנעתי כי יש לדחות את התביעה כפי מתכונתה. בתמצית, בשלב זה, אציין כך –

   אשר לזיקת הנאה. לא נמצא כי נסיבות העניין מצדיקות סטייה מן הכלל החקוק, ולפיו לא תיתכן זיקת הנאה מכוח שנים במקרקעי המדינה. אף בעניין פרושנובסקי, לגבי אותם מקרקעין בדיוק, לא סבר בית המשפט המחוזי כי יש מקום לקביעה דומה.

   אשר לטענת כליפה בדבר הפרעה שתיגרם להם כתוצאה מבניה בשביל המזרחי על ידי יצחקי. טענה זו הובאה מלפני ועדת התכנון, היא נשקלה ונבחנה בידי הגורמים המקצועיים, ואלו מצאו כי אין בהיתר שניתן משום פגיעה ממשית. כליפה, מטעמיהם, לא השיגו על החלטה זו, ואין מקום לתקפה בדרך עקיפה מלפני בית המשפט.

   כמו כן, טענותיהם של כליפה להפרעה עתידית שעשויה להיגרם כתוצאה מבניה על ידי בעלי זכויות אחרים בחלקה 405 - הועלו קודם זמנן. ככל שתוגשנה בקשות להיתרי בנייה נוספים, שמורות טענות ביחס אליהן, והכל בהתייחס לתוואי בנייה ספציפי שיוצע. לצד זאת, חזקה כי וועדת התכנון תיתן דעתה לכל הנתונים הנדרשים ואף לתהיות ככל שקיימות.

   כעת אפנה לפירוט הכרעתי. אתייחס להתכנות קיומה של זיקת הנאה לכליפה בכלל ובמקרקעי המדינה בפרט, ולאחר מכן אדרש לטענות בדבר קיומו של מטרד והסעד המבוקש בדמות צו מניעה.

   בהתאם לחוק המקרקעין לא תיתכן זיקת הנאה על מקרקעין בבעלות המדינה

10. זיקת הנאה הוגדרה בסעיף 5 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין" או "החוק"), כ: "שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם". ככלל, מדובר בזכות קניינית שעניינה שימוש במקרקעין השייכים לאחר.

11. סעיף 94 לחוק המקרקעין, עליו נסמכים התובעים, מורה כך:

    "מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה".

12. סעיף 94 הנ"ל פורש ככולל שלושה תנאים. "שימוש" במקרקעין, והכוונה היא לשימוש נוגד, באופן המהווה הפרה של זכויות הבעלים במקרקעיו; על השימוש לשקף "זכות הראויה להוות זיקת הנאה"; ולבסוף, על תקופת השימוש להיות בת 30 שנים רצופות (ראו, בין היתר, ע"א700/88 אסטרחאן‎ ‎נ' בן-חורין, פ''ד מה(3) 720; ע"א 9308/06 עיריית רמת גן נ' עזבון המנוחה בורשטיין ז"ל (22.9.2011)).

    דומה כי אין מחלוקת מהותית של ממש בדבר התקיימות התנאים הללו בענייננו.

13. כך, נחזה שדרישת השימוש במקרקעין באה על סיפוקה. המדובר בשימוש הנוגד את זכותו של הבעלים בחלקה, אשר נעשה באופן גלוי לעיני כל, שעה שהנתבעים היו בעלי ידיעה על אודות השימוש. הנתבעים לא חלקו על כך שהתובעים וקודמיהם עברו ועודם עוברים בשביל המזרחי, כשביל גישה לביתם (ראו דברי יצחקי, פרו' עמ' 191 שו' 27-25).

14. אשר לתנאי שלפיו השימוש במקרקעין הוא בבחינת "זכות הראויה להוות זיקת הנאה". עסקינן במעבר של התובעים בשטח חלקה 405 וזכות המעבר הוכרה כ: "אחת הדוגמאות הקלאסיות לזיקת הנאה" (ראו ע"א 9308/06 לעיל בפסקה 63).

15. אשר לציר הזמן. כליפה מאשרים כי הם עצמם לא עשו שימוש רצוף בשביל המזרחי במשך שלושים שנים, משרכשו את ביתם אך בשנת 1994, ומאז שנת 2007 אינם מתגוררים בו. אלא שלצורך ביסוס תנאֵי הסעיף, ובכלל זה למעלה משלושים שנות שימוש במקרקעין, הובאה עדותה של חנה אלתית, בתם של מנחם ושיפרה פרושנובסקי, שבשנות ילדותה התגוררה בבית משפ' קרוק דהיום (צפונית לבית כליפה).

    בעדותה, שלא נסתרה, תואר כיצד היא ובני משפחתה עשו שימוש בשביל המזרחי משך עשרות שנים, לצורך גישה לביתם (ראו פרו' עמ' 53-52). כן נסמכו כליפה על הקביעות העובדתיות בפסקי הדין פרושנובסקי. לדידם, די באלו כדי להוכיח את התנאי הקבוע בסעיף 94, של שימוש של שלושים שנה ברציפות.

16. כמו כן, אף שמלשון הוראת סעיף 94 לחוק ניתן להבין כי היא מכוונת לרכישת זכות על ידי אדם פלוני ("מי שהשתמש"; "הוא זכאי לדרוש") כבר נפסק כי זיקת הנאה מכוח שנים הזכות יכול שתהא גם לטובת מקרקעין וכך:

    "שימוש ממושך בן 30 שנה לפחות, שעושה אדם במקרקעי הזולת שלא מכוח הסכם, עשוי להקים זיקת הנאה לטובתו או לטובת המקרקעין שבבעלותו. הדבר תלוי בנסיבות השימוש במקרקעין הכפופים. כאשר השימוש בהם משרת את המשתמש באופן אישי, בלא קשר לזכויותיו במקרקעין, הזיקה נרכשת לטובתו הוא. אולם, אם אין כל חשיבות לזהותם של בעלי המקרקעין, והשימוש נועד לטובתם של המקרקעין הזכאים, אזי נרכשת הזיקה לטובת מקרקעין אלו" (ראו ע"א 1769/04‏ ‏אורן נ' כהן (13.7.2006)).

    בהקשר זה אף תצוין הוראת סעיף 92 לחוק, שלפיה:

    "זיקת הנאה יכול שתהא לטובת מקרקעין (להלן – מקרקעין זכאים) או לטובת אדם פלוני, לטובת סוג בני אדם או לטובת הציבור".

    בענייננו, שוכנעתי כי השימוש שנעשה בשביל המזרחי לא היה פרסונאלי, שירת את כל הבאים לבתים בחלקה 406 ועולה שהתקיימו תנאי סעיף 94 לחוק להכרה בזכות לזיקת הנאה.

    חרף זאת, לא עלה בידי התובעים לצלוח את המשוכה המשמעותית הנוספת, בדמות זכויותיה של המדינה במקרקעין.

17. אין חולק כי המקרקעין בענייננו הם בבעלות קק"ל. בשים לב לסעד שהתבקש - רישום הערה בדבר זיקת הנאה על מקרקעי המדינה - ביקשתי כי רמ"י תשגר את עמדתה בנדון.

    בהודעה מיום 27.3.2022 הפנתה רמ"י להוראה הקבועה בסעיף 113(ג) לחוק, הקובעת כי: "במקרקעי ציבור לא יחול סעיף 94" (רכישת זיקת הנאה מכוח שנים – א' י'). לצד זאת נאמר בהודעת רמ"י הנ"ל, כי: "הרשות תהיה נכונה לשקול רישום זיקת הנאה ככל שתתקבל הסכמת כלל חוכרי המקרקעין שבמחלוקת". למותר לציין כי חוכרי המקרקעין בענייננו, הם הנתבעים, מביעים התנגדות לרישום זיקת הנאה.

18. התובעים עומדים על כך שאין לשלול אפשרות לרישום זיקת הנאה במקרקעי המדינה במקרים המתאימים ומפנים לאמרות שונות בנדון. כך למשל, ב-רע"א 8910/13 ‏ דניאל נ' עזבון המנוחים הסה ז"ל (16.11.2014) נאמר כי אף שלשונו של סעיף 113(ג) לחוק שוללת לכאורה אפשרות כזו, בספרות הציגו מלומדים שיקולי מדיניות, שעשויים להצדיק תוצאה אחרת והשאלה טרם הוכרעה על ידי בית המשפט.

    בדומה, ב-רע"א 2332/15 ‏צפריר נ' ועקנין (28.7.2015) התקבל ערעור על החלטת בית המשפט קמא שלא לסלק תביעה על הסף, תוך שהדיון הוחזר על מנת שתידון השאלה אם בנסיבות עשוי לעלות בידם של התובעים להוכיח את תביעתם לרישום זיקת הנאה, בשים לב להיות המקרקעין בבעלות המדינה (לשלמות התמונה יצוין כי בסופו של יום, התקבלה הבקשה לסילוק התביעה על הסף, לאור לשונו הברורה של חוק המקרקעין, ששולל זיקת הנאה מכוח שנים במקרקעי ציבור, ראו ת"א 41615-11-14).

19. אכן, בספרות המקצועית הובעה דעת מלומדים לפיה במקרה שבו מקרקעי המדינה ממילא מוחכרים בחכירה לדורות, כבענייננו, נחלש הרציונאל שבבסיס סעיף 113(ג) לחוק, שעיקרו בקושי של המדינה, כבעלי הקרקע, לפקח על הנעשה במקרקעיה.

    לפיכך, הוצע לקבוע, כי בעוד שסעיף 113(ג) לחוק שולל רכישת זיקת הנאה כלפי המדינה, בעלי הקרקע, לא כך הוא ביחס לחוכריה הפרטיים אשר מצויים בקרבה פיזית למקרקעין (ראו: יהושע ויסמן "שכירות, רישיון, זיקת הנאה ומה שביניהם" המשפט יד 205 (2011); יהושע ויסמן דיני קנין – החזקה ושימוש (2005) 518-520).

20. אמנם, בענייננו מדובר בקרקע מוחכרת, שנתונה לפיקוח מצד חוכריה (הם הנתבעים), באופן שלכאורה מתקיים אותו רציונאל כנזכר, אשר יש בו לתמוך בהכרה בזיקת הנאה המשעבדת את זכות החכירה (בשונה מזכות הבעלות). חרף זאת, סבורני כי אין זהו המקרה המתאים לקיבוע מסמרות בסוגיה הנדונה, כדי החרגת עניינם של התובעים מן הכלל הקבוע בחוק, וכך משום ארבעה טעמים.

    ראשית, לשונו של סעיף 113(ג) לחוק גורפת, קטגורית ושוללת הקניית זיקת הנאה במקרקעי המדינה. סטייה מהכלל במהלך פרשני אינה חפה מקשיים, בהיעדר התייחסות המחוקק לדין שונה שיחול במקרה של מקרקעין מוחכרים לדורות.

    שנית – רמ"י עצמה, כמייצגת את בעלי המקרקעין, אמנם לא שללה הכרה בזיקת הנאה, אך התנתה זאת בהסכמתם כלל החוכרים בחלקה (ראו סעיף 18 לעיל). למותר לציין כי הסכמה שכזו לא ניתנה בענייננו מאת הנתבעים.

    שלישית, סוגיה זו כבר נדונה והוכרעה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין פרושנובסקי, אשר ניתן בהתייחס לאותם מקרקעין בדיוק, ובו נשללה גישת התובעים, בזו הלשון:

    "אין צורך להרחיק לכת ולפרש את סעיף 113(ג) פרשנות המרוקנת אותו כמעט מתוכן...

    חלק ניכר מאדמות המדינה הם מקרקעי ציבור, המוחכרים ליחידים ויצירת זיקות הנאה, שהן זכויות רשומות, במקרקעי הלאום, על ידי גורם הזמן, היא מרחיקת לכת".

    רביעית ולמעלה מן הצורך, אגב אישור היתר הבניה ליצחקי נאמר בהחלטת ועדת התכנון כי אותו מתווה יחול גם ביחס ליתר בעלי הזכויות בחלקה 405. לא ידוע כיצד בנייה על ידי יתר החוכרים בחלקה תתיישב עם זכותם הנטענת של כליפה לזיקת הנאה ועם מבוקשה האפשרי של רשות זו או אחרת לייחס ראייה תכנונית כוללת לחלקה, וכדי כך עדיין "לפקח" על הנושא.

    אין מקום למתן צו המניעה המבוקש בשים לב לעמדת ועדת התכנון בדבר הותרת מקום גישה לתובעים

21. התובעים טוענים, כי בניה על-ידי מי מהנתבעים בחלקתם מנוגדת לסעיף 14 לחוק, לפיו אין בזכויות קנייניות משום היתר לגרום ל"נזק או אי-נוחות לאחר", וכן מהווה עוולת מטרד ליחיד, לפי סעיף 44(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. אין בידי לקבל טענה זו.

22. לצורך הוצאת צו מניעה קבוע, נדרש קיומו של מטרד מהותי הגורם לפגיעה, אשר לא ניתן לרפאה בתרופה הולמת אחרת (ראו ע"א 44/76 אתא חברה לטכסטיל בע"מ נ' זאב שוורץ, פ"ד ל(3) 785). בענייננו לא שוכנעתי מקיומו של מטרד מהותי כנזכר.

    עמדת התובעים ביחס לאי-נוחות שתיגרם להם כתוצאה מהבנייה - עמדה לנגד עיניהם של מוסדות התכנון, וקיבלה התייחסות ומענה. בין היתר, צוין בהחלטה מיום 3.8.2021, כך:

    "יודגש – אין מבחינה תכנונית מניעה להסדרת שביל גישה נגיש בהמשך לבניה המוצעת, אשר ישנה את התוואי אך עדיין ישמור על גישה חופשית בהתאם לקיים".

    וכן:

    "(הוחלט) לקבל את ההתנגדות בחלקה ולאשר את הבקשה ... בכפוף להצגת מתווה חלופי לשביל הגישה... שביל הגישה החדש יהיה בהתאם לרוחב השביל הקיים היום".

23. יש ממש בטענת הנתבעים לפיה כליפה בחרו שלא לתקוף החלטה זו במישור המינהלי וביכרו פניה לבית המשפט האזרחי, במעין ניסיון "לעקוף" את הערכאה המוסמכת. לא ניתן לכך הסבר מספק ואין בידי לאפשר זאת.

    ועדת התכנון היא הגורם המקצועי בעל המומחיות ההנדסית-האדריכלית הנדרשת לעניינים כגון דא. היא ישבה על המדוכה ובחנה את הדברים באופן בלתי אמצעי ומקצועי כנחזה. משגורמי התכנון בחנו את הבקשה ואת טענות כליפה מנגד, והוציאו תחת ידם החלטה לפיה מתווה הבניה המוצע: "עדיין ישמור על גישה חופשית בהתאם לקיים", לא נמצא ממש בטענות התובעים בדבר מטרד או אי-נוחות שייגרמו להם כתוצאה מהבנייה.

    יתר על כן, לא ראיתי לנכון לייחס משקל מכריע לטענת כליפה משמע השביל המערבי הוא "צר ביותר" וכי אין ממנו גישה לביתם (ראו למשל סעיף 36 לכתב התביעה).

    גם בהקשר זה, הבקשה אושרה על ידי ועדת התכנון: "בכפוף להצגת מתווה חלופי לשביל הגישה", תוך שצוין, ש: "שביל הגישה החדש יהיה בהתאם לרוחב השביל הקיים היום". ראיתי להעדיף דברים מפורשים אלו, על פני טענת התובעים שלא נתמכה בכל חוות דעת מטעמם.

24. לא נמצא ממש אף בטענת התובעים, משמע בניה על השביל המזרחי עלולה לפגוע בתשתיות שמצויות מתחת לפני השטח (ראו סעיף 54 לכתב התביעה). חשש זה קיבל מענה על ידי ועדת התכנון, שקבעה בהחלטה, כי: "כל היתר יופק רק לאחר קבלת אישור תאגיד המים האמון על נושאי סניטריה (מים וביוב)".

25. התובע הכביר בעדותו על פגיעה שעלולה להיגרם בעתיד, באמצעות בנייה על ידי מי מהנתבעים האחרים בחלקה 405. וכך בלשונו (ראו פרו' עמ' 24):

    "אם אדון יצחקי יבנה, לפי המתווה הזה, יכול להיות שתהיה לי גישה לבית.

    אבל (...) זה פתח לבנייה עתידית שתסגור לי את כל השביל". 

    דברים אלו עולים כדי הודאת בעל דין, שיש בה לכרסם בליבת עילת התביעה כמתכונתה. התובע מאשר למעשה כי בנייה על ידי יצחקי, ככל הנראה, לא תמנע גישה לביתו ומכאן שלא תהווה משום מטרד.

    על כך יש להוסיף את דברי התובע, כי אף אם יצחקי יוותרו על היתר הבנייה שניתן להם, לא יהיה בכך כדי לייתר את התביעה, ובזו הלשון (ראו פרו' עמ' 9):

    "ש:אם אני אשכנע את אדון יצחקי שימשוך את הבקשה שלו, אין בקשה להיתר, אתה מוחק את התביעה הזו? אין בקשה להיתר.

    ת:ומה עם כל היתר?... ואם יוציאו היתר האחרים? אני לא רו(צ)ה שאחרים יוציאו היתר.

    ש:אתה לא רוצה שהאחרים?

    ת:ברור.

    ש:אבל הם לא נוגעים אליך.

    ת:בטח שנוגעים אליי.

    ש:למה?

    ת:כי כולם, כי השביל הזה, השביל המזרחי הוא שביל שאני נכנס דרכו. אם האחרים, אם הוא יבטל את הבקשה להיתר ומישהו אחר יגיש בקשה להיתר, שוב פעם נתחיל את הסיפור".

26. אין לכחד כי כליפה הגישו את התביעה דנא כאקט מניעתי, למקרה שמי מהנתבעים יבקש לבנות בחלקתו במועד בלתי ידוע בעתיד. אלא שאין זו דרכו של בית המשפט לדון בעילת תביעה תיאורטית (ראו ע"א7175/98 המוסד לביטוח לאומי נ' בר מימון בע"מ (בפירוק) (17.12.2001)).

    ככל שמי מהנתבעים יבקש לבנות בחלקה זו או אחרת, תעמוד לכליפה הזכות להביע עמדה בערכאות המוסמכות. בשלב זה, כשטרם הוגשה בקשה להיתר מטעם הנתבעים האחרים, לא קיים מתווה בנייה ספציפי ולא ברורה השפעתו (אם בכלל) - אין מקום ליתן סעד בשל מצב דברים עתידי-ערטילאי.

    נחזה כי ניתן להסתפק בכך שהנושא יגיע ממילא לפתחה של הוועדה ככל שתוגש בקשה להיתר נוסף. חזקה, מבלי לכבול את שיקול הדעת המקצועי, כי תינתן הדעת אף לכלל המקום הנדרש לצרכי מעבר, ככל שבעלי הזכויות בחלקות שבנדון יבקשו לממש זכויות בנייה על חשבון שבילי המתחם (משנאמר בהחלטת הוועדה כי הרחבתם דירותיהם של יתר בעלי הזכויות בחלקה 405 "תתאפשר בהמשך בהתאם למתווה המאושר במסגרת הבקשה הנדונה (בקשת יצחקי – א' י')").

27. מתן צו לכליפה כמבוקש, יאיין את החלטת ועדת התכנון. אפשרות לתקיפה עקיפה של אקט שלטוני הוכרה, כאשר הצורך בביקורת מתעורר באופן אגביבמסגרת בירור ההליך בעניין שבתחום סמכות בית המשפט. זאת, בשונה מתקיפה ישירה של אקט שלטוני, ממנה נמנעו כליפה, המבוצעת מלפני בית המשפט המוסמך, בהליך המכוון במישרין נגד המעשה השלטוני.התקיפה העקיפה המבוקשת כאן, היא לפני ערכאה שהנושא אינו בתחום מומחיותה, ואשר מוסדרת על ידי מערכת שונה של כללים וסדרי דין. כך אף הרשות השלטונית הנוגעת בדבר איננה צד להליך. אין מקום לתקיפה העקיפה המבוקשת לנוכח "גישה זהירה ומצמצמת" המתחייבת בעת שימוש בה, תוך מתן הדעת לשאלה אם תכליתו של הליך זה מתקיימת במקרה הנדון, והאם זו אכן הדרך הראויה והעדיפה לקיום הביקורת השיפוטית על האקט השלטוני מושא ההליך (ראו ע"א 4291/17 אלפריח נ' עיריית חיפה (6.3.2019); רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 637; ע"א 7958/10פלאפון תקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל (1.8.2012)).

    סוף דבר

28. ביתרת טענות הצדדים לא מצאתי ממש שיהא בו לשנות ממסקנתי ולאור המקובץ - התביעה נדחית.

29. בשים לב לתוצאה אליה הגעתי, להיקף הדיון, המשאבים הנחזים שהושקעו כעולה מתיק בית המשפט, היות הצדדים שכנים ושאר נסיבות העניין, יישאו התובעים בהוצאות הנתבעים, לרבות שכ"ט עו"ד, מבלי למתוח למולם את מלוא שורת ההוצאות, כדלקמן:

    לנתבעים 2-1, 6-5 שנמחקו (לוי), 8-7 - שלא הסתייעו בייצוג משפטי - סכום כולל של 22,500 ₪ בחלוקה שווה (7,500 ₪ לכל צמד נתבעים);

    לנתבעים 15-9, יורשי הנתבעים 4-3, סכום כולל של 40,000 ₪.

    לא נמצא מקום לפסיקת הוצאות לזכות הנתבעים 6-5 סנבטה, משלא נטלו חלק פעיל בהליך (וראו הודעתם מיום 24.1.2023). זאת בשונה מקודמיהם, לוי שהגישו כתבי טענות ותצהירים והתייצבו לדיונים.

    הסכומים המפורטים לעיל ישולמו בתוך 60 ימים ורק ככל שלא ישולמו במועדם, יישאו הפרשי ריבית והצמדה כדין מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.

     

    ניתן היום, י"א שבט תשפ"ד, 21 ינואר 2024, בהעדר הצדדים.