אור ואח' נ' עירית רעננה ואח'

תביעה לפינוי ולסילוק יד ותשלום שכר ראוי בטענה שהנתבעות פלשו שלא כדין לחלק מהמקרקעין השייכים לתובעים, והשתמשו בשטח הפלישה שלא כדין למדרכה ולחניה לציבור וגבו דמי חניה מהציבור, וכן לתשלום שכר ראוי בגין השימוש במקרקעין הנ"ל כמקומות חניה.

כללי:

בעלי הדין:

1. התובעים הינן דיירים בבית משותף הנמצא ברח' לוי אשכול 6 ברעננה הידוע כגוש 6586 חלקה 554 (להלן-"הבניין" או "החלקה" או "המגרש"). התובעים הינם המחזיקים והבעלים או הזכאים להירשם כבעלי הדירות.

    

2. הנתבעת 1 היא עירייה כהגדרתה בפקודת העיריות, אשר בתחום שיפוטה נמצא הבניין.

    

3. הנתבעת 2 הינה וועדה מקומית לתכנון ולבנייה שתחום שיפוטה הוא תחום השיפוט של עיריית רעננה, ופועלת בהתאם לסמכויותיה על פי חוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן-"חוק התכנון והבנייה").

    

   טענות הצדדים:

   טענות התובעים בכתב התביעה:

4. בכתב התביעה אותו הגישו התובעים לבית המשפט ביום 18.2.2019 טענו התובעים כי לאחרונה נודע להם כי למעלה מ- 7 שנים הנתבעות מסיגות גבול לשטחם של התובעים לתוך שטחו של הבניין, כאשר שטח הפלישה הינו 240 מ"ר (להלן-"שטח הפלישה"), כפי המסומן בתשריט מדידה שצורף לכתב התביעה, העתק צילומי תצ"א, והעתק צילום מסך מאתר גוגל מפות.

    

5. הנתבעות עושות בשטח הפלישה שימוש לחניה בתשלום (כחול לבן) במשך למעלה מ-7 שנים. בכל תקופה זו לא עשתה הנתבעת 2 דבר למנוע את הסגת הגבול ו/או למנוע את השימוש שאינו בהתאם לתב"ע ו/או לתכנית ו/או להיתר ו/או לחוק, ומחובתה של הנתבעת 2 להפעיל את סמכויותיה על פי חוק באופן יעיל, סביר, מידתי והוגן, וכי חוק התכנון והבנייה נועד לרווחתם של התושבים.

    

6. התובעים פנו אל הנתבעות על מנת שיפנו את שטח הפלישה ויפצו אותם על השימוש בשטח הפלישה כחניה ציבורית, אך הנתבעות סירבו לעשות כן.

    

7. הנתבעות עושות עושר ולא במשפט על חשבון התובעים, ומשתמשות בשטח הפלישה באופן מסחרי כחניה בתשלום, וגובות דמי שימוש ראויים ו/או דמי שכירות מאזרחים ותושבים. כמו כן הנתבעות עושות שימוש בשטח הפלישה למטרה ציבורית כחניה לטובת כלל הציבור בשעות הלילה והן כשטח מעבר (מדרכה).

    

8. בגין הסגת הגבול והשימושים שתוארו לעיל, על הנתבעות לפנות את שטח הפלישה לאלתר ולשלם לתובעים דמי שימוש ראויים בסך 146,710 ₪ לכל שנה מ-7 השנים שקדמו להגשת התביעה, הכל בהתאם לחוות דעת שמאי מקרקעין שצורפה לכתב התביעה, ובסה"כ 1,026,970 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה ורבית החל מהמועד שהיה על הנתבעות לשלם ועד ליום מתן פסק הדין.

    

9. התובעים נימקו את תביעתם בנימוקים המשפטיים כדלקמן:

   1. הפרות דיני התכנון והבנייה על דרך של בנייה ללא היתר או מכוח היתר שאינו חוקי או בניגוד לתכנית מתאר הוכרו בפסיקה ככאלו המהוות בסיס מתאים לעוולה של הפרת חובה חקוקה במסגרת תביעתו של השכן (ע"א 711/82 בלומנטל בי"ח בע"מ נ. חיים תיכון, פ"ד לט(2) 472; ע"א 416/58 ג'דעון נ. סלימאן, פ"ד י"ג 916, 922);

   2. הפלישה של הנתבעות לשטח החלקה מהווה פגיעה בזכות הקניין של התובעים;

   3. הנתבעות פלשו לשטח המצוי במקרקעין מוסדרים הרשומים בפנקס הבתים המשותפים בלשכת רישום המקרקעין בפתח-תקוה בבעלות התובעים וללא זכות לנתבעות. על פי סעיף 125 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן-"חוק המקרקעין") רישום בפנקסי המקרקעין לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו, אולם אין בכך כדי לגרוע מהוראות סעיפים 93 עד 97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין;

   4. עם הצגת נסח רישום המקרקעין ומסמכי הבית המשותף הרשומים בלשכת רישום המקרקעין, ברור באופן חד משמעי כי המקרקעין בשטח הפלישה הינם של התובעים ובבעלותם (ע"א 509/64 חברת חלקה נ. לוי, פ"ד יט(2), 177, 169), והתובעים מעולם לא התירו ו/או הסכימו באופן כלשהו שהנתבעות תעשינה שימוש בשטח הפלישה;

   5. תביעת הפינוי מסתמכת על סעיף 16 לחוק המקרקעין, וכלל הוא שהתובע סילוק יד ממקרקעין מכוח בעלות בהן, די לו להוכיח את עובדת בעלותו בהם, ומכאן ואילך מוטל הנטל על הנתבע להוכיח את זכותו להמשיך ולהחזיק במקרקעין (ע"א 127/77 מלכה קפה נ. לוי, פ"ד לא(3) 455), ובמקרה שבפנינו אין לנתבעות כל זכות שהיא להחזיק במקרקעין או לעשות בהם שימוש;

   6. הסגת גבול הינה עוולה בהתאם לסעיף 29 לפקודת הנזיקין הקובעת כי הסגת גבול במקרקעין היא כניסה למקרקעין שלא כדין, או היזק או הפרעה בידי אדם למקרקעין שלא כדין. במסגרת עוולה זו מוסמך בית המשפט לתת צו לסילוק יד (כאחת התרופות), כאשר סעיף 30 לפקודת הנזיקין קובע כי על הנתבע הראייה שהמעשה עליו מתלוננים לא היה שלא כדין;

   7. לעניין דמי השימוש הראויים הרי שזכות זו נובעת מזכות הבעלות ומדיני עשיית עושר ולא במשפט.

       

      טענות הנתבעות בכתב ההגנה:

10. בכתב ההגנה טענו הנתבעות שיש לדחות את תביעת התובעים מהסיבות כדלקמן:

    1. שטח החניה על חלק משטח התובעים וחלק גדול ממנו מצוי בשטח הדרך הציבורית;

    2. העירייה פעלה ברשות חברת רסקו שהקימה את הבניין;

    3. העירייה פעלה בהסכמת התובעים, כולם או חלקם, בהסכמה מכללא;

    4. קיימת זיקת הנאה לטובת הציבור מכוח שנים ללא התנגדות הבעלים, ואין לבטלה;

    5. סימון בכחול לבן אינו פוגע בתובעים אלא מיטיב עימם, ומכל מקום כל השימוש בשטח החניה לא פגע בתובעים ולא גרם להם לחסרון ממון;

    6. אין כל יריבות בין התובעים לבין הנתבעת 2, וסמכויות האכיפה של הוועדה המקומית מוגדרות בסעיף 203 לחוק התכנון והבנייה, והתובעים לא טוענים שמדובר בשימוש אסור, והסעד הכספי אינו מכוון כלפי הנתבעת 2.

        

       טענות התובעים בכתב ההגנה:

11. בכתב התשובה טענו התובעים כדלקמן:

    1. הנתבעות לא החזיקו בשטח הפלישה במשך 30 שנה, אלא רק החל משנת 2011. עד להקמת החניה הנוכחית לא הייתה קיימת בשטח הפלישה חניה מוסדרת ובמקום היה שטח ללא הגדרה כמדרכה או כחניה, ועד לבניית החניה המוסדרת, שימש שטח הפלישה בעיקר את התובעים;

    2. הנתבעות מודות שהשימוש בשטח הפלישה השתנה עם השנים;

    3. התובעים אינן תובעים את סילוק ידיהן של הנתבעות משטח שאינו שייך להם;

    4. על הנתבעות היה לבדוק את הבעלות שטח הפלישה לפני שהתקינה את החניה המוסדרת בשטח הפלישה;

    5. כלפי הנתבעת 2 יש את עילת הרשלנות שהיא זו שאישרה את סלילת הכביש הקמת החניות בשטח הפלישה ואת המדרכה הציבורית;

    6. לתובעים נודע על הסגת הגבול רק לאחר קבלת היתר הבנייה לפרוייקט תמ"א 38 של הבניין;

    7. אין כל זיקת הנאה בשטח הפלישה שכן זיקת הנאה היא זכות שימוש בלי להחזיק במקרקעין, אך כשהנתבעות גובות דמי שימוש בחניות, משמע שהן מחזיקות במקרקעין.

        

       עובדות שאינן שנויות במחלוקת בין הצדדים:

12. אין מחלוקת בין הצדדים כי שטח החלקה הינו 1,037 מ"ר וכי שטח הפלישה הינו 245 מ"ר, בהתאם למפת המדידה של המודד רמזי קאוער (ראה פרוטוקול מיום 10.2.2022).

     

13. ביום 27.12.13 נחתם החוזה בין דיירי הבניין המקוריים לבנייה בבניין לפי תמ"א 38. בהתאם לנסח הרישום היה הסכם נוסף בקשר לתמ"א שנכרת בין הצדדים ביום 3.2.2016, אותו לא טרחו התובעים להגיש לבית המשפט.

     

    פרוטוקול מיום 4.8.14 מתייחס לישיבת הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה רעננה בה דנו בהתנגדות חלק מבעלי הדירות לבקשה להיתר. הועדה המקומית דחתה את ההתנגדויות, והחליטה על חיזוק הבניין, תוך קביעת תנאים המנויים בהחלטתה מיום 27.7.14.

     

    ביום 5.3.15 הגישה האדריכלית יעל טומשין בקשה להיתר לבנייה על פי תמ"א 38, כאשר בבקשה להיתר צורפה מפה מצבית טופוגרפית של כל החלקה, דהיינו על שטח 1,037 מ"ר.

     

    ביום 14.4.15 הוציאה עיריית רעננה שומת היטל השבחה.

     

    ביום 21.5.15 ניתן היתר בנייה לשלב א' של הבנייה לפי תמ"א 38.

     

    ביום 31.12.2015 ניתן היתר בנייה לשלב ב' לבנייה על פי תמ"א 38.

     

    ביום 7.2.17 התקיימה ישיבת וועדת משנה לגבי שינויים שנעשו בבניין תוך כדי הבנייה, והוועדה התייחסה לגודל מגרש בשטח 1,037 מ"ר.

     

    ביום 22.6.17 הגישה האדריכלית טומשין בקשה נוספת להיתר בנייה במגרש להוספת 2 מקומות חניה, כאשר במפה המצבית הטופוגרפית ישנה התייחסות לשטח המלא של החלקה, 1,037 מ"ר.

     

    ביום 3.8.17, התקיימה ישיבת ועדת משנה אודות שינויים שבוצעו במהלך הבנייה, והוועדה התייחסה לגודל מגרש בשטח 1,037 מ"ר.

     

    ביום 2.9.17 החליטה וועדת המשנה לאשר את היתר הבנייה, וביום 12.9.2017 ניתן היתר הבנייה לבנייה בחלקה על פי תמ"א 38.

     

    ביום 7.11.17 נתנה הוועדה המקומית אישור להספקת שירותי חשמל מים וטלפון לבניין, אישור המעיד על בניית הבניין על פי היתרי הבנייה.

     

    ביום 10.11.19 ניתנה לבניין תעודת גמר.

     

14. בדף מידע תכנוני ממחלקת ההנדסה בעיריית רעננה מיום 2.4.20 עולה כי גם העירייה מכירה בכך ששטח החלקה הינו 1,037 מ"ר.

     

15. המומחה מטעם הנתבעות אינג' בועז גרוס כותב בסעיף 1 לחוות דעתו כי עוד בטרם ניתן היתר הבנייה בשנת 2017, היה קיים בחזית הבניין מפרץ חניה בניצב, המתאים לכ- 17 חניות, כאשר המדרכה לשימוש הציבור נמצאת בתוך המגרש ולאורכה קיימים עצים.

     

16. השמאי מטעם הנתבעות כותב בעמ' 9 לחוות דעתו בסעיף 8.2 סיפא כי מעיון באתר האינטרנט של העירייה וחיפוש בתיק בניין הפיזי, לא נמצא ההיתר של הבניין הקודם.

     

    מאחר והנתבעות אמונות על שמירת מסמכים המוגשים להם ועל היתרי בנייה, הרי אי הגשת המסמכים שהיו ברשותן פועלת כנגדן (ראה ע"א 465/88 בנק למימון ולסחר בע"מ נ. סלימה מתתיהו, פ"ד מה(4), 651), ועל כן אינן יכולות להוכיח את טענתן כי חב' רסקו אשר בנתה את הבניין מסרה לנתבעות את שטח הפלישה.

     

17. הנתבעות לא הביאו כל ראיה על כך שהיו הוראות הפקעת שטח הפלישה בכל תכנית מתאר שהיא, ואם היו הוראות הפקעה בתכנית מיתאר לא הביאו כל ראיה על פרסום הודעות לפי סעיפים 5, 7 ו-19 לפקודת הקרקעות (רכישה צרכי ציבור). כמו כן הנתבעות לא הגישו לבית המשפט כל מסמך על עיסקה במקרקעין שעשתה לגבי שטח הפלישה, וכי קיבלו את כל האישורים הנדרשים לרכישה זו והגישו את הדיווחים הנדרשים לגורמים השונים בגין עסקה זו.

     

18. מי שחתם על החוזה לבנייה לפי תמ"א 38 והיו בעלי הדירות לפני הבנייה היו: פרילוצקי אילה, בג'יו שי ויפעת, מאיר ניקול וגד, מרגי מרסל, נחום אורית, גטניו יצחק ויעל, פולאדי אירן, חבושה ענת, שוני נועם ואסתר, יפית עופר, יוסלזון סימון סימי, צייגר פולינה וגורמיך צביה, בן צור בתיה ו-בן מיכאל רון וליבוביץ טלי. כל יתר התובעים רכשו את דירותיהם במהלך השנים 2015, 2016 ו-2018 מאת החברה שבנתה בבניין במסגרת תמ"א 38.

     

    העדויות:

19. במסגרת תצהירי העדות הראשית התייחסו העדים לא רק לעובדות, אלא גם לעניינים משפטיים, הערכות וסברות. מאחר ותצהירי עדות ראשית אמורים לכלול עובדות בלבד, אתייחס אך ורק לעובדות המצויות תצהירי העדות הראשית.

     

    עדות התובעים:

20. מטעם התובעים העידו העדים (לפי סדר העדתם) כדלקמן:

    1. כפי שציינתי לעיל, התובעים הגישו את חוות דעתו של המודד רמזי קעואר, אשר צירף לחוות דעתו מפת מדידה, אשר כתב בה כדלקמן:

       "בהתאם למדידה שערכתי ברח' לוי אשכול 6 רעננה, השטח המצויין במפה כשטח חניה, הינו בתוך חלקה פרטית ומשמש כיום כחניה ציבורית וכמדרכה."

       כאמור לעיל, הצדדים הסכימו שלא לחקור את המודד על חוות דעתו, וכן הסכימו ששטח הפלישה הינו 245 מ"ר.

        

    2. מר נועם שרוני אשר הגיש תצהיר עדות ראשית בו הצהיר כי רכש את דירתו בשנת 1999, בכל השנים שהם התגורר בדירה ולפני שנערכה המדידה על ידי המודד לאחר התקשרות בקשר ללבנייה על פי תמ"א 38, לא ידע שהשטח המצוי בקדמת הבניין שייך לבעלי הדירות ולרכוש המשותף של הבניין. וועד הבניין (הוא ואוריה נחום) הסבירו באסיפת דיירים את משמעות המדידה. לפני בניית פרויקט תמ"א 38 הייתה חומה ישנה של הבניין והשטח נשוא המחלוקת היה מחוץ לגבול החומה, כך שבעצם לא היה יכול לדעת שמדובר בשטח השייך לבניין, שהנתבעות פולשות אליו. הנתבעות עושות בשטח הפלישה שימוש לחניה בתשלום (כחול לבן) במשך למעלה מ-7 שנים. במשך השנים בהם הדירה בבעלותו, הייעוד של שטח הפלישה השתנה, כאשר מיקום ואופי הפלישה השתנה. במשך השנים נערכו שיפוצים בכביש, והמדרכה הוזזה למקום הנוכחי בו היא נמצאת בעת מתן עדותו ללא סימון כחול לבן. רק במשך 8 -9 השנים האחרונות החלה העירייה לגבות תשלום בגין החניה בשטח הפלישה. הנתבעת 2 לא הפעילה את סמכויותיה על פי חוק התכנון והבניה למנוע את הפלישה והשימוש החורג. הנתבעות סירבו לדרישת התובעים וסירבו לפנות את השטח הפלישה. שטח הפלישה הינו סמוך מאד לרחוב אחוזה (כ- 50 מ"ר) שהוא הרחוב הראשי של רעננה וסמוך מאד למרכז מסחרי בו פעילות רבה, הגורמת לדרישה מוגברת של חניה באזור. בשנים האחרונות כמעט ולא ניתן למצוא מקום חניה ברחוב, ובפרט בשטח הפלישה, כאשר בנוסף לעומסי התנועה הרגילים. העובדה ששטח הפלישה קרוב למרכז המסחרי ולרחוב אחוזה, גורמת לכך שלא מעט מהנהגים מחנים את כלי רכבם בחניה כפולה. לפי בדיקת התובעים, ניתן לעשות שימוש בשטח הפלישה כמקום חניה לטובת בעלי הדירות. הנתבעות לא הביאו כל ראיה שהן מחזיקות בשטח הפלישה כ- 30 שנה, דבר המזכה אותן בזיקת הנאה. משיחה שהתקיימה עם נציגי הבניין ועם נציגי העירייה נמסר כי יש מספיק מקום להזיז את המדרכה אל מחוץ לשטח הפלישה. החומה הקיימת נבנתה במסגרת תמ"א 38.

       בחקירה הנגדית העיד מר שרוני כי בשטח הבניין ללא שטח הפלישה יש 12 מקומות חניה, אך ורק 10 מקומות חניה שמישות. בדרך כלל הוא חונה רחוק מהבניין שלו, כי אין מקומות חניה. הקבלן טרם השמיש את מתקן החניה הכולל 2 מקומות חניה. בתקופה שהוא מתגורר בבניין בוודאות היה שינוי בתוואי המדרכה והחניות, הזיזה עצים ועשתה כאילו שטח הפלישה הוא ברשותה. לפני 2011 הדיירים השתמשו במפרץ החניה, והיום רק ככל שיש מקום. החומה הישנה נהרסה, ובמקומה נבנתה גדר חדשה על ידי קבלן התמ"א. כאשר קנה את דירתו לא היה רשום כל סעיף שרסקו העבירה לעירייה כל שטח שהוא מהמגרש. הנתבעות מודות בכתב ההגנה כי לאורך השנים השתנה השימוש ממעבר לכלל הציבור לשימוש ייחודי של הנתבעות, ולא פחות משימוש מסחרי כחניה בתשלום. כתושב רעננה לא משלם עבור החניה מול הבניין בשטח הפלישה. הרבה לקוחות של כל העסקים שבאזור באים לחנות בחניה שבשטח הפלישה, ולהם לא נותר מקום לחנות. המטרה שלהם היא להחזיר את שטח הפלישה לתובעים, שהשטח שייך להם. בעת שתושבי רעננה חונים בחניות בשטח הפלישה הדבר הוא על גבם ועל חשבונם של התובעים.

       מר שרוני העיד בחקירה החוזרת כי כשחוזר מהעבודה בשעה 20:00 או 22:00 מפרצי החניה עמוסים לעייפה, והוא נאלץ להסתובב זמן רב, עד אשר מתמזל מזלו והוא מוצא מקום חניה.

        

    3. שמאי המקרקעין מר זיו ולכינסקי אשר הגיש חוות דעת שמאית בה העריך את דמי השימוש הראויים לשטח הפלישה לשנה בסך 146,710 ₪ לשנה כולל מע"מ נכון לתאריך הקובע שהוא 12.12.2018. שווי דמי השימוש הראויים לשנה לשטח הפלישה ללא מע"מ עוד על הסך 125,393 ₪ לשנה בערכים של יום 12.12.2018.

       בחקירה הנגדית העיד השמאי כי נקודת המבט שלו כשמאי שונה מנקודת המבט של ב"כ הנתבעות כעו"ד. הוא מסתכל על שטח הפלישה כקרקע בייעוד פרטי, וכל אדם סביר, אם יקחו לו מ"ר אחד מהקרקע הפרטית שלו, יעמוד על שתי רגליו האחוריות. בחוות דעתו הוא לקח בחשבון כמה דמי שכירות העירייה מקבלת, נתוני פנגו, עלות לשעה, והתחשיב בהם מסביר את עצמו. הוא העריך את ההכנסות, ובשפה היבשה מדובר בהיוון הכנסות. הנתבעות אינן צריכות להחליט עבור בעלי הקרקע מה יעשו בשטח הפלישה, אלא על בעלי הקרקע, התובעים, להחליט מה לעשות בשטח הפלישה. בחוות דעתו הפחית את עלויות התחזוקה של העירייה. הוא הלך על תחשיב של מקומות חניה, כי ככל הנראה שימוש העירייה בשטח הפלישה לא פגע בזכויות הבנייה.

        

    4. גב' אוריה נחום, אשר הגישה תצהיר עדות ראשית בו הצהירה כי רכשה את דירתה בבניין בשנת 2003, ומאז היא מתגוררת בדירה. במשך כל השנים בהן היא מתגוררת בדירה, לא ידעה שהשטח המצוי בקדמת הבניין והפונה לרחוב לוי אשכול שייך לבעלי הדירות בבניין ולרכוש המשותף. בסוף שנת 2013 חתמו בעלי הדירות שהיו בבניין אותה תקופה על הסכם לשיפוץ הבניין בהתאם לתמ"א 38. באמצע שנת 2015 ניתן היתר בנייה לבניית הפרויקט במסגרת תמ"א 38. בסמוך למועד ההתקשרות של הבניין בהסכם תמ"א 38 ולאחר מדידה שנעשתה על ידי מודד שנשכר על ידי וועד הבניין, התגלה כי השטח במצוי בחזית המגרש הינו שטח של התובעים. באחת מאסיפות הדיירים הביאה לידיעת השכנים את העובדה שהשטח בחזית המגרש שייך לבניין. לפני בניית פרויקט תמ"א 38 הייתה חומה ישנה של הבניין, והשטח נשוא המחלוקת היה מחוץ לגבול החומה, כך שבעצם לא הייתה יכולה לדעת שמדובר בשטח השייך לבניין שהנתבעות פולשות אליו. לפני כ-8 שנים מאז חתימת התצהיר (15.5.2020) העירייה החלה לעשות שימוש בשטח הפלישה כחניה בתשלום, וסימנה את המדרכה המצויה בשטח הפלישה בכחול לבן. שאר תצהירה של גב' נחום דומה מאד לתצהירו של מר נועם שרוני.

       כיון שבבניין יש 24 דירות ורק 16 מקומות חניה במפרץ החניה. בבניין יש 10 מקומות חניה, אך יש 2 מקומות חניה שאינן פעילות. במשך כל הזמן העירייה עושה שינויים בשטח הפלישה. כאשר רכשה את דירתה בשנת 2003 המדרכה הייתה יותר צרה, והיום היא רחבה יותר, והעצים היו כל הזמן בתוך שטח המדרכה. בבניית התמ"א שינו את מקום החומה שהייתה, והיא נכנסה יותר פנימה, הם לא הסכימו ולא נתנו את הדעת על כך. לא יודעת אם רסקו הייתה הבעלים של המגרש בעבר. הם גילו את נושא הפלישה לאחר המדידה, שכן המליצו להם לעשות מדידה של המגרש לפני הבנייה, וכך גילו את נושא הפלישה. הם דיברו עם הדיירים, ועד שהתגבשו להגיש תביעה ומצאו עו"ד, לקח להם זמן.

        

    5. מר יעקב אילון אשר הגיש תצהיר עדות ראשית בו הצהיר כי רכש את דירתו בבניין (דירה מס' 11) בשנת 2016, ומאז הוא מתגורר בדירה. בהמשך תצהירו מצהיר העד על דברים ששמע ליתר דיירי הבניין, כאשר תצהירו דומה מאד תצהירים של מר נועם שרוני ושל גב' אוריה נחום.

       בחקירה הנגדית העיד העד כי רכש את הדירה מהיזם שבנה את פרויקט התמ"א, והיזם לא סיפר לו שמפרץ החניה נמצא בשטח החלקה. הוא זכאי לקבל חניה במתקן חניה, אך כרגע מתקן החניה לא שמיש. במפרץ החניה יש עומס כבד מאד. לא יודע אם מישהו מטעמו בדק את תיק הבניין לפני רכישת הדירה. הוא רוצה מקומות חניה אך ורק לבעלי הנכס. התוצאה שהוא מבקש להגיע אליה היא שבעלי המגרש יקבלו את 16 מקומות החניה שמגיעים להם. על בעלי השטח להחליט מה לעשות בשטח הפלישה, ולא העירייה צריכה להחליט עבור בעלי הקרקע מה יעשו בקרקע. ביקש הסבר מדוע כשעירייה מקימה חניות בשטח הפלישה ניתן לאשר 16 חניות, אך כאשר שטח הפלישה מוחזר לתובעים אפשר להקים עליו רק 4 חניות, כטענת מומחה התנועה מטעם הנתבעות.

        

21. מטעם הנתבעות העידו העדים (לפי סדר העדתם) כדלקמן:

    1. מר פרץ אוסנברג אשר הגיש תצהיר עדות ראשית בו הצהיר כי הוא משמש כמהנדס העיר רעננה משנת 2008. בהתאם לתצ"א משנת 1986 ובתצ"א משנת 1989 ניתן לראות כי המדרכה סלולה בין הכביש לבניינים והרכבים חונים בניצב למדרכה. מאז נסללו הכביש והמדרכה, השטח משמש את הציבור ובתוכם את דיירי הבניין כמעבר וכחניה.

       למיטב ידיעתו לא נערכו שינויים בתוואי הכביש והמדרכה בשטח הרלוונטי מזה עשרות שנים. בהתאם להיתר הבניה מיקום גדר האבן התוחמת את הנכס לאחר הבניה במסגרת תמ"א 38 לא שונה ממיקומו הישן (עת הייתה הגדר משולבת בגדר חיה). לעירייה תשתית ניקוז שאינה עוברת בשטח הנכס, ותשתית החשמל הוטמנה בקרקע לטובת תוספת הבנייה על פי תמ"א 38.

       הוא משער כי הכביש והמדרכה נסללו באופן זה, על מנת לאפשר לדיירי הבניין מספר חניות מכסימלי. שכן אם העירייה לא הייתה מאפשרת את סלילת מפרץ החניה באופן זה, כאשר חלקו בשטח הדרך הציבורית, השטח היה יכול לשמש את הדיירים כחצר ללא אפשרות לחניה, או כשטח מוגבל ומצומצם שיכול היה בתנאים מסוימים להספיק לחניה של מספר רכבים בודדים בלבד.

       צביעת המדרכה בצבעי כחול לבן והגבלת החניה לחניה בתשלום לאלו שאינם תושבי רעננה, לא הוסיפה משתמשים אלא בעיקר גרעה מאותם שהיו משתמשים בה בחופשיות. מסיבה זו היו תושבים במספר רחובות בעיר שביקשו מהעירייה להסדיר את החניה הצמודה לבנייני המגורים שלהם כחניה בתשלום, על מנת להפחית את כמות המשתמשים בחניות.

       במסגרת החניות לתוספת יחידות דיור מכוח תמ"א 38 אושרו לבניין 12 מקומות חניה עבור 10 יחידות דיור, למרות שתקן החניה מחייב 1.7 מקומות חניה לכל ליחדת דיור. האישור ניתן גם מתוך הסתמכות על מקומות החניה הקיימים בחזית הבניין.

       זכויות הבנייה וקווי הבניין חושבו מתוך שטח המגרש כולו.

       בשל שיקולי בטיחות ובהתאם להוראות תקן החניה המאושר של עיריית רעננה, לא ניתן לאשר מצב בו שורת חניות ניצבת תתוכנן בצמוד לבניין, כאשר המדרכה עוברת בין הכביש לחניות.

        

       בתחילת החקירה הנגדית ביקש ב"כ התובעים למחוק את עדויות השמיעה המצויות תצהיר העדות הראשית של מר אוסנברג, ובקשה זו הייתה מוצדקת, שכן תצהיר עדות ראשית יש להצהיר על עובדות הידועות לעד מידיעה אישית.

        

       בחקירתו הנגדית העיד העד שאינו יודע אם יש תצלומי אוויר לשנים אחרות, אך יכול להיות. העירייה יודעת על הפלישה או על המחלוקת שבין הצדדים רק מהגשת התביעה. לא היה לו כל הסבר מדוע במכתב התשובה של עו"ד נילי בן משה מהוועדה המקומית בתשובה למכתב הדרישה של ב"כ התובעים אין כל טענה לזיקת הנאה. הוא מהנדס הוועדה, והוא לא ידע בזמן אמת על משלוח המכתב של עו"ד בן משה, והוא לא מכותב אליו. לא מכיר שנרשמה זיקת הנאה לטובת העירייה, ואין כל תכנית מיתאר הקובעת זיקת הנאה בשטח הפלישה. לא היה לו כל הסבר של ממש מדוע בהחלטת הוועדה המקומית לאשר את תכנית התמ"א אין כל התייחסות לפלישה או לזיקת ההנאה. אם יש פלישה לשטח ציבורי העירייה לא תאשר את הבקשה להיתר בנייה, אך לא היה לו כל הסבר מדוע עניין זה לא עובד הפוך. אם מבקשים שימוש חורג, הוועדה תבדוק ותדון. אחד מתפקידיה של הוועדה המקומית הוא לבדוק האם בעיר משתמשים בשימוש המתאים לייעוד הקרקע, ובסמכותה לאשר שימוש חורג לזמן מוגבל. שטח הפלישה היכן שמצויות החניות הייעוד שלו הוא מגורים. העירייה לא הפקיעה את שטח הפלישה, אך הוא משמש את הציבור. בעלי הדירות הסכימו לחנייה של הציבור בעת הגשת הבקשה לתמ"א 38 (מעיון בבקשה להיתר בנייה לתמ"א 38 אין כל הסכמה של בעלי הדירות לאפשר חניה בשטח הפלישה, המפה המצבית מתארת מצב קיים, והוועדה המקומית לא התייחסה כלל בהחלטותיה לשטח הפלישה). לא יודע אם מופיע בהחלטה לאשר את תכנית התמ"א בהתחשבות הנטענת של הוועדה המקומית בחניות שבשטח הפלישה. מאז המכתב הראשון אודות שטח הפלישה והשימוש בו לחניות, הוועדה המקומית לא פנתה לעירייה ואמרה לה שיש שימוש מסחרי והייעוד הוא למגורים, כי לא היה שימוש מסחרי (שאלה היא האם גביית תשלום עבור חניה לא מהווה שימוש מסחרי? האם טחו עיניה של הוועדה המקומית מראות שיש למעשה שימוש חורג בשטח הפלישה, שהוא מיועד למגורים בלבד ולא לחנייה לציבור? האם לא ראתה הוועדה שאין כל היתר לשימוש חורג? האם לא ראתה הוועדה המקומית שלא הייתה הפקעה של שטח הפלישה? ושאלה נוספת היא האם מה שאסור לאדם פרטי מותר לרשות מקומית ולוועדה לתכנון ולבנייה? האם יש פה אכיפה סלקטיבית מטעם הוועדה המקומית של דיני התכנון והבנייה?). באזורים הקרובים לרחוב אחוזה ולמרכזים מסחריים יש יותר עומס חניה מאשר באזורים מרוחקים. הביא צילום של תצ"א ולא את התצ"א המקורית ולא חוו"ד של מפענח תצ"א. זיקת ההנאה היא לחניה ולהולכי רגל. סימון מדרכה בכחול לבן זו החלטה של מועצת העיר וועדת תנועה, ולא של הוועדה המקומית. בצילום מגוגל מחודש דצמבר 2011 לא רואים בשטח הפלישה סימון כחול לבן. מישהו במשרד הדפיס את התצ"אות, וגזרו את התמונות, אך לא הוא באופן אישי. מידיעה אישית אינו יודע מאומה מה קרה בשטח לפני שהגיע להיות מהנדס העיר.

       בחקירה החוזרת העיד מר אוסנברג כי כאשר מבקש תצ"א המידע נמצא במחלקת המידע הגיאוגרפי והתצ"אות התקבלו משם.

        

       מתצהירו של מר אוסנברג עולה בבירור כי רוב רובה של עדותו מהווה עדות שמיעה שאינה קבילה, לה התנגד ב"כ התובעים. בנוסף, לא ניתן להסתמך על ההעתק הצילומי של חלקי תצ"אות, בלי להגיש את התצ"א המקורית על חוות דעת של מפענח תצ"א. ברשות העירייה מצויים מסמכים רבים אודות העבודות שנעשו בשטח הפלישה, אך הנתבעות לא טרחו להגיש מסמכים אלו, על מנת לדעת בדיוק מה נעשה בשטח הפלישה ומתי. לאור זאת, אין להסתמך על עדותו של מר אוסנברג על דברים שאינם בידיעתו האישית, ובמיוחד על אירועים מלפני שנת 2008, תקופה בה עבד ברשות אחרת, ולא המציא כל מסמכים אשר יכולים לתמוך בעדויות השמיעה ובהערותיו.

        

    2. גב' קטיה זבידה, מנהלת מחלקת ניהול משאבים באגף רכש ובינוי ולוגיסטיקה בעיריית רעננה. לפני הגשת תצהירה של גב' זבידה הוגש תצהירה מנהלת המחלקה הקודמת, גב' דיאנה ניסני, אשר לאחר פרישתה הוגש תצהירה של גב' זבידה.

       גב' זבידה הצהירה בתצהירה כדלקמן:

       "3. באזור רחוב אחוזה ורחובות מרכז העיר (ביניהם רח' לוי אשכול) ישנם 2,990 מקומות חניה ("כחול לבן"). בהתאם למידע שנמסר לי מאגף הנדסה, לאחר שנת 2012 נוספו מקומות בכחול לבן רק ברחובות קזן ומוטה גור, הכוללים כ- 50 חניות (בנוסף למספר החניות הנ"ל).

       רחובות הכלולים בשטח אחוזה ומרכז העיר, מסומנים בתצלומי אוויר, נספח 1.

       טבלת מקומות חניה באזור, נספח 2.

       4.בהתאם לטבלאות שנערכו על ידי מנהל המחלקה הקודמת דיאנה ניסני ונבדקו על ידי, בין השנים 2012-2021 היו ההכנסות מרחובות אחוזה ומרכז העיר:

       20123,558,913 ₪

       20133,897,977 ₪

       20144,767,848 ₪

       20154,653,383 ₪

       20164,620,675 ₪

       20175,098,145 ₪

       20186,432,641 ₪

       20196,403,538 ₪

       20205,344,740 ₪

       20216,416,585 ₪.

       5.פילוח ההכנסות לפי חודשים ולפי מקורות הכנסה – כמפורט בטבלאות המצורפות לתצהירי זה.

       טבלאות ההכנסות לשנים 2012-2021 מצ"ב כנספח 3."

        

       בחקירה הנגדית העידה העדה כי את התמונות שצורפו לתצהירה הוציאה מחלקת ההנדסה. לגבי הטבלה של מקומות החניה היא הוציאה מהמחשב, אך לא ערכה אותה. לא ניתן לדעת כמה אנשים חנו בשנה מסוימת, אלא ניתן לדעת נקודתית כמה שילמו עבור החניה ברחוב מסוים. באגף הרכש צריך להיות תיעוד אם היה תיקון במקום מסוים. היא עובדת בעירייה 21 שנה, ובתפקיד הנוכחי כחודשיים. עד שנת 2019 היה ניתן לשלם עבור חניה גם במדחנים, אך מתחילת שנת 2019 ניתן לשלם עבור חניה רק בסלולרי.

       בחקירה החוזרת העידה העדה כי את המפות היא קיבלה מאגף ההנדסה. זאב גוברשטיין הוא עובד המחלקה אשר יצא לפנסיה בשנת 2018,ושלחו אותו לעשות מיפוי רגלי בחנויות.

        

       אם אלו ההכנסות של הנתבעת 1 מ- 2,990 חניות בלבד, יש לשער שההכנסות של העירייה מדמי חניה ברחבי העיר גבוהות הרבה יותר, כך שיש אינטרס כספי ברור לעירייה להתקין מקומות חניה מוסדרים ולגבות עבור כל חניה דמי חניה שעתיים. לאור זאת יש להניח בסבירות גבוהה שהעירייה לוקחת בחשבון בעת שבאה להכין את התקציב השנתי שלה.

        

    3. מר בועז גרוס, יועץ תנועה, אשר נתן חוות דעת אודות החניות ומצב התנועה לגבי הבניין ושטח הפלישה, כאשר הגדרת העבודה שהגדירו הנתבעות לחוות דעתו הינה כדלקמן:

       "נתבקשתי על ידי עיריית רעננה לבחון את החניה הקיימת ואת פוטנציאל תכנון החניות לדיירי בניין לוי אשכול 6, אם המדרכה הציבורית תועתק לרצועת הדרך והחניה תתוכנן רק בתחומי גבולות המגרש."

       כבר עתה אציין כי הגדרת העבודה הזו למר גרוס מעידה על כך שהנתבעת 1 למעשה יוצאת מנקודת הנחה שעליה להחליט עבור התובעים מה השימוש המיטבי עבורם בחלק הפלישה הנמצא בבעלות התובעים, כאשר לנתבעות אין כל ראיה מה זכותן בשטח הפלישה, שכן תביעת התובעים הינה תביעה מכוח בעלותם במקרקעין. דהיינו, הנתבעות מבקשות להיות אפוטרופסית של התובעים על שטח הפלישה בלי שהתובעים ביקשו זאת ממנה. על גישה זו ניתן לומר לעירייה "מי שמך".

       יש לו ניסיון של 25 שנה כיועץ תנועה. הוא מייעץ לעירייה אך לא מחליט במקומה. אם שטח הפלישה היה בתוך שטח המגרש שבשימוש, היה ניתן לתכנן חניות נוספות. בחוות דעתו שכתב שהחניות בשטח הפלישה בולטות לשטח הציבורי הסתמך על צילום שהביאו לו בעירייה ועל תקן אורך חניה. למיטב זכרונו רוחב המדרכה הוא 2 מ' כולל העצים. אם מקטינים את המדרכה לרוחב 1.30 מ' זה עדיין לא מאפשר חניית כלי רכב, כי יש עצים בתוך המדרכה. אפשר לעשות צמד חניות, חניה ליד חניה. המדיניות של העירייה לגבי צמד חניות היא צמודי קרקע, זה נכון שבמדיניות העירייה לא נכתב שצמד החניות זה לבתים לצמודי קרקע. מכיר בתים משותפים שהמעבר לחניות שלהם חוצה מדרכות. לא מכיר את המקרה של רח' לוי אשכול 12, שם צריך ליסוע על גבי המדרכה על מנת להגיע למתקן חניה. לא ראה צורך להביא אישורים על דברים שבירר בעירייה. מכיר בנייה לפי תמ"א 38 שבחזית שלהם יש מכפילי חניה. הכוונה שלהם לא לאשר מכפילי חניה כדי לא לפגוע בחזית. אין לו תשובה חד משמעית להתקנת מתקן רובוטי שלא פוגע בחזית. לא ביקר בבניין לפני מתן חוות הדעת, והבניין אושר טרם זמנו (אם לא ביקר בבניין, כיצד יכול ליתן את חוות הדעת בקשר לבניין הספציפי ולהביע דעה אם יש במכפיל חניה פגיעה בחזית אם לא יודע כיצד נראה מכפיל החניה?). לא בחן את האפשרות של חניה במתקן רובוטי תת-קרקעי. כאשר נשאל לגבי אופן הבנייה מבחינת קונסטרוקציה, אמר שאינו קונסטרוקטור ואינו יכול להביע דעה. מבחינת תנועה יש היתכנות מעשית לבניית מתקן חניה רובוטי תת קרקעי.

       בחקירה החוזרת העיד מר גרוס כי מתקן רובוטי הכוונה למעלית שמעלה ומורידה את הרכב, והמתקן מסדר את הרכב במקום חניה פנוי. לגבי עומק המתקן הרובוטי, לא יודע מה עומק מי התהום בחלקה. מתקן חניה רובוטי זה דבר מאד יקר.

        

       מחקירתו הנגדית של מר גרוס עולה שמר גרוס לא לקח בחשבון את כל האפשרויות של בניית חניות בשטח המגרש כולל שטח הפלישה, ולמעשה שקל אך ורק אפשרות אחת מתוך מגוון אפשרויות לעניין החניה. על כן, אין בידי לקבל את חוות דעתו.

        

    4. שמאי המקרקעין מר גד דגני אשר העריך דמי השימוש הראויים במספר חלופות, שהן:

       • חלופה א', שווי דמי שימוש כחניה פרטית פתוחה ל-5 חניות לשנה קלנדרית אחת לתאריך 29.7.20 הינם בסכום 16,200 ₪;

       • חלופה ב', סה"כ שווי הכנסות מ-16 חניות ודוחות חניה לשנה קלנדרית אחת נכון ליום 29.7.2020 הינם בסכום 14,296 ₪;

       • חלופה ג', שווי דמי שימוש לחצר קדמית לשנה קלנדרית אחת נכון לתאריך 29.7.2020 הינם בסכום 12,240 ₪.

          

         בחקירה הנגדית העיד מר דגני כי בעת שנתן את חוות דעתו לקח בחשבון את חוות דעתו של מר גרוס. כאשר נאמר לו שמר גרוס אמר שניתן להתקין מתקן חניה רובוטי עם 14 חניות, אמר שזו שאלה שאינו יודע לענות עליה. התחמק ממתן תשובה לשאלה אם חוות דעתו הייתה משתנה אם היו מביאים לידיעתו שניתן להתקין מתקן חניה רובוטי ובו 14 חניות. התחמק ממתן תשובה לשאלה שאם ניתן להתקין 14 חניות, אזי החישוב של דמי השימוש לחודש צריך להיות 3,700 ₪ לחודש (=14 X 270). דמי השימוש לבעלים לא מושפעים מאופי השימוש שנעשה במקרקעין. לא לקח את שווי ההתעשרות של השימוש בקרקע, כי מדובר ברשות ציבורית הפועלת לטובת הציבור. העירייה לא הפקיעה את שטח הפלישה, והוא לא היה מוכן שיפלשו לשטח פרטי שלו. לא עשה הערכת סיכונים אם בית המשפט יורה על החזרת שטח הפלישה ותשלום דמי שימוש. לא מכיר את פס"ד כהן נ. שמש, לא מכיר את פס"ד קלקודה, לא מכיר את פס"ד היפר נ. חלף. כאשר רוכשים מנוי חודשי לחניה בעירייה משלמים 270 ₪, אך זה על בסיס מקום פנוי, ולא על בסיס חניה הצמודה אליך. העירייה מסבסדת את התושבים המקומיים שלא משלמים עבור חניות. את הוצאות העירייה קבע בחוות דעתו לא יודע מידיעה אישית. החלופה השנייה היא שתובעים והעירייה תרמו כל אחד 50% מהשטח, ולכן חילק את ההכנסות ב-50%. את נתוני החניה קיבל מהעירייה לא זוכר ממי. העירייה גובה לשעת חניה את הסך 6.7 ₪ לשעה או 7.2 ₪ לשעה. את חוות דעתו הכין על סמך ההכנסות של העירייה מהחניות (אך הכנסות אלו הן רק למי שאינו תושב העיר, אך דו"ח זה אינו כולל את שווי החניות של תושבי העיר, ולפחות 50% מהרכבים החונים בחניון אינם משלמים לעירייה עבור החניה. לא ביקר במקרקעין באופן אישי, אך המתמחה שלו ביקר במקרקעין.

         בחקירה החוזרת העיד העד כי ההערכה שלו ש- 50% מהחונים בחניות בשטח הפלישה לא משלמים דמי חניה, כי סביר להניח שעקב מחסור במקומות חניה, רוב שעות היממה החניות תפוסות על ידי תושבי רעננה. להערכתו, אין תנועה מחוץ לרעננה ברחוב (סבור אני שהערכה זו לא נכונה, מכיוון ששטח הפלישה נמצא כ-50 מ' מרח' אחוזה, וסביר יותר להניח שמי שמבקש להגיע לחנויות או למשרדים ברח' אחוזה יחפש מקומות חניה ברחובות הצדדיים, מה עוד שתושבי הרחוב יוצאים לעבודה בבוקר וחוזרים מעבודתם בערב. גם אמירות והערכות של מומחים שונים, ובמיוחד שמאים, צריכות להיות סבירות ועל קרקע המציאות).

          

         חוות דעתו של מר דגני נסמכת על חוות דעתו של מר גרוס, ומשנמצא כי חוות דעתו של מר גרוס לוקה בחוסר סבירות, עקב כך שלקח בחשבון רק מקרה קיצוני לטובת העירייה ולא חשב על פתרונות חניה אחרים, אזי גם חוות דעתו של מר דגני לוקה מאד בחסר. בנוסף, גם מתשובתו כי המחיר שגובה העירייה לשעת חניה הוא בין 6.7 ₪ לשעת חניה לבין 7.2 ₪ לשעת חניה, וכי תושבי העיר לא משלמים חניה, וזו הטבה שהעירייה נותנת להם על חשבון התובעים, אזי חישוב שווי ההכנסות של העירייה, בין בקבלת כספים מתושבי חוץ ובין בהטבות לתושבי העיר בחישוב כדלקמן: 6.7 ₪ לשעת חניה X 24 שעות X 365 יום בשנה, מגיע לסך 58,692 ₪ לחניה אחת לשנה. אם נכפיל סכום זה ב- 16 חניות, אזי נקבל את השווי הכספי של ההכנסות לשנה מהחניות שבשטח הפלישה בסך 939,072 ₪ לשנה. על כן, אין בידי לקבל את חוות דעתו של מר דגני.

          

    5. גב' יונת אלחנתי אשר הגישה תצהיר עדות ראשית אליו צירפה פלט שהפיקה מהמערכת הממוחשבת של נתוני דוחות עבירה לגבי כל שנת 2019 עם תיאור העבירה ברחוב לוי אשכול 6 ברעננה. בהתאם לדו"ח זה, בשנת 2019 ניתנו 46 דוחות עבירה לגבי חניה ברח' לוי אשכול 6 ברעננה, והסכום הכולל של הקנסות היה 4,600 ₪.

       ב"כ הנתבעות הודיע לבית המשפט שגב' אלחנתי לא תעיד, ועל כן אין להתחשב בתצהירה כלל וכלל.

        

22. במהלך שמיעת הדיונים איפשר בית המשפט לצדדים לנהל מו"מ לפשרה, וגם לאחר שמיעת הראיות הציע בית המשפט לצדדים מספר מתווים לפשרה. אך הצדדים לא הצליחו להגיע לפשרה. ייתכן שהעירייה חוששת מתביעות נוספות של בעלי דירות בבניינים נוספים ברח' לוי אשכול שייתכן שמצבם דומה למצבם של התובעים שבפני.

     

23. לאחר שמיעת הראיות הגישו הצדדים את סיכומיהם. מאחר והצדדים לא השכילו להגיע לפשרה, הגיעה העת ליתן את פסק הדין על פי שורת הדין.

     

24. בהתאם לסיכומי הצדדים השאלות השנויות במחלוקת הן:

    1. האם הנתבעות מחזיקות בשטח הפלישה באופן שיקנה לנתבעות זיקת הנאה לטובת הציבור על פי חוק המקרקעין?

    2. מה סכום דמי השימוש הראויים שעל הנתבעות לשלם לתובעים אם בית המשפט ימצא לנכון ששטח הפלישה אינו מהווה זיקת הנאה לציבור?

        

       דיון ומסקנות:

       המסגרת הנורטיבית לתביעה:

25. בתביעה לפינוי ולסילוק יד על התובעים להביא בפני בית המשפט ראיה לזכות הבעלות וכן ראיה לשטח הפלישה. התובעים צירפו לתיק המוצגים את הנסח מלשכת רישום המקרקעין וכן חוות דעת מודד, אשר הייתה מקובלת על שני הצדדים, והסכימו ששטח הפלישה הינו 245 מ"רר, בהתאם למפת המדידה.

     

26. על פי סעיף 125 לחוק המקרקעין, רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתוכנו, אולם בין בכך כדי לגרוע מהוראות סעיפים 93 עד 97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין. הנתבעות לא הביאו כל ראיה שהרישום אינו נכון, ובכלל קביעה מחייבת שהרישום אינו נכון הינו בסמכותו של בית המשפט המחוזי. יש לשקול האם בית משפט השלום יכול לדון בעניין זה בסמכות שבגררא לפי סעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984.

     

27. סעיף 17 לחוק המקרקעין קובע כי בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין.

     

    ב-ע"א 509/64 חברת חלקה נ. ויקטוריה לוי, פ"ד יט(2), 169, 177 כתב כב' הנשיא אגרנט כדלקמן:

    "הצד התובע סילוק יד יוצא ידי חובתו לכאורה בהוכיחו שהוא הבעלים החוקי של הנכס הנדון, ולפיכך חייב הנתבע להוכיח שבעלות התובע כפופה לזכות שרכש הנתבע באותו נכס כדת וכדין, בחינת המוציא מחברו - עליו הראיה".

     

    ראה לעניין זה גם את ע"א 127/77 מלכה קפה נ. לוי, פ"ד לא(3) 455, 464, בו קבעה כב' השופטת בן פורת כדלקמן:

    "הלכה פסוקה היא, כי בעל בית יכול לבסס תביעת פינוי או סילוק-יד על זכות קנינו, בטענה שהנתבע מחזיק ברכושו ללא כל זכות... ועל הנתבע להראות, ולו גם לכאורה, זכות חוקית לישיבתו במקום"

     

28. גם בהתאם לסעיף 29 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] מוסמך בית המשפט לתת, בין יתר התרופות, צו לסילוק יד, וסעיף 30 לפקודת הנזיקין קובע כי על הנתבע מוטל הנטל להראות שהמעשה עליו מתלוננים לא היה שלא כדין.

     

29. כאמור, התובעים הוכיחו את בעלותם במקרקעין באמצעות נסח הרישום, כך שבענייננו עומדת זכות הבעלות וזכות הקניין של התובעים, מול הסגת גבול מצד הנתבעות, כאשר אין להן כל אסמכתא על זכות במקרקעין נשוא התביעה.

     

    זיקת הנאה:

30. טוענות הנתבעות כי יש להן את הזכות להחזיק בשטח הפלישה מכיוון שמדובר בזיקת הנאה לטובת הציבור.

     

31. סעיף 5 לחוק המקרקעין. תשכ"ט- 1969 (להלן-"חוק המקרקעין") קובע כי:

    "זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם."

    נראה מטענת הנתבעות ההן מחזיקות את עצמן, או הנתבעת 1 מחזיקה את עצמה כמי שממונה על זיקת ההנאה של הציבור. אלא שזיקת הנאה היא זכות שאין עמה זכות להחזיק במקרקעין. הנתבעת 1 התקינה מקומות חניה וגובה תמורת החניה תשלום, וכל מי שחונה במקום חניה ללא תשלום, מטילה עליו הנתבעת 1 קנס מינהלי. עובדות אלו מביאות למסקנה שהנתבעת 1 למעשה מחזיקה במקרקעין, והחזקה זו שומטת את הקרקע מטענת הנתבעות לזיקת הנאה לטובת הציבור, שכן אין מדובר בזיקת הנאה לטובת הציבור, אלא בהחזקת המקרקעין על ידי הנתבעת 1 ללא זכות שבדין, לצורך גריפת רווחים על ידי תשלום דמי חניה מבעלי רכבים שאינם תושבי העיר רעננה, ומתן שירותי חניה לתושבי העיר רעננה המשלמים מיסי עירייה.

     

    בנוסף, סבור אני שבסלילת הכביש ובסלילת המדרכה תפסו הנתבעות חזקה בשטח הפלישה, דבר שסותר מהותית את מהות זיקת ההנאה, שהיא שימוש בלא זכות להחזיק במקרקעין.

     

    בעניין זה כבר אמר בית המשפט העליון ב- ע"א 9308/06 עיריית רמת גן נ. עזבון המנוחה ורדה בורשטיין ז"ל, (פורסם בנבו, 22.9.2011) כי זיקת הנאה לטובת הציבור אין משמעה זיקת הנאה לטובת העירייה (ראה פסק דינו של כב' השופט עמית סוף סעיף 50 לפסה"ד).

     

    בע"א (מחוזי ת"א) 2527/08 ענבר נורית פולק נ. עו"ד מני בן מאור (פורסם בנבו, 21.7.2010) קבעה כב' השופטת ברוש בסוף סעיף 28 לפסק הדין כדלקמן:

    "אין העירייה יכולה לרכוש זכות קניינית בקנינו של מאן דהוא, אף אם הוא נועד לשמש לשטח ציבורי על פי תכנית בניין ערים, מבלי שפעלה כדין להפקעתו או לרכשו בדרך אחרת. כפי שניתן לראות מהתשריטים שהומצאו, השטח המרוצף אינו חלק מהמדרכה, אלא חלק מהבית, ומשמש שטח גישה ומבואה לבניין, וזאת להבדיל משטח המדרכה המשתרע מגבול הבית ועד לכביש. הואיל ועיריית ת"א לא ביצעה כל פעולות הפקעה לגבי שטח זה, ולמצער, אף לא התחילה בפעילות הפקעה בדרך של תפיסת חזקה, ואף לא רשמה כל הערת אזהרה לזכותה, הרי שאין לעירייה, לעת הזאת, כל זכות בשטח המרוצף, והזכות הקניינית לגביו הינה כרשום בלשכת רישום המקרקעין, קרי רכוש משותף של בעלי כל היחידות בבית."

     

32. סעיף 92 לחוק המקרקעין שכותרתו "הזכאים" לזיקת ההנאה קובע כי:

    "זיקת הנאה יכול שתהא לטובת מקרקעין (להלן – מקרקעין זכאים) או לטובת אדם פלוני, לטובת סוג בני אדם או לטובת הציבור."

     

    סעיף 93 לחוק המקרקעין שכותרתו "צורות הזיקה" קובע כי:

    "(א)זיקת הנאה יכול שתקבע –

    (1)כי בעל המקרקעין הזכאים או מי שהזיקה ניתנה לטובתו זכאי לשימוש מסויים במקרקעין הכפופים;

    (2)כי בעל המקרקעין הכפופים חייב להימנע מביצוע פעולה מסויימת באותם מקרקעין.

    (ב)זיקת הנאה לטובת מקרקעין יכול גם שתקבע כי בעל המקרקעין הכפופים חייב לבצע בהם פעולה מסויימת או שלא יהיה זכאי למנוע ביצוע פעולה מסויימת במקרקעין הזכאים."

     

    סעיף 94 לחוק המקרקעין שכותרתו "זיקה מכוח שנים" קובע כדלקמן:

    "א)מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה.

    (ב)הודעה בכתב של בעל המקרקעין למי שמשתמש בזכות כאמור, לרבות הודעה לציבור, שהוא מתנגד לשימוש בזכות, מפסיקה את התקופה האמורה בסעיף קטן (א)."

     

33. בע"א 9308/06 הנ"ל דן כב' השופט עמית בנושא של זיקת הנאה לטובת הציבור. בפסק דין זה קבע כב' השופט עמית כי על הטוען לזיקת הנאה מכוח שנים להוכיח שלושה תנאים והם:

    1. הזכות נושא השימוש היא "זכות הראויה להיות זיקת הנאה הראויה לשמש זיקת הנאה";

    2. תקופת השימוש היא בת 30 שנה רצופות והשימוש חייב להיות בתחום הידיעה הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין, ונוגד לזכות בעל המקרקעין, ומקורו אינו בזכות אחרת שהוענקה על ידי בעל המקרקעין;

    3. אופיו ותכונותיו של השימוש הם כאלה שמאפשרים לשימוש להיכנס לגדר הוראותיו של סעיף 94 לחוק המקרקעין, כאשר אופיו ותכונותיו של שימוש זה נדרשים להיות כאלה שאינם שוללים מבעל המקרקעין את זכותו כבעלים של מקרקעין.

       לאור דברים אלו נבחן האם הנתבעות הצליחו להוכיח את זיקת ההנאה.

        

       תקופת שימוש של 30 שנה:

34. העד היחיד מטעם הנתבעות לעניין תקופת השימוש היה מר פרץ אוסנברג, אשר העיד כי החל לעבוד עיריית רעננה בשנת 2008, וכי אין לו ידיעה אישית מה היה בעירייה קודם תחילת עבודתו בעירייה, וכל ידיעותיו מה קרה ברחוב ובשטח הפלישה הינן עדויות שמיעה בלבד.

     

35. הנתבעות, כמי שממונות על תיקי התכנון והבנייה אמורות לשמור תיקי תכנון ובנייה במשך שנים, שכן מדובר בזכויות במקרקעין, היו מחויבות להגיש לבית המשפט את תיק הבניין בו מצויים המסמכים על פיהם ניתן היתר הבנייה הראשון לבניין, שלטענת הנתבעות ניתן לחב' רסקו. כמו כן, הנתבעות לא הגישו נסח היסטורי ממנו ניתן היה ללמוד על שרשרת העברת זכויות מאז בניית הבניין המקורי ועד למועד הגשת התביעה, ממנו ניתן היה ללמוד האם באמת חב' רסקו אכן בנתה את הבניין המקורי. הנתבעות לא הגישו מסמכים אלו, ואי הגשתם פועל כנגדן, שכן חזקה על בעל דין שיביא לבית המשפט כל ראיה שהיא לטובתו, ואם לא הביאה לבית המשפט, חזקה שאינה לטובתו. ראה לעניין זה את ע"א 465/88 בנק למימון ולסחר בע"מ נ. סלימה מתתיהו, פ"ד מה(4), 651, שם קבע ביהמ"ש העליון בעמ' 658-659 כי אי-הבאתו של עד רלוואנטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד. אי-הבאת עד כזה יוצרת הנחה לרעת הצד שאמור היה להזמינו, לפיה עדותו הייתה עלולה לחזק את עמדת הצד שכנגד, אולם זאת הנחה שניתנת לסתירה. אותה הנחה לא תחול, כל עוד לא הזמין את כל העדים הרלוואנטיים שהיה בידו להזמינם, אלא רק את מקצתם או מי מהם, אם כי בנוקטו דרך זו לוקח אותו צד על עצמו את הסיכון כי ייצא נפסד, אם לא יקבל בית המשפט את דברי העד או העדים שבחר להשמיע. אמת המידה להחלת ההנחה האמורה היא הציפייה ההגיונית והמתבקשת, בנסיבות המקרה, כי בעל הדין אכן ישמיע את העד המסוים, שלא הובא על-ידיו לעדות, לשם גילוי האמת וחקר העובדות, כפי שאותו בעל-דין טוען להן.

     

36. הנתבעות הציגו לבית המשפט העתקים חלקיים מתצלומי אוויר. בנוסף לכף, העתקים אלו לא הוגשו בצירוף מומחה לפענוח תצלומי אוויר.

     

    תצלומי אוויר מוכיחים בהגשת המקור של תצלום האוויר מאת המרכז למיפוי ישראל בו מפורטים תאריך הצילום, מספר גיחה, גובה הטיסה, קנה המידה של תצלום האוויר, זיהוי המקום אליו מתייחס הצילום, ועוד פרטים נוספים. חוות הדעת של מפענח תצלומי האוויר צריכה להתייחס לתצלומי האוויר המקוריים ולא להעתקים חלקיים של תצלומי האוויר.

     

37. הנתבעות צירפו דו"חות הכנסות מהחניות החל מחודש ינואר 2012. עובדה זו תומכת בעדותו של מר שרוני שהעירייה מידי פעם שינתה את התוואי של העבודות בשטח הפלישה, ואת החניות התקינה בסוף שנת 2011.

     

38. לאור כל האמור לעיל, סבור אני שהנתבעות לא הצליחו להוכיח שימוש של 30 שנים בשטח הפלישה.

     

    השימוש בשטח הפלישה:

39. שימוש הנתבעות בשטח הפלישה כשטח מסחרי ו/או כמדרכה מרוקן מכל תוכן את זכות הבעלות של התובעים , ואינו יכול להוות מושא לזיקת הנאה, מכיוון שזיקת הנאה נועדה לגרוע מזכויות הקניין של בעל המקרקעין הכפופים, אך אינה יכולה לרוקן זכות זו מתוכנה. ראה לעניין זה את ה"פ (י-ם) 613/99 עומר סלמאן נ. אחמד איברהים עבד אל רחמן (פורסם בנבו, 14.2.2001).

     

    האם ידעו התובעים על זיקת הנאה הנוגדת את זכות הבעלות שלהם?

40. העדים נועם שרוני ואריה נחום העידו כי נודע להם לראשונה ששטח הפלישה שייך לתובעים רק עם קבלת מפת המדידה של המודד מטעמם. רק אז ידעו שהעירייה פלשה לשטח הפלישה והקימה בו מדרכה וחניות.

     

41. מהמסמכים אותם צירפו הנתבעות לתיק בית המשפט מצויה הבקשה להיתר בה חתמה עו"ד חרות בן יאיר על הבקשה בשם בעלי הדירות, ובבקשה מאוחרת יותר חתמה בשם הדיירים עו"ד ענבר וידאל, כך שקשה לדעת מתי ידעו התובעים לראשונה על הפלישה של העירייה לשטח הפלישה.

     

    בכל אופן, המפה המצבית הראשונה שהוגשה לוועדה המקומית לתכנון ולבנייה עם חתימות עו"ד חרות בן יאיר הינה מיום 28.12.2014 של המודד נזאר אבו עקל, מפת המדידה השנייה שהוגשה לוועדה המקומית עם חתימות עו"ד ענבר וידאל היא של המודד ג'יוסי עבד אלמונעם והתאריכים הנקובים בה הם: 16.8.2015, 16.10.2016 ו- 2017. בשתי מפות המדידה מופיע שטח החלקה בשטח 1,037 מ"ר.

     

    מפת המדידה השלישית המצויה בתיק היא מפת המדידה שצירפו התובעים לתיק בית המשפט של המודד רמזי קעואר מיום 8.10.18, וגם בה שטח החלקה הינו 1,037 מ"ר.

     

    מכתב הדרישה של התובעים לנתבעות לסלק ידיהם משטח הפלישה נכתב ביום 4.10.2018, לפני קבלת מפת המדידה של מר קעואר, דבר המלמד שהתובעים ידעו את הפלישה של העירייה לשטח הפלישה לפני מועד שליחת מכתב הדרישה לנתבעות ביום 4.10.18. לאור זאת, סבור אני שהתובעים ידעו על פלישת העירייה לשטח הפלישה לאחר קבלת חוות דעת של המודד נזאר אבו עקל או לאחר קבלת חוות הדעת של המודד ג'יוסי עבד אלמונעם.

     

42. מאחר והעדים העידו שלפני קבלת מפות המדידה של המודדים לא ידעו ששטח הפלישה שייך לבעלי הדירות, משמע מכך שהם טוענים טענת התיישנות שלא מדעת, כפי שקובע סעיף 8 לחוק ההתיישנות, בו נאמר כי אם:

    "נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התביעה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא היה יכול למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלו."

     

    בסעיפים 53 ו-54 לפסק דינו בע"א 9308/06 התייחס כב' השופט עמית לנקודה זו ואמר כי כאשר נעלמו העובדות לעניין ההתיישנות, אזי אין הזדמנות לבעל המקרקעין להתנגד לשימוש שנעשה במקרקעין, כך שמרוץ ההתיישנות לא התחיל. ובלשונו של כב' השופט עמית:

    "כאן המקום להעיר כי בניגוד להתיישנות רגילה על פי חוק ההתיישנות, אשר אופיה דיוני ואין היא משמשת ככלי לרכישת זכויות מהותית, הרי שזיקת הנאה מכוח שנים נובעת מקיומה של התיישנות מהותית, אשר היא המקנה את עצם הזכות (ויסמן, בעמ' 517). מכל מקום, בנקודה זו דעתי כדעת בית המשפט המחוזי וכדעתו של ויסמן, כי יש לפנות אל הוראותיו הכלליות של חוק ההתיישנות לשם השלמת החסר בסוגיית ההתיישנות על פי סעיף 94, אם מכוח תחולה ישירה, אם מכוח היקש (ויסמן, בעמ' 521. וראו והשוו: דויטש, בעמ' 466 (1999), ואציין כי שאלה זו זכתה להתייחסויות שונות של מלומדים, כמובא אצל ויסמן, שם, הערה 1).

    כאמור, בית משפט קמא פנה לסעיף 8 לחוק ההתיישנות וקבע כי משלא נודע למשיבים על זכויותיהם במקרקעין עד לשנת 1999, ממילא לא היתה להם אפשרות להתנגד, ועל כן לא ניתן לקבוע שנוצרה זיקת הנאה. ברם, כפי שהערנו, יש לייחס לויסוצקי את ידיעתו של מילנר-שלוחו..."

     

43. בענייננו, התובעים העידו כי רכשו את זכויותיהם בדירות שבבניין כאשר הגיעו למצב קיים, בו הגדר של חצר הבניין מצויה לפי המדרכה שסללה העירייה בשטח הפלישה ולאחר שרכשו את הדירות התקינה העירייה בשטח הפלישה את החניות בתשלום, כך שלא היו יכולים לדעת ששטח הפלישה הינו בבעלותם. בהתאם לעדותם, גם במסגרת חוזי המכר לפיהם רכשו את הדירות לא נאמר דבר ששטח הפלישה שייך לבניין.

     

    לאור האמור לעיל, סבור אני שהתובעים כאזרחים סבירים מן השורה לא היו יכולים לדעת לפני קבלת חוות דעת המודדים מטעמם ששטח הפלישה הינו בבעלות בעלי הדירות. משמעות קביעה זו היא שתקופת ההתיישנות לגבי התובעים מתחילה לכל המוקדם בשנת 2014, שאז יכולים היו למחות נגד השימוש שנעשה בשטח הפלישה, ומאז מתחיל מניין תקופת ההתיישנות. לכן, לאור הראיות שהוגשו בתיק זה, לכל המוקדם התחיל מניין תקופת ההתיישנות בעת קבלת מפת המדידה הראשונה של המודד נזאר אבו עקל מיום 28.12.2014.

     

44. כפי שציינתי לעיל, מאחר והנתבעת 1 תפסה חזקה בשטח הפלישה ללא זכות שבדין, ממילא אין מדובר בזיקת הנאה אלא בפלישה של העירייה לשטח הפלישה והחזקה בו, דבר הסותר את מהות זיקת ההנאה. אציין שבכל תכניות המתאר שפורטו בחוות הדעת של המומחים השונים, ובתכניות המתאר שצורפו לתיק בית המשפט, אין כל הוראה או קביעה ששטח הפלישה יופקע לטובת העירייה, ואין כל ראיה שהנתבעות נקטו בהליך של הפקעה על פי תכנית מתאר כלשהי ועל פי פקודת הקרקעיות (רכישה לצרכי ציבור).

     

45. גם במכתב התשובה של היועצת המשפטית לוועד המקומית, עו"ד נילי בן משה-ידגר, מיום 21.10.2018 למכתב הדרישה של התובעים מיום 4.10.18 אין כל זכר לטענה שיש לנתבעות זיקת הנאה בשטח הפלישה.

     

46. טוענות הנתבעות שהתובעים ויתרו מכללא על שטח הפלישה בעת שהגישו את הבקשה להיתר בנייה לפי תמ"א 38. סבור אני שיש לדחות טענה זו, שכן מפה מצבית המצורפת לבקשה להיתר בנייה מתארת מצב עובדתי בשטח, ולא באה להעביר זכויות קנייניות במקרקעין, שכן מטרתה היא דיני התכנון והבנייה. מה עוד שבכל הדיונים של הוועדה המקומית לא הייתה התייחסות לשאלה הקניינית של שטח הפלישה, וועדה לתכנון ולבנייה לא אמורה להתייחס לשאלה הקניינית אלא רק לשאלה התכנונית.

     

    לסיכום שאלת זיקת ההנאה:

47. לאור כל האמור לעיל, סבור אני שהנתבעות לא הצליחו להוכיח שיש לציבור זיקת הנאה בשטח הפלישה, ועל הנתבעות ועל כל הבאים מכוחן לפנות את שטח הפלישה, לסלק ידיהן ממנו ולהחזירו לתובעים.

     

    על מנת לאפשר לנתבעות להחזיר את המצב בשטח הפלישה לקדמותו, דהיינו שטח השייך לבניין ולחלקה, ולהכשיר מעבר להולכי רגל בשטח הציבורי במקרקעין הרשומים על שם העירייה, על הנתבעות לבצע את האמור בסעיף זה עד ליום 20.5.2024. אין בדחייה זו כדי למנוע מהתובעים להגיש תביעה לדמי שימוש ראויים בגין התקופה שמיום הגשת התביעה ועד ליום הפינוי בפועל.

     

    עבירות על חוק התכנון והבנייה:

48. בהתאם לדיני התכנון והבנייה השימוש המותר במקרקעין הוא השימוש שמותר על פי תכנית מתאר והיתר בנייה שהוצא בהתאם לתכנית המתאר ובהתאם להוראותיה.

     

    בהתאם לתכנית המתאר הסיווג של המקרקעין, כולל שטח הפלישה הינו קרקע פרטית ולא מסחרית. בסלילת המדרכה בשטח הפלישה ובבניית החניות בשטח הפלישה עברה הנתבעת 1 עבירה של בנייה ללא היתר ובניגוד לתכנית מתאר ושימוש חורג במקרקעין ללא היתר כדין.

     

    ניתן היה לצפות על פי הדין שהוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תאכוף את דיני התכנון והבנייה על הנתבעת 1, אך נראה שציפייה זו הינה מוגזמת בהתחשב בעובדה שמועצת העיר היא הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, וראש העיר הוא יו"ר הוועדה לתכנון ולבנייה, ומהנדס העיר שהוא חלק מהוועדה לתכנון ולבנייה הוא עובד שכיר של העירייה.

     

    בכל אופן, מאחר ומדובר למעשה באותם אנשים בשני הגופים, ומאחר וכספי הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה מקורם בהיטלי השבחה ומיועדים למטרות מסוימות הנקובות בחוק התכנון והבניה, וכספי החניה לא נכנסים לקופת הוועדה המקומית, די בחיוב העירייה בתשלום דמי השימוש הראויים לתובעים.

     

    הסעד הכספי:

49. הזכות לדמי שימוש ראויים בגין פלישה למקרקעין מקורם בדיני עשיית עושר ולא במשפט. דמי השימוש מהווים מעין דמי שכירות שעל המחזיק לשלם לבעלים בעבור תקופת החזקתו במקרקעין (ראה לעניין זה רע"א 8313/08 לידו כנרת נ. מנהל מקרקעי ישראל (פורסם בנבו, 31.8.2009); ע"א 3846/13 מנהל מקרקעי ישראל נ. היפר חלף (פורסם בנבו, 21.7.2015).

     

50. באשר לשווי השימוש בשטח הפלישה קבע בית המשפט בסעיף 57 לפסה"ד ב-ע"א 1594/20 יצחק קלקודה נ. רשות מקרקעי ישראל (פורסם בנבו, 29.8.2021) כי דמי השימוש נגזרים משווי המקרקעין בהם נעשה השימוש, ומן הראוי ששווי זה ייקבע בהתאם לשימוש שנעשה במקרקעין בפועל ולא בהתאם לשימוש החוקי בהם. בכך ניתן ביטוי להתעשרות של עושה השימוש במקרקעין בשווי האמתי שלהם על חשבון בעל המקרקעין.

     

51. ובאשר לקביעת שווי השימוש שנעשה בשטח הפלישה נקבע בע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ. מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, 809 כי במקרים בהם לאור אופיו וטבעו של הנזק קשה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק ושיעור הפיצויים, אין די בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע, ודי לו שיביא אותם נתונים, אשר ניתן באופן סביר להביאם תוך מתן שיקול דעת מתאים לבית המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר.

     

52. כבר לעיל הבעתי דעתי על חוות הדעת של השמאי מטעם הנתבעות, שמשמעותה אי קבלת חוות דעת זו.

     

    המומחה מטעם התובעים ציין בחוות דעתו את הנתונים עליהם ביסס את חוות דעתו, והם: 16 חניות בשטח הפלישה, מחיר לשעת חניה 5.7 ₪, 6 שעות חניה ביום (לפי שקלול של שעות חניה בימים א'-ה' ויום ו' חלקי), 298 ימי חניה (לא כולל שבתות וחגים), והפחתה של 25% בגין אי וודאות לגבי חניה בכל החניות במשך שעות היום. הסכום אליו הגיע השמאי מטעם התובעים הינו 146,710 ₪, כשסכום זה כולל מע"מ. מאחר והתובעים אינם עוסקים על פי חוק מע"מ יש לפסוק להם פיצויים ללא מע"מ, דהיינו את הסך 125,393 ₪. אם יהיה חיוב במע"מ לסכום זה, יהיה על הנתבעת 1 להוציא חשבונית מס עצמית למע"מ, ולהעביר אליו את סכום המע"מ.

     

    סבור אני שהשמאי מטעם התובעים עשה חסד עם הנתבעות, שכן הוא לא לקח בחשבון את העובדה שהחניה בשטח הפלישה מותרת לכל תושבי רעננה גם בשעות שאין לשלם עליהם, ובכך נותנת העירייה שירות לתושבי העיר בשטח הפלישה על חשבון התובעים, ואת נתון זה לא לקח בחשבון בעת קביעת השמאות.

     

    לאור האמור לעיל סבור אני שעל הנתבעת 1 לשלם לתובעים, ביחד ולחוד, דמי שימוש ראויים בשטח הפלישה לתקופה של 7 שנים לאחור מיום הגשת התביעה בסך 877,751 ₪ (125,393 X 7) בתוספת הפרשי הצמדה ורבית מיום הגשת התביעה (18.2.2019) ועד ליום התשלום בפועל.

     

    הוצאות משפט:

53. על הנתבעת 1 לשלם לתובעים את הוצאות המשפט הכוללות את אגרת המשפט במלואה, שכר המומחה מטעמם בהתאם לסכום ששילמו לו עבור חוות הדעת, ושכר העדים מטעמם בהתאם להחלטות בית המשפט, הכל בתוספת הפרשי הצמדה ורבית מיום מתן פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל.

     

    סוף דבר:

    לאור כל האמור לעיל, תוצאת פסק הדין הינה כדלקמן:

    1. על הנתבעות 1 ו-2 ועל כל הבאים מכוחם לפנות את שטח הפלישה בשטח 245 מ"ר המסומן בחוות דעתו של המודד רמזי קעואר (נספח 4 למוצגי התובעים), לסלק ידיהם ממנו ולמסרו לתובעים כשהוא נקי מכל אדם וחפץ, וזאת עד ליום 20.5.2024;

    2. על הנתבעת 1 לשלם לתובעים, ביחד ולחוד, כדלקמן:

       • את הסך 877,751 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה ורבית מיום הגשת התביעה (18.2.2019) ועד ליום התשלום בפועל;

       • את הוצאות המשפט הכוללות את אגרת המשפט במלואה, שכר המומחה מטעמם בהתאם לסכום ששילמו לו עבור חוות הדעת, ושכר העדים מטעמם בהתאם להחלטות בית המשפט, הכל בתוספת הפרשי הצמדה ורבית מיום מתן פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל;

       • שכ"ט עו"ד בסך 70,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה ורבית מיום מתן פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל.

       •  

         ניתן היום, י"ב אדר א' תשפ"ד, 21 פברואר 2024, בהעדר הצדדים.