כהן נ' מליחי

האם מסמך הנושא את הכותרת "הסכם", אשר נחתם בין הצדדים בשנת 2013 להעברת זכויות במקרקעין, הוא בגדר חוזה מכר מחייב? זו השאלה העומדת להכרעה בתובענה זו.

רקע וצדדים לתובענה

1. במוקד הסכסוך שלפניי, מסמך שנחתם ביום 9.4.2013 בין התובע והנתבע שכותרתו "הסכם" ומהותו העברת זכויות במושע מהנתבע לתובע בחלק מהמקרקעין הידועים כגוש 8569, חלקה 59, ברחוב בני בנימין בנתניה (להלן בהתאמה: "המסמך"; "המקרקעין").

2. בעת החתימה על המסמך היה הנתבע זכאי להירשם כבעלים במושע של 1/8 חלקים מהמקרקעין ולטובתו הייתה רשומה הערת אזהרה על אותו חלק. בהמשך נרשם הנתבע כבעלים של אותו חלק במקרקעין.

3. בין הצדדים נטושה מחלוקת עקרונית בדבר מעמדו המשפטי של אותו מסמך והתוצאות הנובעות מכך. מחד, לטענת התובע, מהווה המסמך "הסכם מכר" לפיו הוא רכש מהנתבע זכות במושע במקרקעין, בשיעור שיאפשר בנית דירת מגורים ממוצעת (שלא תפחת מ- 5 חדרים, מקומה שניה ומעלה). לשיטתו, מדובר על הסכם בכתב, שלם, גמור ומפורט; התובע שילם לנתבע את מלוא התמורה עבור הרכישה בסך של 300,000 ₪; ההסכם נחתם על ידי הצדדים; הגם שהנתבע התחייב בהסכם לדווח על העסקה לרשויות ולהשלים את רישום זכויות התובע בלשכת רישום המקרקעין, התעלם הנתבע במשך השנים כליל מהתחייבויותיו, תוך הפרה בוטה של הסכם המכר וביום 22.7.2019, משכלו כל הקיצין, דיווח התובע בעצמו לרשויות המס אודות העסקה, שילם את מס הרכישה, תוך שחויב בתשלום קנסות מינהליים בגין האיחור בדיווח; ביום 24.6.2019 רשם התובע בלשכת רישום המקרקעין הערת אזהרה בגין זכויותיו במקרקעין מכוח הסכם המכר.

4. מאידך, לטענת הנתבע, כלל לא מדובר בהסכם מכר, אלא בטיוטה בלבד וכראיה, מאוחר יותר, בשנת 2016 ובשנת 2018 הוחלפו בין הצדדים טיוטות נוספות, שלא הבשילו לכדי הסכם מכר מחייב. לשיטתו, המסמך שימש כטיוטה לשם העברתה לעו"ד לצורך ניסוח הסכם וטיפול בו; התובע עצמו לא חתם על המסמך; התובע לא שילם לנתבע את התמורה בגין הסכם המכר הנטען ולכן, ככל שהיה הסכם מכר, הודיע הנתבע בכתב הגנתו על ביטולו; הנתבע לא פעל לרישום "זכויות" במקרקעין על שם התובע שכן אין כאלו; עד לשנת 2020 לא העלה התובע בפני הנתבע טענה לקיומו של הסכם מכר מחייב ובמשך השנים לא רשם התובע הערת אזהרה בגין זכויותיו הנטענות; גם אם יש ממש בטענות התובע, אזי זכויותיו מכוח המסמך היו לכל היותר בשיעור של 1/73.6 מהמקרקעין בהתאם לזכות לקבלת דירה לפי ה"תב"ע המופקדת" כהגדרתה במסמך.

5. ביום 31.12.2020 הגיש התובע את התובענה דנן, במסגרתה עתר להורות לנתבע להשלים את רישום זכויותיו בלשכת רישום המקרקעין ורישום הערת אזהרה וכן חיוב הנתבע בפיצויים כספיים בגין הפיצוי המוסכם שצוין במסמך ובגין הקנסות שהוטלו על התובע בשל האיחור בדיווח.

6. בתחילה, נוהל ההליך בפני כב' השופט קינר וביום 13.7.2023 הועבר לטיפולי. בהתאם להסכמת הצדדים, בהחלטת השופט קינר מיום 27.10.2022, נמחקו מהתובענה הסעדים הכספיים.

    

   עדים ועדויות

7. מטעם התובע העידו בפניי – מר זבולון כהן, אביו של התובע (להלן: "זבולון"); גב' מאירה כהן, אמו של התובע (להלן: "מאירה"); התובע בעצמו.

8. מטעם הנתבע העיד הוא עצמו.

    

   דיון

    

   לאחר שעיינתי בכתבי הטענות שהגישו הצדדים, לרבות נספחיהם ולאחר שנשמעו עדויות הצדדים לפני, הגעתי לכלל מסקנה, כי יש לקבל את התביעה ברובה בכל הנוגע לקיומו של הסכם מכר תקף, ולדחותה בחלקה בכל הנוגע לשיעור הזכויות במקרקעין להן זכאי התובע, הכל מהטעמים שיפורטו להלן.

    

   מסגרת נורמטיבית

9. כפי שנלמד מעמדות הצדדים, עיקר המחלוקת ביניהם נטושה סביב תוקפו של המסמך שנחתם ביניהם ביום 9.4.2013 והאם יש לראות בו הסכם מכר מחייב, אם לאו.

10. כידוע, בסיס החוזה הוא הסכם המושתת על מפגש רצונות המתקיים בין שני מתקשרים, או יותר, שיש להם כוונה ליצור יחסים משפטיים הדדיים. מבחינה משפטית, קיומו של מפגש רצונות נלמד מהתגבשותם של שני יסודות מהותיים: גמירות דעת ומסוימות וזאת כעולה מסעיפים 2 ו-5 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973.

11. המלומדים פרופ' דניאל פרידמן ופרופ' נילי כהן בספרם חוזים (כרך א', 1991) עמ' 157-156 מציינים כי:

    "גמירת דעת של שני הצדדים להתקשר בחוזה היא היסוד המרכזי ביצירתו של חוזה... החוק אינו בוחן מה חשב המתקשר בליבו פנימה. גמירת הדעת נמדדת על פי השתקפותה החיצונית. בדרך זו מעניק הדין הגנה על אינטרס ההסתמכות הפוטנציאלית של המתקשר." (הערה: ההדגשות דלעיל וכן בפסק דין זה, אינן במקור - י.ש).

12. בפסיקה נקבע כי מסוימות משמעה שעל הפרטים החיוניים והמהותיים בעסקה להיות מוסכמים וכתובים, ובכללם: שמות הצדדים, מהות הנכס, מהות העסקה, המחיר, מועדי התשלום, הוצאות ומסים, ככל שאין הוראה אחרת עליהם בחוק (ראו: ע"א 9247/10 אהרון רוזנברג נ' חיים סבן (נבו 24.07.2013)).

13. לצד שני היסודות האמורים, בעסקאות הקשורות במקרקעין, בסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") נכללת גם דרישה שההסכם בין הצדדים ייעשה בכתב.

     

    מן הכלל אל הפרט - האם נכרת בין הצדדים הסכם מכר מחייב?

    דרישת גמירות דעת

14. לאחר עיון בעמדות הצדדים, בראיות ובמסמכים שהוצגו בפניי, דעתי היא כי הן סממנים חוזיים, כגון לשון המסמך והן סממנים לבר חוזיים, כגון התנהלות הצדדים עובר לחתימה על המסמך, במהלך החתימה עליו ולאחריה, מעידים, כי הצדדים התכוונו לראות במסמך שנחתם ביניהם הסכם מכר מחייב וקיימות שורה של אינדיקציות אובייקטיביות וסובייקטיביות לקיומה של גמירות דעת ביניהם להתקשר בהסכם מחייב, הכל כפי שיפורט בהרחבה להלן;

15. התנהגות הצדדים עובר לחתימה על המסמך – כפי שעולה מהנתונים והעדויות שהוצגו בפניי, הלכה למעשה אין מחלוקת בין הצדדים כי בין זבולון, אביו של התובע, לבין הנתבע הייתה הסכמה עקרונית למכירת חלק מהזכויות במקרקעין מהנתבע לזבולון. בהקשר זה ציין הנתבע ברישת סיכומיו (סעיף 1) כי: "אין מחלוקת כי היתה הסכמה בין זבולון לבין מליחי כי מליחי ימכור לזבולון זכויות אשר יהווה זכות לדירה במגרש הידוע כגוש 8569 חלקה 59 בנתניה." והמחלוקת ביניהם נוגעת לשאלה האם אותה הסכמה מומשה בפועל והאם שולמה התמורה בגין אותו הסכם מכר.

16. כפי שהוצג בפניי, המסמך שנחתם בין התובע לנתבע נערך על בסיס הסכם קודם שנחתם בשנת 2011 בין הנתבע לבין תומר פדרמן (להלן: "פדרמן") במסגרתו מכר הנתבע לפדרמן חלק מזכויותיו במקרקעין (המהוות זכות לדירה לפי התב"ע החדשה שמשמעותן כ- 1/73 מהחלקה) בתמורה לסך של 400,000 ₪ (נספח 1 לכתב ההגנה).

17. בין הצדדים נטושה מחלוקת בנוגע לשאלה העובדתית מי הכין את נוסח המסמך המודפס על בסיס אותו הסכם עם פדרמן.

    מחד, לטענת התובע, הנתבע הוא זה שהכין את נוסח המסמך המודפס, עליו בוצעו תיקונים בכתב יד ולאחר מכן נחתם ומאידך, לטענת הנתבע, זבולון הכין את הטיוטה על בסיס ההסכם שכרת הנתבע עם פדרמן והוא (הנתבע) העבירו לזבולון ועל בסיסו הכין האחרון את המסמך.

18. דעתי היא כי הכרעה בעניין זה מתייתרת, שכן אין נפקות של ממש לתשובה לשאלה מי הכין את המסמך המודפס עליו חתמו זבולון והנתבע, מאחר וכפי שיפורט להלן, יש להעניק חשיבות דווקא לאותם שינויים ותיקונים שנערכו בכתב יד על גבי המסמך המודפס, שאין מחלוקת בין הצדדים כי כמעט כולם נערכו על ידי הנתבע.

19. לאחר הכנת הנוסח המודפס של המסמך, נערכה ביום 9.4.2013 פגישה בין זבולון לבין הנתבע בבית קפה בכפר סבא (סעיף 8 לתצהיר הנתבע). במסגרת אותה פגישה נערכו שינויים בכתב יד על גבי המסמך המודפס וזבולון והנתבע חתמו עליו, והוכח כי זבולון חתם על המסמך בשמו של בנו – התובע, על דעתו ובהרשאתו.

20. בהקשר זה, הצהיר התובע (סעיף 2 לתצהירו) כי ביום 9.4.2013 "חתמתי, באמצעות אבי, על הסכם לרכישת זכויות במקרקעין... בשיחת טלפון ביני לבין אבי, זבולון כהן, בזמן אמת, הוא מסר לי את פרטי העסקה במלואם ואני מצידי נתתי לו את הרשאתי המלאה לחתום בשמי על ההסכם." ובהמשך הצהיר (סעיף 4 לתצהירו) כי "ההסכם חתום על ידי הנתבע עצמו ועל ידי אבי, זבולון כהן, שחתם עליו מטעמי, בשמי ועל דעתי.". על עדות זו חזר התובע גם בחקירתו הנגדית, כאשר העיד כי אביו, זבולון שוחח עימו לפני שחתם על ההסכם והסביר לו אותו (עמ' 37 לפרוטוקול, ש' 29-26). גם זבולון חזר על כך בתצהירו (סעיף 11) ובחקירתו הנגדית, הסכים הנתבע כי זבולון חתם בשם התובע (עמ' 49 לפרוטוקול, ש' 12-11).

21. התנהגות הצדדים במהלך החתימה על המסמך – בהקשר זה ניכר מהמסמך עצמו כי הוא משקף גמירות דעת להתחייב הדדית במועד בו נחתם, ביחס לאותם נושאים לגביהם הסכימו הצדדים, זאת ממספר טעמים מצטברים:

22. בראש ובראשונה, גמירות הדעת נלמדת מעצם קיומו של מסמך בכתב בהתאם לדרישת סעיף 8 לחוק המקרקעין, כותרת המסמך היא "הסכם" (להבדיל מ"טיוטה", או "זיכרון דברים"), אין במסמך כל אזכור לכך שעסקינן ב"טיוטה", או "מסמך עקרונות" ואין בו כל ביטוי ל"נוסחת קשר" כלשהיא בין המסמך כטיוטה, לבין מסמך נוסף מחייב שצפוי להיחתם בין הצדדים בעתיד.

23. בנוסף, כאמור, הוכח בפניי כי הצדדים חתמו על המסמך, כאשר זבולון חתם בשמו של התובע ובהרשאתו (עמ' 4 לפרוטוקול, ש' 6-5; עמ' 29 לפרוטוקול, ש' 21-16; עמ' 42 לפרוטוקול, ש' 22-21) וחתימתו של הנתבע מתנוססת במספר מקומות במסמך, לרבות בסמוך לשינויים שנערכו בו בכתב יד. עצם העובדה שהמסמך נחתם על ידי שני הצדדים, מהווה כשלעצמה ראיה חזקה לגמירות דעתם (ע"א 1049/94 דור אנרגיה נ' חמדן ואח', פד"י נ(5) 820, 832 (1997)) והגם שאין בחתימה קדושה, במובן זה שניתן להסיק גמירות דעת גם בהעדרה, הרי שהימצאותה היא אינדיקציה חזקה להסכמה להתחייב (ע"א 1456/22 איברהים עג'מי נ' וואחת אל סאלם נווה שלום (ועד מקומי נווה שלום) (נבו 28.2.2024)). גם עובדת היותו של הנתבע חתום על המסמך בו נערכו שינויים בכתב ידו פועלת לרעתו (ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו, פ"ד נד(2) 559, 570 (2000)).

24. בהקשר זה, הודה הנתבע כי הוא זה שחתם על המסמך ועל רוב תיקוניו (עמ' 3 לפרוטוקול, ש' 10-1) וכשנשאל על ידי בית המשפט מדוע בכלל היה צורך לחתום על המסמך, אם לגרסתו מדובר על טיוטה, השיב: "אנחנו עשינו פחות או יותר הסכמות ואמרנו שנעשה הסכם מסודר אצל עו"ד רייטר. עשינו הסכמות כלליות כל העניין של הנאמנות, כסף ותשלומים אמרנו נעשה אצל עו"ד רייטר. נפגש איתי בכלל זבולון כהן והחתימה היא שלו ולא החתימה של הבן התובע, למרות שכתוב נוריאל בחתימה." (עמ' 3 לפרוטוקול, ש' 15-12; ש' 23).

25. עדות זו של הנתבע, כי המסמך שימש "טיוטה" בלבד וכי הצדדים הסכימו שיפנו לעו"ד על מנת לנסח הסכם מחייב, נסתרת מלשון המסמך עצמו, בו אין כל עדות ל"נוסחת קשר" הקושרת בין המסמך כ"טיוטה" לבין הסכם עתידי שצפוי להיחתם בין הצדדים. ההיפך הוא הנכון, בסעיף 7.1 להסכם הוסכם כי "המוכר והקונה ממנים בזאת את עו"ד יוסי רייטר (להלן: "העו"ד") להיות בא כוחם לצורך ביצוע הוראות הסכם זה ולצורך הטיפול בהעברת הבעלות בממכר על שם הקונה." (הערה: שמו של עו"ד יוסי רייטר בכתב יד הוא במקור, וכך כל כיתוב מסוג גופן זה בהמשך פסק הדין). בנוסף, במסמך עצמו נכללו כל הפרטים המהותיים לעסקה מעין זו, כך שלא ברור מה נותר לצדדים להסכים בפני עו"ד רייטר. לפיכך, נוסח ההסכם בכלל וסעיף זה בפרט, מעידים על כך שעסקינן בהסכם בעל אופי מחייב וסופי שתפקידו של עורך הדין מתמצה בהוצאתו לפועל מבחינה טכנית בלבד, קרי טיפול בהעברת הבעלות ברשויות השונות.

26. בין הצדדים קיימת מחלוקת עקרונית בסוגיה האם, בעת החתימה על המסמך או בסמוך, שילם התובע את התמורה בגין העברת הזכויות ובכלל זה מה היה גובה התמורה עליה הוסכם. להלן אדון בכל אחד מהיבטים אלו:

27. באשר לעצם תשלום התמורה – הוכח בפניי כי זו שולמה לנתבע וליתר דיוק, שולמה לו כבר במהלך שנת 2012, משמע עוד קודם לחתימה על המסמך. למעשה, אין מחלוקת בין הצדדים, כי בשנת 2012 העבירה משפחת התובע כספים לנתבע, אולם לוּז המחלוקת בין הצדדים הוא באשר לסיבה בעטיה הועברו אותם כספים - האם כתמורה בגין אותן זכויות במקרקעין, כטענת התובע, או שמא אותם כספים היוו החזר עבור הלוואות שהנתבע העניק לזבולון במהלך השנים, כטענת הנתבע.

28. לאחר עיון במסמכים ובראיות שהוצגו בפניי, שוכנעתי כי הכספים שהעבירה משפחת התובע לנתבע באותה עת, היו עבור רכישת הזכויות במקרקעין וזאת ממכלול הטעמים הבאים:

29. ראשית, מלשון המסמך, נלמד כי בעת חתימתו, צוין בו בכתב יד כי "התמורה שולמה במלואה". למען הנוחות וחשיבות העניין גם מהבחינה הויזואלית, יובא להלן העתק מפרק התמורה האמור בסעיף 9 למסמך:

    

     

     

30. עינינו הרואות, כי סכום התמורה בסך של "340,000 ₪" תוקן בכתב יד לסך "של 300,000 ₪ (שלוש מאות אלף ₪)" וכי הסעיפים העוסקים בהפקדת חלק מכספי התמורה בנאמנות לצורך הבטחת תשלום מס השבח – נמחקו מהנוסח המודפס של המסמך ובמקומם צוין בכתב יד, כי "התמורה שולמה במלואה". הנתבע אישר בחקירתו הנגדית, כי תוספת זו הוספה בכתב ידו וכי החתימות לצד השינויים הן חתימות שלו, וכלשונו "המילים התמורה שולמה במלואה זה בכתב ידי." (עמ' 49 לפרוטוקול, ש' 5-3).

31. משאישר הנתבע כי הוא חתם על המסמך בכללותו ובאופן ספציפי ליד התוספת שהוסיף בכתב ידו כי "התמורה שולמה במלואה", עבר הנטל להוכיח כי התמורה לא שולמה באותה עת, בניגוד לאמור במסמך, לכתפיו של הנתבע.

32. כידוע, במישור הראייתי, לא בנקל ניתן לטעון בעל פה נגד מסמך בכתב (ע"א 3894/11 דלק – חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' בן שלום, פסקאות 21-22 (נבו 6.6.2013)) ולעדות בעל פה נגד מסמך בכתב קיימת משמעות ראייתית מבחינת נטל הבאת הראיות, כפי שפסק השופט גרוסקופף בע"א (מרכז) 25450-12-10 יוסי פנחס נ' נירסול בע"מ (נבו 25.7.2011), פסקה 19 כי "... למסמך הכתוב יש משקל ראייתי גם מחוץ לגדרן של הדוקטרינות הללו. משקלו הראייתי מתבטא בכך שהוא מעביר את נטל הבאת הראיות למי שטוען כי אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים שונה מזה שעולה מלשונו הפשוטה של המסמך הכתוב..." (ראו גם: ת"א (מרכז) 5736-08-07 עצמה – קופת תגמולים לעצמאיים ליד בנק לאומי לישראל בע"מ נ' בנאי (נבו 13.4.2008)). כפי שיובהר להלן, בענייננו לא עמד הנתבע בנטל המוטל עליו.

33. בהקשר זה, לא נעלמה מעיני טענת הנתבע כי התוספת שהוסיף בכתב ידו כי "התמורה שולמה במלואה" הייתה מאחר והוא לא הסכים שיוותרו כספים בנאמנות ועל מנת להבדיל מהנוסח המודפס, בו נכתב שהסכום יופקד בנאמנות וכי מילים אלו הן חלק ממשפט שלא הושלם "במידה והמוכר," שהיה אמור להיכלל בהסכם הסופי. בנסיבות העניין, קשה לקבל טענה זו. הנתבע, עליו כאמור מוטל נטל ההוכחה, לא זכר מה היה אמור להיות כתוב באותו משפט שלא הושלם (סעיף 8 לתצהיר הנתבע). טענת הנתבע, כי הכוונה הייתה שכך ייכתב בנוסח הסופי של ההסכם, אינה מתיישבת עם ההיגיון והשכל הישר, מאחר ולשון ההסכם מלמדת על היותו סופי והמשפט "התמורה שולמה במלואה" נוקט בלשון עבר. הדעת נותנת שלוּ היה מדובר במשפט שאמור היה להיכתב בהסכם עתידי, לא היה הנתבע מציין זאת במסמך בכתב ידו ולכל הפחות לא היה מאשר אותו בחתימתו לצד אותו משפט. גם הנימוק של הנתבע כי הוא הוסיף את התוספת בכתב ידו מאחר והוא לא הסכים שיוותרו כספים בנאמנות, אינו מתיישב עם הגיונם של דברים, מאחר ואין תלות בין השניים וניתן היה למחוק את אותם סעיפים העוסקים בהותרת כספים בנאמנות, מבלי שיהיה צורך לציין בד בבד עם המחיקה כי "התמורה שולמה במלואה".

34. שנית, הוכח בפניי, כי עוד קודם לחתימה על המסמך, בשנת 2012 הועברה לנתבע התמורה במסגרת הסכמה בינו לבין זבולון, כי הסך של 300,000 ₪ שהועבר לנתבע הינו עבור רכישה עתידית של הזכויות במקרקעין. עוד הוכח בפניי, כי אותו תשלום בוצע באמצעות כספים שמשפחת התובע קיבלה במסגרת הליכי כינוס נכסים שנוהלו נגדה.

35. מהמסמכים והראיות שהוצגו בפניי מצטיירת התמונה העובדתית הבאה:

    בין השנים 2012-2007 נקלעו אביו ואמו של התובע להליכי כינוס נכסים מול בנק איגוד בעקבות חובות, ועו"ד שלמה ובר מונה ככונס נכסים למכירת דירתם באותה עת. במסגרת הליכים אלו ולאחר פינוי הדירה, בחודש מרץ 2012 הייתה זכאית מאירה לקבל כספים מקופת הכינוס לצורך סידור דיור חלוף בסך של 417,141 ש"ח. עוד קודם לכן, ביום 15.1.2012, נחתם בין מאירה – אמו של התובע לבין הנתבע ואשתו, חוזה שכירות לתקופה של 9 שנים בתמורה לסכום כולל של 425 אש"ח (מוצג מב/ת/1) בו הוסכם (סעיף 5א לחוזה השכירות) כי דמי השכירות יופקדו לחשבון הבנק של המשכיר (הנתבע) והובהר, כי התשלום יועבר לאותו חשבון על ידי בנק איגוד לישראל בע"מ, או על ידי עו"ד ובר, כונס הנכסים. עוד צוין בחוזה השכירות, כי התמורה תשולם לידי המשכיר (הנתבע) כנגד קבלת ערבות בנקאית מאת הבנק של הנתבע, בנק לאומי, לזכות בנק איגוד לישראל בע"מ. בהתאם לכך, ביום 7.3.2012 הפיק הבנק של הנתבע ערבות בנקאית עד לסכום של 425 אש"ח לטובת בנק איגוד לישראל (נספח 19 לתצהיר הנתבע). ביום 28.3.2012 פנה עו"ד לאלו, ממשרד הכונס, בכתב לב"כ זבולון ומאירה ואישר את העברת הכספים להם זכאית מאירה באופן אישי כדמי דיור חלוף לחשבונו של המשכיר (הנתבע) (נספח 1 לתצהיר מאירה). בהתאמה, ביום 28.3.2012 הועבר סך של 417,141 ₪ מהכונס עו"ד ובר, ישירות לחשבונו של הנתבע שצוין באותו חוזה שכירות (העתק אישור העברה בנקאית, נספח 1 לתצהיר מאירה). כפי שהוצג בפניי, לאחר שהועברו לנתבע סך של 417,141 ₪, הוחזר הפרש בסך של 117,000 ₪ מהנתבע לבני משפחת כהן בשתי פעימות: האחת – סך של 77 אש"ח לחשבון התובע והשנייה – סך של 40 אש"ח הועבר לזבולון. כתוצאה מכך, נותר בידי הנתבע סך של 300 אש"ח כתמורה עבור רכישת הזכויות במקרקעין.

36. זבולון העיד בפניי, כי הסיבה להעברת הכספים שמאירה הייתה זכאית להם ישירות לחשבון הנתבע, הייתה מאחר ובאותה עת הוסכם בינו לבין הנתבע כי "בתמורה לסך 300,000 ₪ הוא [הנתבע – י.ש.] ימכור לבני ניראל זכויות לבניית דירת 5 חדרים בקומה שנייה ומעלה, אם וכאשר יאושרו התוכניות במקרקעין האמורים." (סעיפים 6-5 לתצהיר זבולון; סעיפים 4-3 לתצהיר מאירה). כך, בהתאם להוראות שנתנה מאירה לעו"ד ובר ולנוכח הסיכום בין זבולון לנתבע, "הועברו לחשבון הנתבע כספים בסך 417,141 ₪ מעו"ד ובר. הוחלט שסך של 117,000 בקירוב, ההפרש בין סכום ההעברה ובין התמורה בגין המכר, יועבר חזרה לחשבונות בני משפחתי בפעימות שונות. בין היתר, כפי שנודע לי מבני, הועבר סך של 77,000 ₪ לחשבונו של בני ניראל." (סעיף 7 לתצהיר זבולון; סעיפים 6-5 לתצהיר מאירה). בהתאמה, הצהיר ניראל כי "קיבלתי מהנתבע סך של 77,000 ₪ שהופקד בצ'ק לחשבוני ביום 12.4.2012." (סעיף 12 לתצהיר התובע) וכאסמכתא לכך צירף העתק מדף עובר ושב מחשבונו ממנו עולה כי ביום 12.4.2012 הועבר לחשבונו שיק בסך של 77,000 ₪ (נספח 2 לתצהיר התובע).

37. גרסת הנתבע שונה. הנתבע הצהיר (סעיפים 30-29 לתצהירו), כי הוא אכן קיבל מהבנק סך של 417,141 ₪ ומאחר ובאותה עת, היה קיים חוב של זבולון אליו בסך של כ-340,000 ₪, הוא מסר לזבולון שני שיקים בסך כולל של 77,000 ₪. כאסמכתא לכך, צירף הנתבע לתצהירו (נספח 21) שיק אחד בסך של 27 אש"ח ושיק נוסף בסך של 50 אש"ח.

38. בנסיבות העניין, קשה לקבל גרסה זו של הנתבע, המעלה תהיות רבות: בראש ובראשונה, השיקים שצירף הנתבע כאסמכתא לגרסתו אינם מהווים ראיה מספקת ומשכנעת להוכחת אותה גרסה. על גבי השיקים לא מופיע שמו של הנמען, כך שלא ברור האם אלו אכן נמסרו לזבולון, זאת לעומת שיקים אחרים שצירף הנתבע לתצהירו (נספח 18) בהם מופיע בבירור שם המוטב "כהן", או "זבולון כהן". גם השנה שצוינה בתאריך של השיקים בלתי קריאה, מחוקה ומטושטשת, כך שלא ניתן לקבוע בוודאות מתי הם הופקו. בנוסף, הנתבע לא סתר את השיק שהוא כאמור, העביר לתובע בסך של 77 אש"ח ואם נכונה גרסת הנתבע, כי הכספים הועברו לו מזבולון לצורך החזר חוב של זבולון אליו – לא ברור מדוע הנתבע העביר לתובע את הסכום של 77 אש"ח חלף העברתו ישירות לזבולון.

39. מעבר לכך, מאירה העידה בפניי ועדותה לא נסתרה, כי הכספים שהיא קיבלה מהכונס נתקבלו אצלה באופן אישי והיא החליטה שהם ישמשו לרכישת הדירה עבור התובע ולא עבור כיסוי חובות של בעלה לנתבע ולדבריה בחקירה הנגדית "את הסכום הזה אישרתי אפילו בשמחה לכונס להעביר לחשבונו של אילן רק ואך ורק על רקע הטענה והתוכנית וההסכם שבעלי אמר שהוא עשה איתו הסכם 300,000 ₪ לרכישת האחוז במקרקעין המדובר והיתרה המדויקת אילן החזיר לנו 77 לבן, 20 לבעלי ושמחתי והייתי מאושרת... לא ייתכן ולא היה שום סיכוי שהכסף שלי ה-300 כי ה-117 הוא החזיר ה-300 הללו שמופיעים בכתב המכר, ה-300 האלה ילכו להלוואות של בעלי שזה כסף שלי, הלוואות מעולם לא עשיתי עם אילן." (עמ' 19 לפרוטוקול, ש' 22-14). גם זבולון העיד בחקירתו הנגדית כי הכסף עבור המקרקעין הגיע "מהכונס, ממכירת הדירה שלנו. הדירה היתה של שנינו אבל את הכסף בעבור דיור חלופי נתנו רק לאשתי מאירה." (עמ' 24 לפרוטוקול, ש' 5-3). אם הייתה נכונה גרסת הנתבע, כי הכספים שולמו בגין התחשבנות אישית בין זבולון לנתבע, האחרון לא הסביר בצורה משכנעת מדוע הועברו אליו כספים שמאירה זכאית להם באופן אישי. לעומת זאת, הנתבע אישר בחקירתו הנגדית, כי הוא לא קיבל הסכמה ממאירה שהכספים שעברו אליו לחשבון בסך של 417,000 ₪ ישמשו לכיסוי החובות הנטענים של זבולון אליו וכי למעשה מדובר בכספים שהתקבלו כנגד אותו חוזה שכירות (מוצג מב/ת/1) שאין מחלוקת בין הצדדים כי הוא מעולם לא בוצע (עמ' 46 לפרוטוקול, ש' 22 – עמ' 47 לפרוטוקול, ש' 1). מעיון באותו חוזה השכירות, נלמד כי בסעיף 2(ג) הוסכם ש"השוכר יהא רשאי להביא את השכירות ע"פ חוזה זה לידי סיום לפני תום תקופת השכירות בהודעה מראש של 3 חודשים לפחות.". חרף זאת שההסכם לא בוצע, הנתבע לא השיב את הכספים למאירה.

40. בהקשר זה, לא נעלמה מעיני טענת הנתבע, כי טענת התובע לתשלום התמורה בכספים שהתקבלו במסגרת הליך כינוס הנכסים מהווה הרחבת חזית, מאחר ונטענה לראשונה בכתב התשובה. בנסיבות העניין, מצאתי לנכון לדחות טענה זו. בכתב התביעה (סעיף 15) טען התובע כי עבור רכישת הזכויות במקרקעין הוא שילם לנתבע סך של 300,000 ₪ "כפי שאישר הנתבע בעצמו, בכתב ידו, על גבי הסכם המכר...". בכתב ההגנה (סעיף 10) הכחיש הנתבע טענה זו וטען, כי דרישתו הייתה לתשלום תמורה בסך של 400 אש"ח וכי הסכום הנטען לא שולם על ידי התובע. בכתב התשובה (פרק ב.2.) השיב התובע לטענות הנתבע וטען, בין היתר, כי התמורה הועברה לנתבע עוד קודם לכריתת הסכם המכר, בשנת 2012 וכי התשלום שולם באמצעות כספים שהתקבלו אגב הליכי כינוס נכסים של משפחת התובע. כלומר, העובדות שצוינו בכתב התשובה נועדו להשיב על העובדות שעלו בכתב ההגנה ולכן, אינן מהוות הרחבת חזית אסורה, כפי שנפסק בהקשר זה בת.א. (מחוזי מרכז) 65495-12-19 עו"ד קובי אורן נ' איינשטיין לוגיסטיקה בע"מ (נבו 25.9.2020) "עובדות חדשות, ככל שהן באות להשיב על עובדה שנטענה בכתב ההגנה, אין בהן פסול בכתב התשובה, ולהפך" (פסקה 20).

41. ער אני גם לטענת הנתבע (בסעיף 15 לסיכומיו) כי טענת התובע שמאירה היא היחידה שיכולה היתה להחליט מה ייעודו של הכסף מהווה "הרחבת חזית מוחלטת" מאחר ולא נטענה בשום שלב. בנסיבות העניין, מצאתי לנכון לדחות את הטענה. גם כאן, טענת התובע נועדה לסתור את טענת הנתבע כי הכספים שולמו לו עבור חובות אחרים של זבולון בזמן שהנתבע ידע, כאמור, שמדובר בכספים השייכים למאירה מכוח הסכם השכירות שחתם מולה.

42. מאחר והגעתי למסקנה, כי התמורה בגין הזכויות במקרקעין שולמה לנתבע עובר לחתימה על המסמך, ממילא נדחית גם טענת הנתבע, כי ההסכמה להעברת הזכויות במקרקעין לא מומשה והצדדים לא פנו לעו"ד רייטר לשם חתימה על הסכם מחייב, מאחר ולזבולון היו בעיות כספיות והוא ציפה לקבל כספים מירושה ומסר כי אין לו כספים לשלם עבור רכישת הזכויות במקרקעין בסמוך לאחר החתימה על המסמך.

43. שלישית, הנתבע גם לא הוכיח ברמה הנדרשת את טענתו כי הכספים שהתקבלו אצלו מכונס הנכסים, נועדו לשם החזר חוב בגין הלוואות שהוא העניק לזבולון בסכומים של מאות אלפי ש"ח.

44. הנתבע הצהיר (סעיפים 27-26 לתצהירו) כי משנת 2007 ובמהלך השנים, הוא העניק הלוואות לזבולון, שהיה בקשיים כלכליים, חלקן למחיה שוטפת, חלקן לצורך עבודות שביצע ותשלום חובות שלו ושל חברה שניהל וכן תשלום לפועלים שהעסיק. לשיטתו, חלק מההלוואות היו מחשבונו האישי של הנתבע, חלק מחברה בבעלותו (מליחי אילן קבלנות בנין בע"מ) וחלק במזומן ובמהלך השנים הצטברו הכספים לסכום של מאות אלפי ₪. עוד הצהיר הנתבע (סעיף 27.10 לתצהירו) כי במקביל להלוואות שהעניק לזבולון, התקיימה התחשבנות שנוהלה על ידי זבולון בגין פועלים ששולמו על ידי החברה של הנתבע עבור זבולון וזו התחשבנות עסקית הנפרדת מאותן הלוואות.

45. לתמיכה בטענותיו, צירף הנתבע לתצהירו פתקים בכתב יד, מסמכים חלקיים שלשיטתו מוכיחים את ההתחשבנויות שנעשו בינו לבין זבולון (נספח 8) כאשר, לגרסתו, זה כל מה שהוא מצא מתוך המסמכים (עמ' 52 לפרוטוקול, ש' 2-1). דעתי היא, כי לא די במסמכים חלקיים מעין אלו כדי להוכיח את טענות הנתבע, בשים לב שלא הוצג בפניי הרצף של ההתחשבנות העסקית הנטענת בין זבולון לנתבע ולפיכך, לא ניתן להגיע למסקנה חד משמעית כי בשנת 2012 הייתה ההתחשבנות הסופית בין הצדדים בסכום מדויק של 300 אש"ח לחובת זבולון, זאת בייחוד כשהנתבע לא הציג בפניי את הדו"חות הכספיים בגין אותן שנים מאחר ולדבריו "רואה החשבון לא מוצא דוחות משנת 2011, 2012 שינו לו את התוכנה והוא לא יכול למצוא" (עמ' 56 לפרוטוקול, ש' 2-1) וכן לא עלה בידיו להציג את "הנייר" בו הופיע החשבון הסופי של יתרת החוב של זבולון אליו (עמ' 54 לפרוטוקול, ש' 29-25). בנוסף, הנתבע הודה בחקירתו הנגדית, כי באותה טבלה שצירף לתמיכה בטענותיו להתחשבנות מול זבולון (נספח 8 לתצהירו) מעורבבות הלוואות עם התחשבנות עסקית (עמ' 52 לפרוטוקול, ש' 29-28) כך שלא ניתן לדלות מאותה טבלה אינדיקציה לחוב ספציפי של זבולון לנתבע. גם עדות הנתבע בחקירתו הנגדית, כי בשנת 2012 הייתה בינו לבין זבולון התחשבנות סופית, לא נתמכה באסמכתאות מתאימות ובכלל זה, הנתבע לא הציג את החשבון הסופי (עמ' 59 לפרוטוקול, ש' 11-7).

46. רביעית, מעבר לכל האמור לעיל, טענת הנתבע, כי התמורה למעשה לא שולמה עובר לחתימה על המסמך, או נכון לעת חתימתו, סותרת את האמור בטיוטות מאוחרות להסכם מהשנים 2016 ו-2018 (אודותיהן אפרט בהמשך הדברים) בהן צוין, בלשון עבר כי התמורה שולמה למוכר. כך, בטיוטה משנת 2016 (סעיף 8.2) צוין בלשון עבר, כי "מלוא התמורה שולמה למוכר". גם בטיוטת משנת 2018 (סעיף 8.2-8.1), שאין מחלוקת בין הצדדים כי זו נוסחה על ידי בא כוחו של הנתבע, צוין בלשון עבר כי הקונה "שילם" למוכר את התמורה וכי "מלוא התמורה שולמה למוכר".

47. באשר לסכום התמורה – לטענת הנתבע, הוא דרש 400 אש"ח בגין התמורה וזבולון ביקש 340 אש"ח. בנוסח המסמך כאמור, נמחק בכתב יד הסכום של 340,000 ₪ ובמקומו צוין סכום של 300,000 ₪, כאשר ליד סכום התמורה מופיע סימן "X" ללא חתימה ליד התיקון. הגם שהנתבע העיד כי התיקון של הסכום מ-340 אש"ח ל-300 אש"ח לא נעשה על ידו (עמ' 3 לפרוטוקול, ש' 4), אני סבור כי התמורה עליה הוסכם היא בסך של 300,000 ₪, זאת מאחר וכאמור, הגעתי לכלל מסקנה כי זהו הסכום שהועבר בשעתו ממשפחת כהן לנתבע לשם רכישת הזכויות, בהתאם למוסכם ביניהם. בנוסף, גם התובע העיד כי למרות שבהסכם צוינה תמורה בסך של 340,000 ₪ בזמן אמת "אבא אמר שהוא סיכם עם אילן על 300,000 ₪" (עמ' 42 לפרוטוקול, ש' 29-28).

48. תוקפו המחייב של המסמך נלמד גם מהתנהגות הצדדים לאחר החתימה עליו – מהנתונים שהוצגו בפניי, עולה כי בשנים שלאחר החתימה על המסמך, הוחלפו בין הצדדים טיוטות של הסכם שלא הבשילו לכדי הסכם מחייב. לטענת הנתבע, עצם העובדה שהוחלפו בין הצדדים אותן טיוטות, מאיינת את תוקפו של המסמך כהסכם מכר מחייב. לאחר שעיינתי באותן טיוטות ובמסמכים שהוחלפו בין הצדדים ביחס אליהן, הגעתי למסקנה כי אותן טיוטות הן לכל היותר ניסיונות לשינוי ועדכון המסמך התקף שנחתם בין הצדדים, אולם מאחר והן לא נחתמו בסופו של דבר, אין להן תוקף מחייב ואין בהן כדי לגרוע מתוקפו של המסמך כהסכם מחייב, שלם וגמור.

49. בהקשר זה נפסק, כי גם מצב של החלפת טיוטות לשם חתימה על חוזה מפורט, לאחר החתימה על הסכם קיים, אינה מלמדת בהכרח כי זה נעדר גמירות דעת ועל כל מקרה להבחן לגופו ולכן: "משעה שלא נחתם חוזה מאוחר המחליף את ההסכם הקיים, ומשלשונו של ההסכם הקיים מלמדת על מידה גבוהה של גמירות דעת, כמפורט לעיל, הרי שאין בהחלפת הטיוטות כשלעצמה כדי להעיד על אי-קיומה של גמירות דעת הסכם." (ע"א 692/12 אלון פרידמן נ' יעקב שפירא (נבו 07.08.2013)). מאחר והגעתי למסקנה כי לשון המסמך ונסיבות כריתתו מלמדות על מידה גבוהה של גמירות דעת, אזי אין בעצם קיומן של הטיוטות המאוחרות הנוספות, כדי להעיד על היעדר גמירות דעת ביחס למסמך עצמו.

50. יתירה מכך, אני סבור כי אותן טיוטות מאוחרות ועדויות הצדדים ביחס אליהן, תומכות דווקא במסקנה בדבר גמירות הדעת ביחס לתוקפו המחייב של המסמך.

51. כך, לגבי טיוטת ההסכם משנת 2016, בה צוינה תמורה בסך של 400 אש"ח – הנתבע טען (סעיף 17 לתצהירו) כי באותה עת טען זבולון שכעת יש לו כסף לתשלום עבור העסקה והוא ביקש שוב לרכוש את הזכויות במקרקעין ובהתאם לכך, שלח ביום 20.6.2016 טיוטה של ההסכם. מאחר וקבעתי לעיל, כי התמורה שולמה לנתבע עוד קודם לכן בשנת 2012, ממילא לא ניתן לקבל את גרסת הנתבע ובהקשר זה מצאתי לנכון להעדיף את גרסתו של זבולון, כי הצורך בהכנת הטיוטה נולד לאחר שאושרה התב"ע החדשה על המקרקעין וכתוצאה מכך, סכום התמורה שהוסכם בשנת 2012 היה נמוך ביחס לשווי של הקרקע שנים לאחר מכן ולכן, על מנת שההסכם יקבל את אישור רשויות המס, מבלי שהצדדים יידרשו לשלם קנסות שונים, נוצר צורך לתקן את התאריך בו נחתם ההסכם ולציין בו תמורה גבוהה מזו שהוסכמה בין הצדדים ושולמה בפועל (סעיפים 28-27 לתצהיר זבולון). עוד הוכח בפניי, כי התובע עצמו התנגד לשינוי הסכם המכר. התובע נשאל בחקירתו הנגדית האם הוא הסכים לחתום על הטיוטה משנת 2016 והשיב "בשום פנים ואופן לא. אחרי ש-2015 היתה המתנה לרישום, ב-2016 הלחצים היו ברמה של כל קידוש ביום שישי השם של אילן מליחי עלה בבית. עלו כל מיני טענות והדרישות היו לקחת הסכם שיהיה הסכם איתי על אותו הסכם, שיהיה פה רישום כי ההסכם לא יעבור בדיווח שלו, אני אמרתי בצורה מאוד ברורה אני אם אני לא מקבל חוות דעת משפטית שאין כל שינוי, כל פסיק שמזיזים מההסכם, והכל כשר אני לא מתעסק עם זה ולדעתי אחרי האמירה הזאת זה התפורר כי אני לא חותם על שום הסכם." (עמ' 38 לפרוטוקול, ש' 22-15).

52. גם טיוטת ההסכם משנת 2018, בה צוינה תמורה בסך של 500 אש"ח, מחזקת את המסקנה שלמסמך שנחתם 5 שנים קודם לכן, יש תוקף מחייב.

    בהודעת דואר אלקטרוני ששלח ביום 10.5.2018 עו"ד אונגר (ב"כ הנתבע) לנתבע ולזבולון (נספח 3 לכתב ההגנה) צוין:

    "שלום רב,

    במסגרת הפגישה האחרונה עם אילן ובמסגרת "הפקת לקחים" מהחוזה הקודם שנחתם עם פדרמן – נתבקשתי לשנות את הקונספט של החוזה כך שתחודד הנקודה שהקונה זכאי לדירה בלבד ולא מעבר לכך ושהרישום יבוצע רק בעתיד במסגרת הבית המשותף.

    מצ"ב נוסח ההסכם האמור. השינויים הם רק בתחום הנ"ל בלבד והשארתי אותם מודגשים להקלת המעקב.

    נא לאשר את הנוסח ולתאם מועד לחתום אצלי על ההסכם וכל המסמכים .".

53. כלומר, הטיוטה משנת 2018 נולדה לאור "הפקת לקחים" מהחוזה עם פדרמן בעניין אופי הממכר ועל מנת שההסכם ישונה בעניין זה בלבד. ללמדך, שהצדדים נתבקשו לערוך שינויים מינוריים "בקונספט של החוזה", קרי בהסכם הקודם שהיה בתוקף באותה עת ולא בטיוטה קודמת.

54. בהקשר זה, טען הנתבע (סעיף 21 לכתב ההגנה), כי אכן לקראת הטיוטה משנת 2018, הוא ביקש כי "הממכר יוגדר באופן ברור יותר, זאת לאור ניסיון עגום עם מר פדרמן ביחס לישום ההסכם שנחתם עם מר פדרמן בשנת 2011...". הנתבע חזר על כך בתצהירו (סעיף 22.7 לתצהירו).

55. גם על הטיוטה משנת 2018 לא הסכים התובע לחתום ובפועל הוא אף הסתכסך עם אביו על רקע אותה התרחשות ולאחר שזבולון ביקש ממנו לחתום על הסכם חדש, כתוצאה מפנייתו של עו"ד אונגר, התובע "בשום אופן לא הסכים אמרתי נעקוף את ניראל ועל זה גם רבתי איתו באותה תקופה." (עמ' 24 לפרוטוקול, ש' 22-21).

56. לפיכך, המסקנה ממכלול האמור לעיל היא, כי הסכם המכר תקף משנת 2013 וניסיונות מאוחרים לשנותו, שנעשו בשנים 2016 ו-2018 לא צלחו.

57. מעבר לכל האמור לעיל, גם העובדה שהנתבע לא התנגד באופן אקטיבי לעצם רישום הערת אזהרה על ידי התובע על זכויות הנתבע במקרקעין (בשנת 2019) מעידה על כך שהנתבע הסכים לעצם העברת הזכויות.

     

    דרישת מסוימות

58. בחינת המסמך מעלה, כי הוא עונה גם על דרישת המסוימות: במסמך צוינו כל הפרטים החיוניים והמהותיים לעסקה, לרבות שמות הצדדים, מהות הנכס, מהות העסקה, המחיר, מועדי התשלום (אשר נמחקו וכאמור, הנתבע ציין בכתב יד שהתמורה שולמה), הוצאות ומיסים, העברת הזכויות ברישום בלשכת רישום המקרקעין ומועד מסירה.

59. בכל הנוגע למסוימות בהגדרת הממכר – לטענת הנתבע (סעיף 9.3 בכתב ההגנה), לא ניתן לדעת לפי המסמך מהו השטח שיועבר לתובע ויירשם על שמו.

60. דעתי היא, כי לאור לשון המסמך, יש לדחות טענה זו. בפרק ההגדרות ברישת המסמך הוגדר "הממכר" כדלקמן: "זכות במושע במקרקעין בשיעור שיאפשר בנית דירת מגורים ממוצעת (של 5 חדרים) בהתאם לתב"ע הקיימת ו/או המופקדת לכשתאושר בועדה המחוזית.". משמע, דרישת המסוימות מתקיימת, כאשר הממכר הוגדר בהסכם ורק שיעור זכויותיו של התובע היה תלוי בתב"ע הקיימת ו/או המופקדת.

61. ממילא, גם אם הייתי סבור שקיים חסר בדרישת המסוימות בכל הנוגע לתיאור הממכר, אין בכך כדי לפגוע בתוקף המחייב של המסמך, מאחר ובענייננו יסוד גמירות הדעת ברור באופן משמעותי. בהקשר זה נפסק כי: "להשלמת התמונה, ניתן להוסיף, כי בחוזים שבהם יסוד גמירות הדעת הוא ברור, יש בכך כדי לחזק חולשה מסוימת ביסוד המסוימות (ראו למשל: רע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' דליה מור, פ"ד נו(1) 577 (2001); עניין סויסה, בפס' 7)" (ע"א 692/12 אלון פרידמן נ' יעקב שפירא (נבו 07.08.2013)).

62. לסיכום, משהגעתי למסקנה כי מתקיים יסוד גמירות הדעת בין הצדדים ומתקיימת דרישת המסוימות, הרי שהמסמך שנחתם בין הצדדים, הינו הסכם מכר מחייב.

     

    שיעור הזכויות במקרקעין המגיע לתובע בהתאם להסכם המכר

63. כאמור, "הממכר" הוגדר בהסכם כדלקמן: "זכות במושע במקרקעין בשיעור שיאפשר בנית דירת מגורים ממוצעת (של 5 חדרים) בהתאם לתב"ע הקיימת ו/או המופקדת לכשתאושר בועדה המחוזית.".

    "התב"ע הקיימת" הוגדרה בהסכם כ: "תב"ע נת/600/א' המסווגת את המקרקעין כאזור מגורים מיוחד המתיר בניה על החלקה בשיעור של 31 יח"ד.". "התב"ע המופקדת" הוגדרה בהסכם כ: "תב"ע נת/620 המקצה למקרקעין יחד עם בעלי חלקות אחרים זכויות ב- 4 מגרשי בניה למגורים והמשנה את היקף זכויות הבניה במקרקעין.".

64. בחודש אוגוסט 2015 אושרה להפקדה התב"ע המופקדת / החדשה ובהתאם לה, הוקצו לכל בעלי הזכויות במקרקעין 100% מהזכויות במגרש 117, אשר בו אושרו לבניה 72 דירות (מתוכן 66 דירות רגילות, 3 דירות גן ו-3 דירות גג). כלומר, סך הזכויות שאושרו לחלקה הן ל- 73.617 דירות (זכויות ל-72 דירות במגרש 117 + 1.617 דירות (2.45%X66) במגרש 125) לעומת התב"ע הקיימת שכאמור, כללה זכויות ל- 31 דירות.

65. עיקר המחלוקת בין הצדדים בהקשר זה, עוסקת בשאלה בהתאם לאיזו תכנית - קרי הקיימת או המופקדת - יש לקבוע את שיעור הזכויות במקרקעין להן זכאי התובע.

    מחד, לשיטת התובע, הוא זכאי להירשם כבעל זכויות לפי התב"ע הקיימת שהייתה בתוקף בעת כריתת ההסכם, קרי זכויות בשיעור של 1/31 מהמקרקעין. מנגד, לטענת הנתבע, הממכר לפי ההסכם הוא לכל היותר 1/73.6 מהמקרקעין, בהתאם לתב"ע המופקדת שאושרה בינתיים. במחלוקת זאת מצאתי לנכון לבכר את עמדת הנתבע.

66. אכן, כטענת התובע, בהגדרת ה"ממכר" בהסכם צוין כי הזכויות במקרקעין יהיו בשיעור "בהתאם לתב"ע הקיימת ו/או המופקדת", אולם מאחר והשיעור המדויק של הזכויות לא היה ידוע בעת כריתת ההסכם, בסיפת סעיף 4 להסכם, בפרק העוסק ב"הצהרות הקונה" הוסכם כי: "ידוע לקונה, כי מאחר וטרם אושרה סופית התב"ע המופקדת ובכללה מספר יחידות הדיור שיוקצו למקרקעין – לא ניתן כיום לקבוע את שיעור השטח או החלקים במקרקעין שיוקצה למוכר אולם בכל מקרה, הממכר יהווה שטח המאפשר הקמת דירת מגורים ממוצעת (שלא תפחת מ- 5 חדרים) (להלן- האישור הסופי)." ולאחר משפט זה הוסף בכתב יד "מקומה ב' ומעלה.".

67. כלומר, הצדדים הסכימו ששיעור הזכויות במקרקעין תלוי באישורה של התב"ע המופקדת והדעת נותנת שלוּ הצדדים היו מעוניינים ששיעור הזכויות יהיה באופן ספציפי 1/31 בהתאם לתב"ע שהייתה קיימת בעת עריכת ההסכם, הם היו מציינים שיעור זה במדויק, מאחר והוא היה ידוע בעת החתימה ולא היה צורך להתנות את אותו שיעור באישורה של התב"ע המופקדת.

68. בנוסף, גם זבולון הבין שהזכויות במקרקעין תלויות באישור תכנית עתידיות והצהיר בהקשר זה כי "אני והנתבע סיכמנו כי בתמורה לסך 300,000 ₪ הוא ימכור לבני ניראל זכויות לבניית דירת 5 חדרים בקומה שנייה ומעלה, אם וכאשר יאושרו התוכניות במקרקעין האמורים.". בהמשך, הצהיר (סעיף 25 לתצהירו) כי "ממילא לא ניתן היה להקים את הפרויקט ובו יחידת הדיור שנרכשה בשל הסטאטוס התכנוני של התב"ע החלה על המקרקעין,". גם התובע ציין, כי העברת הזכויות בממכר תבוצע לאחר סיום הליכי התב"ע המופקדת והפנה בהקשר זה לסעיף 60.3 להסכם המכר (סעיף 15 לכתב התשובה).

69. מעבר לכך, כפי שהוצג בפניי, גם לפדרמן - שהגדרת ה"ממכר" בהסכם מולו זהה להגדרה בהסכם דנן - התעוררה מחלוקת מול הנתבע בנוגע לאופן יישום ההסכם. פדרמן טען, כי הוא זכאי לרישום של 1/31 מהזכויות בחלקה על שמו, אולם לטענת הנתבע, זכויותיו היו בין 1/68.56 לבין 1/73.62 מהחלקה. בסופו של יום, הוסכם בין הצדדים על רישום זכויות לטובת פדרמן בשיעור של 1/71.08 מהחלקה (המהווה ממוצע בין גרסת הנתבע ופחות ממחצית מטענת פדרמן). ביום 4.3.2021 ניתן תוקף של פסק דין לאותה הסכמה בין הצדדים (ת.א. 13586-10-20).

70. אני סבור, כי לעניינו ניתן לגזור גזירה שווה מהמקרה של פדרמן וגם התובע עצמו מסכים לכך שאותו הסכם מול פדרמן נאכף לאחר בירור שיעור הזכויות בהתאם לתב"ע החדשה שחלה על המקרקעין (סעיף 28.1 לכתב התשובה).

71. ער אני לטענת התובע, כי בשל השתהות הנתבע במילוי התחייבויותיו לפי הסכם המכר, אושרה בינתיים תב"ע חדשה שדיללה את זכויותיו היחסיות והרעה את מצבו. בנסיבות העניין, אינני סבור שיש בכך כדי לשנות ממסקנתי לעיל, בין היתר, מאחר שגם התובע השתהה ברישום הערת אזהרה בגין זכויותיו ובהגשת תביעה נגד הנתבע לאכיפת התחייבויותיו, כך שלא ניתן לזקוף את דילול הזכויות של התובע לחובתו של הנתבע בלבד.

72. לפני סיום אעיר, כי טענת ההתיישנות שהעלה הנתבע בכתב הגנתו (סעיף 2), נזנחה בסיכומיו ולפיכך יש לראותו כמי שמוותר עליה והדיון בה מתייתר. כידוע, הכלל בדבר זניחת טענה בסיכומים הוא כדלקמן: "דין טענה שנטענה בכתב הטענות אך לא הועלתה בסיכומים – אם בשל שגגה, או במכוון – כדין טענה שנזנחה ובית המשפט לא ישעה לה" (ראה; ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה, פ"ד מז(1) 311 (1993); ע"א 401/66 מרום נ' מרום, פ"ד כא(1) 673 (1967); ע"א 447/92 הנרי רול נ' אינטרקונטיננטל קורפוריישן, פ"ד מט(2) 102 (1995)).

    סוף דבר

    1. לאור מכלול האמור לעיל, מתקבלת התביעה ברובה ונדחית בחלקה.

    2. ניתן בזה צו הצהרתי לפיו הסכם המכר שנחתם בין התובע לנתבע ביום 9.4.2013 הינו הסכם מכר תקף והתובע זכאי לאכיפתו.

    3. בתוך 60 יום מהיום ישלים הנתבע את רישום זכויות התובע בלשכת רישום המקרקעין כך שיירשמו על שם התובע שיעור של 1/73.6 מחלקה 59 בגוש 8569.

    4. בהינתן שהתביעה התקבלה ברובה ונדחתה בחלקה, יישא הנתבע בהוצאות התובע בסך כולל של 30,000 ₪.

    5. זכות ערעור לבית המשפט העליון כדין.

    6. המזכירות מתבקשת להמציא עותק מפסק הדין לב"כ הצדדים.

        

       ניתן היום, י"ט אדר ב' תשפ"ד, 29 מרץ 2024, בהעדר הצדדים.