בכר נ' מועצה אזורית מעלה יוסף ואח'

הרקע לעתירה:

לפני עתירה להורות על ביטול החלטת ראש המועצה האזורית מעלה יוסף (להלן: "המועצה") מיום 29.01.23 שלא לקבל את המלצת הוועדה המקצועית להתקשרות עם העותר כיועץ משפטי חיצוני למועצה ולצאת לפרסום מכרז חדש. העותר מבקש לקבוע כי הוא הזוכה במכרז ולהורות למועצה להתקשר עצמו בהסכם למתן שירותים משפטיים או ליתן כל סעד אחר שביהמ"ש יראה לנכון וצודק בנסיבות העניין.

יצוין כי תיק זה עבר לטיפולי לאחר שכב' השופט הבכיר אברהם אליקים ז"ל לא יכול היה להמשיך בטיפול בתיק מטעמים שלא היו בשליטתו. כן יצוין כי ביחד עם העתירה הוגשה בקשה למתן צו ביניים להורות למועצה למסור לעותר את כל מסמכי המכרז ולעכב את הליכי המכרז. כב' השופט אליקים קבע ביום 17.04.23 כי אין מקום ליתן צו ארעי. נקבע דיון בבקשה לצו ביניים אך הצדדים הגיעו להסכמה בהמלצת ביהמ"ש לא לקיים דיון בבקשה לצו ביניים והעתירה נקבעה לדיון קרוב לגופו של עניין. עם זאת, הדיון נדחה לאחר שהעותר ביקש לתקן את העתירה ולהוסיף בעלי דין (המציעים שהצעותיהם הוגשו במכרז החדש שפורסם על ידי המועצה) וביהמ"ש הורה על הגשת כתבי תשובה. כאמור, בהמשך התיק הועבר לטיפולי מהטעמים שפורטו.

טענות הצדדים:

העותר, בעלים של משרד עורכי דין, טוען כי הינו בעל ניסיון עשיר בייצוג וייעוץ משפטי לגופים מוניציפאליים דוגמת המועצה וכן גופים מוסדיים אחרים העוסקים בתחומי העיסוק של המועצה, הכול כמפורט בהצעה שהגיש במכרז נשוא עתירה זו. העותר השתתף בהליך לבחירת יועץ משפטי חיצוני למועצה שפורסם על ידה באפריל 22'. נטען כי אין חולק כי העותר עומד בתנאי הסף שנקבעו והגיש הצעה במועד לאחר שרכש את מסמכי המכרז כפי שנדרש. כן נטען כי הוועדה המקצועית של וועדת המכרזים המליצה לראש המועצה על הצעת העותר כאחת משתי ההצעות הטובות ביותר מבין ההצעות שנבחנו והעותר הוזמן לראיון בפני ראש המועצה, אשר התקיים ביום 16.01.23. בעת הריאיון הוצג בפני ראש המועצה ניסיונו העשיר של העותר בייצוג רשויות מקומיות ובתחומי העיסוק של המועצה. לאחר שהוועדה המקצועית המליצה על שתי ההצעות הטובות ביותר לראש המועצה – הצעת העותר והצעה של משרד אחר – הסיר המשרד האחר את מועמדותו ואף לא הגיע לראיון עם ראש המועצה, כך שלמעשה בפני ראש המועצה נותרה רק הצעת העותר שהומלצה כהצעה בעלת הניקוד הגבוה ביותר על ידי הצוות המקצועי. למרות זאת נודע לעותר כי מועמדותו במסגרת הנוהל לבחירת יועץ משפטי לא התקבלה. בהודעת דוא"ל שנשלחה לעותר נכתב כי ראש המועצה התרשם כי לעותר אין את הניסיון הנדרש בייעוץ משפטי שוטף בתחומי השלטון המקומי ולכן לא קיבל ראש המועצה את המלצת הוועדה המקצועית וביקש לפרסם פניה פומבית חדשה.

לטענת העותר, משמעות החלטת ראש המועצה הינה למעשה ביטול הליך המכרז עקב אי קבלת אף הצעה במכרז והנחיה לפרסום מכרז חדש במקומו, כל זאת לאחר פתיחת תיבת ההצעות, לאחר שההצעות נבחנו הן בשלב בדיקת תנאי הסף והן לגופן, לאחר שהוועדה המקצועית דירגה את המציעים ובחרה בהצעת העותר כהצעה בעלת הציון הגבוה ביותר ולאחר שהוועדה המליצה להכריז על העותר כזוכה במכרז, לאחר שמצאה אותו כבעל ניסיון מתאים העונה באופן מלא על דרישות המועצה וצרכיה. נטען כי החלטת ראש המועצה שגויה, בלתי סבירה ונוגדת את דיני המכרזים, את עקרון התחרות השוויונית העומדת ביסוד דיני המכרזים ואת הכללים שהותוו בתקנות ובפסיקה לגבי הנסיבות הקיצוניות והחריגות שרק בהתקיימן ניתן לבטל הליך מכרז ולפרסם מכרז חדש, שאינן מתקיימות במקרה דנן. נטען כי לא קיימת הצדקה לאי קבלת הצעתו של העותר והכרזה עליו כזוכה במכרז ולנימוק שפורט בהחלטת ראש המועצה אין כל יסוד מכיוון שהעותר הוא בעל ניסיון מקצועי עשיר המתאים לייצוג המועצה באופן ראוי התואם לצרכיה וכך סברה גם הוועדה המקצועית שבחנה את ההצעות שהוגשו. נטען כי על פי נוהל מנכ"ל משרד הפנים, סמכותו של ראש המועצה הינה לקבל אחד מהמועדים שהומלצו על ידי הוועדה המקצועית או שלא לקבל המלצתה ולמנות מועמד אחר מבין המועמדים שמועמדותם נבחנה על ידי הוועדה בכפוף לנימוקים בכתב. בנוהל מנכ"ל משרד הפנים לא קיימת אפשרות או סמכות לראש המועצה שלא לקבל אף אחד מהמועמדים שהומלצו על ידי הוועדה המקצועית ולא אף מציע אחר ולהורות על פרסום מכרז חדש. גם על פי מסמכי המכרז נרשם כי הוועדה המקצועית תמליץ לראש הרשות על ההצעה הטובה ביותר מבין חמשת ההצעות שיבחנו, ראש המועצה יבחר בהתאם לשיקול דעתו, אך בשים לב להמלצת הוועדה המקצועית, ולא קיימת כל אפשרות לאי קבלת אף אחת מן ההצעות המומלצות או מן ההצעות שהוגשו במכרז בכלל.

העותר טוען כי פרסום מכרז חדש כל אימת שההצעות שהוגשו במכרז הראשוני אינן נושאות חן בעיני עורך המכרז מהווה מקצה שיפורים פסול העומד בניגוד לרציונל שבייעוד דיני המכרזים – לתחרות הוגנת, לשוויון, לסודיות ולמתן הזדמנות זהה. ביטול מכרז ופרסומו מחדש אינו דבר של מה בכך ועל הרשות המנהלית להימנע מכך ככל הניתן, אלא במקרים חריגים וקיצוניים. צעד כזה משים לאל את כל העבודה וההוצאות הרבות המושקעות בהכנת ההצעות שהוגשו ומסכן את עקרון הסודיות והשוויון שהוא מאושיות שיטת המכרז. במקרה זה לא התקיימו נסיבות חריגות המצדיקות ביטול ההליך ופרסומו מחדש וההצעה שדורגה במקום הגבוה ביותר מן הבחינה המקצועית על ידי ועדת האיכות היא הצעת העותר. העותר טוען כי ניסיונו העשיר נבדק על ידי הוועדה המקצועית ולכן הוא נמצא כבעל ניסיון מתאים לנדרש. אין יסוד לקביעה הסתמית במכתבו של ראש המועצה לגבי העדר ניסיון לעותר, קביעה המנוגדת להמלצות הוועדה המקצועית שבחנה את העניין. נטען כי לא מתקיימות הנסיבות החריגות הנדרשות לצורך פסילת ההליך ופרסום מחדש על פי אמות המידה שנקבעו בפסיקה. נטען כי מכיוון שהצעתו של העותר ממילא דורגה במקום הראשון יש לקבל את הצעתו גם לאחר שנותרה הצעה יחידה לאחר פרישתו של המשרד האחר. העובדה כי הצעתו נשארה כהצעה יחידה אינה מצדיקה כשלעצמה את פסילת ההצעה וביטול המכרז. נטען כי המועצה ביטלה את המכרז שלא כדין ויצאה במכרז חדש עוד טרם נמסרה החלטת ראש המועצה לעותר, כאשר אין כל שוני מהותי בין המכרז הקודם למכרז החדש.

לטענת העותר, מעבר לעובדה שקביעתו של ראש המועצה כי העותר לא ייעץ משפטית באופן שוטף לרשות מקומית אחרת ולבעלי תפקידי המכהנים בה אינה נכונה עובדתית, תנאי זה מעולם לא נדרש ולא נכלל במכרז, לא כתנאי סף ולא כתנאי מאמות המידה שפורטו במכרז. נטען כי עורך המכרז אינו יכול להוסיף דרישה כזו בדיעבד ולאחר שההצעות הוגשו, נפתחו ונדונו. הוספת תנאי כזה בדיעבד מהווה פגיעה חמורה וברורה בשוויון ובאינטרס ההסתמכות של המשתתפים במכרז והיא אסורה. הרשות אינה רשאית לשנות או להוסיף תנאים ודרישות מהותיים הקבועים במסמכי המכרז לאחר חלוף המועד האחרון להגשת ההצעות. נטען כי העותר הסתמך על תנאי המכרז שפורסמו על ידי המועצה, עמד בהם ואף זכה לציון הטוב ביותר על פי דירוג הוועדה המקצועית. לכן החלטת ראש המועצה על פסילת או אי קבלת הצעתו ופרסום מכרז חדש ניתנה בהעדר סמכות, ללא בסיס ופוגעת באינטרס ההסתמכות של העותר וגרמה לו לנזקים בפועל ללא הצדקה. מדובר בהחלטה שלא כדין שיש לבטלה ולהכריז על העותר כהצעה הזוכה במכרז.

המועצה טוענת כי יש לדחות את העתירה על הסף כיוון שהוגשה בשיהוי ניכר למרות שהעותר ידע על החלטת ראש המועצה כבר ביום 30.01.23. כן נטען כי העותר מנסה לאכוף על המועצה מתן שירות אישי. נטען כי בניגוד לאמור בעתירה, הליך בחירתו של העותר בוצע באמצעות ועדת איתור בפטור ממכרז ולכן החלטת ראש המועצה, אשר לא קיבל את המלצת ועדת האיתור בעניין העותר, נעשתה כדין ובסמכות. נטען כי החלטת ראש המועצה התקבלה כדין, משיקולים ענייניים בלבד ואינה חורגת ממתחם הסבירות בנסיבות העניין. לאחר שערך ראיון עם העותר וצוות משרדו החליט ראש המועצה, לאחר התייעצות עם צוותו, לדחות את המלצת ועדת האיתור, לדחות את מועמדות העותר ולקיים הליך איתור חדש, וזאת לאור חוסר ניסיונו המקצועי של העותר וחוסר ידיעותיו בייעוץ משפטי שוטף של רשויות מקומיות. נטען כי העותר מבקש סעד לפיו ביהמ"ש יאכוף על הרשות לקבל שירות אישי מאת העותר וצוות משרדו ולכך אין להסכים. כן נטען כי הציון שניתן לעותר בוועדת האיתור היה שגוי, שכן ניתן לו מלוא הניקוד על ניסיון מקצועי, אשר אמור להינתן על לפחות 7 שנות ניסיון רלוונטי, אף שבפועל לא היה לעותר כלל ניסיון בתחום הייעוץ השוטף לרשויות מקומיות. המועמד הנוסף החליט לא להגיע לראיון ומשך את מועמדותו ולכן העותר נותר היחיד שהגיע לראיון עם ראש המועצה. במהלך הריאיון נשאל העותר על ניסיונו המקצועי והסתבר כי אינו בעל ניסיון מקצועי ואף לא בעל ידע מספק, שכן מעולם לא עסק בייעוץ שוטף לרשות מקומית בכלל ולמועצה אזורית בפרט. לכן החליט ראש המועצה לדחות את מועמדותו של העותר ולקיים הליך איתור מחדש.

לטענת המועצה, אף שהכלל הוא כי רשות מקומית חייבת למנות יועץ משפטי שהוא עובד הרשות המקומית, ניתן למנות יועץ משפטי שאינו עובד הרשות המקומית ולהתקשר עמו בחוזה ללא מכרז, כאשר מדובר במשרה בכירה הדורשת מומחיות או יחסי אמון מיוחדים. נטען כי גם בחוברת ההצעה נכתב כי על פי הוראת הדין לא חלה על המועצה החובה לעריכת מכרז בקשר עם הליך זה ואין לראות בהליך זה מכרז כהגדרתו על פי דין. נטען כי נוהל המינוי מסדיר את הליך המינוי של יועמ"ש חיצוני קבוע ומדובר בנוהל ספציפי שהינו בבחינת דין מיוחד אשר גובר על דיני המכרזים הכלליים במקרה של התנגשות ביניהם. נוהל המינוי קובע כי הליך בחירת יועץ משפטי חיצוני קבוע יבוצע באמצעות ועדה מקצועית, המהווה ועדת איתור, אשר עליה להמליץ בסופו של הליך על מועמד אחד ולכל היותר שלושה מועמדים. עוד קובע נוהל המינוי כי בסמכות ראש הרשות למנות אחד המועמדים, לאו דווקא מבין אלו שהומלצו על ידי ועדת האיתור, אך לא את מי שלא התקיימו בו תנאי סף או שיש עילת פסלות נגדו. אם החליט ראש הרשות המקומית שלא לקבל את המלצת הוועדה המקצועית ולמנות מועמד אחר מבין המועמדים שמועמדותם נבחנה על ידי הוועדה, עליו לנמק החלטתו בכתב. נטען כי גם בעת קיום מכרז פומבי שבמסגרתו שיקול הדעת של הרשות הממנה מצומצם יותר, רשאי ראש הרשות שלא לקבל את המלצת ועדת המכרזים. כן נטען כי מינוי יועמ"ש חיצוני קבוע לרשות מקומית הינו החריג לכלל לפיו על רשויות לבחור את עובדיהן ונותני השירותים באמצעות מכרז פומבי. חריג זה נובע מכך שבבחירת בעלי תפקידים בכירים מעין אלו יש לאפשר גמישות רבה יותר לגורם הממנה.

המועצה טוענת עוד כי במקרים של מתן שירות אישי, סעד האכיפה אינו אפשרי, על פי חוק החוזים. כפי שנקבע בפסיקה, אכיפת שירות אישי היא בעייתית פוגעת יתר על המידה בשיקול הדעת של הרשות בכובעה כמזמינת שירות או כמעסיקה. כן נטען כי החלטתו של ראש המועצה הייתה בסמכותו ובהתאם לדין ומדובר בהחלטה סבירה שנבעה משיקולים ענייניים בלבד. ניסיונו של העותר מתמצה בכך שמשרדו שימש כתובע עירוני במועצה אזורית מטה אשר, בייצוג המועצה האזורית זבולון בהליכי גביה ובייצוג ועדים מקומיים שונים. אין בתפקידים אלה כדי להוות ניסיון רלוונטי בתפקידים המיועדים ליועץ משפטי חיצוני קבוע המפורטים בחוברת ההזמנה. נטען כי בשאלות המקצועיות קיבל העותר ציון נמוך יחסית ולא ידע להשיב על שאלות בסיסיות בנושא האצלת סמכויות ברשות המקומית ודרכי מינוי מנכ"ל. לכן העותר לא הראה ניסיון רלוונטי ולא הפגין את הידע הנדרש לתפקיד. למרות זאת החליטה ועדת האיתור להמליץ על העותר ולזמנו לשלב הריאיון הסופי בפני ראש המועצה. נטען כי חברי הוועדה טעו בשיקול דעתם עקב כך ששני חברי הוועדה מטעם המועצה שימשו בפעם הראשונה חברי ועדת איתור ולא ידעו שניתן לא להמליץ על אף אחד מן המועמדים וכן סמכו בעיקר על חוות דעתו של נציג משרד הפנים. במהלך הריאיון בפני ראש המועצה נשאל העותר שאלות בתחומי עיסוקו של יועמ"ש למועצה אזורית והתגלה כי אינו בקיא בדינים הרלוונטיים. אמנם הניסיון המקצועי אינו מהווה תנאי סף, אך במסגרת שיקול הדעת בבחירת מועמדים יש לקחת בחשבון את הכישורים הנדרשים לתפקיד כפי שהוגדרו בהזמנה להציע הצעות אף אם אינם מהווים תנאי סף. לכן החליט ראש המועצה לסטות מהמלצת ועדת האיתור שבעיניו הייתה שגויה ולפרסם הזמנה חדשה משיקולים ענייניים ומתוך רצון להבטיח מתן ייעוץ משפטי איכותי לרשות.

משרד הפנים, שהוא המפקח על רשויות השלטון המקומי והכללים החלים על המועצה לגבי בחירה ומינוי של יועץ משפטי, טוען כי הליך בחירת יועץ משפטי חיצוני קבוע לרשות מקומית המפורט בנוהל "מינוי יועץ משפטי חיצוני קבוע לרשות מקומית" אינו הליך מכרזי כהגדרתו בדין, אלא הליך של קבלת הצעות לתפקיד של יועץ משפטי חיצוני ונעשה על פי הוראות הנוהל. עם זאת, חלים לגביו העקרונות הכלליים של דיני מכרזים בהתאמות הנדרשות. במקרה זה שגה ראש המועצה בדחיית המלצת הוועדה המקצועית ובהחלטתו לצאת להליך חדש לבחירת יועץ משפטי חיצוני קבוע. בהתאם להוראות הנוהל, לראש המועצה יש סמכות שלא לקבל את המלצת הוועדה המקצועית אולם במקרה זה עליו לנמק החלטתו בכתב. במקרה זה ראש המועצה לא קיבל את המלצת הוועדה המקצועית וגם לא ביקש למנות מועמד אחר מבין המועמדים שמועמדותם נבחנה על ידי הוועדה, אלא ביקש לקיים הליך בחירה חדש לתפקיד זה. הנוהל אינו מתייחס לסיטואציה זו אבל עמדת משרד הפנים הינה כי יש לתת משקל מכריע להמלצת הוועדה המקצועית וזאת בהתאם לחוזר המנכ"ל. ראש המועצה במקרה זה לא נתן משקל מכריע להמלצת הוועדה המקצועית והנמקתו לאי קבלת המלצה זו לוקה בחוסר סבירות בשים לב לנימוקי הוועדה המקצועית להמליץ על העותר. רק בנסיבות חריגות רשות רשאית לבטל מכרז ולפרסם מכרז חדש תחתיו. מקרה זה אינו נופל למקרים החריגים בהם ניתן היה לפרסם מכרז חדש שעשוי לפגוע בעקרון הסודיות והשוויון ועלול לשבש את התחרות ההוגנת. העותר דורג על ידי הוועדה המקצועית במקום הגבוה ביותר. טענת ראש הרשות לפיה העותר "לא ייעץ משפטית באופן שוטף לרשות מקומית אחרת ולבעלי תפקידים המכהנים בה" היא בעייתית לאור כך שהיבט זה לא נקבע כתנאי סף בהליך ולא נקבע מראש כאמת מידה משמעותית במסמכי ההליך. לכן עמדת משרד הפנים היא כי לא ניתן לצאת בהליך חדש לבחירת יועץ משפטי חיצוני קבוע בנסיבות העניין, לאחר שהוועדה המקצועית המליצה על מועמדים מתאימים לתפקיד ובהעדר נימוקים מיוחדים לכך. נטען כי כאשר הליך המינוי מבוצע באמצעות ועדת איתור בפטור ממכרז, הרשות הממנה אינה מהווה חותמת גומי להמלצת ועדת האיתור, כאשר חובה עליה לשקול מגוון שיקולים מקצועיים וערכיים בטרם תאשר את המינוי. כן נטען כי ככל שהיקף שיקול הדעת המסור לרשות גדול יותר, כך יקטן היקף הביקורת השיפוטית על שיקול דעת הרשות. נטען כי תוצאה לפיה אף אחד מהמועמדים לא יתקבל בסופו של הליך הינה תוצאה אפשרית ולעתים גם ראויה ומחויבת המציאות. גם על פי הנוהל רשאית הוועדה להחליט שלא לבחור בכל הצעה שהיא. אף נכתב במסמכי ההזמנה כי המועצה או הוועדה אינה מתחייבת לקבל את ההצעה הזולה ביותר או הצעה כלשהי. לכן העותר מנוע מלעתור נגד החלטה זו. מדובר בשיקול דעתה של הרשות הממנה אשר בסמכותה שלא למנות אף לא אחד מן המועמדים שהומלצו על ידי הוועדה.

העותר טוען במענה לטענות המועצה כי בכל הנוגע לשיהוי כביכול בהגשת העתירה מיד עם קבלת ההודעה כי מועמדותו לא התקבלה פנה וביקש לקבל את המסמכים הנוגעים בעניין אך לא קיבל תשובה מטעם המועצה למרות שחזר וביקש לקבל העתק החלטת ראש המועצה על מנת שיוכל להבין ולדעת מהם הטעמים שהביאו לכך שמועמדותו לא התקבלה. רק ביום 02.03.23 התקבלה הודעת דוא"ל ממזכירת מנכ"ל המועצה אליה צורף קובץ מכתב בחתימת ראש המועצה, הנושא תאריך 29.01.23, לפיו ראש המועצה התרשם כי לעותר אין את הניסיון הנדרש בייעוץ משפטי שוטף בתחומי השלטון המקומי. זו הייתה הפעם הראשונה בה נודע לעותר מהי הסיבה לאי קבלת מועמדותו. הגם שהמסמכים המבוקשים לא הומצאו על ידי המשיבה, העתירה הוגשה בחלוף 37 ימים מיום קבלת ההחלטה המנומקת ואין כל איחור בהגשתה. המשיבה לא הודיעה לעותר כי פרסמה מכרז חדש והדבר נודע לו רק בעת הכנת העתירה.

בכל הנוגע לטענות המועצה בעניין ניסיונו המקצועי של העותר טוען העותר כי בחינת הניסיון והידע המקצועי של המועמדים בהליך המכרז נעשתה על ידי המועצה באמצעות ועדת האיתור המקצועית שמנתה שני נציגים מהמועצה ונציג חיצוני מטעם משרד הפנים, בהתאם לנוהל בחירת יועץ משפטי של משרד הפנים. הוועדה המקצועית קיימה ריאיון לעותר, במסגרתו הוצג על ידו ניסיונו המקצועי העשיר והרלוונטי לתחומי הפעילות של המועצה. נטען כי בפרוטוקול הוועדה המקצועית שצורף לתשובת המועצה הושחרו הציונים שניתנו על ידי הוועדה למועמדים, לרבות ציוני העותר, וזאת בחוסר תום לב כדי להעלים מביהמ"ש את הנתונים הרלוונטיים. נטען כי הציון שניתן לעותר על ידי הוועדה המקצועית הוא 93.12 מתוך 100, בעוד למועמד השני בטיבו ניתן ציון 74.294. כן הוסיפה הוועדה המקצועית כי במסגרת הצגת השאלות לעותר הוא גילה ידע והתמצאות. נטען כי בריאיון עם ראש המועצה היה זה ראש המועצה אשר דיבר משך רוב הפגישה וזולת שאלה כללית לגבי ניסיונו של העותר בייצוג רשויות מקומיות, עליה נענה בהרחבה, לא שאל כלל שאלות מקצועיות או אחרות הנוגעות לידע או ניסיון מקצועי רלוונטי. המשיבה לא הציגה פרוטוקול או מסמך סיכום לישיבה זו ולכן לא ניתן להתחקות אחר הטעמים שהובילו את ראש המועצה לקביעה המפתיעה כי לעותר אין את הניסיון הנדרש בייעוץ משפטי שוטף בתחומי השלטון המקומי, דבר שאינו נכון.

באשר לטענת המועצה בדבר כפיית שירות אישי טוען העותר כי המשיבה מבקשת מביהמ"ש לאמץ קביעה נורמטיבית בלתי סבירה לפיה כל אימת שמבוצע הליך מכרזי, תוכל המועצה לנהוג ככל העולה על רוחה כאשר תוצאות ההליך התחרותי אינן נושאות חן בעיניה, תהא הסיבה אשר תהא, דבר המביא לבטלות כל דיני המכרזים והעקרונות העומדים ביסודם. נטען כי מדובר בהליך מכרזי או מעין מכרזי לבחירת יועץ משפטי למועצה ולא לראש המועצה באופן אישי ולכן אין מדובר בכפיית שירות אישי במובן המובהק של העניין. נטען כי בנסיבות בהן בוצע הליך מכרזי תחרותי בהתאם להוראות נוהל משרד הפנים וראש המועצה מבקש להתעלם מתוצאות ההליך ומהמלצות הוועדה המקצועית, מתן הכשר להחלטתו מהנימוק שמדובר בשירות אישי תביא את כל הוראות נוהל משרד הפנים להליך בחירת יועץ משפטי למילים ריקות מתוכן תוך פגיעה קשה בעותר ובכל מי שמשתתף בהליך שכזה וכן לפגיעה בשוויון, בזכות להזדמנות שווה ובטוהר ההליך, כמו גם בחובת היושר, ההגינות וחובת תום הלב החלות על המועצה. יש לקבוע כי החלטתו של ראש המועצה הינה שלא כדין והינה בטלה ולהכריז על העותר כזוכה בהליך המכרזי.

העותר מוסיף וטוען כי יש לדחות טענת המועצה לפיה אין מדובר במכרז פומבי ולכן דיני המכרזים אינם רלוונטיים ואינם מחייבים את המועצה וראש המועצה. נטען כי טענה זו מנוגדת לדין ולהלכה שנקבעה על ידי ביהמ"ש העליון בעניין ואף מנוגדת לעמדת משרד הפנים שהוא זה אשר כונן את הנוהל על פיו פעלה המועצה ובו היא מחויבת. נטען כי הן בכותרת ההליך וההזמנה לקבלת הצעות והן בפרסום שפרסמה המועצה לגבי ההליך נרשם מפורשות כי מדובר במכרז פומבי למתן שירותי יעוץ משפטי חיצוני קבוע. נטען כי גם אם מדובר בהליך דמוי מכרז דיני המכרזים ועקרונות היסוד חלים על ההליך. כן נטען כי במקרה בו הרשות נוהגת בדרך של הזמנה לקבלת הצעות גם אם לא נקבעה מסגרת צורנית מיוחדת וגם אם לא חלה חובת מכרז, יש לפנות לעקרונות היסוד של המשפט הציבורי/מנהלי ולדינים הנגזרים מהם ולהחיל את דיני המכרזים והעקרונות העומדים בבסיסם. קל וחומר בנסיבות שבהן המועצה פועלת מכוח נוהל הליך בחירת יועץ משפטי שפורסם על ידי משרד הפנים ואשר הוחלו לגביו כללים מפורטים שאינם מאפשרים לרשות לנהוג ככל העולה על רוחה וכאשר בפרסום המועצה עצמו ננקטו המילים "מכרז פומבי".

עוד יצוין כי בהמשך לכתבי הטענות שהוגשו, הגישה המועצה ביום 19.02.24 את סיכום הריאיון שנערך במועצה עם העותר ביום 16.01.23, אשר אותר באיחור לאור המצב הביטחוני. בסיכום הריאיון נכתב כי מדברי העותר וצוות משרדו עלה כי אין לו ניסיון כיועץ משפטי ברשויות מקומיות. כן נרשם כי מתשובותיו לשאלות התרשם ראש הרשות כי לעותר אין ניסיון כלל בכל הקשור במתן ייעוץ משפטי שוטף למועצה אזורית ולכל הפעילות השוטפת של המועצה כנדרש מיועץ משפטי בחוק הרשויות המקומיות (ייעוץ משפטי). כאשר נשאל האם הוא מכיר את צו המועצות, חוקת העבודה ונוהל קבלת עובדים בכירים השיב העותר "נלמד". לאור תשובותיו בריאיון, ראש המועצה התרשם שאין לעותר את הידע והניסיון לייעוץ משפטי שוטף למועצה ולכן הוחלט שלא לבחור בעותר ולצאת לנוהל חדש. כן הוגש תצהיר של גזברית המועצה ששימשה חברה בוועדת האיתור והשתתפה בריאיון שנערך אצל ראש המועצה ביום 16.01.23. על פי התצהיר, לאור מלחמת חרבות ברזל והעובדה שמקום המועצה שוכן בסמוך לגבול לבנון, פונה מבנה המועצה והישובים הסמוכים וכן לאור צמצום כוח האדם במועצה הדבר הקשה על איתור המסמך.

לעניין זה טוען העותר כי ביקש את הפרוטוקול כבר בינואר 23', הרבה לפני פרוץ המלחמה. כך גם במסגרת העתירה שהוגשה באפריל 23' התבקשה המועצה להציג את המסמך, אך המסמך לא הוצג גם במסגרת התשובה לעתירה. כן נטען כי המסמך לא נושא תאריך. עוד נטען כי הטענות במסמך מעלות תהיות מאחר שהעותר נשאל שאלות מקצועיות על ידי הצוות המקצועי וקיבל ניקוד גבוה לגבי הידע המקצועי שהפגין. נטען כי לא צורף תצהיר לתמיכה בטענות המצוינות במסמך. נטען כי אם המועצה מבקשת להסתמך על המסמך, הייתה צריכה להמציא אותו לעותר כאשר ביקש או בתשובה לעתירה, לצרף את מסמך המקור ולצרף תצהירים של האנשים הרלוונטיים. לא ניתן לקבל את המסמך בדרך זו כפי שהוגש ובמועד שהוגש.

דיון והכרעה בעתירה:

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת המסמכים שהוצגו לעיוני הגעתי למסקנה כי לא נפל בהחלטת המועצה וראש המועצה פגם המצדיק התערבות ויש לדחות את העתירה.

כפי שנכתב בעע"מ 6145/12 עיריית נצרת עילית נ' זאב הרטמן (13.01.2013) גישת הבסיס היא כי על חלוקת משאבי העירייה להיעשות בהליך מסודר ושקוף, כדי למנוע הקצאה לא שוויונית של משאבי העירייה. זהו היסוד לשיטת המכרזים של גופים ציבוריים – הרצון והדאגה להבטיח התנהגות נאותה של שליחי הציבור במסירת עבודות וברכישת טובין ושירותים. הדינים והכללים שנקבעו בתחום זה באים להבטיח הגינות, טוהר מידות וניקיון כפיים, שהם מסימניו של ממשל תקין וראוי לשמו [ראו גם: בג"צ 101/74 בינוי ופיתוח בנגב בע"מ נ' שר הבטחון, פ"ד כ"ח(2) 449 (1974)]. הליך רכישת השירותים, פעולה ציבורית הכרוכה בהוצאות כספי ציבור, צריך להיות נקי מחשש לשיקולים פוליטיים שאינם ענייניים. לכן יש צורך לקיים מכרז.

עם זאת, לגבי יועץ משפטי הכלל הוא כי רשות מקומית חייבת למנות יועץ משפטי שהוא עובד הרשות המקומית, אך ניתן גם למנות יועץ משפטי קבוע שאינו עובד הרשות.

סעיף 3(8) לתוספת השניה לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), התשי"ח – 1958 (להלן: "צו המועצות המקומיות"), קובע כי "מועצה אזורית רשאית להתקשר בחוזה ללא מכרז, אם החוזה הוא מסוג חוזים אלה: ... (8) חוזה לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים, או יחסי אמון מיוחדים, כגון: עבודות תכנון, פיקוח, מדידה, שמאות, ייעוץ ועבודות כיוצא באלה;". סעיף זה דומה לתקנה 3(8) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח – 1987, אשר קובעת פטור ממכרז לעירייה כאשר מדובר ב"חוזה לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים, או יחסי אמון מיוחדים, כגון: עבודות תכנון, פיקוח, מדידה, שמאות, ייעוץ ועבודות כיוצא באלה".

כפי שנקבע בעע"ם 701/22 משרד עורכי דין עפר שפיר ושות' נ' עורכי דין לקידום מנהל תקין (22.06.2022) ובעע"ם 7296/22 המועצה האזורית חוף השרון נ' עורכי דין לקידום מנהל תקין (27.06.2023), נקודת המוצא לענייננו מצויה בחובת המכרז הסטטוטורית החלה על התקשרויות של רשויות מקומיות מכוח סעיף 197 לפקודת העיריות [נוסח חדש], וכן דברי חקיקה מקבילים החלים על רשויות מקומיות שאינן עיריות. לצד זאת, הדין מכיר בשורת חריגים אשר בהתקיימם פטורה הרשות המקומית מעריכת מכרז. כזה הוא הפטור הקונקרטי אשר חל על "חוזה לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים, או יחסי אמון מיוחדים", המעוגן בסעיף 3(8) לתוספת השנייה לצו המועצות המקומיות הנ"ל. יש להימנע מקריאה מרחיבה של הסעיף המעניקה פטור ממכרז וזאת בהתחשב בתכליות הבסיסיות של המכרז, אשר נועד להבטיח שוויון הזדמנויות לכל [עע"ם 701/22 הנ"ל].

עוד נקבע בפסקי הדין הנ"ל כי במישור העקרוני ניתן להבין את ההצדקה העומדת ביסוד הפטור מחובת המכרז, שעניינה ההכרה במעמדה הייחודי של התקשרות חוזית שכרוכה במתן שירותים הכוללים ידע מקצועי, מומחיות מיוחדת או יחסי אמון מיוחדים, שלא ניתן להשיגם בדרך של מכרז פומבי. לצד זאת, יש להיזהר מפרשנות מרחיבה המקימה חשש לגלישה ב"מדרון חלקלק" שבו כמעט כל עבודה הדורשת הכשרה מסוימת, תהפוך לכזו שהיא בעלת מאפיינים של "מומחיות מיוחדת" [עע"ם 7296/22 הנ"ל; עע"ם 6145/12 עיריית נצרת עילית נ' זאב הרטמן, חבר המועצה (13.01.2013)].

בענייננו, המועצה פעלה בהתאם לנוהל מינוי יועץ משפטי חיצוני קבוע לרשות מקומית, שנועד לקבוע כללים ולהסדיר את ההליכים שעל פיהם ימונה יועץ משפטי חיצוני קבוע לרשות מקומית. הוקמה ועדה מקצועית שתפקידה להמליץ בפני ראש הרשות בדבר מינויו של יועץ משפטי חיצוני קבוע, בהתאם להוראות הנוהל. הוועדה המקצועית, לאחר שבחנה את ההצעות שהתקבלו וראיינה את המועמדים, המליצה לקבל את העותר כמועמד מתאים. הומלץ על מועמד נוסף, אשר הסיר מועמדותו לאחר מכן. בהתאם לנוהל, ראש המועצה אינו חייב לקבל את ההמלצה, אך במקרה כזה עליו לנמק את החלטתו בכתב. ביום 29.01.23 נשלח מכתבו של ראש המועצה למנכ"ל המועצה, לפיו העותר הוא בעל ניסיון בתחומי התביעה העירונית ובגביה, אולם לא ייעץ משפטית באופן שוטף לרשות מקומית אחרת ולבעלי תפקידים המכהנים בה. עוד נרשם במכתב כי ראש המועצה התרשם שלעותר אין את הניסיון הנדרש בייעוץ משפטי שוטף בתחומי השלטון המקומי ולפיכך אינו מקבל את המלצת הוועדה המקצועית ומבקש לפרסם פניה פומבית חדשה. מכתב זה צורף לתגובת המועצה לבקשה לצו ביניים שהוגשה ביחד עם העתירה. כן צורף המכתב שנשלח ממנכ"ל המועצה לעותר ביום 30.01.23 ולפיו הודע לעותר כי מועמדותו במסגרת הנוהל לא התקבלה. העותר פנה וביקש לקבל החלטה מנומקת, אך לא קיבלה.

מסמך המכונה "סיכום ריאיון עם עו"ד נמרוד בכר מיום 16/1/23", ובו פרטי הנימוק מדוע לא נבחר העותר, הומצא לעותר ולביהמ"ש חודשים רבים לאחר מסירת ההחלטה לפיה העותר לא נבחר על ידי ראש המועצה. בכך נפל פגם. הדרישה שהחלטת ראש הרשות תהיה החלטה מנומקת בכתב נועדה גם כדי לאפשר ביקורת שיפוטית על ההחלטה ועל מנת שניתן יהיה לבחון אם מדובר בהחלטה סבירה שהתקבלה בהתאם לשיקול הדעת המוקנה לראש הרשות. במקרה זה, כאמור, המסמך שתומך בהחלטה המנומקת הומצא לעותר רק לאחר הגשת העתירה והגשת כתבי הטענות זמן קצר לפני קיום הדיון בעתירה, זמן רב לאחר קבלת ההחלטה. בכך נפל פגם. השאלה היא האם מדובר בפגם שמצדיק קבלת העתירה. בענייננו, מכתב מנומק מאת ראש המועצה נשלח למנכ"ל המועצה, אך מנכ"ל המועצה שלח לעותר מכתב קצר ולא מנומק שלפיו מועמדותו לא התקבלה. מן הראוי היה לספק לעותר נימוקים לאי קבלת מועמדותו. עם זאת, הנימוקים כן נכתבו במכתבו של ראש המועצה, רק שלא הועברו לעותר. הן המכתב של ראש המועצה, שלא הומצא לעותר, והן המסמך הנוסף שהומצא לבית המשפט, שאינו נושא תאריך, המכונה "סיכום ריאיון", מצביעים על כך כי הנימוק להחלטת ראש המועצה הוא שהעותר וצוות משרדו אינם בעלי ניסיון כיועץ משפטי ברשויות מקומיות ולעותר אין ניסיון בכל הקשור במתן ייעוץ משפטי שוטף למועצה אזורית ולכל הפעילות השוטפת של המועצה כנדרש. על כן, ההחלטה התקבלה על בסיס כך שהעותר לא הציג מומחיות מיוחדת הדרושה למינוי לתפקיד היועץ המשפטי למועצה.

נקבע בפסיקה כי לצורך ביסוסה של מומחיות מיוחדת אין די בכך שמדובר במקצוע שמחייב רכישת השכלה ועמידה בדרישות מקצועיות מקובלות, כגון עריכת דין. ככל שמדובר בתפקיד משפטי, יש לבחון באיזו עבודה משפטית מדובר ומה רמת ההתמקצעות הנוספת הנדרשת לשם ביצועה. כך יש להבחין בין יעוץ משפטי כללי לבין יעוץ בתחום ספציפי. ככל שבעלי המקצוע בענף הוא גדול יותר, כך קשה יותר לשכנע שמדובר במומחיות מיוחדת. ככל שמדובר בעבודה המחייבת מומחיות שהיא רב תחומית, כך יקל לקבוע שהתקיים תנאי המיוחדות [עע"ם 7296/22 הנ"ל]. כן יש לבחון את ייחודיות העבודה או יחסי האמון הנדרשים על רקע מאפייניה ודרישותיה הקונקרטיים של הרשות המקומית הנוגעת בדבר. כך גם כאשר מדובר בנסיבות חריגות זמניות או מאפייני פעילות קבועים הקשורים בנסיבות גאוגרפיות, כלכליות, דמוגרפיות או משפטיות ייחודיות לרשות [עע"ם 7296/22 הנ"ל]. בעיקרו של דבר, על הליך ההתקשרות ללא מכרז להבטיח כי השימוש בפטור ייעשה רק במצבים המצדיקים זאת [עע"ם 7296/22 הנ"ל].

בענייננו, מדובר ב"חוזה לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים" מאחר שהשירות המקצועי הנדרש מחייב ידע מקצועי ומומחיות מיוחדת, הן מהסוג הנרכש בלימוד עיוני והן מהסוג הנרכש על דרך המעשה. אין מדובר בהכשרה וניסיון מקצועיים כלליים, כגון זה המצוי ברשות כל בוגר של לימודי מקצוע המשפטים. יש צורך בידע מקצועי ומומחיות מיוחדת בתחומים מסוימים שבהם עוסק יועץ משפטי למועצה אזורית. לכן ניתן היה לקיים הליך התקשרות ללא מכרז בהתאם לנוהל.

במקרה זה, כאמור, המועצה טוענת כי ראש המועצה החליט שלא לקבל את העותר למשרת היועץ המשפטי למועצה, למרות שהוועדה קבעה כי הוא הוא מתאים לתפקיד, וזאת בשל העדר מומחיות מקצועית בתחומים שבהם נדרש היועץ המשפטי למועצה לעסוק. כפי שפורט, במישור הפרוצדורלי ההליך לא נוהל באופן מספק. ההנמקה להחלטתו של ראש המועצה נמסרה לעותר רק חודשים רבים לאחר מתן ההחלטה ולאחר הגשת העתירה שבנדון. עם זאת, בהתאם למכתבו המנומק של ראש המועצה, אשר צורף לתגובה לבקשה לצו ביניים ואף בהתאם למסמך שאותר רק לאחרונה לפני קיום הדיון בעתירה, העותר אינו מתאים לתפקיד בשל העדר מומחיות מקצועית נדרשת וזהו הנימוק לאי קבלת מועמדותו. יצוין לעניין זה כי בהתאם לתנאי ההליך שפורסם להצעת הצעות הכישורים הנדרשים הם עורך דין בעל ידע ובקיאות בתחומי פעילותה העיקריים של המועצה האזורית ולפחות 3 שנים מהן ניסיון מעשי במועצה אזורית או ברשות מקומית אחרת. העותר לא נבחר על ידי ראש המועצה לאחר שקבע כי לעותר אין ניסיון כלל בכל הקשור במתן ייעוץ משפטי שוטף למועצה אזורית ואין לקבל טענת העותר כי תנאי זה לא פורט בתנאי ההליך.

כמו כן, למרות שנימוקי ראש המועצה לא נמסרו לעותר במועד, ההתרשמות הכללית היא שהמועצה ביקשה להקפיד על הכללים כאשר פעלה בהליך בהתאם לנוהל של משרד הפנים, הגם שנפלו בהליך ליקויים מסוימים, כאמור לעיל. בשים לב לכך, ובשים לב לנימוקים שמסרו המועצה וראש המועצה, שעניינם העדר מומחיות מקצועית בנושאים מיוחדים שבהם עוסק היועץ המשפטי למועצה, תנאי אשר פורט בתנאי ההליך מראש ולא נוסף בדיעבד כטענת העותר, אני סבור כי אין מדובר בפגמים המצדיקים קבלת העתירה וביטול ההליך החדש שבו נקטה המועצה.

כבר נפסק כי החלטתה של רשות מנהלית ביחס למינוי אדם לתפקיד בשירות הציבורי, ככל החלטה מנהלית, נתונה לביקורת שיפוטית לפי עילות המשפט המנהלי והציבורי. שיקול דעתה של הרשות במינוי אדם למשרה ציבורית אינו מוחלט ועל הרשות המוסמכת להפעיל את שיקול דעתה מתוך הכרה בכך שהיא פועלת כנאמן של הציבור ותוך שימור אמונו של הציבור בה [בג"ץ 8134/11 עו"ד ורו"ח משה אשר נ' שר האוצר, ד"ר יובל שטייניץ (29.01.2012); בג"ץ 4646/08 לביא נ' ראש הממשלה (12.10.2008)]. עם זאת, בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתה של הרשות המנהלית בשיקול דעתו שלו. לרשות המוסמכת נתון מרחב של שיקול דעת שבתוכו מצויות חלופות שונות, סבירות כולן, וכל עוד אין החלופה לוקה בחוסר סבירות כזה המצדיק התערבות, רשאית הרשות המוסמכת לבחור בדרך הנראית לה, מבלי שביהמ"ש יכפה את דרך הפעולה הנראית עדיפה ביותר בעיניו. כמו כן, לא במהרה יתערב ביהמ"ש בהחלטה שעניינה מינוי למשרה מקצועית בשירות הציבורי [בג"ץ 8134/11 הנ"ל]. התערבות בית המשפט בהחלטות המתקבלות על ידי רשויות מנהליות בעילת חוסר סבירות שמורה למקרים של אי סבירות מהותית ומשמעותית בלבד. כך בדרך כלל וכך גם בכל הנוגע למינויים בפטור ממכרז [בג"ץ 7908/17 התנועה לטוהר המידות נ' ממשלת ישראל (01.11.2018)].

במקרה זה צירוף כלל הנסיבות מצביע על כך שהחלטת ראש המועצה עומדת במבחן הסבירות. כפי שהובהר לעיל ובהתאם לנוהל, ראש המועצה אינו חייב לקבל את המלצת הוועדה המקצועית, שהרי אחרת הוועדה המקצועית הייתה זו שמחליטה מי מתאים למשרה. זה אינו המקרה. המלצת הוועדה המקצועית היא המלצה בלבד. כפי שעולה ממכתב ראש המועצה למנכ"ל המועצה וממסמך הפרוטוקול שנמצא רק לאחרונה, בראיון בלשכת ראש המועצה הגיע ראש המועצה למסקנה כי העותר אינו בעל הידע והניסיון המתאימים למילוי התפקיד ולכן החליט שלא לקבל את המלצת הוועדה. המועצה אף הצביעה בטיעוניה על נושאים שבהם העותר לא עסק קודם לכן ודרושים לעבודתו של היועץ המשפטי למועצה, כפי שפורט אף בתנאי ההליך שפורסם. ככל הנראה, עניינים אלו לא נבחנו לעומק בעת קיום הריאיון בפני הוועדה המקצועית. על כן, בנסיבות העניין, למרות הפגם שנפל בכך שנימוקי ראש המועצה לא נמסרו לעותר במועד, אינני מוצא כי ההחלטה שלא לבחור בעותר לתפקיד היועץ המשפטי למועצה היא בלתי סבירה באופן שמצדיק התערבות של בית המשפט לעניינים מנהליים.

אינני סבור כי יש מקום להתערב בהחלטת ראש המועצה לנהל הליך חדש לאחר שהמועמד היחידי שנותר אינו מתאים לתפקיד בשל חוסר ניסיון וידע מתאימים על פי החלטת ראש המועצה. הפרשנות שמבקש העותר להעניק לנוהל, לפיה ראש המועצה אינו יכול לנהל הליך מחדש במקרה כזה, אינה הגיונית או סבירה. ראש המועצה היה סבור שהמועמד היחיד שנותר והוועדה המקצועית המליצה עליו אינו בעל ניסיון וידע מתאימים כדרוש לתפקיד ולכן אין זה הגיוני וסביר כי ייאלץ לבחור באותו מועמד לתפקיד ולא יוכל לנהל את ההליך מחדש על מנת לאפשר למועמדים מתאימים להציע מועמדות לתפקיד. אמנם, כטענת העותר, ביטול מכרז ופרסומו מחדש אינו דבר של מה בכך ועל הרשות המנהלית להימנע מכך ככל הניתן, אלא במקרים חריגים וקיצוניים. עם זאת, במקרה זה כאשר נותר מועמד אחד שנבחר על ידי הוועדה המקצועית (שכן המועמד הנוסף הסיר מועמדותו) ומועמד זה לא נמצא בעל ידע וניסיון מספקים בריאיון עם ראש המועצה, אין זה הגיוני וסביר כי לא ניתן יהיה לבטל את ההליך ולפרסמו מחדש.

לאור המפורט לעיל, בסיכומו של דבר, התרשמתי כי אין עילה להתערב בהחלטות שהתקבלו על ידי המועצה והעומד בראשה. על כן, אני מורה על דחיית העתירה. עם זאת, בנסיבות העניין ומאחר שהחלטה מנומקת של ראש המועצה לא נמסרה לעותר, וכן מהטעם שנפלו פגמים בהתנהלות המועצה (כפי שצוין בפסק הדין) יישא כל צד בהוצאותיו.

המזכירות תעביר לצדדים עותק מפסק הדין.

ניתן היום, ט' ניסן תשפ"ד, 17 אפריל 2024, בהעדר הצדדים.