מסיקה ואח' נ' בן דוד ואח'

תביעה לאכיפת זכרון דברים שנחתם בין התובעים לנתבע, ביום 14.5.21, ביחס למכירת בית המגורים של הנתבע ברחוב הזוהר 24 בקיסריה, הידוע כחלקה 227 בגוש 12298 (להלן: "הבית" או "הנכס"). עוד כוללת התביעה דרישה לתשלום פיצוי מוסכם כנקוב בזכרון הדברים בסך של 1,100,000 ₪.

מטעם הנתבע הוגשה תביעה שכנגד לחייב את התובעים בתשלום פיצויים בסך של 1,770,000 ₪ בגין הפרת זכרון הדברים וכן בגין נזקים נוספים שגרמו לו התובעים, לטענתו.

רקע עובדתי

התובע מהנדס בנין בהשכלתו, ותובעת, רעייתו, אדריכלית במקצועה. על פי הנטען בתצהיריהם, הם בעלי מניות בחברות ייזום, הנדסה, ובנייה במקרקעין, ועוסקים ברכישת מקרקעין ובמכירתם לשם פרנסתם.

הנתבע, בן 77, מתגורר מחוץ לארץ, בצרפת ובמרוקו לסרוגין, והנכס בקיסריה היה בבעלות משותפת לו ולאשתו המנוחה, אשר נפטרה עובר לאירועים מושא התביעה.

התובעים התגוררו בשכנות לבית הנתבע בקיסריה בשכירות, והתעניינו ברכישת בית בשכונה. ביום 13.5.21 נפגשו התובעים עם הנתבע בבית, לאחר שהביעו כוונה לרכוש אותו והנתבע הביע כוונה למוכרו. בפגישה זו נכחו גם חברם של התובעים גבי פיאם ורעייתו.

במהלך הביקור, בעקבות הסכמה אליה הגיעו הצדדים ביחס למכירת הבית, סוכם שלמחרת היום ייסעו למשרדו של עו"ד פרץ, עליו המליץ הנתבע, על מנת לחתום במשרדו על זכרון דברים.

ביום 14.5.21 נחתם זכרון הדברים בין הצדדים, במשרדו של עו"ד פרץ.

בזכרון הדברים שנחתם בין הצדדים ביום 14.5.21, נכתב כי הבית והמיטלטלין שבו, יימכרו לתובעים תמורת 11,000,000 ₪, ונקבעו מועדים לתשלום התמורה. מועד התשלום הראשון אמור היה להתבצע תוך 30 יום, בכפוף לחתימת הסכם.

החודשים נקפו, ועו"ד פרץ לא הכין טיוטת הסכם. ביום 14.12.21 שלח בא כוחם של התובעים, עו"ד ביטון, טיוטת הסכם לעו"ד פרץ. משלא התקבלה תשובתו בכתב, שלח עו"ד ביטון, ביום 16.1.22 מכתב דרישה לקיום זכרון הדברים ולתשלום הפיצויים המוסכמים שנקבעו בזכרון הדברים, עקב הפרתו.

ביום 23.1.22 השיב עו"ד פרץ לעו"ד ביטון במכתב, שלטענת התובעים לא התקבל במשרדו, בו הכחיש את הטענה בדבר הפרה ודרש להודיעו תוך 7 ימים אם התובעים מסכימים לחתום על הסכם תוך חזרה מדרישתם לקבלת הפיצויים המוסכמים. משלא התקבלה תשובה, שלח עו"ד פרץ לעו"ד ביטון, ביום 28.3.22, מכתב בו הוא מודיע על ביטול זכרון הדברים עקב הפרתו על ידי התובעים.

בתאריך 5.4.22 התקשר הנתבע עם מיטל שגיב (להלן:"מיטל") בהסכם למכירת הנכס, תמורת 9,500,000 ₪ ובהסכם נוסף למכירת מיטלטלין שהיו בבית, בהתאם לרשימה שצורפה להסכם, בסכום של 2,000,000 ₪. ביום 1.5.22, עוד טרם הגשת התביעה, חתמו מיטל והנתבע על הסכם לביטול הסכם המכר, על פי הנטען בשל העדר יכולת כלכלית לעמוד בתשלום התמורה (מש/1).

במקור, כללה התביעה גם תביעה לפסק דין הצהרתי לפיו העסקה עם התובעים גוברת על העסקה עם מיטל, שהיוותה, על פי הנטען, עסקה נוגדת, אך לאחר שהוברר כי העסקה עמה בוטלה, נמחקה התביעה נגדה בהסכמה.

תמצית טענות התובעים

לטענת התובעים, ההסכמה בין הצדדים כללה התחייבות של הנתבע למכור להם את הבית עם כל המיטלטלין שבו. נטען כי הדברים נאמרו על ידי הנתבע, במפורש, במהלך ביקורם בבית, ביום 13.5.21. עוד נטען כי חברם גבי אימן פיאם ואשתו מורן, היו עדים לאותן הסכמות, ואף צילמו סרטון ותמונות של הבית ואת הרמת הכוסית לאחר סיכום הדברים.

לטענת התובעים, במהלך הפגישה הציע הנתבע שעו"ד פרץ ייצג גם אותם והוא זה שישלם את שכר טרחתו – בכך למעשה הסכים להנחה מסוימת שביקשו במחיר הנכס. התובעים הסכימו שעו"ד פרץ ייצג גם אותם, ונקבעה פגישה במשרדו ליום המחרת לשם חתימה על זכרון הדברים.

לטענתם, הפקידו בידי עו"ד פרץ המחאה על סך 1,000,000 ₪, כתשלום ראשון, בהתאם למוסכם בין הצדדים. נטען כי בניגוד למוסכם בזכרון הדברים, הנתבע נמנע מלקדם את חתימת ההסכם, חרף פניותיהם הרבות אליו. בשלב מסוים פנו התובעים לבא כוחם הנוכחי, אשר פנה אל עו"ד פרץ, ביום 14.12.21 בצירוף טיוטות הסכם מכר. הנתבע לא קידם את חתימת ההסכם, עד שבסופו של דבר, ביום 28.3.22 שלח בא כוחו הודעת ביטול.

לטענת התובעים, על פי זכרון הדברים היה על הנתבע למסור את הבית לידיהם בשכירות בתוך 60 ימים מיום החתימה על זכרון הדברים, היינו ביום 14.7.21 אך בשל העובדה שהנתבע התעכב בהעלאת עצמות אשתו המנוחה לקבורה בארץ, וביקש לערוך את האזכרה בבית הנמכר, הם הסכימו להמתין עד לאחר ההלוויה. הנתבע בחוסר תום לב, זוקף את הסכמתם זו לחובתם, אף שהדבר נעשה מתוך היכרות וחברות טובה בין הצדדים.

עוד טוענים התובעים, כי בתום ימי השבעה על אשתו המנוחה של הנתבע ועד לפנייתם אל בא כוחם, עברו כשלושה חודשים, במהלכם הם פנו שוב ושוב אל הנתבע, אל עו"ד פרץ ואל בנו של הנתבע, יהל (להלן:"יהל") בבקשה לקיים התחייבויותיהם, אך פניותיהם נדחו בכל פעם מחדש.

עוד נטען, כי בהמשך הסתירו הנתבע ועו"ד פרץ מטעמו, את דבר רישום הממכר על שם הנתבע, על מנת לסכל את האפשרות של התובעים לרשום הערת אזהרה.

ביום 25.4.22 נודע לתובעים, לטענתם, כי נרשמה הערת אזהרה על זכויות הנתבע בבית, לטובת מיטל. לטענתם, אין ספק כי הסיבה בגינה עשה הנתבע כל אשר לאל ידו כדי לסכל את קיום זכרון הדברים נעוצה בחוסר כדאיות של העסקה עבורו.

לסיכום, טוענים התובעים, כי זכרון הדברים מהווה חוזה תקף ומחייב, בהתאם לאומד דעתם של הצדדים במועד כריתתו וגם לאחריו, וכי הוא עונה על דרישת המסוימות. על כן יש להורות על אכיפתו.

לעניין הפיצוי המוסכם, טוענים התובעים כי בהתאם להוראת סעיף 5 לזכרון הדברים, על הנתבע, שהפר את זכרון הדברים שהוא חוזה מחייב, לשלם לתובעים פיצוי מוסכם בשיעור של 10% ממחיר התמורה המוסכמת, קרי סך של 1,100,000 ₪. לטענתם, הפיצוי שנקבע בזכרון הדברים הוא מוסכם ומקובל בחוזי מכר מקרקעין, והנתבע לא טען להפחתת הפיצוי המוסכם. בנוסף, טוענים התובעים, כי נוסח זכרון הדברים עומד לחובת הנתבע בחזקת ה"כלל כנגד המנסח".

אשר לתביעה שכנגד, טוענים התובעים כי דינה להידחות שכן הנתבע לא הרים את הנטל להוכחתה. עוד נטען, כי הגשת התביעה שכנגד שמטה את טענת ההגנה העיקרית של הנתבע נגד התביעה, המבוססת על הטענה כי זכרון הדברים אינו מחייב, ולכן מתקיים לגביה השתק שיפוטי והעלאתה נעדרת תום לב.

עוד נטען, כי הוכח שבניגוד להצהרות עדי הנתבע ולנטען בכתב התביעה שכנגד, התובעים לא ביקשו לדחות את החתימה על ההסכם, אלא להיפך, עמדו על קידום העסקה וקיומה לאורך כל הדרך והיו בעלי אמצעים לקיום הוראות זכרון הדברים.

תמצית טענות הנתבע

לטענת הנתבע, זכרון הדברים אינו הסכם מחייב, בזכרון הדברים לא נעשתה הפרדה בין המיטלטלין ושווים לבין הבית והנושא הושאר להסכם. כמו כן, במבוא להסכם, הצהיר הנתבע כי הבית אינו רשום על שמו ויש להשלים את העברת הזכויות על שמו.

עוד טען הנתבע, כי התניה בסעיף 4 לזכרון הדברים בכתב יד, לפיה יוכלו התובעים לשכור את הבית לאחר תשלום 6,000,000 ₪, הוספה לבקשת התובעים שחששו שלא יוכלו לקבל משכנתא מאחר ולא היה ידוע מתי יושלמו הליכי הרישום.

נטען כי התובעים מסרו שיק ע"ס 1,000,000 ₪ אך הוא לא נועד לפרעון כתשלום ראשון אלא כביטחון, על מנת להראות את רצינות כוונתם. השיק לא נפרע, ובסופו של דבר הושב להם לאחר ביטול זכרון הדברים.

בניגוד לטענת התובעים, עו"ד פרץ מעולם לא ייצג את התובעים בעסקה נשוא זכרון הדברים. נטען כי התובעים סירבו שייצג אותם וטענו שיש להם עורך דין.

לטענת הנתבע, בין הצדדים לא נחתם הסכם מכר, למרות שבזכרון הדברים סוכם שייחתם תוך 30 יום, בשל בקשת התובעים לדחות את החתימה על ההסכם, לצורך גיוס כספים והקושי שלהם לקבל משכנתא כל עוד הנכס בהליכי רישום. במקביל, המשיך הנתבע באמצעות עו"ד פרץ לפעול לרישום הזכויות על שמו, וזה הושלם ביום 23.2.22.

עוד טען הנתבע, כי בפעמים הספורות בהן פנה התובע לעו"ד פרץ לאחר חתימת זכרון הדברים, פנייתו היתה לברר אם הושלמו הליכי הרישום, ובאף אחת מהשיחות לא היתה בקשה לחתום על הסכם. נטען כי פנייתו האחרונה של התובע לעו"ד פרץ היתה בחודש נובמבר 2021 או בסמוך למועד זה, ומאז לא פנו התובעים. בחודש דצמבר 2021 פנה עו"ד ביטון לעו"ד פרץ על מנת לברר את מצב רישום הנכס, קיבל את כל המידע הנדרש ואף ניתנה לו הרשאה לבדוק את הרישום בחברה המשכנת.

לטענת הנתבע, רק ביום 14.12.21, יותר מחצי שנה לאחר חתימת זכרון הדברים, שלח עו"ד ביטון טיוטת הסכם מכר, בה הושאר ריק סכום התמורה, וכן נשלחה טיוטת הסכם לגבי המיטלטלין, מבלי שצורפה אליה רשימת מיטלטלין. לאחר קבלת הטיוטות, ניסה עו"ד פרץ לקבוע פגישה עם עו"ד ביטון כדי לקדם את פרטי ההסכם אך התובעים ובא כוחם התחמקו מכך.

ביום 16.1.22 שלח עו"ד ביטון מכתב לעו"ד פרץ, שלטענת הנתבע, היו בו טענות לא נכונות עובדתית ולהפתעתו, התובעים דרשו את הפיצוי המוסכם בזכרון הדברים ובמקביל דרשו לחתום על ההסכם, היינו דרשו לרכוש את הבית בסכום הנמוך ב-1.1 מיליון ₪ מזה שנרשם בזכרון הדברים.

במכתבו מיום 23.1.22 דחה עו"ד פרץ את טענות התובעים, ציין כי הנתבע לא חזר בו מהסכמתו להגיע להסכם לפי זכרון הדברים ונתן לתובעים הזדמנות לקיים את זכרון הדברים, אך התובעים, שטענו מאוחר יותר כי קיבלו את המכתב רק בחודש מרץ, לא פנו מאז מכתבם מיום 16.1.22 לבית המשפט או אל הנתבע. גם לאחר קבלת המכתב וקבלת הודעת הביטול מיום 28.3.22, עמדו התובעים על דרישתם לפיצוי מוסכם ללא זכות שבדין.

לטענת הנתבע, בדיעבד נודע לו כי ביום 16.2.22 חתמו התובעים על הסכם לרכישת בית אחר בקיסריה. עובדה מהותית זו מסבירה, לטענת הנתבע, את התנהלות התובעים שלמעשה מנסים רק להתעשר שלא כדין על חשבונו.

בהמשך להודעת הביטול של זכרון הדברים, הוחזר לתובעים השיק שנמסר לעו"ד פרץ, והתובעים לא הציעו תשלום ולא התנהגו כמי שסבורים כי זכרון הדברים מהווה חוזה מחייב. נטען כי גם לאחר הביטול, עו"ד פרץ נתן לתובעים אפשרות להגיע להסכמה עם הנתבע אך הם לא ניצלו את ההזדמנות. עוד נטען, כי התובע שפגש באקראי בנתבע כלל לא דיבר עמו בקשר לבית, והנתבע שנודע לו כי התובע רכש בית אחר, איחל לו מזל טוב. משכך ראה עצמו הנתבע חופשי למכור את הבית לאחרים.

עוד טען הנתבע, במסגרת התביעה שכנגד, כי התביעה הוגשה רק כשנה לאחר חתימת זכרון הדברים ובמשך כל התקופה שחלפה מאז התובעים לא שילמו מאום על חשבון התמורה, אף שלגישתם, אם מדובר בחוזה מחייב, היה עליהם לשלם את מלוא התמורה בתוך חצי שנה ממועד חתימתו. על כן, התובעים הם אלה אשר הפרו את זכרון הדברים ולכן, ככל שבית המשפט יקבע כי זכרון הדברים מהווה חוזה מחייב, הוא זכאי לפיצויים המוסכמים. לטענתו, לו עצמו לא היה כל אינטרס לסכל את מכירת הבית שהרי מטרתו היתה לקבל את התמורה. לעומת זאת, לתובעים היה אינטרס לא לקדם את הרכישה, והגשת התביעה נועדה להתעשר שלא כדין על חשבונו ולאלץ אותו לשלם את הפיצויים המוסכמים, תוך הפעלת לחץ עליו, בשל העובדה שמשך כל ניהול ההליך אינו יכול למכור את הבית.

דיון והכרעה

אימתי ייחשב זכרון דברים חוזה מחייב? המסגרת הנורמטיבית

כידוע, מסמך שכותרתו היא "זכרון דברים" עשוי להיות מוכר כחוזה בעל תוקף מחייב או להיחשב לשלב בלתי מחייב במשא ומתן לכריתת חוזה, הכול בהתאם לנסיבותיו של המקרה הספציפי. על מנת שזכרון הדברים ייחשב חוזה מחייב, עליו להעיד על גמירות דעתם של הצדדים להתקשר בחוזה מחייב, ועל מסוימות (ע"א 158/77 רבינאי נ' מן שקד בע"מ (בפירוק) פ"ד לג(2) 283 (להלן: "עניין רבינאי"); ע"א 5332/03 רמות ארזים, חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' שירן, פ"ד נט(1) 931; ע"א 7193/08 עדני נ' דוד, (18.7.2010) (להלן: "עניין עדני")). דרישה נוספת, ייחודית לעסקאות במקרקעין, היא כי המסמך יעמוד בדרישת הכתב, הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין.

יסוד גמירות הדעת, נבחן באופן אובייקטיבי – במסגרתו בוחן בית המשפט האם אדם סביר היה מסיק כריתתו של חוזה מחייב בנסיבות העניין, כפי שהן נלמדות מנוסח ההסכם, תוכנו, ומהתנהגות הצדדים לפני ובעת עריכת זכרון הדברים ולאחריו (ע"א 692/12 פרידמן נ' שפירא (7.8.13), עניין רבינאי; עניין עדני הנ"ל).

לעניין יסוד המסוימות, הלכה היא כי רק כאשר הפרטים החסרים הם כאלה שניתן להסיק לגביהם, כי הצדדים לא ראו בהם תנאים מהותיים לעסקה, ניתן לקבוע כי בעצם החתימה על זכרון הדברים נכרת חוזה, ולהשלים את הפרטים החסרים. השלמה כאמור לא תיעשה כאשר בין הצדדים קיימת אי-הסכמה מפורשת או משתמעת לגבי אותם פרטים חסרים, ובמקרה כזה יש לכבד את חופש הרצון של הצדדים שלא להתקשר בחוזה מחייב. (ע"א 3380/97 תמגר חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב(4) 673).

לצד המבחנים הכלליים לזיהוי גמירות דעת ומסוימות, נקבעו מבחני עזר ייחודיים לזכרון דברים. בראש ובראשונה "נוסחת הקשר" בינו לבין החוזה העתיד להיחתם (עניין רבינאי, פסקה 6). בגדרו של מבחן זה, יש לבחון האם ההתייחסות בזכרון הדברים לחוזה המפורט היא כזו המלמדת על יחס של כפיפות ותנאי (כגון, "כפוף לחתימה על הסכם....") או שמא יש בה כדי ללמד כי זכרון הדברים עומד על רגליים עצמאיות. מבחן עזר נוסף הוא האם שולמה במסגרת זכרון הדברים מקדמה (עניין רבינאי, פסקה 8).

הגם שגמירות דעת ומסוימות הם תנאים עצמאיים ונפרדים, הרי שיש ביניהם זיקה הדדית, במובן זה שהתקיימותה של דרישת המסוימות יש בה כדי להצביע גם על קיומה של גמירות דעת, ואינדיקציה חזקה לגמירות דעת עשויה להביא לריכוך מסוים בדרישת המסוימות (עניין עדני, פסקה 9) כאשר מדובר בזכרון דברים, הזיקה ההדדית בין שתי הדרישות הדוקה עוד יותר (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 333 (מהדורה שנייה, 2018) (להלן: "פרידמן וכהן").

היעדר התייחסות לפרט מהותי עשוי לשלול לא רק את יסוד המסוימות, אלא גם להצביע על היעדר גמירות דעת להתקשר בחוזה (ע"א 4921/12 ‏איש חירם חברה קבלנית לבניה והשקעות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (16.12.2014);

עוד נפסק כי מקום שנערך הסכם מוקדם והוסכם כי יערך הסכם מפורט בעתיד, אזי חזקה היא שהצדדים לא התחייבו להתקשר בהסכם המוקדם, אם כי חזקה זו ניתנת לסתירה (ע"א 868/75 לנדמן נ' קפלן, פ"ד לב(1) 146, 150; ע"א 62/78 זימלר נ' חברת מהנדס א. יניצקי בע"מ, פ"ד לב(3) 296, 303), ונטל הפרכתה הינו מנת חלקו של הצד הטוען כי ההסכם המוקדם או זכרון הדברים הינו מחייב (ע"א 832/09 אלי אלחדד נ' מרדכי שמיר (29.3.11)).

בע"א 1456/22 איברהים עג'מי נ' וואחת אל סאלם נווה שלום (28.02.2024) ציין בית המשפט העליון (כב' השופט גרוסקופף) כי ייתכן שהגיעה העת לקבוע כללים נוקשים יותר להכרה בתוקפו המחייב של מסמך ביניים. וכך נכתב שם:

"האמת צריכה להיאמר, ולו כהערת אזהרה לעתיד – המטוטלת שבין הקוטב הפורמאלי לבין הקוטב המהותי נעה בעניין זה בפסיקתנו בצורה מופרזת לכיוון הקוטב המהותי. יתכן מאד, כי בעתיד יהיה מקום לְמַתֵּן במידה משמעותית את תנודתה של המטוטלת, במיוחד בנוגע לעסקאות מקרקעין, ולקבוע כללים נוקשים יותר להכרה בתוקפו המחייב של מסמך ביניים. כך, הן על מנת לתת לצדדים למשא ומתן יתר וודאות ביחס לנקודת הזמן אשר בה נחצה רף ההתקשרות; הן על מנת לספק למתקשרים הגנה משפטית ראויה בפני בעיות העלולות להיווצר בעסקה כבדת משקל מבחינה כלכלית ומורכבת מבחינה משפטית. אכן, קריאות בעניין זה נשמעו ברמה, ואסתפק בהפניה למאמרו החשוב של פרופ' מנחם מאוטנר "רק החוזה המקצועי, ולא זכרון הדברים, צריך ליצור זכויות וחיובים בעסקאות במקרקעין" ספר גבריאלה שלו – עיונים בתורת החוזה 303 (2021, בעריכת יהודה אדר, אהרן ברק ואפי צמח) (להלן: מאוטנר). ואולם, מסיבות שאבהיר בהמשך, לא זהו המקרה המתאים לחידוש הלכה בעניין זה, ועל כן נבחן את מעמדו של מסמך הסיכום על פי הדין הנוהג."

כב' השופטת ברק ארז התייחסה לדבריו של כב' השופט גרוסקופף, וציינה כי לטעמה אין אכן יש מקום להחלה זהירה של העקרונות שגובשו בפסיקה, אך אין צורך בחידוש הלכה בתחום, וכך הוסיפה:

"אכן, צודק חברי כי יש מקום לזהירות ביחס להכרה בהסכמות לא-פורמאליות כחוזים מחייבים, כדי לתרום לוודאות המשפטית. אולם, כשלעצמי, אינני סבורה שיש מקום לחידושי הלכה בתחום זה, אלא רק להחלה זהירה של העקרונות שגובשו בפסיקה ביחס לכך במהלך השנים. אני מודעת לחשש מפני "גלישה" לא מבוקרת אל מצב של חיוב חוזי, אף במצבים בהם הצדדים לא התכוונו להעניק תוקף מחייב להסכמות שאליהן הגיעו. לצד זאת, יש מקום לחשוש גם מפני התנערות של צדדים מתוחכמים מהסכמות ברורות, שלא זכו לעיגון פורמאלי מלא."

למותר לציין, כי אין זה מסמכותו של בית משפט זה לחדש הלכה או לסטות מהלכה פסוקה. עם זאת, גם במסגרת ההלכה הקיימת, ניתן להצביע על נסיגה מהעמדה המקלה ששלטה בכיפה בעבר, שנטתה להכיר כמעט בכל מקרה בתוקפו המחייב של זכרון דברים (פרידמן וכהן, שם עמ' 341), וראו גם דבריה של כב' השופטת ברק-ארז בענין עג'מי לפיהם די בהחלה זהירה של העקרונות שנקבעו בפסיקה, ואין צורך בחידוש הלכה.

ראוי להפנות לפסק דין נוסף שניתן אך לאחרונה בע"א 7859/22דורית חברה לבינוי ופיתוח בע"מנ'המינהל האזרחי לאיזור יהודה ושומרון הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש (15.7.24). באותו עניין אושרה קביעת בית המשפט המחוזי לפיה מסמך העקרונות עליו חתמו הצדדים אינו מהווה הסכם מחייב, מאחר שבין הצדדים ניטשה מחלוקת משמעותית בנקודה מסוימת, ועל כן לא היה מקום להורות על השלמת התנאים, וכך נכתב שם:

"אוסיף גם, כי בצדק קבע בית המשפט המחוזי כי אין מקום להשלמת הפרט שעניינו המנגנון שעל פיו ייקבע הסכום שישולם עבור החכירה. כאמור לעיל, השלמת פרטים חיוניים מסוימים לפי הוראות הדין או הנוהג אינה אפשרית כשמדובר בתנאים מהותיים שהצדדים נחלקו לגביהם. כך גם לא ניתן להשלים פרטים שהצדדים ראו בהם פרטים מהותיים לעסקה, כאשר מסתברת יותר המסקנה שאילו הייתה מתעוררת מחלוקת לגביהם, המשא ומתן ביניהם לא היה מבשיל לכדי הסכם מחייב (עניין סבן, פסקה 14 והאסמכתאות שם). בענייננו, כפי שציין בית המשפט המחוזי, המערערות ציינו בסיכומיהן "ברחל בתך הקטנה" כי "ביסודו של דבר יש בין הצדדים מחלוקת על מחיר החכירה" (פסקה 116); כאשר "במסגרת הסכם הפשרה – הסכם העל שחולש על מערכת היחסים שבין הצדדים – אין התייחסות לגובה התשלום שתשלם [המערערת], או למנגנון לפיו ייקבע הסכום שתשלם [המערערת] על חכירת המקרקעין. ישנה אפוא לקונה שעל בית המשפט למלא" (פסקה 120). אם כן, אין חולק כי בין הצדדים ניטשה מחלוקת משמעותית בהקשר זה (הנוגעת עד כדי שאלות יסוד בדבר מהי מערכת הדינים החלה בנסיבות העניין), ועל כן בצדק קבע בית המשפט המחוזי כי אין מדובר בסוג התנאים שניתן למלאם על ידי השלמה לפי הוראת סעיף 26 לחוק החוזים." (פסקה 35).

ראו גם: ת"א (מרכז) 49300-03-22תשובה אברהם ובניו בע"מנ'ארגון פועלים להתיישבות שיתופית בנוה ימין בע"מ (14.6.24)

בטרם אפנה לדיון בפרטי המקרה שלפניי, אציין כי בעניין עג'מי הנ"ל קבע בית המשפט כי זכרון הדברים מהווה הסכם מחייב, אך מאחר שנעדרו ממנו פרטים חיוניים רבים, הורה לצדדים לנהל משא ומתן על מנת להשלימם, וקבע כי ככל שהמשא ומתן לא יעלה יפה, ולא יניב הסכם מפורט בתוך פרק הזמן של שלושה חודשים, יהיה כל צד רשאי לפנות לבית המשפט המחוזי על מנת שזה יקבע מנגנון חלופי לאכיפת ההסכם.

אדגיש, כי במקרה שלפניי נעשו נסיונות אין ספור להביא את הצדדים לידיי הסכמה שתייתר הכרעה במחלוקת ביניהם. נסיון נוסף נעשה אף לאחר הגשת סיכומי הצדדים, אך משהוברר כי המחלוקות בין הצדדים אינן ניתנות לגישור, לא היה מנוס ממתן פסק דין.

אקדים מסקנה להנמקה ואומר כי יישום של כללי ההלכה הפסוקה מוביל למסקנה כי בנסיבות המקרה שלפניי, הצדדים לא התכוונו, בעת חתימתם על זכרון הדברים, ליצור חוזה מחייב. להלן נימוקיי:

מסוימות וגמירות דעת

התנהגות הצדדים בעת חתימת זכרון הדברים

כאמור, המבחן לגמירות דעתם של הצדדים הינו מבחן אובייקטיבי הנלמד מאמות מידה חיצוניות, וכולל מלבד תוכנו של המסמך גם את נסיבות העניין. כוונתם של הצדדים נלמדת גם מ"התנהגותם של הצדדים לפני, בעת ולאחר ההסכמה על זכרון הדברים עצמו" (רבינאי, עמ' 287).

הנתבע העיד, כי כאשר פנה אליו התובע לראשונה בהצעה לרכוש את הבית, אמר לו שאין לו עדיין את כל "הניירת", היינו כי הנכס לא רשום עדיין בבעלותו המלאה, ולדבריו ענה לו התובע כי הוא לא ממהר, יש לו דירה ברובע 12, והוא רק רוצה לחתום על זכרון דברים, וכשתהיה "הניירת" יחתמו על הסכם (עמ' 131 לתמליל ש' 18-10). בהמשך העיד הנתבע כי לא מיהר למכור את הבית אך היה צריך לחזור לצרפת, והתובע ביקש שיחתמו על זכרון דברים לפני נסיעתו, לכן פנה לעו"ד פרץ, אותו הכיר פעם בקזבלנקה, ולא ייצג אותו לפני כן מעולם.

כשנשאל עו"ד פרץ, בחקירתו הנגדית, מה אמרו לו הצדדים שהם מבקשים כי ינסח עבורם, ומה היתה אמורה להיות מטרת זכרון הדברים השיב כי המטרה לא היתה לערוך הסכם מחייב, אלא ל"גבש את ההסכמות, את העקרונות של מה שהחליטו הצדדים...לגבש את העקרונות, להסכם עתידי, שייחתם בעתיד" (עמ' 33 ש' 24, 35).

עו"ד פרץ נשאל, האם לא סבר, מאחר שערך זכרון דברים לנכס יקר, כאשר היו בעסקה גם כמה בעיות שצריך לפתור בדרך כמו רישומים - מן הראוי היה לנהל מו"מ עם עוה"ד של התובעים לפני שחתמו על זכרון הדברים, והשיב כי הכוונה אכן היתה שההסכם ייחתם בעתיד לאחר מו"מ שייערך בינו לבין עוה"ד של התובעים.

אף שייתכן כי עו"ד פרץ צריך היה לנהוג אחרת במסגרת טיפולו בעסקה, עדותו מהימנה עלי לחלוטין. התרשמתי כי העיד בכנות וביושר, וכי לכל אורך הדרך התנהלותו עם הצדדים היתה בתום לב ומתוך רצון לסייע להם להשלים את העסקה ולחתום על הסכם. מקובלת עלי לחלוטין עדותו של עו"ד פרץ, לפיה כוונת הצדדים, כפי שהוא הבין אותה ביום שהגיעו אל משרדו במטרה לחתום על זכרון הדברים לא היתה לחתום על חוזה מחייב, והוא עצמו ציפה לנהל מו"מ בעתיד על פרטי ההסכם עם עו"ד מטעמם של התובעים.

כפי שהעידו התובעים על עצמם, הם אנשי עסקים בתחום הנדל"ן, המתפרנסים מקניית נכסי מקרקעין ומכירתם. במהלך שמיעת עדויותיהם התרשמתי כי מדובר באנשי עסקים מנוסים וממולחים. לאור נסיונם הרב ובקיאותם בתחום, וכפי שניתן ללמוד גם מהתנהגותם לאחר החתימה על זכרון הדברים, לא ניתן לקבל את טענת התובעים לפיה כאשר חתמו על זכרון הדברים התכוונו להתקשר בחוזה מחייב לרכישתו של נכס תמורת 11,000,000 ₪ מבלי שעו"ד מטעמם יבחן את הנכס, ויבטיח את כספם, על אחת כמה וכמה כאשר הם יודעים כי הנכס עדיין לא נרשם בשלמותו על שם הנתבע.

אף אם עו"ד פרץ ייצג גם אותם, כטענתם, הרי ברור כי אם רק יום לפני כן התגבשה ההסכמה בדבר העסקה, לא היה סיפק בידי עו"ד פרץ, לבדוק את מצבו הרישומי או התכנוני של הנכס, וזכרון הדברים שניסח לא הכיל סעיפים שנועדו להבטיח את כספם של התובעים, כרוכשי הנכס.

התנהגות הצדדים לאחר חתימת זכרון הדברים

התנהגותם של הצדדים לאחר גיבושו של מסמך הבנות מוקדם, יכולה ללמד האם "בזמן אמת" כוונתם היתה להתקשר בהסכם מחייב, אם לאו (ראו: עניין עדני; עניין רמות ארזים).

חיזוק למסקנה כי לא מדובר בהסכם מחייב ניתן למצוא, גם באופן בו התנהלו הצדדים לאחר חתימתו.

אין חולק כי העסקה לא דווחה למיסוי מקרקעין. אזכיר, כי התובעים הם בעלי חברה יזמית בתחום הנדל"ן, וכבעלי נסיון בתחום וודאי ידעו כי קיימת חובה לדווח על ביצוע עסקה במקרקעין. יש להניח כי לא היו יושבים באפס מעשה שבעה חודשים, מבלי לפנות אל עו"ד פרץ או לעו"ד אחר על מנת להבטיח דיווח לרשויות המס.

ביטוי נוסף של התנהגות התובעים לאחר חתימת זכרון הדברים, שיש בה כדי להעיד על כך שלא ראו בו הסכם מחייב, היא העובדה שלא שילמו תשלומים בהתאם לזכרון הדברים.

כאן המקום לציין כי טענת התובעים לפיה שילמו את התשלום הראשון על חשבון התמורה, בסך 1,000,000 ₪ (סעיף ג' לפתיח הסיכומים) אינה נכונה. התובעים אמנם הפקידו בידי עו"ד פרץ במועד חתימת זכרון הדברים שיק ע"ס 1,000,000 ₪, אך אין חולק כי השיק מעולם לא נפרע, התובעים גם מעולם לא פנו אל עו"ד פרץ בדרישה לפרוע אותו. הם ידעו היטב כי השיק לא נפרע, משום שלא נחתם הסכם, ועל כן לא הגיע מועד התשלום הראשון.

עו"ד פרץ העיד, כי השיק שנתן התובע במועד החתימה על זכרון הדברים לא ניתן על מנת שיוצג לפרעון, אלא לצורך הצבעה על רצינות כוונותיו של התובע. עוד העיד, כי התובעים מעולם לא פנו אליו ואמרו שיש להפקידו, אף לא בא כוחם, שכן הסכמת הצדדים היתה שיש לשלם את התשלום הראשון רק בכפוף להסכם (עמ' 69-67 לתמליל ובפרט עמ' 69 ש' 22-17).

מכל מקום, גם במקרים בהם בוצע תשלום על חשבון התמורה, נפסק לא אחת כי לא נכרת חוזה מחייב. כך למשל בע"א 10859/07חברה קדישא גחש"א שעל יד הרבנות הראשית והמועצה הדתית תל-אביב-יפו והמחוז (ע"ר)נ'דוד לוי (22.1.12) נפסק כי אף שתשלום או הפקדת שיק ערבות היא נסיבה העשויה להעיד על רצינות, אין זו אלא נסיבה אחת ממכלול הנסיבות עליהן יש לעמוד:

"הפקדת שיק ערבות אינה מלמדת בהכרח על רצון להתקשר בחוזה. בנסיבות מסוימות היא יכולה להוות סימן לרצינות מצידו של צד המנהל משא ומתן" (סעיף 10 לפסק דינו של השופט גרוניס, וכן פסקה 1 לפסק דינה של כב' השופטת חיות).

המועד שנקבע על ידי הצדדים, בזכרון הדברים, כמועד האחרון לחתימת ההסכם היה 14.6.21 (30 יום לאחר חתימת זכרון הדברים). תביעה זו הוגשה רק בחודש מאי 2022.

תהא הסיבה, בגינה המתינו התובעים עד מועד זה לשם הגשת התביעה אשר תהא - לא כך מתנהל מי שסבור כי הוא קשור בעסקת מכר מחייבת.

 30 יום חלפו עברו מאז חתימת זכרון הדברים, והצדדים לא ראו בכך הפרה כלשהי של זכרון הדברים. התובעים לא פנו לעו"ד מטעמם אלא כחצי שנה לאחר מכן. עד אז, לא אצה להם הדרך כפי הנראה, שכן הנתבע, בנו ועו"ד פרץ העידו כולם כי התובעים אמרו להם מפורשות שיידרש להם זמן על מנת לגייס את סכום התמורה.

בחודש דצמבר 2022, שבעה חודשים לאחר חתימת זכרון הדברים, שלח עו"ד ביטון, ב"כ התובעים, לעו"ד פרץ טיוטת הסכם מכר, המורכבת למעשה משני הסכמים שונים. הסכם אחד למכירת נכס המקרקעין, והסכם שני למכירת המיטלטלין. בטיוטת הסכם המכר נכללו הוראות שונות ביחס לתנאים רבים שכלל לא נזכרו בזכרון הדברים, ובכלל זה פרק בדבר מועדי התשלום, תשלום המסים, הכולל תשלום של 825,000 ₪ ישירות למיסוי מקרקעין, והסדרת מנגנון נאמנות שיבטיח המצאת אישור מס שבח ואישור עירייה בטרם ישוחררו כספי התמורה למוכר. סעיף מועד המסירה נותר ריק.

עיון בטיוטות ההסכמים ששלח עו"ד ביטון לעו"ד פרץ מלמד כי סעיף התמורה בשתי טיוטות ההסכמים הושאר ריק, משמע – עו"ד ביטון סבר כי הצדדים צריכים עדיין לשוחח ביניהם ולהחליט מהי התמורה החוזית לעסקת המקרקעין, ומה יהיה מחיר המיטלטלין, אף שהתמורה הכוללת הוסכמה. גם רשימת מיטלטלין לא צורפה לטיוטות ההסכמים, וצוין מפורשות בטיוטות ההסכמים כי רשימה כזו תיערך ותצורף כנספח א' להסכם מכירת המיטלטלין (נספחים 7 ו- 8 לתצהירי התובעים). מהאמור עולה, כי לא היתה מסוימות ביחס לרשימת המיטלטלין הנכללת בעסקה. לא היתה הסכמה בדבר עלות המיטלטלין, וכנגזרת מכך הצדדים לא הסכימו למעשה על מחיר נכס המקרקעין. ארחיב על כך בהמשך.

גם מועדי התשלום הושארו ריקים בטיוטות ההסכם, וכן מועד מסירת החזקה. סעיף 6.1.3 לטיוטת ההסכם מלמד כי התובעים היו אמורים לממן את העסקה באמצעות הלוואת משכנתא שייטלו מהבנק. עובדה זו אינה מתיישבת עם עדותו של התובע לפיה הנתבע היה אמור למסור להם את הבית כבר באמצע חודש יולי 2021.

ראיה נוספת לכך שזכרון הדברים לא היה הסכם מחייב, היא העובדה שב"כ התובעים עצמו, ציין על גבי הטיוטה ששלח את ההערה הבאה, המופיעה בכל דף בטיוטה "טיוטה לצורכי מו"מ בלבד כל עוד לא תהיה הסכמה על אחרון הפרטים של משא ומתן זה לא יראו את הצדדים כמי שהסכימו על איזה מפרטיו. מסמך זה לא יהווה ראיה בבימ"ש או בכל דיון משפטי אחר" (נספח 7 לתצהיר).

ניתן לראות, אפוא, כי נושאים רבים בטיוטת הסכם המכר ששלח ב"כ התובעים אל ב"כ הנתבע כלל לא נזכרו בזכרון הדברים, ובסעיפי טיוטת ההסכם המתייחסים לאותם נושאים, נותרו פרטים רבים ריקים, באופן המצריך השלמה. אמנם, פרטים כמו תאריכי התשלום, תאריך המסירה ומנגנון הבטחת תשלום המסים הם פרטים שניתן היה להשלים על פי הנוהג, אך כאמור קיימים פרטים רבים אחרים עליהם היו הצדדים צריכים לנהל מו"מ ולהסכים.

יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט פוגלמן (כתוארו אז) בעניין עדני ביחס למה שניתן ללמוד מכך שלאחר חתימת זכרון הדברים מחולפות טיוטות הסכמים ועליהן הערות:

"התנהגותם של הצדדים לאחר גיבושו של מסמך הבנות מוקדם יכולה ללמד האם ב"זמן אמת" כוונתם היתה להתקשר בהסכם מחייב, אם לאו (ראו למשל: ע"א 5332/03 רמות ארזים, חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' שירן, פ"ד נט(1) 931, 937 (2004)). במקרה דנן, המשך המשא והמתן בין הצדדים לאחר חתימת זכרון הדברים, לרבות הערותיו של בא-כוח המשיב על טיוטת ההסכם הסופי במכתבו מיום 25.9.05, תומכים במסקנה כי הצדדים לא ראו את מסמך כחוזה מחייב. העברת המסמכים והמכתבים מהמשיב למערער, גם היא עשויה להעיד על היעדרו של חוזה מחייב, שכן היא מספקת אינדיקציה להמשכו של משא ומתן בין הצדדים."

התנהגות הצדדים לאחר חתימת זכרון הדברים, ובפרט התנהגותם של התובעים מלמדת כי לא ראו בו חוזה מחייב.

רשימת המיטלטלין

ב"הואיל" הראשון בזכרון הדברים נכתב כך:

"הואיל והמוכר מצהיר כי הוא זכאי להירשם כבעל מלוא הזכויות, כבעלים או חוכר לדורות לגבי הבית הנמצא ברחוב זוהר 24 בקיסריה, הידוע כגוש רשום מס' 12298 חלקה 227, הכולל חדרי שינה, סלון, וחדרי שירותים, וכל המיטלטלין המצויים בבית (להלן: "הבית").

בסעיף 2 לזכרון הדברים נכתב:

"בתמורה להעברת זכויות המוכר ורישומה על שם הקונה ישלם הקונה למוכר סך של 11,000,000 שקלים תמורת הבית ותמורת המיטלטלין..."

בהמשך פורטו מועדי התשלום.

לטענת התובעים, מלשון ה"הואיל" שם נכתב "כל המיטלטלין" יש ללמוד כי גם בסעיף 2 לזכרון הדברים כוונת הצדדים היתה למכירת "כל המיטלטלין" המצויים בבית, אף שהמילה "כל" אינה מופיעה בסעיף.

הנתבע טוען כי העובדה שלא נרשם בסעיף 2 לזכרון הדברים "כל המיטלטלין" משמיטה את הקרקע מתחת לטיעוני התובעים.

לטעמי, משלא צורפה לזכרון הדברים רשימת מיטלטלין, החשיבות שמייחסים הצדדים לקיומה או להעדרה של המילה "כל" מופרזת - זכרון הדברים אינו מעיד על גמירות דעת ומסוימות, אף שהמילים "כל המיטלטלין" מופיעות בהקדמה לו.

אמנם, יש בזכרון הדברים הסכמה על התמורה החוזית. אך זאת לכאורה בלבד, משום שאף שהמחיר מוסכם, פרט עיקרי הנוגע להגדרת הממכר עצמו, חסר.

לזכרון הדברים לא צורפה רשימת המיטלטלין שהצדדים התכוונו לכלול בעסקה, ומהראיות עולה כי לא היתה הסכמה ביניהם בנושא, ולמעשה כלל לא התקיים "מפגש רצונות". העדר ההסכמה בנושא מהותי זה, הנוגע לעצם הממכר, והמחייב הסכמת הנתבע לפרטי הממכר, שולל את יסוד המסוימות וממילא מלמד גם על העדר גמירות הדעת.

אמנם, כפי שאפרט להלן, לא ניתן ללמוד מעדויות הצדדים על כך שהיתה מחלוקת גלויה ביניהם ביחס לרשימת המיטלטלין שייכללו בעסקה, אך זאת מכיוון שהסוגיה לא נדונה ב"רחל בתך הקטנה" כנדרש. מעדויותיהם של עדי ההגנה, המהימנות עלי מעדויות התובעים, עולה בבירור כי כוונת הצדדים היתה לדון ברשימת המיטלטלין הנמכרים בעתיד. המלומדים פרידמן וכהן סבורים כי:

"כאשר צדדים מסכימים להסכים בעתיד לגבי יסוד מרכזי של העסקה, ניתן להסיק, אפילו אין ביניהם מחלוקת גלויה, כי כרגע אין ביניהם הסכמה לכריתת חוזה... החוזה נופל כאן בשל העדרה של גמירות דעת ולא בשל פגם במסוימות" (פרידמן וכהן, שם עמ' 342).

החסר ברשימת המיטלטלין הוא חסר מהותי. אין מדובר בפרט מהסוג שניתן להשלימו על פי סעיף 26 לחוק. עסקינן בבית יוקרתי באופן מיוחד, שבו מיטלטלין יקרי ערך רבים, אשר שווים מאות אלפי ₪ ואף למעלה מכך.

התובעים פירטו בתצהיריהם את נסיבות הביקור שלהם בבית הנתבע, במהלכו סוכמו פרטי העסקה. הם הצהירו כי במהלך ביקורם במקום, ערך להם הנתבע סיור בבית והראה להם את כל הכלים והרהיטים המיוחדים שיש לו בבית, לרבות פסנתר כנף בחתימת הביטלס, תמונות, חפצי אמנות שנמצאים בתוך השולחנות בסלון, שופר גדול, פינה מרוקאית מפוארת עם שטיחים, פינת אוכל וכסאות צבעוניים, מכונת כביסה ומייבש ועוד מיטלטלין כמפורט ברשימת המיטלטלין שצורפה כנספח 1 לתצהיר העדות הראשית של התובעים. עוד ציינו התובעים בתצהיריהם, כי הנתבע הדגיש את כובד משקלה של הנברשת התלויה בכניסה וציין שגם היא חלק מהממכר. נטען כי הנתבע אף לקח את התובעים לחדר השינה שלו, הציג בפניהם את השידה, חדר הארונות והמיטה והדגיש כי מלבד מזוודה עם בגדים ותמונות של אשתו ישאיר הכל בבית. כמו כן הדגיש בפניהם, כך על פי הנטען, כי גם ברזי הרולקס המותקנים במטבח, מקררי הסאב זירו וסכו"ם מיוחד, נכללים בעסקה.

מטעם התובעים העיד גם חברם, שהיה נוכח עמם בביקור בבית הנתבע, מר אמין "גבי" פיאם. גבי הצהיר כי הוא ואשתו נכחו בפגישה שהתקיימה בין התובעים לבין הנתבע בביתו ביום 13.5.21, במסגרתה סוכם כי התובעים ירכשו מהנתבע את הבית יחד עם כל המיטלטלין שבבית, ועוד הצהיר כי באותו מועד הם ערכו סיור בבית והתרשמו מהמיטלטלין שאמורים להישאר בבית כמפורט ברשימת הציוד המצורפת לתצהירו, וכי אשתו אף צילמה אותם מרימים כוסית עם הנתבע לאחר סיכום הדברים.

בסיכומיהם, טוענים התובעים כי על בית המשפט להורות על אכיפת זכרון הדברים, באופן שכל המיטלטלין המפורטים ברשימה שצורפה להסכם המכר שבין הנתבע למיטל וגם הפסנתר (שלא נכלל ברשימה עם מיטל) הם המיטלטלין הנמכרים ביחד עם הבית כאמור בזכרון הדברים.

לא ניתן לקבל את הטענה.

ההסכם עם מיטל נחתם כשנה לאחר זכרון הדברים, ולאחר שהנתבע שלח לתובעים הודעת ביטול. העסקה עם מיטל הורכבה משני הסכמים, הסכם אחד למכירת הבית, בסכום של 9,500,000 ₪ והסכם שני שכלל מיטלטלין ותמורתם התחייבה מיטל לשלם 2,000,000 ₪. לא ניתן להסיק מהעובדה שאלה המיטלטלין שהסכים הנתבע למכור למיטל, כשהתמורה הכוללת של שני ההסכמים איתה היתה גבוהה ב- 500,000 ₪ מהתמורה שעליה סיכמו הצדדים, הם אותם המיטלטלין התכוון הנתבע למכור לתובעים, ודומה כי הדברים כה ברורים עד שאינם מצריכים הנמקה נוספת. לטענת התובעים, הנתבע חזר בו מכונתו למכור להם בשל כדאיות העסקה, והראיה לכך היא כי מכר למיטל במחיר גבוה יותר. גם טענה זו יש לדחות, כפי שאפרט בהמשך.

לטענת התובעים, במסגרת עדויות הנתבע ובנו, הוכח כי הנתבע התכוון למכור להם את כל המיטלטלין שמכר למיטל כשנה לאחר מכן. איני מקבלת את הטענה:

בתצהיר עדותו הראשית, הצהיר הנתבע, כי מעולם לא התכוון למכור לתובעים את כל המיטלטלין שהיו בבית, וגם לא את אלה המפורטים ברשימה שצורפה לתצהיר העדות הראשית שלהם. לטענתו, במעמד החתימה על זכרון הדברים לא נערכה רשימת מיטלטלין, והרשימה שצירפו התובעים לתצהיריהם נערכה על דעתם בלבד. עוד הצהיר הנתבע, כי אינו דובר עברית, פרט למילים בודדות, והתובעים אינם דוברים את השפות שהוא דובר (צרפתית מרוקאית וערבית) ולפיכך התקשורת ביניהם היתה לקויה.

התובעים חלקו על כך שהנתבע אינו דובר עברית והעידו כי שוחחו עמו, במפגש בביתו בעת שסוכם על פרטי העסקה, וגם למחרת בדרך למשרד עו"ד פרץ בבאר שבע, בעברית. בעדותו לפניי העיד הנתבע באמצעות מתורגמנית.

התרשמתי כי הנתבע אכן אינו שולט בשפה העברית, אף כי ברור שהבין חלק מהשאלות שנשאל במהלך חקירתו הנגדית עוד לפני שתורגמו, ויש להניח כי את עיקרי הדברים שהוחלפו בינו לבין התובעים בעת שביקרו בביתו הבין. עם זאת, אין בכך כדי להוכיח כי השפה לא היוותה מכשול בהבנה בין הצדדים, ביחס לפרטים מסוימים, ובכלל זה ביחס למיטלטלין שייכללו בעסקה. מכל מקום, בין אם הדבר נבע מקשיי שפה, ובין אם מטעמים אחרים, שוכנעתי כי הצדדים לא הסכימו ביניהם, במעמד חתימת זכרון הדברים, על המיטלטלין שימכור הנתבע לתובעים, כחלק מהעסקה.

כשנשאל הנתבע אילו מיטלטלין התכוון למכור לתובעים, השיב כי התכוון לתת להם במתנה, אך רק את הרהיטים, ולא את הציורים "ודברים כאלה" (עמ' 128 ש' 16 ואילך).

בהמשך העיד הנתבע כי לא ביקש מעוה"ד לרשום זאת, אך הסביר לתובעים שיש כל מיני דברים שלא היתה לו כוונה לתת להם, כמו למשל את הציורים, אשר שווי של ציור אחד בלבד יכול להגיע ל- 300,000 – 600,000 ₪. כך גם לא התכוון לתת לתובעים את הנברשת ששוויה ב- 800,000 ₪. אלה פריטים שלדברי הנתבע ברור היה לו שאין הוא מתכוון למכור לתובעים. כמו כן העיד הנתבע כי הפסנתר הוא "קולקטור, שהביטלס ניגנו עליו, מה הוא חשב שאני אתן לו מתנה הפסנתר הזה? זה אי אפשר למכור את זה". בהמשך, כשנאמר לו שבנו יהל אמר שהוא חושב שכן היה נותן לתובעים את הפסנתר השיב שאולי כן, אילו היה התובע הוגן איתו (עמ' 129 ש' 33 – עמ' 130 ש' 9).

אמנם, הנתבע ציין בעדותו כי התכוון לתת את המיטלטלין "במתנה", אך דבריו אלה מצביעים רק על כך שאין הוא מודע לחשיבות שבהבחנה בין מכר הבית למכר המיטלטלין - אין בהם כדי לשנות את מהות העסקה שהתגבשה בין הצדדים – עסקה הכוללת מכר של נכס מקרקעין ונכסי מיטלטלין יקרי ערך. עם זאת, העובדה שלא פורטו המיטלטלין הנמכרים, מלמדת כי פרט מהותי זה לא הוסכם עדיין על שני הצדדים, והדבר עולה בקנה אחד עם עדויותיהם של הנתבע, של יהל ושל עו"ד פרץ לפיהן כוונת הצדדים היתה להסכים על רשימת המיטלטלין במועד החתימה על ההסכם.

יהל העיד, כי ההסכם שערך הנתבע עם מיטל, לאחר שהודיע לתובעים על ביטול זכרון הדברים, כלל הסכם נפרד למכירת המיטלטלין שבבית, וסכום התמורה הכולל היה 11,600,000 ₪ (אציין כי בנספחים שצורפו לתצהירי הנתבע התמורה הכוללת של שני ההסכמים היא 11,500,000) (עמ' 110 ש' 14).

עוד העיד, כי למיטב הבנתו הנתבע ראה במיטלטלין מתנה שהוא משאיר לתובעים, וכשנשאל אילו מיטלטלין התכוון להשאיר להם השיב שאת אלה שהוא (העד) ובני משפחתו לא ירצו לקחת מהבית (עמ' 110). בהמשך העיד, כי בעצת עוה"ד בהסכם עם מיטל עשו הפרדה בין מכר הבית למכר המיטלטלין, בהתאם לרשימה, על מנת לחסוך בתשלום המס. כשנשאל האם אביו התכוון להשאיר בבית את כל המיטלטלין השיב בשלילה. לדבריו, הוא אשתו וילדיו התכוונו להגיע לבית ולקחת ממנו מה שהם רוצים, ומיטלטלין כמו ספות או מיטות אביו התכוון להשאיר (עמ' 111 ש' 32-27). כשנשאל מפורשות האם אביו התכוון להשאיר בבית את הנברשת בסלון השיב כי זה היה לא ברור באותו הזמן ואביו אמר "בחתימה נחליט" (עמ' 112 ש' 2-1). אשר לפסנתר השיב העד כי הוא חושב שאביו היה משאיר את הפסנתר, אבל הם היו צריכים עדיין לדבר על כך (עמ' 112 ש' 13-8). בהמשך הוסיף: "אבל רציני, להחליט מה ניקח מה לא ניקח אף פעם לא הגענו לזה בינינו. כי לא חתמנו" (עמ' 112 ש' 17). ועוד העיד יהל, כי אשתו רצתה את השולחן (עמ' 112 ש' 33) וכי אביו לא התכוון להשאיר לתובעים או למכור להם את התמונות שבבית, שרכש עם אשתו המנוחה, והבהיר כי באומרו תמונות לא התכוון לתמונות משפחתיות אלא ליצירות אמנות, ציורים (עמ' 112- 113).

אמנם, בהמשך, אישר העד כי רשימת המיטלטלין שצורפה להסכם מכר המיטלטלין של הנתבע עם מיטל, מכילה מיטלטלין שהנתבע, אביו, לא רצה להשאיר לעצמו (עמ' 114 ש' 2-1). עם זאת, לא ניתן להתייחס למשפט זה בעדותו במנותק מיתר העדות, ממנה עולה בבירור כי הנתבע לא התכוון למכור לתובעים את הפריטים יקרי הערך בבית, אלא רק פרטי ריהוט, שהוא ובני משפחתו לא יחפצו בהם, וכי הנתבע התכוון בכל מקרה לדון עם בנו ומשפחתו בהמשך, לקראת חתימת ההסכם, מהם המיטלטלין שבכוונתו למכור לתובעים.

עו"ד פרץ העיד כי בעסקה עם מיטל, נקבע שמחיר המיטלטלין שמכר לה הנתבע, בהתאם לרשימה המצורפת להסכם, הוא 2,000,000 ₪, אך סירב לאשר כי רשימת המיטלטלין בהסכם עם מיטל כוללת את המיטלטלין שהתכוון הנתבע למכור לתובעים, שכן לדבריו, הוא כלל אינו יודע אילו מיטלטלין התכוון הנתבע למכור לתובעים (עמ' 63 לתמליל מיום 5.2.24).

העובדה שעוה"ד שהיה אמון על עריכת זכרון הדברים כלל לא ידע אילו פרטי מיטלטלין נכללים בעסקה, מלמדת אף היא כי זכרון הדברים לוקה בחסר ואין בו גמירות דעת או מסוימות.

איני מקבלת את עדויות התובעים לפיהן הנתבע התחייב במהלך המפגש בביתו, ביום שקדם לחתימה על זכרון הדברים, למכור להם את כל המיטלטלין שראו בבית באותו היום. מעיון בתמונות שצירפו התובעים לתצהיריהם, וברשימת המיטלטלין שהגישו לבית המשפט אותה נסחו על דעת עצמם, ניתן לראות כי בבית היו באותה עת מיטלטלין רבים ויקרי ערך באופן מיוחד. כך למשל, היו בבית ציורים ופסלים רבים - יצירות אמנות יקרות ערך, פסנתר כנף שהנתבע העיד על ערכו הסנטימנטלי, נברשת יוקרתית ועוד פרטים רבים מאוד ויקרי ערך.

אילו היה הנתבע מתחייב בפני התובעים למכור להם את כל המיטלטלין היקרים שהיו בבית באותה עת, יש להניח כי התובעים, שהם כאמור אנשי עסקים בעלי נסיון רב, היו עומדים על כך שתיערך רשימת מיטלטלין מפורטת אשר תצורף לזכרון הדברים, ולו על מנת למנוע בשלב מאוחר יותר ויכוחים בנושא, או את הצורך להוכיח מה נכלל בהתחייבות הנתבע. סבורתני כי דווקא העובדה שהתובעים צילמו תמונות וסרטון, בו הקפידו לצלם את המיטלטלין, מבלי שזכרון הדברים הפנה לסרטון, היא הנותנת כי ידעו שהנתבע לא יסכים לכלול פירוט של המיטלטלין בזכרון הדברים, וביקשו "להיתלות" בסרטון בהמשך הדרך, כמעין "הוכחה" בין בהליך משפטי ובין בבואם לדון עם הנתבע על הפרטים לקראת חתימת ההסכם.

עדויותיהם של התובעים ועדותו של חברם גבי, אינן מהימנות בעיניי. התרשמתי כי לא דבקו באמת בכל הקשור לתיאור ההתרחשות בבית הנתבע ביום שקדם לזכרון הדברים.

אני מבכרת את עדותו של הנתבע (ועדויות עדיו המחזקות אותה) על פני עדויותיהם של התובעים והעד מטעמם, וקובעת כי הנתבע מעולם לא התחייב למכור לתובעים את כל המיטלטלין בבית.

התובעים טוענים בסיכומיהם, כי אף שמעדויות הנתבע ובנו עולה כי הנתבע התכוון למכור להם את כל המיטלטלין ברשימה של מיטל ואת הפסנתר, לבית המשפט הגיש רשימה שונה בתכלית, דבר הגובל לטענתם, בהטעיה חמורה ובחוסר תום לב.

אין כל ממש בטענה.

כאמור לעיל, לא ניתן לקבוע על סמך עדויות הנתבע ובנו שזו היתה כוונתו ביחס למיטלטלין, שהרי יהל העיד מפורשות כי הכוונה היתה להשאיר בבית רק מיטלטלין שאביו, הוא רעייתו וילדיו לא ירצו, ולגבי הפסנתר, שעדותו לגביה אינה אלא עדות סברה, העיד שיש לשאול את הנתבע.

יתרה מכך – לא ניתן לקבל את הטענה משום שהתובעים מבקשים להוכיח קיומן של מסוימות וגמירות דעת, בהסתמך על טענות שהועלו על ידי הנתבע במסגרת ההליך, חלקן כחלק מהמו"מ שהתנהל בין הצדדים.

הודעת התובע מיום 11.7.22 אליה מפנים התובעים בסיכומיהם, היא הודעה שהגיש, בהתאם להחלטת בית המשפט, לאחר שהצדדים ניהלו מו"מ, בעקבות קיומו של דיון ראשון בבקשה לסעד זמני. באותה הודעה, הודיע הנתבע כי המו"מ כשל, וציין כי "סלע המחלוקת היה ברשימת הציוד". לבקשה צורפה רשימת מיטלטלין שהנתבע מסכים למכור לתובעים, ולעומתה רשימת מיטלטלין שהתובעים עומדים על קבלתם – מדובר בשתי רשימות שונות בתכלית, שהשוני ביניהן נוגע לפרטים יקרי ערך. כך למשל, הרשימה שלטענת התובעים התחייב הנתבע למכור להם כוללת את פסנתר הכנף, את "התמונות בכל הבית (יש סרטון)" "גופי תאורה – שנדליר ענק בכניסה", "פסלונים בצד המדרגות ובסלון בהתאם לסרטון", וכן תמונות גם בקומת המרתף ובקומה העליונה. ברור, אם כן, כי היתה מחלוקת ממשית בין הצדדים ביחס לרשימת המיטלטלין, ואף אם התובעים מוכנים כעת "להסתפק" ברשימה של מיטל + הפסנתר, אין בכך כדי ללמד כי זכרון הדברים עומד במבחן גמירות הדעת והמסוימות. נהפוך הוא – הדבר מלמד על מחלוקת אמיתית, כזו שאף הכשילה את המו"מ שאותו ניהלו הצדדים לאחר הגשת התביעה.

ראוי להפנות, בעניין זה, לפסק הדין בע"א 9255/15 דניאל נ' ברלינסקי (11.8.13) - באותו מקרה, דובר בזכרון דברים שנערך ונחתם על ידי שני עורכי דין, באי כוחם של הצדדים. בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה כי נכרת הסכם מחייב, אך דחה את תביעת המערער לאכיפתו בנימוק שהוא זה שהפר את ההסכם. בית המשפט העליון דחה את הערעור, אך נימוקיו היו שונים מאלה של בית המשפט המחוזי – באשר בית המשפט העליון קבע כי זכרון הדברים אינו חוזה מחייב בר אכיפה. כב' השופטת ברק-ארז הדגישה, כי:

"השאלה המרכזית איננה האם קיימות בין הצדדים מחלוקות מהותיות כיום, אלא האם ב"זמן אמת", היינו, במועד עריכת זיכרון הדברים, התקיים ביניהם מפגש רצונות שאפשר את השתכללותו של הסכם מחייב (ראו והשוו: עניין חברה קדישא, בפסקה 17). אם כן, למרות שאי-הסדרתה של שאלת החיוב במס במסגרת זיכרון הדברים קשורה לכאורה ליסוד המסוימות, בענייננו יש לכך חשיבות בעיקר מן ההיבט של יסוד גמירת הדעת – שהרי אי-הסדרתו של פרט חשוב עשויה, כידוע, ללמד כי גמירות דעתם של הצדדים לוקה בחסר (ראו: עניין עדני, שם; דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 303 (1991) (להלן: פרידמן וכהן א)). מכל מקום, ניתן להצביע על כך שבכתב התביעה שהגיש המערער לאכיפת זיכרון הדברים, הוא דרש גם כי סכום המס שבו יחוב בעקבות העסקה יוגבל עד לסך של 400,000 דולר, הגם שמגבלה זו לא נכללה בלשונו של זיכרון הדברים. דרישה זו, במועד שבו הועלתה, תומכת אף היא במסקנה שנושא מרכזי זה היה שנוי במחלוקת בין הצדדים במועד החתימה."

כך גם בענייננו – העדר הסכמה על רשימת מיטלטלין מצביעה על העדר גמירות דעת, כמו גם העדר מסוימות, והעובדה שבכתב התביעה ובסיכומיהם, דורשים התובעים כי בית המשפט יאמץ רשימת מיטלטלין מהסכם אחר שבו התקשר הנתבע, מוכיחה יותר מכל כי לא היתה הסכמה על רשימת המיטלטלין.

רשימת המיטלטלין החסרה אינה פרט שבית המשפט יכול להשלימו. אין מדובר בתנאי בהסכם שניתן להשלמה, בהתאם לסעיף 26 לחוק, אלא בחלק מהממכר - פרט מהותי בעסקה, התלוי כל כולו ברצון הנתבע.

הנתבע הסכים למכור למיטל מיטלטלין מסוימים, אך אין זה אומר שהיה מסכים למכור גם לתובעים את אותם מיטלטלין, ואת רצונו של הנתבע לא ניתן "להשלים".

לכאורה, ניתן היה לטעון כי העסקה היא עסקה במקרקעין, ופרטי המיטלטלין טפלים לה, אם כי התובעים מעולם לא טענו שיוותרו עליהם, ובסיכומיהם הם עומדים על כך שהמיטלטלין הם חלק מהממכר.

מכל מקום, רשימת המיטלטלין במקרה זה היא בעלת חשיבות רבה משום שיש לה השלכה ישירה על מחירו של נכס המקרקעין (להבדיל מהמיטלטלין) ולכן גם על גובה המס. בין היתר מסיבה זו, העובדה שהצדדים השאירו פרט זה להשלמה בהמשך מלמדת על חוסר גמירות דעת מצדם (פרידמן וכהן – שם עמ' 342).

זכרון הדברים חסר את המסוימות הנדרשת ביחס לפרטים מהותיים נוספים 

זכרון הדברים נעדר פרטים הכרחיים לקיומה של עסקה בת תוקף ונעדר התייחסות לנושאים מרכזיים, כגון מועד מסירה, היבטים של תשלומי מס, מנגנון להבטחת תשלום המס, מועד מסירת החזקה ומועד העברת הבעלות, התייחסות לליקויי בנייה, רישום הערת אזהרה וכד'.

התובע נשאל בחקירתו הנגדית, האם נכון שלא נקבע בזכרון הדברים מועד מסירה. תחילה השיב כי נקבע שמועד המסירה יהיה ב- 1.7, אך בהמשך נאלץ להודות כי לא צוין תאריך בהסכם, וכי מדובר בחישוב ובפרשנות שלו הנסמכת על מועדי התשלום (עמ' 34 ו-35 לתמליל הדיון מיום 29.6.23). עם זאת, אזכיר כי מועד התשלום הראשון כפי שנקבע בזכרון הדברים היה תוך 30 יום "בכפוף לחתימת הסכם".

עוד אישר התובע בעדותו, כי אין בזכרון הדברים התייחסות לסכום שיש להשאיר בנאמנות לצורך הבטחת תשלום מס שבח. וכשהוטח בפניו שאף בטיוטת ההסכם שבא-כוחו העביר לעו"ד פרץ בהמשך, לא היתה התייחסות לנושא זה והוא הושאר פתוח מאחר והיה ויכוח בין הצדדים בנקודה זו, אישר את הדברים (עמ' 33, ש' 31 ואילך ועמ' 34, ש' 1-2 לתמליל דיון 29.6.23).

נוסחת הקשר

סעיף 7 לזכרון הדברים הוא למעשה "נוסחת הקשר" בין זכרון הדברים להסכם שהיה בכוונת הצדדים לחתום, ובו נכתב:

"הצדדים מתחייבים לחתום על הסכם מכר בתוך 30 יום מחתימת זכרון הדברים"

בסעיף 2 לזכרון הדברים הסכימו הצדדים, ביחס לתמורה ומועדי התשלום, כדלקמן:

"סך של -1,000,000 ₪ (מליון שקלים חדשים), ישולם עד ולא יאוחר מתום 30 ימים מיום חתימת זכרון דברים זה ובכפוף לחתימת הסכם מכר, ובמעמד חתימת ההסכם שייערך.

סך של 5,000,000 ₪ (חמישה מליון שקלים חדשים), ישולם עד ולא יאוחר מתום 30 ימים מיום חתימת הסכם המכר.

היתרה בסך של 5,000,000 ₪ (חמישה מליון שקלים חדשים) ישולמו ממשכנתא שייקחו הקונים, ולא יאוחר מתום 180 יום מיום חתימת הסכם המכר" (ההדגשות אינן במקור).

ניתן לראות, אפוא, כי מועד התשלום הראשון, שנקבע ל- 30 יום ממועד חתימת זכרון הדברים, הותנה בחתימת הסכם מכר. התיבה "בכפוף לחתימת הסכם מכר" ברורה ואין כל דרך אחרת לפרשה מלבד הפירוש הבא: התשלום יבוצע רק ככל שייחתם הסכם מכר, ובמעמד החתימה עליו. גם מועדי התשלום השני והשלישי הם נגזרת של מועד חתימת ההסכם.

בעניין עדני הנ"ל, סבר כב' השופט עמית, שהיה באותו מקרה בדעת מיעוט, כי יש לראות בזכרון הדברים הסכם מחייב, בשל הפירוט הרב שהיה בו, העובדה שנכתב לאחר חודשים של מו"מ ולא היה מדובר בזכרון דברים סטנדרטי כלשונו. עוד ציין כב' השופט עמית, כנימוק לכך שלטעמו יש לראות בזכרון הדברים הסכם מחייב, כי:

"בנוסחת הקשר לא נכתב "בכפוף לחתימת הסכם" או "מותנה בחתימת הסכם" וכיו"ב ניסוחים המעידים על כך שהצדדים לא גיבשו את דעתם".

במקרה שלפניי, נכתב במפורש בזכרון הדברים כי התשלום הראשון כפוף לחתימה על הסכם, משמע נוסחת הקשר מלמדת על כוונת הצדדים לחתום תוך 30 יום על הסכם מחייב, ולא על כך שראו בזכרון הדברים הסכם מחייב.

ראו לעניין נוסחת הקשר גם פסק דין שניתן לאחרונה, בת"א (מרכז) 49300-03-22תשובה אברהם ובניו בע"מנ'ארגון פועלים להתיישבות שיתופית בנוה ימין בע"מ (14.6.24).

הפיצוי המוסכם בזכרון הדברים

גם העובדה שבזכרון הדברים מצוי סעיף פיצויים מוסכמים, אינה מעידה, לאור מכלול הנסיבות, על כך שכוונת הצדדים היתה ליצור חוזה מחייב.

אמנם, לעיתים, קביעת פיצוייםמוסכמים עשויה להעיד על כוונת הצדדים לתת לזיכרון הדברים תוקף מחייב (פרידמן וכהן, שם עמ' 339). עם זאת, קיומו של סעיף פיצויים מוסכמים הוא רק נסיבה אחת ממכלול הנסיבות שעל בית המשפט לבחון בבואו להתחקות אחר כוונת הצדדים, הנלמדת בראש ובראשונה מלשונו של זכרון הדברים, ומהיבטים לבר חוזיים כמו התנהגות הצדדים בעת חתימת זכרון הדברים ולאחר חתימתו.

עו"ד פרץ נשאל בחקירתו הנגדית, ביחס לסעיף והעיד כי אינו זוכר אם הצדדים ביקשו ממנו לכלול סעיף פיצויים מוסכמים בזכרון הדברים או שהוא זה שסבר כי ראוי לכלול בזכרון הדברים סעיף כאמור (עמ' 85).

לטעמי, ספק רב אם הצדדים נתנו דעתם בכלל לסעיף הפיצויים המוסכמים והבינו את משמעותו. אף אחד מבעלי הדין לא העיד על נסיבות הכנסת הסעיף בזכרון הדברים. הצדדים אף לא הגדירו בזכרון הדברים מה ייחשב הפרה יסודית שלו.

מכל מקום, העובדה שזכרון הדברים מכיל סעיף פיצויים מוסכמים אין בה כדי להעיד, לבדה, על כך שנוצר חוזה מחייב, ובשים לב למכלול הנסיבות אותן פירטתי לעיל, מסקנתי היא כי לא נוצר חוזה מחייב.

סיכום ביניים

לאור מכלול הנסיבות עליהן עמדתי לעיל, באתי לכלל מסקנה כי במועד החתימה על זכרון הדברים לא השתכלל בין הצדדים חוזה מחייב.

התביעה לפיצויים מוסכמים בגין הפרת זכרון הדברים

משהגעתי למסקנה כי זכרון הדברים לא השתכלל לכדי חוזה מחייב, מתייתרת למעשה השאלה אם הופר על ידי מי מהצדדים ואם בוטל כדין ע"י הנתבע, שכן תנאי מקדמי להפעלתה של תניית הפיצוי המוסכם הוא שהחוזה בין הצדדים תקף (ע"א 7903/01 חברת א.ש.צ.נ צוות נכסים ויזמות (1995) בע"מ נ' זילברברג (1953 בע"מ) (15.5.2003); יצחק עמית "פיצוי מוסכם סוגיות והיבטים" דין ודברים י (2018) עמ' 22 (להלן: "עמית"); ע"א 9255/11 דניאל נ' פלונית (11.8.13) פסקה 24).

למרות זאת, מצאתי להמשיך ולדון בטענת התובעים בדבר הפרת זכרון הדברים על ידי הנתבע, על מנת להבהיר, כי אף לו הייתי מגיעה למסקנה שזכרון הדברים הוא חוזה מחייב, היתה התביעה נדחית.

בטרם אפרט את נימוקיי אציין כי במועד הגשת התביעה, הסעד הכספי לא היה בסמכותו העניינית של בית משפט זה. עם זאת, מאז הגשת התביעה ניתן פסק הדין ברע"א 2299/23 זילברברג נ' פרו (15.8.23) ולאור ההלכה שנפסקה בו, אין עוד חולק בדבר קיומה של סמכות עניינית לדון בסעד הכספי.

בסיכומיהם טוענים התובעים, כי הנתבע הפר את זכרון הדברים בכך שעשה כל שלאל ידו על מנת להימנע מחתימת הסכם, והתנה חתימה על הסכם בכך שהתובעים יוותרו על זכותם שבדין לקבל את הפיצויים המוסכמים המגיעים להם, לטענתם, בהתאם לזכרון הדברים.

במקרים מסוימים, התנערות מזכרון הדברים ודחיית החתימה על הסכם מחייב עשויה להיחשב הפרה יסודית (עניין דניאל, פסקאות 27-26) – זאת כמובן רק ככל שזכרון הדברים היה חוזה מחייב. עם זאת, מסקירת התנהלות הצדדים לאחר חתימת זכרון הדברים, לא ניתן לקבוע כי הנתבע ביקש להתנער מזכרון הדברים. אנמק:

אין חולק כי לאחר חתימת זכרון הדברים עו"ד פרץ לא שלח טיוטת הסכם לתובעים, אף שעל פי זכרון הדברים הוסכם בין הצדדים כי ייחתם הסכם תוך 30 יום. לטענת התובעים, יש בכך הפרה של זכרון הדברים מצד הנתבע.

על מנת להכריע בטענה זו, יש קודם כל ליתן את הדעת לנקודה משמעותית בטיעוני התובעים – טענת הייצוג על ידי עו"ד פרץ:

ההפרה המיוחסת לנתבע, מבוססת בעיקרה על כך שעו"ד פרץ לא שלח לתובעים טיוטת הסכם בחלוף 30 יום ממועד חתימת זכרון הדברים.

עם זאת, טענת התובעים היא כי עו"ד פרץ ייצג גם אותם בעסקה, וכי הנתבע הציע להם שחלקם בשכר טרחתו ישולם על ידיו, כמעין "הנחה" שנתן להם במחיר העסקה. בסופו של דבר, כך נטען, לאחר שחשו כי עו"ד פרץ אינו שומר על האינטרסים שלהם, פנו אל עו"ד ביטון, בא כוחם הנוכחי.

התובעת העידה, כי כאשר הגיעו למשרד עו"ד פרץ, על מנת לחתום על זכרון הדברים, יום למחרת הפגישה בביתו של הנתבע, סוכם כי עו"ד פרץ יהיה גם עורך הדין שלהם. לדבריה, הם אף חתמו על ייפוי כוח לטובת עו"ד פרץ (עמ' 3 לתמליל הדיון מיום 5.2.24). עוד העידה התובעת, כי שכר הטרחה שעו"ד פרץ דרש מהם היה בסכום של 100,000 ₪ (עמ' 12 לתמליל הדיון מיום 5.2.24). ייפוי הכוח הנטען לא הוצג, והטענה לפיה עו"ד פרץ דרש מהתובעים שכ"ט בסכום של 100,000 ₪ נשמעה לראשונה מפי התובעת במהלך עדותה, ומפיה בלבד.

עדותה של התובעת כללה ברובה פרטים שלא היו בידיעתה האישית, היא שבה והדגישה כי בעלה התובע הוא שהיה מעורב בהתנהלות עם הנתבע ובנו, אך גם בחלקים שנמסרו מידיעתה האישית – בכל הקשור למפגש בביתו של הנתבע ולמפגש במשרד עו"ד פרץ התרשמתי כי עדותה של התובעת היתה מגמתית והיא אינה מהימנה בעיניי.

עם זאת, מאחר שזו גרסת התובעים, מושתקים הם מלטעון כי אי משלוח טיוטת הסכם ע"י עו"ד פרץ מהווה הפרה מצד הנתבע דווקא.

הטענה לפיה עו"ד פרץ ייצג את התובעים הוכחשה על ידי הנתבע. הנתבע העיד כי במשרדו של עו"ד פרץ, שאל האחרון את התובע אם יש לו עו"ד, והתובע השיב לו שעוה"ד שלו יהיה עמו בקשר (עמ' 134 ש' 16-15).

עו"ד פרץ הכחיש מכל וכל את טענת התובעים לפיה הוא ייצג גם אותם בעת החתימה על זכרון הדברים במשרדו, ואמר כי התובעים ציינו בפניו שבמעמד חתימת ההסכם יהיה להם עו"ד משלהם (עמ' 38 לתמליל) יתרה מכך, לדבריו, הציע להם לייצג אותם והם השיבו שיש להם עו"ד מטעמם (עמ' 39 ש' 38).

מכל מקום, אין כל צורך להכריע במחלוקת עובדתית זו בין בעלי הדין, משום שאין לה השלכה על תוצאת פסק הדין, שכן אחת משתיים – אם עו"ד פרץ אכן ייצג גם את התובעים, עד שפנו לעו"ד ביטון בדצמבר 2021, העובדה שלא שלח להם טיוטת הסכם אינה יכולה להוות הפרה מצד הנתבע דווקא, ואם לא ייצג אותם - ברור כי היה על התובעים לפנות אל עו"ד מטעמם שישלח לעו"ד פרץ טיוטת הסכם מיד לאחר חתימת זכרון הדברים ולא שבעה חודשים לאחר מכן. מכל מקום, גרסת התובעים בנקודה זו פועלת לחובתם.

אם נכונה טענת התובעים, שלפיה עו"ד פרץ ייצג גם אותם בעסקה, הרי שכל טרוניה שהיתה להם על כך שלא נשלחה אליהם טיוטת הסכם מכר, לא תוך 30 יום ואף לא לאחר מכן, עד שפנה אל עו"ד פרץ בא כוחם הנוכחי, היה עליהם להפנות אל עו"ד פרץ כמי שייצג אותם ולא פעל בהתאם לאינטרסים שלהם.

התובעים אינם יכולים לטעון, מחד גיסא כי עו"ד פרץ ייצג גם אותם בעסקה, ומאידך גיסא, לראות בכך שלא שלח להם טיוטת הסכם מכר תוך 30 יום הפרת זכרון הדברים מצד הנתבע דווקא.

טענת התובעים לפיה הם היו מיוצגים לכל אורך הדרך ע"י עו"ד פרץ, עד אשר פנו לעו"ד ביטון בחודש דצמבר 2022, אינה מתיישבת גם אם טענתם (בסעיף כה' לסיכומיהם) לפיה יש לפרש את זכרון הדברים לרעת הנתבע, בשל הכלל של פרשנות "לרעת המנסח".

עוד יודגש, כי אין בזכרון הדברים, או בראיה אחרת שהציגו התובעים, כל הסכמה על כך שהנתבע הוא שצריך לשלוח טיוטת הסכם לתובעים. הוא ולא התובעים דווקא. אף אם מקובל לרוב שהמוכר הוא השולח טיוטת הסכם ראשונה, אין בנוהג זה כדי להקים התחייבות חוזית של הנתבע כלפי התובעים, ואין בעובדה שהנתבע לא שלח טיוטת הסכם מיד לאחר חתימת זכרון הדברים כדי להוות הפרה מצדו יותר מאשר מצד התובעים עצמם.

הוכח כי גם התובעים עצמם לא פעלו לקידום חתימת הסכם

התובע העיד כי בעת החתימה על זכרון הדברים או לפני כן, אמר לו הנתבע כי לא ימסור לו את הבית לפני שיסיים את העברת עצמות אשתו המנוחה וקבורתה בארץ ועריכת אזכרה בבית במהלך חודש יוני ולכן בראשון ליולי הוא ימסור להם את הבית אך לטענתו בגלל הקורונה, הנתבע הצליח להביא את אשתו לקבורה בארץ רק באמצע חודש יולי ועל כן הבטיח למסור להם את הבית ב-15 ליולי לאחר ההלוויה והסעודה ולכך הסכימו התובעים (עמ'18 לתמליל 29.6.23, ש' 19 ואילך ועמ' 19, ש' 1-16).

משמעות הדברים היא, כי בהסכמה מפורשת של התובעים, ברור היה שהסכם לא ייחתם תוך 30 יום ממועד חתימת זכרון הדברים. יתרה מכך, ברור לחלוטין, כי הבית לא היה נמסר לתובעים מיד לאחר הלווית אשתו המנוחה של הנתבע, עד 15.7.21 כטענת התובע בעדותו, משום שעל פי זכרון הדברים, מועד המסירה צריך היה להיות 180 יום ממועד חתימת ההסכם, ובלבד שתשולם עד אז מלוא התמורה. אם בחודש יולי לא נחתם עדיין הסכם, וזאת, בהסכמת התובעים - על פי הודאת התובע עצמו, ואף טיוטה ראשונה שלו לא נשלחה על ידי מי מהצדדים, לא ניתן לקבל את טענת התובעים לפיה הבטיח להם הנתבע כי מסירת הבית תהיה באמצע חודש יולי – כל זאת כאשר אפילו התשלום הראשון לא שולם.

עוד אישר התובע כי אף שהסכם מכר לא נחתם תוך 30 ימים וגם לא תוך 60 יום, עד חודש נובמבר כלל לא פנה בכתב אל הנתבע או אל עו"ד פרץ בכדי למחות על העיכוב ולא התריע על הפרת זכרון הדברים. לדבריו, פנה בטלפון וכן בהודעות וואטסאפ שלטענתו נמחקו מהטלפון שלו (עמ' 9 לתמליל 29.6.23, ש' 18 ואילך ועמ' 10, שורות 31-1). עדותו של התובע אינה מהימנה עלי, ואני דוחה טענתו זו.

עוד אישר התובע כי גם לאחר שנאמר לו ע"י עו"ד פרץ כי הנתבע לא יחתום על הסכם מכר לפני העברת הירושה מאשתו המנוחה אליו, לא פנה בכתב אל הנתבע או לעו"ד פרץ בדרישה לחתום על הסכם תוך 30 יום כפי שסוכם בזכרון הדברים (עמ'17 לתמליל 29.6.23, ש' 18 ואילך ועמ' 18, ש' 8-1 , עמ' 21, ש' 36 ואילך ועמ' 22, ש' 26-1).

התקשורת בין התובע לנתבע התנהלה באמצעות יהל בשל העובדה שהנתבע אינו דובר עברית ברמה טובה. מההודעות הווטסאפ שהוחלפו בין התובע ליהל, הכוללות גם הודעות מוקלטות שתומללו (נספח 4 לתצהירי הנתבע) ניתן להתרשם בבירור כי הנתבע מעולם לא חזר בו מכוונתו לחתום על הסכם למכירת הבית לתובעים. בשיחה המוקלטת בין התובע ליהל, מיום 17.11.21 הפציר התובע ביהל לקבל חזקה בבית על מנת להתחיל בשיפוץ. יהל הלך לקראת התובע וויתר על דרישה לתשלום 6,000,000 ₪, והציע כי התובע "יעביר מה שהוא יכול ויתחיל את השיפוץ" למרות זאת, התובעים לא קידמו חתימה על הסכם ולא העבירו תשלום כלשהו.

כשנשאל עו"ד פרץ, מדוע לא שלח לתובעים טיוטת הסכם, השיב כי מעולם לא פנו אליו. יתרה מכך, לדבריו, התובע אמר לו, במספר הזדמנויות, שהוא ורעייתו מעוניינים לעכב את חתימת ההסכם מאחר שלא היה ברשותם הסכום הדרוש לתשלום התמורה (עמ' 40 ש' 27, עמ' 41 ש' 36-26; עמ' 42 ש' 14-1; עמ' 76 ש' 33-16). עוד העיד, כי גם כאשר פנה אליו התובע, מעולם לא ביקש לזרז את החלפת טיוטות ההסכם אלא תמיד ביקש רק לדעת אם זכויות המנוחה נרשמו כבר על שם הנתבע (עמ' 42 לתמליל ש' 26 ואילך). בהמשך העיד, כי רק ביום 17.11.21 שלח לו התובע לראשונה הודעה שבה הוא מלין על העיכוב בהתקדמות הנושא.

עו"ד פרץ העיד, כי מיד כשפנה אליו עו"ד ביטון שיתף איתו פעולה לצורך בירור מצב הזכויות בחברה לפיתוח קיסריה, וכי לראשונה דיבר איתו עו"ד ביטון על הסכם במועד משלוח הטיוטות, ואז לדבריו, הזמין אותו להיפגש ולשוחח על טיוטת ההסכם, משום שאינו יודע להכניס שינויים ותיקונים במסמך (עמ' 53-52).

חלק ניכר מחקירותיהם הנגדיות של עדי הנתבע הוקדש לשאלה מדוע לא נחתם הסכם עוד לפני רישום ירושת אשתו המנוחה של הנתבע. מהתשובות עולה כי הנתבע פעל על פי עצת עורך דינו בנושא (עמ' 132 ש' 33 ואילך). מכל מקום, התובעת אישרה בעדותה, שמתחילת המו"מ נאמר להם שהנתבע ממתין להעברת הזכויות על שמו בטרם יחתום על הסכם (עמ' 13 לפרוטוקול מיום 5.2.24). כלומר, הדברים היו ידועים לתובעים מלכתחילה, ומאחר שעו"ד פרץ היה לטענתם בא כוחם, והם החליטו לסמוך על חוות דעתו המשפטית בנדון, אין הם יכולים להלין על הנתבע, שאף הוא קיבל את אותה חוות דעת מעו"ד פרץ.

התובעים יכלו לפנות לעו"ד אחר מיד לאחר חתימת זכרון הדברים, ולו על מנת לקבל חוו"ד נוספת בנדון. העובדה שלא פנו לעו"ד מטעמם מוקדם יותר, מלמדת שני דברים: האחד – כי היה ברור להם שלא נכרת חוזה מחייב עד שלא ייחתם הסכם, השני – כי עד שפנו לבא כוחם בחודש דצמבר 2021 לא אצה להם הדרך לקדם את חתימת ההסכם, שאם לא כן, היו עושים זאת קודם לכן.

בחודש דצמבר 2021 או בסמוך לכך, פנו התובעים לעו"ד ביטון, בא כוחם הנוכחי, לטענתם – לאחר שחשו כי עו"ד פרץ, המייצג אותם, אינו שומר על האינטרסים שלהם (סע' 20 לתצהיר התובע).

ביום 14.12.21 פנה עו"ד ביטון בהודעת דוא"ל אל עו"ד פרץ, בה ציין כי הוא מצרף לעיוני טיוטת הסכם מכר וטיוטה נפרדת להסכם מכירת המיטלטלין (הודעת הדוא"ל נספח 6 לתצהיר התובעים).

ביום 16.1.22 שלח עו"ד ביטון לעו"ד פרץ מכתב ובו דרישה לקיום זכרון הדברים, ובו נטען כי העובדה שעד כה לא נחתם הסכם מהווה הפרת הסכם מצד הנתבע, ולפיכך דרש ב"כ התובעים לקיים את זכרון הדברים וכן דרש כי הנתבע ישלם למרשיו את הפיצוי המוסכם בסכום של 1,000,000 ₪ (נספח 9 לתצהיר התובעים).

התובעים, שעד יום 14.12.21 – שבעה חודשים לאחר חתימת זכרון הדברים – לא פנו לעו"ד מטעמם על מנת שיקדם את החלפת הטיוטות לצורך חתימת הסכם, והסכימו בהתנהגותם לכך שמועד החלפת הטיוטות יידחה, הודיעו באחת, כי הם רואים בהתנהלות עו"ד פרץ, שלטענתם היה גם בא כוחם עד 14.12.21, הפרה יסודית של זכרון הדברים מצד הנתבע.

התובע אישר, כי בין משלוח טיוטת ההסכם על ידי בא-כוחו למשלוח המכתב בו דרש לשלם לו פיצוי מוסכם, לא נערכה פניה נוספת מצדו אל הנתבע, לא באופן ישיר ולא באמצעות בא כוחו (עמ' 36 לתמליל, ש' 22-11). כשהוטחה בפניו הטענה לפיה עו"ד פרץ פנה אל עו"ד ביטון והציע לו להיפגש על מנת לדבר על פרטי ההסכם, השיב התובע כי כוונתו היתה לחתום על ההסכם ובמקביל לקבל את הפיצוי המוסכם (עמ' 44 ש' 10-1).

גם יהל העיד כי אביו היה מוכן כל העת לחתום על הסכם אך חיכה שעו"ד פרץ יודיע להם שלקונה יש כסף לשלם ואפשר להתקדם. עוד העיד כי סבר שהדברים מתקדמים, שיש ניירת לטפל בה ולא ניתן לעשות יותר ממה שאביו והוא עושים, וש"אין לחץ" (עמ' 88). כשנשאל מדוע הוא ואביו לא הגיעו לארץ על מנת לחתום על הסכם, השיב שחיכה שהתובע יקרא להם (עמ' 91 ש' 39-31). למעשה, לדברי העד, חיכה הנתבע שהתובע או עו"ד פרץ יודיעו לו שלתובעים יש סכום של 6,000,000 ₪ על מנת להגיע לארץ לחתום על הסכם (עמ' 92 ש' 23-21).

כשנשאל הנתבע מדוע לא נחתם בסופו של דבר הסכם עם התובעים השיב, כי התובע לא הגיע עם 6,000,000 ₪ ועם החוזה לחתימה (עמ'140 ש' 13-11 עמ' 141 ש' 21-18) בהמשך הוסיף כי עו"ד פרץ ניסה ליצור קשר עם התובע אך האחרון לא ענה (עמ' 144 ש' 12-5).

מעדויות הנתבע, יהל ועו"ד פרץ, המהימנות עלי לחלוטין, עולה כי היו משוכנעים שלתובעים לא אצה הדרך לחתום על הסכם, זאת משום שהתובעים עצמם ציינו בפני כל אחד מהם, מספר פעמים, כי דרוש להם זמן על מנת להשיג את הסכום אותו היה עליהם לשלם סמוך למועד החתימה – 6,000,000 ₪.

בהקשר זה אציין כי אין חולק שהתובעים רכשו ביום 16.2.22 בית אחר בקיסריה ועברו להתגורר בו (נספח 9 לתצהיר הנתבע).

התובע נשאל על האופציה שניתנה להם בזכרון הדברים לשלם על חשבון התמורה 6 מיליון ₪ לחתום על הסכם שכירות ולקבל את החזקה בבית, והשיב כי האופציה היתה בכפוף לחתימת הסכם, וכי עו"ד פרץ אמר לו שהוא לא מוכן לחתום על הסכם עד לאחר שתסתיים העברת הזכויות מאשתו המנוחה של הנתבע.

התובעת נשאלה מדוע לא העבירו לנתבע 6,000,000 ₪ על מנת לקבל חזקה בבית בשכירות, על בסיס ההסכמות בזכרון הדברים, והשיבה שהנתבע לא היה מוכן לכך (תמליל עמ' 31-30).

גם בנקודה זו, איני מקבלת את עדויתיהם של התובעים שאינן מהימנות עלי. אני מבכרת את עדויותיהם של הנתבע ובנו יהל, שהעידו שניהם, כי במהלך כל התקופה שחלפה מאז חתימת זכרון הדברים חיכו כי התובע יודיע להם שהשיג את הסכום הנדרש לשם חתימה על ההסכם. מעדויותיהם, המוצאות חיזוק גם בהקלטת השיחה בין יהל לתובע מיום 18.11.21 עולה כי הנתבע היה מוכן למסור לתובעים חזקה בבית, גם בכפוף לתשלום של סכום נמוך הרבה יותר, שיוכלו להעביר בהתאם ליכולתם, ולא התנה זאת בהשלמת רישום ירושת המנוחה.

בנסיבות אלה, הימנעות התובעים מלקדם חתימה על הסכם, והעובדה שלא קידמוהו גם לאחר שיהל הביע נכונות בנובמבר 2021 למסור להם את החזקה בבית לטובת שיפוצים, רק בתמורה ל"תשלום מה שהם יכולים" מהווה הפרה מצד התובעים (אילו היה מדובר בחוזה מחייב) ולכן הודעת הביטול שמסר הנתבע בחודש מרץ 2022 ניתנה כדין, ואינה מהווה הפרה מצדו.

הנתבע העיד, כי התובע סיפר לו על כך שרכשו בית אחר בקיסריה, כשנפגשו באקראי, לאחר שעו"ד ביטון כבר שלח את טיוטות ההסכמים לעו"ד פרץ, ועל כן הוא הניח כי התובעים חזרו בהם מכוונתם לרכוש את הנכס. גם בנקודה זו עדותו של הנתבע מקובלת עלי לחלוטין, ואני סבורה כי מסיבה זו אכן סבר הנתבע שאין מניעה לחתום על הסכם מכר עם מיטל.

מהאמור עולה, כי אילו הייתי מגיעה למסקנה שזכרון הדברים הוא חוזה מחייב, היה מקום לקבוע קודם כל, כי הופר על ידי התובעים, אשר אין חולק כי לא שילמו ולו את התשלום הראשון מתוך התמורה. אשר לאי קידום החתימה על הסכם, הרי שככל שמדובר בהפרה של זכרון הדברים (בתנאי שהיה חוזה מחייב), לא היה מקום לייחס אותה לנתבע דווקא, אלא לשני הצדדים באופן שווה.

מאחר שלשני הצדדים אחריות שווה לכך שלא נחתם בסופו של דבר הסכם, לא היה מקום לפסוק למי מהם פיצויים מוסכמים (ע"א 1873/16 סויסה נ' הדרי אשקלון בע"מ (2018)).

תום לב במשא ומתן והפרישה ממנו

משבאתי לכלל מסקנה שזכרון הדברים לא השתכלל לכדי חוזה מחייב, אין מי מהצדדים זכאי לפיצויים המוסכמים. לכל היותר יש לבחון את התנהלות הצדדים לאחר חתימת זכרון הדברים באספקלריה של סעיף 12 לחוק (חלק כללי) תשל"ג 1973 (להלן: "החוק") – היינו, לבחון האם המשא ומתן נוהל בתום לב, והאם פרישתו של הנתבע מהמו"מ מהווה הפרת חובת תום הלב (ראו: פרופ' מאוטנר) עמ' 303); פרידמן וכהן שם עמ' 349).

דא עקא, התובעים לא ביססו את תביעתם על טענה בדבר הפרת חובת תום הלב בשלב הטרום חוזי, בניגוד לסעיף 12 לחוק, גם לא כעילה חלופית.

אמנם, הגישה הרווחת כיום היא כי "כאשר התובע הציג את כל העובדות המגבשות את עילת התביעה, אין תביעתו נדחית "רק משום שלא נתן לעילה את ה'כותרת המשפטית' המתאימה ולא הפנה לחוק שממנו נובעת זכות תביעתו" (ע"א 6157/08 אסמאעיל נ' מילאדי, פסקה 10 (5.9.2011)), שכן "לא הכותרת המשפטית לעילת התביעה היא הטעונה הבהרה והתייחסות מבראשית בכתב התובענה, אלא העובדות המקימות עילה כזו" (ע"א 794/86 החברה המרכזית לשכון ולבנין בע"מ נ' פינק, פ"ד מד(1) 226, 230 (1990)"

עם זאת, אף שהתובע "איננו נדרש להפנות בכתב התביעה לסעיף קונקרטי בחוק, ואף איננו חייב לפרט בכתב התביעה את העילה המשפטית שעליה מתבססת תביעתו [...] בד בבד, הדין מורה כי על התובע לציין בכתב התביעה את הסעד המבוקש על ידו, וכן לפרט את כל העובדות המהותיות המרכיבות את עילת התביעה (תקנות 9(5), 9(7), 14(ב))" (ע"א 8845/12 רום נ' זאבי, פסקה 5 (25.11.2014)" (ע"א 7183/13 אסתר ברק נ' דלתא קפיטל גרופ בע"מ, עו"ד אריק אמיר, בתפקידו ככונס נכסים (12.7.15)). (ההדגשה אינה במקור – ע.ו).

כלומר, העובדה שהתובעים לא טענו בכתב התביעה, כטענה חלופית, כי עילת התביעה שלהם מבוססת גם על סעיף 12 לחוק, או שלא נתנו את "הכותרת המשפטית" המתאימה ביחס להפרת חובת תום הלב במו"מ, אינה מונעת מבית המשפט לדון בכך בפסק הדין. אם כי, גרימתו של נזק בגין הפרת חובת תום הלב בשלב הטרום חוזי הוא טענה עובדתית שהיה על התובעים לפרט בכתב התביעה.

מכל מקום, מעבר לכך שהתשתית העובדתית בכתב התביעה חסרה, התובעים לא תבעו סעד של פיצויים בגין הפרת חובת תום הלב במו"מ, והלכה היא כי, ככלל, לא יעניק בית המשפט לתובע סעד שלא נתבקש בכתב התביעה (ע"א 9137/07 א.א. נ' מ.ג.ק (30.12.08)).

ומדוע הסעד שנתבע הוא סעד שונה? הסעד הנתבע בכתב התביעה הוא סעד של פיצויים מוסכמים. סעיף הפיצויים המוסכמים חל, מטבע הדברים, על הפרתו של חיוב חוזי ולא על הפרה של חיוב טרום חוזי (עמית, עמ' 38).

על מנת לזכות בפיצויים בשל הפרת חובת תום הלב בשלב הטרום חוזי, היה על התובעים לתבוע פיצויים בגין פגיעה באינטרס ההסתמכות, להניח בכתב התביעה תשתית עובדתית לנזק שנגרם להם בעקבות חוסר תום הלב הנטען, ולהוכיח נזק זה בראיות.

על אף האמור, אדון בקצרה בנסיבות בהן הופסק המו"מ, ואומר כבר עתה כי לא מצאתי שהנתבע נהג בחוסר תום לב במהלך ניהול המשא ומתן, לאחר חתימת זכרון הדברים. גם פרישתו מהמשך המו"מ, באמצעות משלוח "הודעת ביטול" לא היתה בחוסר תום לב. אנמק:

הנתבע הצהיר כי חתם ביום 14.5.21 על זכרון הדברים במטרה למכור לתובעים את הבית וכי בשום שלב לא חזר בו מכוונתו למכור להם את הבית אלא שלטענתו, אף שהמתין קרוב לשנה על מנת שהתובעים יחתמו עמו על הסכם מכר, הם אלה שסירבו לחתום על הסכם מכר והתנו את החתימה עליו בכך שיפחית מהתמורה המוסכמת את הפיצוי המוסכם בסכום של 1.1 מיליון ₪.

שוכנעתי, כי הנתבע לא חזר בו מכוונתו למכור את הנכס, כפי שטענו התובעים, ולא ביקש למכור אותו במחיר גבוה יותר. העובדה שבסופו של דבר התקשר בהסכם עם מיטל שבו התמורה גבוהה בכ- 500,000 ₪ מזו שנקבעה בזכרון הדברים שנחתם עם התובעים, נעוצה בכך שמכר למיטל מיטלטלין בשווי רב שלא התכוון למכור לתובעים.

משקבעו הצדדים בזכרון הדברים כי בכוונתם לחתום על הסכם תוך 30 יום, ולטענת התובעים ציפו כי תישלח אליהם טיוטת הסכם עליה יעירו הערותיהם – בדיוק כפי ששלח שבעה חודשים מאוחר יותר בא כוחם לעו"ד פרץ – ברי כי כוונת הצדדים היתה כי ינוהל מו"מ על פרטי ההסכם, ואך צפוי היה שיעלו מחלוקות כאלה ואחרות. מחלוקות שאינן ניתנות לגישור, הצפות ועולות תוך כדי ניהול מו"מ, בתום לב, הן סיבה מוצדקת לפרישה ממשא ומתן. קביעה לפיה כל פרישה ממשא ומתן לאחר חתימת זכרון דברים, היא הפרה של זכרון הדברים, משמעה כי כל זכרון דברים מהווה חוזה מחייב – ואחת היא אם הוא עומד במבחן המסוימות וגמירות הדעת אם לאו. מסקנה זו אינה מתקבלת על הדעת, ועל כן ברור כי גם לאחר חתימת זכרון דברים, רשאי כל צד למשא ומתן לפרוש ממנו, כל עוד הדבר נעשה בתום לב.

כידוע, החובה לנהל משא ומתן בתום לב, אין משמעה חובה שלא לפרוש מהמשא ומתן, שכן לא כל משא ומתן מבשיל לכדי חתימת הסכם. עם זאת, על הפרישה מהמשא ומתן להיות מטעמים ענייניים (ע"א 8143/14 יוסף חלפון נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (29.1.17); ע"א 2701/99‏ אלישע פנטי נ' שריה יצהרי, פ''ד נה(5) 721, 727 (2001)).

לטענת הנתבע, הודיע לתובעים על ביטול זכרון הדברים לאור דרישתם לקבלת הפיצויים המוסכמים בסכום של 1,100,000 ₪.

משקבעתי כי בין הצדדים לא נכרת חוזה מחייב, יש לבחון את הודעתו זו של הנתבע כהודעה על פרישתו מהמשך המשא ומתן.

לטענת התובעים, דרישתם לקבל את הפיצויים המוסכמים אינה מהווה הפרת הסכם, אלא עמידה על זכות חוזית.

אין חולק כי צד שנפגע מהפרת הסכם רשאי לעמוד על זכותו לקבלת הפיצויים המוסכים, ועמידה על זכות זו לא תהווה חוסר תום לב. אלא שבמקרה שלפניי, לא נכרת חוזה מחייב.

כשהעלו התובעים דרישה לקבל את הפיצויים המוסכמים נטלו למעשה "סיכון משפטי" – שכן אילו תביעתם להכרה בזכרון הדברים כחוזה מחייב היתה מתקבלת, וכך גם הטענה כי הנתבע הוא שמנע את חתימת ההסכם - היו זכאים לפיצויים המוסכמים, וכידוע עמידה על זכות בחוזה אינה מהווה חוסר תום לב. עם זאת, משבאתי לכלל מסקנה כי זכרון הדברים לא היה הסכם מחייב, משמעות הדבר היא כי עמידתם של התובעים על תשלום הפיצויים המוסכמים, היתה למעשה דרישה לשנות תנאי מהותי בעסקה – את סעיף התמורה.

דרישת התובעים, במהלך המשא ומתן, להפחית מסכום התמורה את הפיצוי המוסכם שנקבע בזכרון הדברים מהווה דרישה שלאחריה, רשאי היה הנתבע לחזור בו מכוונתו למכור להם את הנכס.

עוד טענו התובעים, כי לא התנו חתימה על הסכם בתשלום הפיצויים המוסכמים. לטענתם, היו מוכנים בשלבים שונים של ניהול המו"מ להשאיר את ההכרעה בסוגיית הפיצויים המוסכמים להכרעת בית המשפט.

אכן, בשלבים שונים של המו"מ שנוהל במסגרת ההליך, עלתה האפשרות להותיר את ההכרעה בשאלת הפיצויים המוסכמים להכרעת בית המשפט. אולם, את בחינת התנהלות הצדדים ביחס למו"מ לקראת כריתתו של ההסכם יש לבחון עובר להגשת התביעה, ולא על בסיס המו"מ שנוהל לאחר הגשתה.

למרות זאת, ואף שאין לבחון את הסוגיה על פי עמדות הצדדים במהלך המו"מ בעת ניהול ההליך, לא ניתן להותיר את טענת התובעים ללא מענה - ועל כן אומר כי הותרת המחלוקת להכרעת בית המשפט עדיין היתה משאירה את הנתבע חשוף לקבלת עמדת התובעים, היינו לאפשרות שיחויב בתשלום של 1,100,000 ₪. הנתבע מצדו, לא חייב היה להסכים לנטילת סיכון זה, ורשאי היה לעמוד על טענותיו המשפטיות. על כן, אין לזקוף לחובתו את העובדה שסירב להתקשר עם התובעים בהסכם (אף שממילא לא ניתן היה לזקוף לחובתו את עמדתו במהלך המו"מ).

התביעה שכנגד

בניגוד לטענת התובעים, הגשת תביעה שכנגד במסגרתה תבע הנתבע בעצמו את תשלום הפיצויים המוסכמים אינה מהווה הודאת בעל דין בתוקפו המחייב של זכרון הדברים. מדובר בטענה משפטית חלופית לגיטימית, ולפיה - ככל שבית המשפט יגיע למסקנה כי זכרון הדברים מהווה חוזה מחייב, אזי מי שהפר אותו הם התובעים, בין היתר בכך שלא שילמו כלל את התשלומים על פי זכרון הדברים, ולא פעלו לקידום החתימה על הסכם.

כאמור, משבאתי לכלל מסקנה כי זכרון הדברים אינו חוזה מחייב, גם התובע שכנגד אינו זכאי לפיצויים המוסכמים (עמית. שם עמ' 229).

אף ככל שהייתי מגיעה למסקנה שזכרון הדברים מהווה חוזה מחייב, משקבעתי כי גם הנתבע לא פעל לקידום חתימה על הסכם (אם כי לא התנער מזכרון הדברים) איני סבורה כי היה מקום לקבל את תביעתו שכנגד לתשלום הפיצויים המוסכמים.

בסיכומיו, טען הנתבע (כתובע שכנגד) כי הנתבעים שכנגד נהגו בחוסר תום לב בניגוד לסעיפים 12 ו- 39 לחוק, אך הטענה לא הועלתה בכתב התביעה שכנגד.

בכתב התביעה שכנגד נטען כי התובעים הפרו את זכרון הדברים בשל התנהגות שלא בתום לב המתבטאת, מלבד הימנעות מחתימה על הסכם, גם בדרישתם לקבל את הפיצוי המוסכם, כל זאת כשכלל לא התכוונו לרכוש את הנכס, ורכשו נכס אחר למגוריהם. טענה עובדתית זו עשויה להתיישב עם עילת תביעה לפי סעיף 39 לחוק, אך משקבעתי כי לא נכרת חוזה מחייב בין הצדדים, אין תחולה לסעיף 39 לחוק. אין בתביעה שכנגד תשתית עובדתית נדרשת לצורך תביעה לפי סעיף 12 לחוק.

כפי שכתבתי בדיון לעיל, בפרק העוסק בחוסר תום לב במו"מ, במסגרת התביעה העיקרית, גם כאן, הסעד שנתבע בתביעה שכנגד הוא סעד של פיצויים מוסכמים, החל מטבע הדברים רק על הפרתו של חיוב חוזי, ואינו חל בשלב הטרום חוזי.

לשם קבלת פיצויים בגין הפרת חובת תום הלב בשלב הטרום חוזי - המוגבלים לרוב לפיצויי הסתמכות (ע"א 9073/07 מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ (3.5.12)) היה על התובע לתבוע פיצויי הסתמכות (ולא פיצויים מוסכמים), להעלות בתביעה שכנגד טענות עובדתיות ביחס לנזק שנגרם לו בגין פגיעה באינטרס ההסתמכות, ולהביא ראיות להוכחתו.

אין באמור כדי לקבוע כי אילו היתה התביעה שכנגד מבוססת גם על טענה בדבר הפרת חובת תום הלב בשלב הטרום חוזי היתה מתקבלת.

כאמור, נמנעתי מלקבוע כי דרישת התובעים (הנתבעים שכנגד) לקיזוז הפיצויים המוסכמים מתמורת ההסכם היתה התנהלות חסרת תום לב, אף שקבעתי כי היא הצדיקה פרישתו של הנתבע מהמשך המשא ומתן.

מספר הערות לפני סיום

בסיכומיהם, שבו התובעים על הטענה כי אין תוקף לתצהירי העדות הראשית של הנתבע ובנו. טענה זו נדחתה על ידיי במהלך הדיון שנקבע לשמיעת הראיות, לאחר ששוכנעתי כי התצהירים נחתמו על ידיהם במסגרת היוועדות חזותית עם באת כוחם, וכי תצהירו של הנתבע תורגם לו. הנתבע ובנו אישרו את תצהיריהם טרם החלה חקירתם הנגדית. אין מקום להרחיב עוד בנושא, אציין רק כי בית המשפט יעדיף תמיד להכריע במחלוקת בין הצדדים לגופה, ולא תוך מתן יתרון לאחד הצדדים בשל פגם פרוצדורלי.

איני סבורה כי היה מקום למנוע מהנתבע ובנו להעיד, ובעדויותיהם ממילא התייחסו לכל נקודות המחלוקת, כך שגם אילו הייתי מגיעה למסקנה כי נפל פגם באימות חתימותיהם על התצהיר - עדותם לא נפגמה.

טיעונים רבים בסיכומי התובעים מתייחסים למשא ומתן שהתנהל בין הצדדים במהלך בירור התביעה. כך למשל, מבקשים התובעים לזקוף לחובת הנתבע את סירובו לחתום על ההסכם ולהשאיר להכרעת בית המשפט את שאלת הפיצוי המוסכם, וכך הם גם מפנים להצעות שעלו ביחס לרשימת המיטלטלין שתיכלל בהסכם, ממנה הם מבקשים ללמוד על כך שלמעשה לא היתה מחלוקת בין הצדדים בדבר רשימת המיטלטלין.

אין לקבל טענות אלה, ולא היה מקום כלל להעלותן. כל הסכמה של צד להליך במסגרת משא ומתן לפשרה אינה יכולה להיזקף לחובתו. העובדה שבית המשפט היה מעורב בחלק מהצעות הפשרה שהועלו במסגרת ניהול ההליך, ולכן הוא מודע להן, אינה יכולה להוביל לפגיעה בצד זה או אחר. בית המשפט אינו מביא בחשבון הצעות פשרה שהציע במהלך ניהול ההליך ואינו מסיק מסקנות עובדתיות מעמדת הצדדים ביחס אליהן. משנדחתה הצעת פשרה, על בית המשפט להכריע במחלוקות העובדתיות והמשפטיות בין הצדדים רק על סמך ראיות קבילות, ולאור העובדות כפי שהוכחו לו, במועד הרלוונטי לבחינתן.

מאותה סיבה גם לא ניתן להתייחס אל רשימת המיטלטלין בהסכם עם מיטל ולקבלה כראיה לכך שאת אותם מיטלטלין היה הנתבע מסכים למכור לתובעים. כל הסכמה שנתן הנתבע במסגרת המו"מ בין הצדדים אינה יכולה להיזקף לחובתו, ויש להתעלם ממנה.

בסיכומיהם, טוענים התובעים כי הנתבע השקיע את כל מאמציו בהדיפה של התביעה לפיצוי המוסכם שהוא הסעד הטפל בתביעה זו.

אני מתקשה לקבל את הטענה, שכן דרישת התובעים להפחית את הפיצוי המוסכם, בסכום של 1,100,000 ₪ מהתמורה החוזית היא שהובילה ל"פיצוץ" המשא ומתן בין הצדדים לצורך חתימה על הסכם. דרישה זו נתפסה בעיני הנתבע כחוסר תום לב משווע מצד התובעים, וכנסיון מצדם להתעשר שלא כדין על חשבונו.

סיכום

סיכומו של דבר, מצאתי כי בעת חתימתם על זכרון הדברים לא כרתו הצדדים חוזה מחייב. המשכתי ודנתי בטענת ההפרה ובאתי למסקנה כי גם אילו נכרת חוזה מחייב לא היה מקום לפסוק למי מהצדדים את הפיצויים המוסכמים.

עוד קבעתי, כי משלא נכרת חוזה מחייב, היה מקום לבחון את התנהלות הצדדים לאחר חתימת זכרון הדברים באספקלריה של חובת תום הלב בשלב הטרום חוזי - אך אף אחד מבעלי הדין לא העלה טענה זו במפורש, לא תבע את הסעד המתאים, לא הניח תשתית עובדתית בכתב התביעה ביחס לנזק כאמור, ולא הביא ראיות להוכחתו.

לבסוף קבעתי, כי הודעת הביטול ששלח הנתבע לתובעים והחלטתו שלא למכור להם את הבית אינה מהווה פרישה ממשא ומתן בחוסר תום לב.

נוכח כל האמור, אני מורה על דחיית התביעה וכן על דחיית התביעה שכנגד.

לאור התוצאה אליה הגעתי, איני עושה צו להוצאות.

ניתן היום, א' אלול תשפ"ד, 04 ספטמבר 2024, בהעדר הצדדים.