השופט צ' זילברטל:
בפנינו שתי בקשות רשות ערעור. האחת (רע"א 4512/13), הוגשה על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 2.6.2013 (ת"א 29651-08-12, כב' השופטת ת' בזק-רפפורט). השנייה (רע"א 6201/13), מתייחסת להחלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 1.7.2013 (ת"א 47524-09-12, כב' השופטת ד' גנות). בשתי ההחלטות נדחו בקשות המבקשים (הנתבעים) לדחיית תביעות המשיבים מחמת התיישנות.
רקע
1. בטרם אדרש לעניינם של הצדדים אעמוד בקצרה על הרקע למחלוקת. ביום 28.5.2012 ניתן פסק הדין בע"א 1326/07 המר נ' עמית (28.5.2012), (להלן: עניין המר), אשר שינה את ההלכה שנהגה מאז פסק הדין בע"א 518/82 זייצוב נ' כץ, פ"ד מ(2) 85 (1986), (להלן: עניין זייצוב). על-פי ההלכה שנקבעה בעניין זייצוב, במקרים בהם נולד אדם עם מוגבלות גופנית, כאשר אלמלא התנהלות רשלנית של גורמי הרפואה הנתבעים היה ניתן לעשות כדי למנוע את לידתו של אותו האדם, עמדו לזכותו ולזכות הוריו עילות תביעה נזיקיות. במסגרת ההלכה שנקבעה בעניין המר נקבע כי יש לשלול את העילה הנזיקית המכונה "חיים בעוולה", אשר הייתה נתונה לילוד עצמו, ונקבע כי יש להכיר רק בתביעות נזיקיות של הורי הילוד מכוח העילה המכונה "הולדה בעוולה", אשר גבולותיה הורחבו בפסק הדין. עוד נקבעה בפסק הדין "הוראת מעבר" המתייחסת למי שהגיש תביעת ילוד טרם מתן פסק הדין בעניין המר (להלן: הוראת המעבר). על-פי הוראת המעבר, תוצאת פסק הדין בעניין המר לא חלה על תיקים תלויים ועומדים בהם הוגשה תביעת ילוד, אך לא הוגשה תביעת הורים, כך שתיקים אלה יכלו להמשיך ולהתנהל (ראו עוד על פרשנות הוראת המעבר: רע"א 9444/12 זאבי נ' פלוני (28.4.2013), (להלן: עניין זאבי); ע"א 1326/07 המר נ' עמית (21.5.2014)). מפסק הדין בעניין המר עולה כי כאשר עובר למתן פסק הדין האמור היתה תלויה ועומדת תביעת הורים ביחד עם תביעת הילוד, תיוותר על כנה תביעת ההורים בלבד.
בעניין זאבי, אליו אשוב גם בהמשך, הוסדרו "מקרים מעורבים" בגדרם הוגשה, בטרם מתן פסק הדין בעניין המר, תביעת ילוד ביחד עם תביעת הורים שהתיישנה. במקרים אלה נטען על-ידי הנתבעים כי נוכח הלכת המר, מתחייבת התוצאה לפיה תביעת הילוד תימחק בהיעדר עילה ותביעת ההורים תידחה מחמת התיישנות. נפסק כי במקרים אלה תעמוד בעינה תביעת הילוד על-אף הלכת המר.
2. שתי בקשות רשות הערעור שלפנינו עוסקות במקרים בהם נולד אדם כשהוא סובל ממוגבלות העשויה להצדיק מתן פיצוי מכוח עילת "הולדה בעוולה". טרם פסק הדין בעניין המר, ובהסתמך על סעיפים 6(1) ו-10 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות), ניתן היה להגיש תביעת ילוד בעילה של "חיים בעוולה" עד הגיעו לגיל 25. על-כן, היו משפחות שהמתינו מספר שנים עד להגשת תביעת הילוד, אף אם במהלך תקופת המתנה זו התיישנה זכות התביעה של ההורים, בדרך כלל בחלוף שבע שנים ממועד הלידה. בשני המקרים שלפנינו לא הוגשה תביעת הורים במהלך שבע השנים הראשונות לחיי הילוד, וזאת בשל הסתמכות נטענת על האפשרות להגשת תביעת ילוד בעתיד, על-פי הלכת זייצוב. דא עקא, לאחר פסק הדין בעניין המר נשללה האפשרות להגשת תביעת ילוד, ולכן מבקשים ההורים עתה להגיש תביעה מטעמם בגין "הולדה בעוולה", על-אף חלוף תקופת ההתיישנות, אשר חלפה עוד לפני מתן פסק הדין בעניין המר. נשאלת השאלה, האם העובדה שתביעות ההורים הוגשו לאחר חלוף תקופת ההתיישנות צריכה להוביל לדחייתן, נוכח המצב המשפטי ששרר עובר למתן פסק הדין בעניין המר, שעליו היו יכולים לסמוך ועל יסודו לכלכל את צעדיהם?
3. בפסק דינו בעניין המר ציין השופט א' רובינשטיין כי הוראת המעבר לא מסדירה את כלל המקרים העשויים להתעורר, והביע חשש לגורל תביעות כגון אלה המונחות לפנינו. על-כן הציע השופטרובינשטיין כי "תוצאת פסק הדין לא תחול גם על מקרים שבהם לא הוגשה תביעת הורים למשך שנה מיום פסק הדין" (שם, פס' ט"ז). ואולם, הצעתו לא התקבלה. השופטת (כתוארה אז) מ' נאור התייחסה בפסק דינה להצעתו של השופט רובינשטיין וקבעה כי: "לדעתי אין מקום להכריע, במסגרת הוראת המעבר בהליך שלפנינו, בשאלה מה דינה של תביעת הילוד שטרם הוגשה, שלגביה חלפה לכאורה תקופת ההתיישנות. בעלי הדין הנכונים לעניין שאלה זו – אינם בפנינו. נחצה את הגשרים כשנגיע אליהם" (שם, פס' 2). לפיכך בעניין המר לא קבע בית המשפט מה יהיה דינה של הסיטואציה בה אנו דנים עתה, וההתמודדות עימה נותרה פתוחה להכרעה עתידית.
- מאז שניתן פסק הדין בעניין המר, עסקו בתי המשפט המחוזיים לא אחת בשאלה המונחת לפתחנו. בתי המשפט נחלקו בדרך בה נימקו את הכרעותיהם בשאלה זו, אך כולם אפשרו את המשך התנהלות התביעה נגד המעוול. אציג להלן חלק מדרכי ההתמודדות של בתי המשפט המחוזיים עם הסוגיה.
דרך אחת היא קביעה כי פסק הדין בעניין המר יצר עילת תביעה חדשה בידי ההורים, כך שעל-פי סעיף 6 לחוק ההתיישנות "מירוץ ההתיישנות" מתחיל ביום בו ניתן פסק הדין בעניין המר. לפיכך ההורים יכולים להגיש תביעה במשך שבע שנים ממועד מתן פסק הדין בעניין המר (ראו, למשל, את החלטת כב' השופטת ד' גנות כלפיה הוגשה הבקשה השנייה במקרה דנא, ואת החלטתה בת"א (מחוזי-ת"א) 49974-05-13 מדינת ישראל נ' ח' ח' (8.8.2013); והשוו להחלטתה בסוגיית "המקרים המעורבים", שנדונה מאוחר יותר בעניין זאבי, בת"א (מחוזי ת"א) 24016-02-12 בית חולים הדסה – עין כרם נ' פלוני(17.11.2012)).
דרך שנייה היא באמצעות קביעת "תקופת התארגנות" לאחר מתן פסק הדין בעניין המר, במהלכה יוכלו הורים להגיש תביעות "הולדה בעוולה" חרף התיישנותן. "תקופת ההתארגנות" נקבעה לפרק זמן שונה בכל החלטה (ראו, למשל, את החלטת כב' השופטת ת' בזק-רפפורט כלפיה הוגשה הבקשה הראשונה במקרה דנא, ואת החלטת כב' השופטת ת' שרון נתנאל בת"א (מחוזי-חי') 49821-12-12 שירותי בריאות כללית נ' ש' ש' (13.6.2013)).
דרך שלישית היא הרחבת תחולת הוראת המעבר, כך שניתן יהיה להמשיך ולהגיש תביעות ילוד, בנסיבות הדומות לאלו הקיימות במקרה דנא, על-אף שלילת עילת "החיים בעוולה" בפסק הדין בענייןהמר (ראו, למשל, את החלטת כב' השופטת י' וילנר בת"א (מחוזי-חי') 6745-07-12 נחום נ' מכבי שירותי בריאות (9.1.2014)). דרך זו נבדלת משתי הדרכים הראשונות בכך שאין עימה הארכה, הלכה למעשה, של תקופת ההתיישנות הקבועה בחוק ההתיישנות. לפיכך, על-פי גישה זו נשללת האפשרות להגשת תביעת הורים שהתיישנה, אך ניתן להמשיך ולהגיש תביעות ילוד למשך זמן קצוב לאחר מתן פסק הדין בענייןהמר (ראו הצעות נוספות להתמודדות עם הסוגיה: אסף פוזנר "מזייצוב עד המר: חלק ב' – בין חיים בעוולה להולדה בעוולה: היבטים מעשיים של הוראות המעבר שבפסק דין המר" ספר שלמה לוין 489 (אשר גרוניס, אליעזר ריבלין ומיכאיל קרייני עורכים, 2013), (להלן: פוזנר)).
אפנה עתה להצגת עניינם של בעלי הדין שלפנינו.
הבקשה הראשונה – רע"א 4512/13
5. המשיבים בבקשה הראשונה הם הוריו של קטין יליד שנת 2003, אשר נטען כי נולד כשהוא סובל ממום במערכת השתן. לטענת המשיבים, אלמלא התרשל המבקש בביצוע מעקב אחר הריון האם, מומו של הקטין היה מתגלה עוד טרם הלידה וניתן היה למנוע את לידתו. לפיכך, ביום 9.8.2012 הגישו המשיבים תביעה נזיקית נגד המבקש. המבקש מצידו הגיש בקשה לסילוק התביעה על הסף בשל התיישנותה.בית משפט קמא דחה את הבקשה וחזר על הטעמים שנזכרו בפסק הדין בעניין זאבי כנימוקים להחלטתו. בית המשפט הוסיף, כי מאחר שפסק הדין בעניין המר הכיר בקיומם של סעדים חדשים במסגרת תביעת ההורים, קיימת הצדקה למתן "תקופת התארגנות" של שנה אחת מיום מתן פסק הדין בעניין המר, במהלכה יוכלו הורים להגיש תביעה לקבלת סעדים אלה, על-אף חלוף תקופת ההתיישנות. בית המשפט ציין את הוראות סעיפים 18-17 בחוק ההתיישנות המכירים בתקופת התארגנות מעין זו, וקבע כי ההיגיון העומד בבסיס סעיפים אלה מקרין גם על ענייננו. לפיכך נדחתה בקשת המבקש.
- בבקשה דנא טוען המבקש כי בית משפט קמא שגה בכך שיצר חריג לחוק ההתיישנות, בלי מקור חוקי המאפשר זאת. נטען כי הלכת המר לא הקימה בידי ההורים עילת תביעה חדשה, כך שמרוץ ההתיישנות לא נפתח מחדש במועד מתן פסק הדין. המבקש מוסיף, כי לא היה מקום לבצע היקש מסעיפים 18-17 לחוק ההתיישנות לענייננו. עוד נטען כי העובדה שבפסק הדין בעניין זאבי לא הוארכה תקופת ההתיישנות של תביעת ההורים, דווקא תומכת בעמדת המבקש. המבקש מוסיף וטוען כי הלכת המר לא פגעה באינטרס ההסתמכות של ההורים, זאת הואיל וההכרה בתביעת ילוד בעילה של "חיים בעוולה" הייתה נתונה במחלוקת קשה מאז פסק הדין בעניין זייצוב, ולכן לא ניתן לומר שההכרה בתביעת הילוד הייתה כה ברורה עד שהמשיבים הסתמכו על כך שתביעה מסוג זה תהיה אפשרית גם בעתיד.
המשיבים טוענים תחילה כי כלל אין מקום ליתן למבקש רשות ערעור, שכן הוא יכול להעלות את השגתו על החלטת בית משפט קמא, אשר דחה את טענתו לפיה דין התביעה להידחות מחמת התיישנות, גם בתום ההליך, במסגרת ערעור על פסק הדין. לגופו של עניין מפנים המשיבים לרציונלים העומדים בבסיס הוראת המעבר, כפי שאלה פורטו על-ידי בית המשפט בעניין זאבי, וטוענים כי יש בהם כדי לתמוך בעמדתם. לבסוף טוענים המשיבים כי למרות הסכמתם העקרונית עם החלטת בית משפט קמא, לשיטתם יש להרחיב את מסגרת הזמן במהלכה ניתן יהיה להגיש תביעת הורים חרף התיישנותה. המשיבים מעוניינים לקבוע כי תביעת הורים תתיישן רק לאחר חלוף 25 שנים ממועד הלידה, או לחלופין, שבע שנים לאחר שניתן פסק הדין בעניין המר.
הבקשה השנייה - רע"א 6201/13
7. המשיבים בבקשה השנייה (רע"א 6201/13) הם הוריו של קטין יליד שנת 1996, אשר נטען כי נולד עם מומים רבים. לטענת המשיבים, אלמלא התרשלו המבקשים בביצוע מעקב אחר הריון האם, מומיו של הקטין היו מתגלים טרם הלידה וניתן היה למנוע את בואו לעולם. לפיכך, ביום 24.9.2012 הגישו המשיבים תביעה נגד המבקשים. המבקשים מצידם הגישו בקשה לסילוק התביעה על הסף בשל התיישנות. בית המשפט דחה את הבקשה וקבע כי "נוכח העקרונות הברורים שהותוו, ונוכח הקביעה המפורשת, על פיה לא הייתה כל כוונה להותיר את הקטינים שנולדו במומם בשל מעשה עוולה נזיקי ללא מקור שיממן את צורכיהם, הרי שאין כל ספק, כי תוצאת הבקשה ברורה מאליה ודינה להידחות".
8. בבקשה דנא מעלים המבקשים טענות דומות לאלו שנטענו במסגרת הבקשה הראשונה וטוענים כי יש לדחות על הסף תביעות הורים שהתיישנו. עם זאת, המבקשים בבקשה השנייה מכירים בכך שנוצר מצב בעייתי בעקבות הלכת המר ומציעים כי יקבע סייג לתחולה הרטרוספקטיבית של ההלכה. על-פי הצעה זו, במקרים בהם, חרף התיישנותה, הוגשה תביעת הורים במהלך שנה מיום מתן פסק הדין בעניין המר, ניתן יהיה לתקן את כתב התביעה כך שהילוד יהיה התובע במקום ההורים והתביעה לא תדחה. המבקשים מוסיפים כי תביעות אלה לא ידחו רק בתנאי שלא חלפו 25 שנים ממועד הולדתו של הילוד ועד למועד מתן פסק הדין בעניין המר, שכן במקרה כזה ממילא התיישנה תביעת הילוד.
המשיבים טוענים כי מועד הולדת עילת התביעה של ההורים הוא ביום מתן פסק הדין בעניין המר ועל-כן יש להתחיל את מירוץ ההתיישנות לתביעתם מיום זה. לחלופין נטען כי אם יבחר בית המשפט לילך בדרך של מתן "תקופת התארגנות" במהלכה הורים יוכלו להגיש תביעות "הולדה בעוולה", על-אף שהתיישנו, יש ליתן את הדעת למשך הזמן הנדרש להכנת תביעות מסוג זה ולקצוב את משך הזמן של "תקופת ההתארגנות" בהתאם.
עמדת המדינה
9. ביום 15.1.2014, הגישה המדינה בקשה להצטרף לבקשה השנייה כמשיבה, שכן לאחר הגשת הבקשה צורפה המדינה כבעלת דין להליך המתנהל בבית משפט קמא. ביום 19.1.2014 בקשתה התקבלה, ולאחר הדיון בבקשות רשות הערעור, שהתקיים ביום 30.1.2014, נקבע כי המדינה תוכל להגיש בכתב את עמדתה באשר לסוגיות שבמחלוקת. בתמצית, עמדת המדינה היא כי יש להרחיב את תחולת הוראת המעבר מהלכת המר גם למקרים דנן. לשיטת המדינה, במסגרת הוראת המעבר יש מקום להאריך את תקופת ההתיישנות לתביעת הורים כך שניתן יהיה להגישה, חרף התיישנותה, למשך חצי שנה מהיום בו ניתן פסק הדין בהליך הנוכחי. המדינה מכירה בכך שעל-פי רוב תחולתן של הלכות פסוקות היא רטרוספקטיבית, אך לטענתה ההסתמכות ארוכת השנים על הלכת זייצוב ועל האפשרות להגשת תביעת ילוד, מצדיקה סטייה מכלל זה וקביעת תחולה פרוספקטיבית באופן חלקי להלכת המר. במסגרת עמדה זו מסתמכת המדינה על פסק הדין בדנ"א 1595/06 עזבון ארידור נ' עיריית פתח תקווה (21.3.2013), (להלן: עניין ארידור), בו נקבעה תקופת מעבר של שלוש שנים שרק לאחריהן תכנס לתוקף ההלכה שנקבעה בפסק הדין. בהתייחס לפסיקות בתי המשפט המחוזיים, טוענת המדינה כי אין מקום לקבל את הגישה הגורסת כי הלכת המריצרה עילת תביעה חדשה המצדיקה מתן אפשרות להגשת תביעות הורים למשך שבע שנים מיום מתן פסק הדין.
דיון והכרעה
10. נוכח חוסר האחידות בפסיקת בתי המשפט המחוזיים, והעובדה שתיקים רבים ממתינים להכרעת בית המשפט העליון בסוגיה זו, החלטנו כי יש מקום ליתן רשות ערעור, ולא להמתין לבירור הסוגיה במסגרת ערעור בזכות שיתכן שיוגש בעתיד על פסק הדין. לפיכך החלטנו לדון בבקשות כבערעורים, ומאחר שהבקשות עוסקות בשאלות זהות מצאנו לנכון לדון בהן יחדיו.
11. המקרה שלפנינו מבטא אחד ממספר מצבים אפשריים בהם התעוררו שאלות באשר לעצם האפשרות של הגשת תביעת הורים או ילוד (או באשר להמשך ניהול תביעה שכבר הוגשה) לאחר מתן פסק הדין בעניין המר. עם מקרה מסוג אחד התמודדה הוראת המעבר כבר במסגרת פסק הדין בעניין המר עצמו, בו נקבע כי לא תסולקנה על הסף תביעות ילוד שהיו תלויות ועומדות (כשהן לעצמן, ללא תביעת ההורים) במועד מתן פסק הדין, על-אף שלילת עילת התביעה של "חיים בעוולה" בפסק הדין. מקרה שני זכה להתייחסות בעניין זאבי, אשר עסק ב"מקרים מעורבים", בהם הוגשה (טרם פסק הדין בעניין המר) תביעת ילוד יחד עם תביעת הורים שהתיישנה. בעניין זאבי קבענו כי במקרים אלה תביעת הילוד לא תסולק על הסף, חרף העובדה שהוראת המעבר לא מתייחסת לתביעות הנ"ל במפורש.
עתה עומד לפנינו מקרה שלישי, הנבחן משני המקרים הקודמים בכך שהוא עוסק בתביעה שהוגשה אחרי שניתן פסק הדין בעניין המר, ולא בתביעה שהייתה תלויה ועומדת בעת שניתן פסק הדין בענייןהמר. ענייננו במצב בו תביעת ההורים התיישנה עובר למועד מתן פסק הדין בעניין המר. לטעמי, ראוי להחיל את הוראת המעבר, למשך זמן קצוב, גם במקרה זה. יודגש, כי אין אנו עוסקים במצב נוסף, קרוב אך שונה, בו התיישנה עילת ההורים מיד לאחר מועד מתן פסק הדין בעניין המר. לדוגמה – כאשר עילת ההורים התיישנה ימים ספורים לאחר מתן פסק הדין בעניין המר, כאשר אין זה סביר להיערך להגשתה בפרק זמן זה. יתכן ששלל הבעיות היו נפתרות אילו נקבע בפסק הדין המר, כי הוראותיו תיכנסנה לתוקף רק כעבור זמן מסוים ממועד מתן פסק הדין, כפי שנעשה בעניין ארידור. אלא שעולה מפסק הדין בעניין המר, שהכוונה היתה שכל סיטואציה תידון בנפרד, מעת לעת, כאשר היא תתעורר. נאמנים לגישה זו, לא תוכרע הפעם השאלה הנוגעת למצב הנ"ל – התיישנות תביעת ההורים בתקופה הסמוכה לאחר מתן פסק הדין בעניין המר, ומה משכה של תקופה זו.
12. בעניין זאבי ציינתי כי הלכת המר לא באה לשנות מהעיקרון לפיו על המעוול לדאוג לצרכי הילוד (שם, פס' 8). בשלילת עילת התביעה של הילוד בעניין המר, הסתמך בית המשפט על כך שתביעת ההורים תכלול, הלכה למעשה, את מרבית הסעדים אשר היו כלולים בעבר בתביעת הילוד, כך שבכל מקרה לא יפגע הקטין והמעוול יישא בנזק לו גרם. בית המשפט ציין זאת במפורש בעניין המר באומרו כי:
"מבקשים אנו להגשים את התכלית הראויה שעמדה בבסיס הלכת זייצוב – ליתן פיצוי מיטיב באורח מלא ככל האפשר לצרכיו של הילד בעל המוגבלות – אך זאת באמצעות עילת תביעתם של ההורים, אשר אינה מעוררת את הקשיים האמורים" (שם, פס' 12 לפסק דינו של המשנה לנשיא א' ריבלין).
בית המשפט הוסיף וציין כי:
"מסקנתנו, אפוא, היא כי לא ניתן להכיר עוד בעילת הילד בגין 'חיים בעוולה'. עם זאת, מבחינה מעשית, כפי שיבואר להלן, הרחבה משמעותית של עילת התביעה העומדת להורי היילוד בגין 'הולדה בעוולה' – עילה שההכרה בה אינה שנויה במחלוקת – תאפשר ליתן להורים פיצוי, שיכסה את הוצאות גידולו ומלוא צרכיו של היילוד גם לאחר בגירתו ולמשך כל תוחלת חייו" (שם, פס' 35 לפסק דינו של המשנה לנשיא א' ריבלין).
לפיכך, נקבעה בפסק הדין הוראת מעבר שאחת ממטרותיה הייתה להבטיח כי תביעות ילוד שהוגשו לפני פסק הדין ימשיכו להתברר, כך שצרכי הילדים לא יפגעו בעקבות ההלכה החדשה. בהמשך לקו מחשבה זה, נקבע בעניין זאבי כי יש להחיל את הוראת המעבר גם על "המקרים המעורבים".
על רקע דברים אלה, אני סבור כי קבלת עמדת המבקשים בהליך דנא תעמוד בסתירה לתכליות של הלכת המר ותביא לפגיעה לא מוצדקת בילדים ובהוריהם. מסופקני אם בית המשפט בעניין המר היה מבטל את עילת התביעה של "חיים בעוולה", אם לא הייתה עומדת להורים עילת תביעה משלהם (ראו גם פוזנר, עמ' 498). לכן, השילוב בין שלילת האפשרות של תביעת ילוד לבין דחיית תביעות ההורים בשל התיישנותן, יחתור תחת הרציונאל של הלכת המר.
13. יתר על כן, כפי שציינתי בעניין זאבי, קיימות הצדקות נוספות לדחיית הבקשות שלפנינו:
"הסתמכותם הברורה של המשפחות ב'מקרים המעורבים' על הלכת זייצוב שנהגה עימנו זה כרבע מאה, לעומת היעדר הסתמכות מצד המעוולים; שיקולי צדק לפיהם על המעוול לשאת בתוצאות עוולתו, ויתרה מזאת – שלא ייצא המעוול נשכר כתוצאה משינוי ההלכה ( ... ) ... נסכם אפוא: תכלית הפסיקה, שיקולי צדק, שיקולי מדיניות משפטית, הסתמכות הצדדים וההיגיון הבריא – מורים כולם כי יש להחיל דין שווה בין 'המקרים המעורבים' לבין המקרים עליהם הוחלה הוראת המעבר מפורשות בפסק הדין בעניין המר" (שם, פס' 9).
נימוקים אלה יפים גם לענייננו. הורי הילודים לא מיהרו לפנות לבית משפט ולממש את תביעת הורים, שכן טרם הלכת המר אפשר היה, ככלל, להגיש תביעת ילוד במשך 25 שנים מיום הלידה. סבורני כי יש להגן על ההסתמכות ארוכת השנים על הלכת זייצוב, ואין מקום להעמיד את ההורים (ובעקיפין – וזה העיקר – את הילוד הנכה) בפני שוקת שבורה. על-כן, לטעמי ראוי להחיל את הוראת המעבר גם על מקרים בהם תביעות הורים התיישנו לפני שניתן פסק הדין בעניין המר, כך שחרף האמור בפסק הדין, תוותר במקרים אלה על כנה האפשרות להגשת תביעת ילוד למשך זמן קצוב, כהוראת מעבר.
14. מובן כי החלת הוראת המעבר גם על הבקשות דנן אינה חפה מקשיים. משמעות קביעה זו היא כי הלכת המר תהיה בעלת תחולה פרוספקטיבית עבור משפחות אשר לא הגישו את תביעת ההורים במהלך שבע השנים הראשונות לחיי הילוד. בנוסף הועלתה הטענה כי הוראת המעבר בעניין המר התייחסה למקרה אחד נקודתי ולמעשה קבעה הסדר שלילי באשר לאפשרות שהלכת המר לא תחול על מקרים אחרים.
15. ככלל, פסקי דין המשנים הלכות הם אכן בעלי תחולה רטרוספקטיבית (רע"א 8925/04 סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ נ' עזבון אלחמיד, פ"ד סא(1) 126 (2006), (להלן: עניין סולל בונה)), ואולם, בית המשפט הכיר בכך שיש הלכות שמוטב כי תחולתן תהיה צופה פני עתיד בלבד. בעניין סולל בונה סקר בית המשפט בהרחבה את הטעמים לקביעת תחולה פרוספקטיבית להלכות, ובראשם את ההגנה על אינטרס ההסתמכות על ההלכה הישנה (שם, פס' 23-11 לפסק דינו של הנשיא א' ברק). בית המשפט הוסיף כי מובן שאינטרס ההסתמכות של הנפגעים מההלכה החדשה אינו האינטרס היחיד שיש לשקול בעת בחינת האפשרות לקביעת תחולה פרוספקטיבית להלכה חדשה, כך שיש לאזן בין שיקולים שונים, כמו גם לבדוק אם אפשר להגן על אינטרס ההסתמכות בדרך אחרת. בעניין ארידור, יושמה ההלכה שנקבעה בענייןסולל בונה, ונקבע כי בשל הסתמכות על הלכה קודמת ובעקבות מצב משפטי לא ברור, ראוי לקבוע תקופת מעבר של שלוש שנים, במהלכה ההלכה שנקבעה בעניין ארידור לא תכנס לתוקף (ראו את פס' 11 לפסק דינו של הנשיא א' גרוניס(.
בענייננו, אינטרס ההסתמכות של המשיבים בשתי הבקשות נפגע באופן ברור לאחר שהסתמכו על הלכת זייצוב שעמדה בתקפה במשך למעלה מ-25 שנים. לעומת זאת, אינטרס ההסתמכות של המבקשים לא השתנה בעיקרו בעקבות הלכת המר, שכן הן לפניה והן לאחריה עליהם להתמודד עם תביעות נגדם כמעוולים. לפיכך אני סבור כי יש מקום לקביעת תחולה פרוספקטיבית חלקית של הלכת המר, כך שההלכה לא תחול על תביעות ילוד כאשר אין עוד אפשרות להגשת תביעת ההורים בשל התיישנותה (ראו עוד על הצידוקים לקביעת תחולה פרוספקטיבית, במקרים המתאימים, להלכת המר: עניין זאבי, פס' 7-6). אכן, פסק הדין בעניין המר ביקש להעביר מן העולם את העילה של "חיים בעוולה", והותרתה בעינה, גם אם לתקופה קצובה נוספת, עומדת לכאורה בניגוד לעיקרון הנ"ל העומד ביסוד הלכת המר. אלא שבצד האמור, פסק הדין בעניין המר ביקש במפורש שלא לפגוע בצרכי הנכים ובאפשרות להיפרע מהמזיק במצבים כאלה. ה"מחיר" הוא הותרת עילת התביעה של הילוד בעינה לפרק זמן נוסף, במקרים בהם עילת התביעה של הוריו התיישנה לפני שניתן פסק הדין בפרשת המר.
16. באשר להוראת המעבר שנקבעה בעניין המר עצמו, לשיטתי היא אינה שוללת את החרגתם של מקרים נוספים מגדרי תחולת הלכת המר, וכפי שהערתי בעניין זאבי:
"עמדתה של השופטת מ' נאור מבהירה באופן המפורש ביותר, כי הוראת המעבר לא נועדה לחלוש על כל הסיטואציות האפשריות. הללו, כך נקבע, יידונו כאשר יובאו הדברים בפני בית המשפט על ידי הצדדים הרלבנטיים. מן האמור עולה שבית המשפט (ולמצער, השופטת מ' נאור) בחר שלא להכריע במקרים המעורבים ובדומיהם, ולא בחר פוזיטיבית שלא להחיל עליהם את הוראת המעבר" (שם, פס' 10).
על-כן, אין מניעה בהחלה פרוספקטיבית של הלכת המר גם בענייננו.
17. בטרם סיום יוער, כי לטעמי הארכת תקופת ההתיישנות של תביעות ההורים, כפי שהוצע על-ידי המשיבים וכפי שנפסק על ידי חלק משופטי המחוזי, כרוכה בקשיים לא מבוטלים. בתמצית, הקושי המרכזי הוא היעדר מקור חוקי ברור להארכת תקופת ההתיישנות הקשיחה הקבועה בסעיף 5 לחוק ההתיישנות. נוסף על כך, איני מוצא הצדקה ליתן להורים זכות תביעה כאשר הם עצמם לא הסתמכו עליה לפני פסק הדין בעניין המר, שכן אף טרם שניתן פסק הדין בעניין המר ידעו ההורים שההמתנה הממושכת להתגבשות הנזק ולהגשת תביעת הילוד מביאה לכך שהם מאבדים את זכות התביעה שלהם. לפיכך, סבורני כי אין סיבה שהלכת המר "תחזיר לחיים" זכות זו, וזאת בשים לב לכך שנמצא פתרון חלופי המבטיח שהילודים לא יוותרו בלי פיצוי. פתרון זה, של דחיית כניסתה לתוקף של הקביעה שבפסק הדין בעניין המרבדבר היעדר עילת תביעה של "חיים בעוולה", משתלב הן עם המגמות השונות שבאו לידי ביטוי בפסק דין המר והן עם ההלכה הקיימת לגבי מצבים בהם ראוי לקבוע כי תחולתה של הלכה מחייבת חדשה, המשנה את המצב המשפטי שקדם לה, היא פרוספקטיבית.
18. הנה כי כן, מאחר שהלכת המר לא התכוונה להביא לפגיעה בפיצוי עבור צרכי הילודים ונוכח ההסתמכות ארוכת השנים על הלכת זייצוב, לדידי יש מקום להחלת הוראת מעבר, למשך זמן קצוב, גם על מקרים בהם טרם פרסום הלכת המר לא הוגשה תביעת הורים במהלך תקופת ההתיישנות הקבועה בחוק לעניין תביעה זו. לא למותר לציין, כי קביעה זו לא חלה על תביעת ילוד שבעצמה התיישנה לפני מתן פסק הדין בעניין המר. במקרה כזה אף לפני הלכת המר ההורים והילוד לא היו זכאים להגיש תביעה, כך שממילא לא נפגע אינטרס ההסתמכות שלהם בעקבות קביעת ההלכה.
19. באשר למשך הזמן בו תתאפשר הגשת תביעת ילוד (במקרים בהם תביעת ההורים התיישנה טרם מתן פסק הדין בעניין המר), סבורני כי יש לקבוע אותו על שנה אחת מיום מתן פסק דיננו זה. הכנת תביעת "הולדה בעוולה" עשויה להימשך זמן רב ולטעמי ראוי לאפשר להורים שהות מספקת לשם כך. כמו כן, קביעת פרק זמן של שנה אינה פוגעת באופן ממשי בנתבעים, אשר גם טרם הלכת המר היו צפויים לכך שתוגשנה נגדם תביעות כמעוולים במשך 25 שנים מיום הולדת הקטין. עד למתן פסק הדין דנא המצב המשפטי באשר לאפשרות מימוש זכות התביעה כאשר תביעת ההורים התיישנה עובר למתן פסק הדין בעניין המר לא היה ברור. עתה, משנקבעה הלכה בנושא, ראוי למנות את פרק הזמן שבמהלכו תוסיף להתקיים עילת התביעה של הילוד, כהוראת מעבר, ממועד מתן פסק הדין דנא ולא ממועד קודם כלשהו.
20. לסיכום - אציע לחבריי לפסוק בערעורים שלפנינו כדלהלן: התביעות שהגישו המשיבים 1 ו-2 בשתי בקשות רשות הערעור תמשכנה להתברר, באופן שתביעות ההורים (הם המשיבים הנ"ל) תוחלפנה בתביעות הילודים ולשם כך יגישו המשיבים כתבי תביעה מתוקנים בתוך 60 יום ממועד מתן פסק דין זה (ימי הפגרה במניין). בנוסף, אציע לחבריי כי נקבע, שבמקרים בהם התיישנה תביעת ההורים עובר למועד מתן פסק הדין בעניין המר, יהיו הילודים זכאים להגיש תביעה בעילה של "חיים בעוולה", ככל שתביעה זו לא התיישנה אף היא, בתוך שנה ממועד מתן פסק הדין דנא.
עוד אציע לחבריי לקבוע כי המבקשים ברע"א 6201/13 יחויבו בהוצאות המשיבים 2-1 בבקשה זו בסך 15,000 ש"ח, וכך גם המבקש ברע"א 4512/13 יחויב בהוצאות המשיבים בבקשה הנ"ל בסך של 15,000 ש"ח.
השופט א' רובינשטיין:
א. מסכים אני לחוות דעתו של חברי השופט זילברטל. פסק הדין בע"א 1326/07 המר נ' עמית (2012) הוליד, כצפוי ומטבע הדברים, שלל בעיות מעבר, שלחלקן נדרש בית המשפט בהוראת המעבר שקבע, וחלקן הותרו לעתיד, ועמהן מתמודדים בתי המשפט מאז. חברי כידו הטובה סקר את הפסיקה תולדת המר נ' עמית בבית משפט זה ובבתי משפט אחרים, ולמסקנתו, כי מתחייבת קביעה ברורה וכללית בסוגיה שהוצגה בתיקים שלפנינו, אני שותף. ההכרעה מעוגנת בתפיסה של צדק, כדי שלא ננעל סופית דלת שהיתה פתוחה לרווחה וננעלה כמעט באחת, אלא נותיר פתח הוגן למי שראוי לכך. עוד בפסק הדין המר נ' עמית, סברתי כפי שציין חברי, כי יש לקבוע הוראת מעבר נוספת, אלא שלא נתקבלה דעתי, ועל כן כתבתי (פסקה ט"ז) "... אוכל רק לקוות שבתי המשפט ימצאו דרך להתמודד עם המצב שנוצר, לעניין טענות התישנות (ככל שיועלו), בגדרי צדק"; ראו גם במאמרו המקיף של עו"ד אסף פוזנר "מזייצוב עד המר" – חלק ב', ספר שלמה לוין (בעריכת א' גרוניס, א' ריבלין ומ' קרייני), תשע"ג-2013, 489, 521-517.
ב. והנה בחוות דעת השופטת (כתארה אז) נאור בהמר נ' עמית (בפסקה 2) נאמר בהקשרים אלה "נחצה את הגשרים כשנגיע אליהם". חברי השופט זילברטל עושה בחוות דעתו צדק ומקים גשר נחוץ במחוזות אליהם הגענו, בהמשך לפסק דינו ברע"א 9444/12 זאבי נ' פלוני (2013). אף ידי תיכון עמו.
השופט ח' מלצר:
אני מצטרף בהסכמה לחוות דעתו של חברי, השופט צ' זילברטל, שהיטיב לשלב את הוראות הדין והפסיקה בסוגיה העוסקת בתחולת פסקי דין במרחב הזמן - עם יסודות של צדק מתבקש לצרכיו של מי שנולד עם מוגבלות מאתגרת.
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט צ' זילברטל.
ניתן היום, ב' באלול התשע"ד (28.8.2014).
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13045120_L06.doc סח
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il