אלמונית נ' מכון התקנים הישראלי

השופטת סיגל דוידוב-מוטולה

1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי תל אביב (סגנית הנשיאה אריאלה גילצר-כץ ונציגי הציבור גב' אורנה רזניק ומר יעקב אורנשטיין; סע"ש 26873-11-19). במסגרת פסק הדין נדחתה טענת המערערת כי היא "אדם עם מוגבלות" כהגדרתו בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998 (להלן: החוק או חוק השוויון לאנשים עם מוגבלות), ונקבע כי דחיית מועמדותה למשרה אצל המשיב אינה מהווה אפליה המנוגדת להוראות החוק.

    

   הרקע העובדתי

2. המערערת XXX XXX[אישה בשנות החמישים לחייה]. בחודש פברואר 2003, בדרכה מהעבודה לביתה, XXX XXX [עברה אירוע טראומטי]. כתוצאה מכך סבלה המערערת מתסמונת פוסט טראומטית שבאה לידי ביטוי בתסמינים נפשיים שונים לאורך השנים ובכלל זה תסמיני חרדה, דיכאון, חוסר תפקוד חברתי וקשיי ריכוז. האירוע הוכר כתאונת עבודה על ידי המוסד לביטוח לאומי, ולמערערת נקבעה נכות יציבה בשיעור 27% (שיעור שהוגדל לאחר המועדים הרלוונטיים לתביעה).

    

3. לאחר תקופת התאוששות ושיקום (לרבות קורסים שעברה באמצעות המוסד לביטוח לאומי) חזרה המערערת לשוק העבודה, ובכלל זה XXX XXX [עבדה במספר מקומות עבודה]. בתצהירה פירטה המערערת כי במשך השנים הייתה במעקב של מערכת בריאות הנפש וכן במעקב תרופתי, כאשר "במשך השנים היו תקופות טובות יותר ופחות, אך המוגבלות ליוותה אותי לאורך כל השנים... למוגבלות לא הייתה השפעה על העבודה במקומות העבודה בהם עבדתי אך הייתה לכך השפעה על חיי האישיים, ובין היתר, היכולת להתמודד עם משברים אישיים, קיומם של חרדות ופחדים שהקשו עליי וכן הימנעות מדברים מסוימים כגון טיסה, שיט או ביצוע טיפולי שיניים...".

    

4. בתחילת חודש אפריל 2019 הופנתה המערערת על ידי שירות התעסוקה לעבודה אצל המשיב, לתפקיד נציגת שירות במחלקה הטכנית. המשיב הוא תאגיד סטטוטורי הפועל מכוח חוק התקנים, התשי"ג-1953, ופעילותו מעוגנת בתקנון מכון התקנים הישראלי, התשס"ג-2002.

    

5. המערערת הגיעה לראיון עבודה ביום 3.4.19, והתפקיד הספציפי אליו התמיינה הוא נציגת שירות במרכז השירות ליבואנים (להלן: התפקיד או המשרה). בשלב ראשון התבקשה המערערת למלא טופס "שאלון אישי למועמד". כחלק מהשאלון מופיע סעיף שעניינו "גיוון תעסוקתי", וזו לשונו:

   "גיוון תעסוקתי

   פרטים אישיים לעניין חובת ייצוג הולם לפי סעיף 15א' לחוק שירות המדינה (מינוים), התשי"ט 1959. על מנת לאפשר לנו לקבוע תנאים מותאמים והעדפות למועמדים הזכאים לכך, יש לסמן וי במקום המתאים, את האישורים המעידים על זכאותך לייצוג הולם יש לצרף לשאלון זה.

   אני נימנה על אחת או יותר מהקבוצות שלהלן :

   • נולדתי באתיופיה או אחד מהוריי נולד באתיופיה - יש לצרף צילום תעודת הזהות שלי או של אחד מהורי

   • בן האוכלוסייה הערבית, הדרוזית או הצ'רקסית. רצ"ב צילום תעודת זהות.

   • אדם עם מוגבלות כהגדרתה בפסקה 35.221 בתקשי"ר

     1. אדם עם נכות של 40% לפחות, מביטוח לאומי או אגף השיקום של משרד הביטחון

     2. אדם עם נכות של 20% לפחות מביטוח לאומי וזכאי, או שהיה זכאי לשיקום מהמוסד לביטוח לאומי או זכאי לתמיכה מהמטה לאנשים עם מוגבלות ב [כך במקור]

     3. אדם עם נכות של 20% מאגף השיקום במשרד הביטחון

     4. אדם שחלה אצלו ירידה בשמיעה של 50 דציבלים או יותר - יש לצרף אישור מגורם מוסמך או אישור של ועדה

        • איני נימנה על אחת מהקבוצות הנ"ל".

           

6. המערערת השיבה על השאלון כפי שהתבקשה, ובסעיף הגיוון התעסוקתי הקיפה את סעיף 2 המלמד כי יש לה נכות בשיעור של 20% לפחות מהמוסד לביטוח לאומי ולידו ציינה "נכות מעבודה". בהמשך השאלון מופיעה שאלה נוספת במסגרתה התבקשה המערערת לדווח על "נכות ומחלות אשר עלולות למנוע לבצע את העבודה (רשום מצב בעבר ובהווה)", ובמענה לכך כתבה "יכולה לבצע כל עבודה למרות שיש לי נכות מעבודה, אין לי מגבלה".

    

7. לאחר מילוי השאלון נערך למערערת ראיון ראשון בפני הממונה על גיוס עובדים במשיב, גב' עדה יחיאל. המערערת העידה כי במהלך הראיון נשאלה שאלות הנוגעות לעברה התעסוקתי ושאלות נוספות שמקובל לשאול במהלך ראיון עבודה, אך גם על הנכות שצוינה על ידה בשאלון ובאילו אחוזי נכות מדובר. לאחר שהשיבה כי מדובר במוגבלות נפשית, נשאלה לדבריה אם סבלה מחרדות ודיכאון והשיבה בחיוב. במענה לכך נשאלה לדבריה אם נעזרה בכדורים וגם על כך השיבה בחיוב. גב' יחיאל מצדה העידה כי לא תחקרה את המערערת בקשר לנכותה אך אישרה כי ביקשה לוודא "באופן מינימליסטי ומכבד" מהי המוגבלות ממנה סובלת המערערת. בית הדין האזורי קבע בקשר לכך (כפי שיורחב להלן) כי "טענות התובעת כי לכאורה נשאלה על טיפול תרופתי שהיא נוטלת אין להן יסוד"; מכך ניתן להבין כי קיבל את עדותה של המערערת לגבי יתר השאלות שנשאלה, וממילא לא הוכחשו באופן חד-משמעי על ידי גב' יחיאל.

    

   המערערת הוסיפה והעידה (ולכך אין התייחסות מפורשת בקביעות בית הדין האזורי וגם לא הכחשה חד-משמעית מצד גב' יחיאל) כי בתום הריאיון אמרה לה גב' יחיאל שהמשיב מחפש עובדים כמוה, שהם בעלי ניסיון ורציניים. עוד נשאלה אם יש לה חברות שמחפשות עבודה, שכן המשיב מבקש לאייש משרות פנויות נוספות וביניהן משרת מרכזנית.

    

8. בהמשך ועוד באותו יום הופנתה המערערת לראיון שני, אצל המנהל המקצועי של המחלקה בה יועדה לעבודה - מ"מ מנהל מרכז שירות ולוגיסטיקה, מר יוסי אביב. המערערת העידה כי גם ראיון זה הסתיים בהצלחה, ובסיומו נערך לה סיור במחלקה על ידי אחת העובדות על מנת להראות לה את המוקד הטלפוני בו היא אמורה לעבוד. בתום הסיור חזרה לגב' יחיאל, אשר שאלה אותה אם היא זמינה לתחילת עבודה מידית. לאחר שהמערערת השיבה בחיוב, מסרה לה גב' יחיאל שעליה להגיע ביום א' הקרוב לתחילת עבודה, ומסרה לה פתק בכתב יד - שהוגש לתיק בית הדין - ובו מפורטים מסמכים שעליה להביא עמה ("2 תמונות פספורט, אישור רפואי, לימודים, צבא, תעודת זהות").

   בית הדין לא התייחס במישרין לחלק זה בעדותה של המערערת, ויש להניח כי קיבל אותו. המשיב למעשה לא כפר בכך שהמערערת עברה בהצלחה את שני הראיונות הראשונים אצל גב' יחיאל ומר אביב, ואף לא כפר במתן הפתק לידיה, אם כי הדגיש כי ההכרעה הסופית אם לקבל מועמד לעבודה נתונה למנהלת משאבי האנוש, ובהתאם אין זה נכון כי גב' יחיאל כבר קיבלה את המערערת לעבודה.

    

9. מהראיות עלה כי בשלב זה של השיחה הגיעה לחדרה של גב' יחיאל מנהלת משאבי האנוש של המשיב, גב' סיגל ראובן בלוך, אשר התיישבה לצד המערערת והחלה לראיין אותה לאחר עיון בשאלון. לטענת המערערת, ראיון זה עסק רובו ככולו בנושא המוגבלות, וכדבריה: "היא שאלה עוד ועוד בקשר לנכות ולמוגבלות הנפשית - ממה סבלתי בדיוק, סוג הפגיעה, היקף הפגיעה, האם השתמשתי בתרופות ואפילו נשאלתי על סוג התרופות...". גב' בלוך מצידה הכחישה זאת מכול וכול, והעידה כי היה זה "ראיון סטנדרטי כמקובל... שכל מטרתו הייתה לנהל שיחה קולחת עם התובעת על מנת להתרשם ממנה באופן מקצועי...". עם זאת אישרה כי בהתחשב בכך שהמערערת הצהירה בשאלון על נכות מעבודה, ביקשה לוודא מולה מהי המוגבלות ממנה היא סובלת וזאת "נוכח חובתנו לבחון מתן תנאים מותאמים ו/או העדפה בקבלה לעבודה". כפי שיורחב להלן, בית הדין האזורי קיבל את גרסתה של גב' בלוך.

    

10. בתום הריאיון עזבה גב' בלוך את החדר, ודקות ספורות לאחר מכן קיבלה גב' יחיאל שיחת טלפון בעקבותיה יצאה אף היא. כאשר חזרה, אמרה למערערת שקיבלה זה עתה הודעה מאחת המחלקות לפיה עובד שעובר שימוע לגבי העברה מתפקידו הוא זה שצפוי לאייש את המשרה, ולכן הגם שהיא מעוניינת שהמערערת תתקבל לעבודה, כנראה שהדבר לא יתאפשר והיא תקבל תשובה סופית בהמשך. גב' יחיאל לא הציעה למערערת לבחון את מועמדותה לתפקיד אחר, אלא שלחה אותה לביתה.

     

11. למחרת, יום 4.4.19, יצרה גב' יחיאל קשר טלפוני עם המערערת (שיחה שהוקלטה על ידי המערערת), והודיעה לה כי עדיין אין לה תשובה סופית עבורה. במהלך השיחה הבהירה המערערת כי "איזושהי החלטה פתאום התקבלה אחרת, כי אני כבר הייתי צריכה להתחיל ביום ראשון כמו שאת אמרת לי...". גב' יחיאל לא סתרה את הדברים, ורק ציינה כי "המנהלת גם רוצה לראות כל אחד ואחרי זה אמרה לי יש פה איזשהו מישהו שעבר שימוע שיכול להיות שאנחנו במקום לזרוק אותו וזה...". עוד ציינה "אני לא שיחקתי אותה, אני רציתי אותך... אבל אני בורג במערכת הזאתי". עם התפתחות השיחה ציינה המערערת כי להבנתה הוחלט לא לקבלה בשל "שיש לי נכות מהעבודה", וגב' יחיאל הכחישה זאת מכול וכול ואף ציינה "זה לא נכון, אנחנו מחויבים לתת 5% [בהתייחס לחובת הייצוג ההולם הקבועה בחוק - ס.ד.מ], ההפך".

     

12. ביום 7.4.19 קיבלה המערערת את ההודעה שלהלן מהמשיב:

    "הנדון: מועמדותך לתפקיד נציגת שירות

    1. אנו מודים לך על הצגת מועמדותך לתפקיד הנדון.

    2. בהמשך לפנייתך לתפקיד נציגת שירות במעבדה למכניקה והידרוליקה ולראיון שקוים עמך על ידי מר יוסי אביב [עד] הרינו להודיעך כי הוחלט שלא להמשיך בהליכי בחינת מועמדותך לתפקיד.

    3. נשמח לראותך מתמודד [כך במקור] על תפקידים עתידיים בחברה...".

        

       ביום 10.4.19 התקשרה המערערת לגב' יחיאל כדי לבדוק על משרות פנויות נוספות, ובפרט על משרת המרכזנית שאוזכרה בפניה כפנויה במהלך הריאיון. גב' יחיאל השיבה למערערת (בשיחה שהוקלטה אף היא) כי תפקיד המרכזנית כבר אויש, וכי אין תפקידים פנויים נוספים.

        

13. ביום 7.5.19 שלחה נציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (להלן: הנציבות) מכתב למשיב, בו התבקשה תגובתו לטענת המערערת כי לא התקבלה לעבודה מפאת מוגבלותה. בתשובת המשיב לנציבות נכתב בין היתר כי "הליך המיון לתפקיד האמור כולל מספר שלבים: תחילה, על המועמד לתפקיד לעבור בהצלחה ראיון עבודה בפני אחראית גיוס עובדים במכון או מי מטעמה. ככל שהמועמד עובר שלב זה בהצלחה, עליו לעבור ראיון נוסף אצל הגורם המקצועי הרלוונטי (ובמקרה זה - אצל מ"מ מנהל מרכז שירות ולוגיסטיקה). ככל שהמועמד עמד בהצלחה גם בראיון המקצועי, עליו לעבור ראיון נוסף בפני הח"מ, מנהלת אגף משאבי אנוש במכון - אשר לה נתונה הסמכות לאשר את קליטת המועמד במכון (ככל שעבר את הראיון הסופי בהצלחה)".

    עוד הוסבר במכתב כי גב' בלוך התרשמה כי המערערת אינה בעלת הכישורים המתאימים למשרה, בהתחשב ביכולת הביטוי שלה ("עושר ורבלי ויכולת רטורית בלתי מספקים") וכן כיוון שהתבטאויות מסוימות הותירו רושם לא חיובי כי היא מתעניינת "בעיקר בנושא הענקת קביעות במכון ופחות בפן המקצועי של התפקיד אליו התמיינה". בהתחשב בכך - כך נכתב במכתב, מבלי שהוזכר בו עובד כלשהו שאמור לאייש את המשרה - הוחלט שלא לקבלה, וזאת כהחלטה מקצועית עניינית וללא כל קשר למוגבלותה.

     

14. משתשובת המשיב לא סיפקה את המערערת, הוגשה על ידה התביעה לבית הדין האזורי, באמצעות הנציבות. המערערת טענה בתביעתה כי לא התקבלה לעבודה בשל היותה אדם עם מוגבלות או בשל כך שנחשבה בעיני המשיב כאדם עם מוגבלות, וכי נטל השכנוע לסתור זאת מוטל על המשיב הן מכוח סעיף 9(א)(1) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק שוויון ההזדמנויות) - שכן למערערת היו את הכישורים למשרה, והן מכוח סעיף 9(ג) לחוק שוויון ההזדמנויות - לאר השאלות הפולשניות שהופנו כלפיה בכל הנוגע למוגבלותה, חרף העובדה ששבה והדגישה כי אין לכך כל רלוונטיות למשרה. הסעד לו עתרה הוא פיצוי בסך 70,000 ₪ בגין נזק לא ממוני, מכוח סעיף 14(1) לחוק השוויון לאנשים עם מוגבלות.

     

    פסק דינו של בית הדין האזורי

15. בית הדין האזורי - לאחר שמיעת עדויותיהם של המערערת, גב' בלוך, גב' יחיאל ומר אביב - קבע תחילה כי המערערת אינה עומדת בתנאים שנקבעו בחוק לצורך הגדרתה כ"אדם עם מוגבלות", שכן לא די בעובדה כי נקבעו לה אחוזי נכות ולא הוכח על ידה כי סבלה ממגבלה תפקודית באחד מתחומי החיים. קביעה זו נשענה על מספר טעמים: ראשית, לא צורפו מסמכים רפואיים מהתקופה הרלוונטית לתביעה, והאישורים הרפואיים שהוגשו הם מחודש פברואר 2020 ואילך, ואינם מלמדים כי בתקופה הרלוונטית המערערת הייתה אדם עם מוגבלות. המוסד לביטוח לאומי אף דחה בקשת שיקום שהגישה המערערת בשנת 2012, מהטעם שכבר השלימה שיקום טרם לכן. שנית, המערערת בעלת ניסיון תעסוקתי רחב אשר במהלכו לא נרשמה מגבלה כלשהי ב-12 השנים שקדמו להגשת תביעתה. שלישית, בשאלון שמולא על ידה, ציינה המערערת במפורש כי "אין לי מגבלה" וכך אמרה גם בשיחתה עם גב' יחיאל (לפי התמליל שהוגש) ובעדותה בבית הדין. בית הדין הוסיף וציטט את סעיף 8(ד) לחוק וקבע כי המערערת אינה נכללת בהגדרת "אדם עם מוגבלות" גם מכוחו.

     

16. בית הדין הוסיף וקבע כי לא מצא פגם בשאלון המשיב למועמדים. נוסח השאלון, ובו בין היתר שאלת הגיוון התעסוקתי, הועבר על ידי המשיב לעיון הנציבות בעבר, עוד בטרם התראיינה המערערת למשרה, מבלי שהתקבלו הערות כלשהן לנוסח (למעשה לא התקבלה תשובה). סעיף דומה קיים גם בטופס מועמד לעבודה בשירות המדינה, ובו אף קיימת הבהרה כי קיימת חובה למלא את הסעיף. הגם שנציבות שירות המדינה עדכנה את נוסח השאלון בחודש אפריל 2022, לא חל שינוי מהותי בסעיף זה ועדיין יש חובה להשיב עליו. כיוון שהנציבות טענה כי פעלה בחודש ספטמבר 2021 לתיקון נוסח השאלון המקובל במדינה, "מה לה כי תלין על טפסי הנתבע משנת 2019...".

     

17. בית הדין הסיק מתמליל השיחה בין המערערת לגב' יחיאל מיום 4.4.19 כי המערערת אכן נשאלה כטענתה במהלך הראיונות עם גב' יחיאל וגב' בלוך על מוגבלותה וכיצד היא מתבטאת. בית הדין הפנה בקשר לכך לחלק בשיחה המוקלטת במהלכו אמרה המערערת לגב' יחיאל "זאת שמעליך היא ראתה את הנכות והיא שאלה המון שאלות סביב הנכות...", כאשר תשובת גב' יחיאל לכך הייתה "גם אני שאלתי אותך...". עם זאת נדחתה גרסת המערערת לפיה נשאלה על ידי גב' יחיאל על התרופות שהיא לוקחת, מהטעם שבמהלך השיחה שהוקלטה החמיאה המערערת לגב' יחיאל וציינה בין היתר כי "את היית נפלאה, את קיבלת אותי". בית הדין הסיק מכך כי "למצער יחיאל כלל לא שאלה את התובעת על נטילת כדורים והתובעת לא חשה בזמן אמת כי יחיאל חדרה לפרטיותה".

    אשר לראיון עם גב' בלוך קבע בית הדין כי "אכן התובעת נשאלה על מוגבלותה כיוון שציינה בטופס השאלון כי יש לה אחוזי נכות ברם התובעת לא הוכיחה כי בלוך התמקדה בנושא הרפואי בלבד". כהנמקה לאי קבלת גרסת המערערת בקשר לכך, ואף לכך ש"לא ניתן לקבוע ממצאים עובדתיים" על סמך עדותה ציין בית הדין כהנמקה יחידה כי במהלך השיחה מיום 4.4.19 סיפרה המערערת לגב' יחיאל על הצלחתה הרבה בתפקידיה הקודמים, לרבות בXXX [מקום עבודתה האחרון לפני אירועי התביעה], בעוד שבבית הדין אישרה כי פוטרה ממשרה זו.

    בית הדין סיכם כי כיוון שהמערערת הצהירה על נכות במסגרת השאלון, "יחיאל כגורם האמון על שילוב של אנשים עם מוגבלויות בנתבע, ובלוך כמנהלת אגף משאבי אנוש, ביקשו לוודא מהי המוגבלות ממנה סובלת התובעת מאחר שחלה חובה על הנתבע לבחון את המוגבלות וליתן תנאים מותאמים או העדפה בקבלה לעבודה אם מדובר בעובד עם מוגבלות".

     

18. עוד קבע בית הדין כי לא סוכם עם המערערת כי תתקבל לעבודה. בית הדין הסיק זאת מתמליל השיחה מיום 4.4.19 במהלכה אמרה גב' יחיאל למערערת כי "אין לי תשובה סופית, אז אה אני מחכה לתשובה". בית הדין הבהיר כי "אכן יחיאל הדריכה אותה באשר לעניינים הטכניים אם תתקבל לעבודה ולשיטת התובעת, היא הייתה אמורה להתחיל לעבוד ביום ראשון", ואכן מר אביב כמנהל המחלקה אישר מבחינתו את קליטתה של המערערת (כפי שאישר גם בעדותו בבית הדין, ואף אישר את חשיבות אישורו כמנהל המחלקה הרלוונטית), אך ההחלטה הסופית על קבלת עובדים היא של גב' בלוך בלבד והיא זו שהחליטה שלא לקבל את המערערת (והמערערת אף אישרה בעדותה כי הבינה זאת). בהתאם, "יחיאל נקראה לחדרה של בלוך, וכאשר חזרה הודיעה לתובעת כי יש מועמד אחר. ברם, זה נעשה לאחר שבלוך ראיינה את התובעת ולא התרשמה ממנה".

     

19. אשר לטעמים בגינם נדחתה מועמדות המערערת, קבע בית הדין כי הם שיקולים ענייניים בהתבסס על התרשמותה של גב' בלוך בראיון כי המערערת אינה מתאימה לתפקיד. בית הדין ציין את מהימנות גרסתה של גב' בלוך, לפיה המערערת "חלף התעניינות ושאלות באשר למהות התפקיד, התעניינה בסוגיית הקביעות" וכי אופן התבטאותה הצביע על חוסר רצינות ורמה ורבלית בלתי מספקת. החלטה זו היא במתחם הפררוגטיבה של המעסיק וכי "אף אם עובדים אחרים סברו כי התובעת מתאימה לתפקיד, אין בכך כדי להעלות או להוריד, שכן כאמור ההחלטה היא של מנהלת משאבי אנוש". שתי השיחות שהוקלטו עם גב' יחיאל אינן מלמדות על שיקול זר כלשהו, וכאשר למערערת אין למעשה מוגבלות גם לשיטתה - כל שכן מוגבלות אשר מצריכה התאמות או הקלות - "ברי כי אין כל קשר לאי העסקתה של התובעת".

     

20. בית הדין הוסיף וקבע כי "הנתבע לא קלט עובד אחר או למצער לא הוכח אחרת". בית הדין פירט כי המשיב הציג ראיות לפיהן עובד בשם א' אשר התקשה בביצוע תפקידו ביקש ביום 4.2.19 לנסות לאתר עבורו תפקיד חלופי, ובהתאם זומן לראיון אצל מר אביב ביום 25.3.19. במהלך הריאיון הוצע ל-א' להתקבל למשרה אך הוא השתהה בתשובתו, ובמהלך זמן ההמתנה המשיך המשיב לחפש מועמדים נוספים לתפקיד. במסגרת זו הגיעה המערערת ביום 3.4.19 והתמיינה למשרה. ביום 7.4.19 הודיע א' כי הוא בוחר לשמש בתפקיד אחר (מחסנאי). בית הדין הסיק מעובדות אלה כי "הנתבע שקל לנייד את העובד א' אל התפקיד אליו התראיינה התובעת. יחיאל ציינה בפני התובעת כי א' עובר שימוע אך אין בכך לשנות כי המסמכים תומכים בגרסת הנתבע במלואה... בעת הריאיון המועמדות של א' לא הייתה רלוונטית. ברי כי יש ליתן עדיפות לעובדי מעסיקה בטרם מתקבל עובד חיצוני... אחרי הריאיון עם התובעת הוחלט ע"י הנתבע שלא להמשיך לראיין מועמדים".

    נעיר כי בסופו של דבר, כך בהתאם לתצהירה של גב' בלוך, זומן א' לראיון נוסף בפני מר אביב ביום 29.4.19 והחל לבצע את המשרה ביום 1.6.19 לאחר השלמת חפיפה.

     

21. אשר לטענה כי המשיב אמור היה להציע למערערת עבודה חלופית, קבע בית הדין כי בשיחת הטלפון בין המערערת לגב' יחיאל ביקשה המערערת לבדוק עבורה תפקיד אחר דוגמת משרת המרכזנית שהוזכרה בראיונות, אך תשובתה של גב' יחיאל הייתה כי המשרה כבר אוישה. בית הדין הבהיר (על בסיס גילוי מסמכים שבוצע בקשר לכך לבקשת המערערת) כי על אף תשובה זו, משרת המרכזנית טרם אוישה באותו מועד, והטעם בגינו לא הוצעה למערערת היא כי "התובעת לא עשתה רושם טוב על בלוך, ולכן, גם לא רצתה אותה כמרכזנית". בית הדין הוסיף כי המשיב ממילא לא מחויב היה להציע תפקיד חלופי למערערת כיוון שהיא אינה עונה להגדרה של "אדם עם מוגבלות", ובפועל תפקיד המרכזנית פוצל לטענת המשיב לשתי משרות, שאוישו במהלך חודש מאי 2019 על ידי עובדות מאוכלוסיה מוחלשת.

     

22. לסיום קבע בית הדין כי במשיב הייתה רמת ייצוג בינונית לעובדים עם מוגבלות בין השנים 2017-2021 (נעיר כי בהתאם להגדרות הקבועות בחוק, רמת ייצוג בינונית משמעה כי שיעור ייצוג העובדים עם מוגבלות משמעותית הוא בין 3.5% ל-5%), כאשר "טענה זו מחזקת את גרסת הנתבע שכן לנתבע היה אינטרס לקבל לעבודה את התובעת, שכן אם מדובר באדם עם מוגבלות העונה על ההגדרה בחוק, אזי היה בכך לשפר הגעה ליעד של ייצוג הולם נדרש". לאור כל זאת נדחתה התביעה במלואה, והמערערת חויבה בשכ"ט עו"ד בסך 7,500 ₪ והוצאות משפט בסך 500 ₪.

     

    טענות הצדדים בערעור

23. המערערת טוענת כי שגה בית הדין משלא החיל את היפוך הנטל שנקבע בחוק, ואף כלל לא אזכר אותו. המערערת מפנה בקשר לכך לסעיף 13(א) לחוק אשר מחיל את סעיף 9(ג) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, הקובע כי כאשר מעסיק דורש מעובד מידע בנושא שלגביו האפליה אסורה - חובת ההוכחה עוברת למעסיק להוכיח שלא פעל בניגוד לחוק. בית הדין קבע עובדתית שבראיון הופנו למערערת שאלות הנוגעות למוגבלותה, ודי בכך לפי הפסיקה כדי להעביר למשיב את הנטל (ע"ע (ארצי) 16136-05-15 דיזינגוף ושות' (נציגות קלובים) בע"מ - סקורצקי (18.1.18), להלן: עניין דיזינגוף).

     

24. המערערת מוסיפה ומפנה לסעיף 9(א)(1) לחוק שוויון ההזדמנויות, הקובע העברת נטל במקרה של קבלה לעבודה ככל שהמועמד הראה שהוא עומד בתנאים ובכישורים שקבע המעסיק למשרה. המערערת סבורה כי בהתחשב בכך שהופנתה על ידי שירות התעסוקה למשרה; עמדה בתנאי הסף למשרה ועברה בהצלחה את שני הראיונות הראשונים; ניתנה לה הנחיה באשר למסמכים שיש להביא עמה ביום הראשון לעבודתה; ולכך יש לצרף סיבות שהתבררו כבלתי נכונות לדחייתה לעבודה ובכלל זה הטענה בדבר עובד שעבר שימוע והטענה כי משרת המרכזנית אוישה - הוכחה על ידה לכל הפחות ראשית ראיה לשיקולים פסולים, באופן שהצדיק את העברת הנטל למשיב אשר לא עמד בו.

     

25. עוד טוענת המערערת כי שגה בית הדין משקבע כי היא אינה "אדם עם מוגבלות" בהתאם להגדרה בחוק. ראשית, אין הכרח שהמוגבלות תבוא לידי ביטוי בתחום העבודה, ודי שתשפיע על תחום חיים עיקרי אחר (ע"ע (ארצי) 34784-10-16 תרכובות ברום בע"מ - בורוכוב (15.10.18), להלן: עניין תרכובות ברום). שנית, העובדה כי המערערת לא נדרשה להתאמות ודאי אינה מלמדת שאינה אדם עם מוגבלות, ואפליה יכולה להתקיים לא רק במקרים בהם מעסיק מבקש לחסוך את המאמץ בביצוע התאמות, אלא גם עקב סטיגמה, והדברים נכונים בפרט ביחס לנכות נפשית. מדובר בנכות שיש בה עליות ומורדות, ולעיתים קרובות אינה באה לידי ביטוי בעבודה שכן האדם מגייס את כל כוחותיו לצורך כך אך הוא עדיין זקוק להגנת החוק. שלישית, סעיף 8(ד) לחוק קובע כי ההגנה מפני אפליה חלה גם בעניינו של "מי שהיה בעבר אדם עם מוגבלות" וגם "מי שנחשב לאדם עם מוגבלות". בית הדין אמנם דחה את הפניית המערערת לסעיף זה אך ללא כל הנמקה, ולכל הפחות עונה היא על התנאים שבסעיף 8(ד) וכל קביעה אחרת תחטיא את מטרת החוק.

    רביעית, בהתחשב בכך שלמערערת נקבעה נכון למועד הרלוונטי נכות בשיעור 27% והייתה זכאית לשיקום מהמוסד לביטוח לאומי, עונה היא על הגדרת "אדם עם מוגבלות משמעותית" לפי ההגדרות בחוק הנוגעות לחובת הייצוג ההולם (סעיף 9ב'), וממילא שהיא גם "אדם עם מוגבלות". חמישית, המסמכים הרפואיים שהוגשו על ידה, גם אם הונפקו בפברואר 2020, מדברים בבירור על מצב מתמשך מאז שנת 2003 ועל פגיעה תפקודית, והדברים עולים בקנה אחד עם עדותה במהלכה ציינה כי מאז האירוע בשנת 2003 יש לה הפרעת דחק פוסט טראומטית, בגינה היא "במעקב של מערכת בריאות הנפש וכן במעקב תרופתי", תוך שיש לליקוי הנפשי השפעה תפקודית על כלל חייה. לפיכך גם אם המערערת הגדירה עצמה, בשפה היום-יומית, כאדם שאין לו מוגבלות, אין בכך כדי ללמד כי מבחינה משפטית היא אינה עונה להגדרה, וכוונתה הייתה כי היא אינה זקוקה להתאמות וכי היא כשירה לתפקיד.

     

26. המערערת מוסיפה וטוענת כי שגה בית הדין האזורי משקבע כי השאלות שנשאלה על נכותה היו לגיטימיות מהטעם שציינה בשאלון שיש לה אחוזי נכות. קביעה זו מאפשרת חדירה לפרטיות, פותחת פתח לאפליה, ומנוגדת להלכה הפסוקה לפיה "ככל שמועמדת או מועמד למשרה מבהירים כי יש באפשרותם לעמוד בתנאים של היעדרויות מן הבית או זמינות מיוחדת למקום העבודה, חל איסור על המעסיק לדרוש מהם מידע מפורט יותר" (עניין דיזינגוף). המערערת הבהירה הן בשאלון והן בעל פה שהמוגבלות לא מפריעה לה בביצוע העבודה, ובזאת היה על המשיב לסיים את עיסוקו בסוגיה. המערערת מדגישה כי מעצם כך שסימנה כי יש לה נכות לא נובע באופן אוטומטי כי היא זקוקה להתאמות (ודאי כאשר כתבה במפורש אחרת), ומועמד לא אמור להינזק מכך שמילא את סעיף הייצוג ההולם אשר לו מטרה ספציפית. גב' בלוך וגב' יחיאל יכולות היו לשאול באופן פשוט אם המערערת זקוקה להתאמות, ובמקום זאת נשאלה שאלות מרובות וחודרניות בעניין הנכות (לרבות השאלה בדבר תרופות, שהגרסה לגביה נדחתה על ידי בית הדין האזורי ללא בסיס).

    המערערת מדגישה עוד כי הנציבות לא אישרה את השאלון, וכי לא הייתה התייחסות כלשהי בפסק הדין לשאלת הסל שהוצגה בו ביחס ל"נכות ומחלות אשר עלולות למנוע לבצע את העבודה (רשום מצב בעבר ובהווה)".

     

27. המערערת סבורה כי בית הדין לא נתן משקל מספיק לעובדה, שלא הוכחשה, לפיה עברה בהצלחה את הראיונות עם גב' יחיאל ומר אביב. העדויות מלמדות כי למנהל המקצועי יש משקל משמעותי ביותר בהחלטה, ובעניינה מר אביב - אשר מנהל מחלקה בת 80 עובדים, עובד 30 שנה במשיב ואמור היה להיות מנהלה - תמך בהעסקתה. בהתאם הרשתה לעצמה גב' יחיאל, לאחר שהמערערת עברה בהצלחה את הריאיון אצל מר אביב, לתת למערערת את הפתק ובו רשימת המסמכים שעליה להביא ליום עבודתה הראשון, ואמרה לה להגיע ביום א' (מבלי שגב' יחיאל שללה זאת בשיחת הטלפון שהוקלטה). המערערת הדגישה כי היא אינה חולקת על כך שהסמכות הסופית לקלוט עובד נתונה לגב' בלוך, אך השאלה היא אם סמכות זו הופעלה כראוי. בפועל גב' בלוך בחרה לחרוג בעניינה מהמנהג לתת משקל משמעותי לדעתו של המנהל המקצועי, מבלי שהוכח "מה היה כה כבד משקל שהצדיק להתעלם מדעתם ולכל הפחות לתת צ'אנס, ולו לתקופת ניסיון, על אחת כמה וכמה אצל מעסיק ציבורי שמזה שנים לא עומד בחובת הייצוג ההולם". ככל ששיקולים ענייניים היו עומדים ביסוד סירובה של גב' בלוך לקבלתה של המערערת לעבודה, ניתן היה לצפות שגב' בלוך תעלה בפני מר אביב את רשמיה ותלבן אותם בפניו, אך אין חולק שלא הוחלפה בין השניים ולו מילה בקשר לכך.

     

28. עוד מוסיפה וטוענת המערערת כי שגה בית הדין האזורי בקביעתו כי הסירוב לקבלה למשרה נשען על טעמים עניינים. באשר לטעם הנוגע לכישורי הוורבליות של המערערת, הרי שהן גב' יחיאל והן מר אביב לא טענו דבר בקשר לכך, על אף שגב' יחיאל נכחה בראיון שערכה גב' בלוך. גם בשיחות שהוקלטו עם גב' יחיאל, לא אמרה דבר על ורבליות או קביעות. המערערת מוסיפה כי המשיב לא טרח לפנות לממליצים ממקומות עבודה קודמים ככל שחשש שיש קושי בעניין יכולותיה הוורבליות של המערערת, ומזכירה כי הופנתה למשרה על ידי שירות התעסוקה כך שעברה שלב מקדמי של מיון גם שם. בעניין קביעות בתפקיד, המערערת מציינת כי למיטב זיכרונה כלל לא שאלה על כך, וגם אם עשתה כן - "לגיטימי שעובד יתעניין בתנאי העבודה ומעדותה של בלוך לא ברור מה היה כה חריג". ממילא, גם אם הדברים אכן הפריעו לגב' בלוך, נדרש ממנה לתת למערערת הזדמנות לאור חובות הייצוג ההולם וההעדפה המתקנת.

     

29. המערערת מדגישה כי לא ניתן משקל ראוי על ידי בית הדין לכך שנמסרה לה סיבה לא נכונה לאי קבלתה - טענת שווא לפיה קיים עובד שעובר שימוע ואמור להיות מנויד לתפקיד. העובדה שכך נאמר לה הוכחה גם באמצעות שיחת הטלפון שהוקלטה עם גב' יחיאל, ולא הוכחשה על ידי המשיב. עם זאת המשיב לא הצליח להראות שאכן קיים היה עובד כאמור; נהפוך הוא - המסמכים שהוגשו לגבי העובד א' מלמדים שבמועד בו התראיינה המערערת הוא כלל לא היה מועמד רלוונטי למשרה, וממילא גם אין מדובר בעובד שעבר שימוע. ריבוי הסיבות שהוצגו לאי קבלתה לעבודה והעובדה שאינן מתיישבות עם העובדות תומכים לפיכך בכך ששיקול פסול היה מעורב בדחיית מועמדותה של המערערת, ודאי בהתחשב בהיפוך נטל הראיה, ולכך יש להוסיף את העובדה שמבצעי הראיונות מטעם המשיב כלל לא מילאו את העמוד השלישי של שאלון הגיוס (שכותרתו "סיכום ראיון מקצועי עם מועמד לעבודה").

     

30. עוד מתייחסת המערערת בטיעוניה לכך שהמשיב לא הציע לה משרת מרכזנית כמשרה חלופית, אף שהייתה פנויה לאיוש. לטענת המערערת, נתון זה תומך במסקנה כי המשיב נהג כלפיה בהפליה: ראשית, פעם נוספת נאמרה לה סיבה לא נכונה (כי המשרה אוישה); שנית, היה על בית הדין לזקוף לחובת המשיב שכתב גם בכתב הגנתו שהמשרה אוישה, ורק בגילוי מסמכים התברר שאין הדבר כך; שלישית, גם אם הוורבליות אכן הפריעה לגב' בלוך, הרי שמשרת מרכזנית עיקרה ניתוב שיחות; רביעית, המערערת ביקשה מגב' יחיאל בשיחת הטלפון ביניהן לבחון את משרת המרכזנית מתוך נקודת מוצא של העדפה מתקנת וחובת הייצוג ההולם, ועדיין נענתה בשלילה. בית הדין האזורי הפך את היוצרות בכך שזקף לזכות המשיב את העובדה שאינו עומד בחובת הייצוג ההולם, קביעה היוצאת מנקודת הנחה שכל המעסיקים עושים את כל הנדרש כדי לעמוד בדרישות החוק. למרבית הצער, לא זה המצב ובהתאם קיים תת ייצוג של אנשים עם מוגבלות בשוק התעסוקה. כך גם במשיב, שבתכנית שהגיש בחודש אפריל 2019 הצהיר שעליו לגייס לפחות 14 עובדים עם מוגבלות כדי לעמוד ביעד.

     

31. באשר לפסיקת ההוצאות לחובתה, טוענת המערערת כי נוכח עניינו של ההליך (זכויות אדם) והצורך לעודד הגשתן של תביעות מסוג זה, לא הייתה כל הצדקה לפסיקת הוצאות, ודאי בהתחשב במצבה הנפשי, הכלכלי והמשפחתי.

     

32. המשיב תומך בפסק דינו של בית הדין האזורי, מטעמיו, ומפנה לקביעתו הפוזיטיבית של בית הדין האזורי כי החלטתו שלא לקבל את המערערת לעבודה בתום הליך המיון נשענה על שיקולים עניינים. לטענת המשיב, קביעה זו - כמו גם קביעות נוספות וביניהן הקביעה כי המערערת אינה "אדם עם מוגבלות", הקביעה כי גב' בלוך לא התמקדה במצבה הבריאותי של המערערת והקביעה שאין לקבוע ממצאים עובדתיים על סמך עדות המערערת - נשענות על התרשמותו הבלתי אמצעית של בית הדין האזורי מראיות ועדויות שהוצגו בפניו. משכך, אין מקום לחרוג מן ההלכה הפסוקה לפיה לא תתערב ערכאת הערעור בקביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים ביותר.

     

33. אשר לטענת המערערת כי היא נחשבת ל"אדם עם מוגבלות", סבור המשיב שהיא משוללת יסוד. לא די בקיומה של מגבלה רפואית, אלא נדרש להוכיח שאותה מגבלה משפיעה באופן מהותי על אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים. בצדק קבע בית הדין האזורי כי המערערת לא הצביעה על מגבלה תפקודית כלשהי, והדברים עולים בבירור מתצהירה בו אישרה כי התגברה על המשבר כתוצאה מהאירוע שחוותה בשנת 2003 ומאז השתלבה היטב בשוק העבודה ובהתאם לא די בכך שנקבעו לה אחוזי נכות. המשיב מפנה בקשר לכך לסעיף 13 לתצהירה של המערערת בו העידה כי "השתלבתי בשוק וכי אין לתאונת העבודה שאירעה שנים רבות קודם לכן, 16 שנה, כל השפעה על יכולת עבודתי"; לקורות חייה של המערערת אשר לפיהם המשיכה להיות מועסקת בתפקידה גם לאחר האירוע התאונתי, עד לשנת 2004, ולאחר מכן הועסקה במשרות נוספות; וכן, בין היתר, לשאלון שמילאה המערערת במהלך הליך מיונה למשרה, ובו צוין על ידה - "יכולה לבצע כל עבודה למרות שיש לי נכות מעבודה אין לי מגבלה".

    המשיב מוסיף כי "בהינתן האמור, ברור שגם אין כל בסיס לניסיונה הדחוק של המערערת להיבנות מסעיף 8(ד) לחוק השוויון", אך בטענותיו בקשר לכך שב ומצפה ל"ראיות מוצקות המלמדות כי אותה לקות רפואית נטענת השפיעה על אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים".

     

34. עוד טוען המשיב כי עדות המערערת הייתה "מגמתית ורצופה בסתירות ובאי דיוקים", ובצדק קבע בית הדין שלא ניתן להסתמך עליה. כך למשל, בתצהירה טענה המערערת כי גב' יחיאל התעקשה לקבל מידע בנוגע למוגבלות שלה אך בשיחת הטלפון ביניהן מיום 4.4.19 הרעיפה עליה מחמאות; המערערת שבה וטענה שגב' בלוך התמקדה רק בענייניה הרפואיים, אך במהלך הדיון הודתה כי נשאלה גם על משפחתה; לאורך ההליך טענה המערערת שגב' יחיאל כבר "סגרה" עמה את קליטתה, אך בדיון ההוכחות אישרה כי גב' יחיאל נעדרת סמכות להחליט על קבלת מועמד לעבודה; ובעוד שציינה בתצהירה כי הליך המיון אצל המשיב גרם לה להטיל ספק ביכולותיה, הרי שבשיחה שנערכה עם גב' יחיאל ימים בודדים לאחריו, "המערערת הרעיפה על עצמה שבחים רבים". עוד מוסיף המשיב כי בשתי השיחות שנערכו בין המערערת לבין גב' יחיאל לאחר סיומו של הליך המיון, והוקלטו ללא ידיעתה של גב' יחיאל, נדחו במפורש טענות המערערת לפיהן אי קבלתה למשרה נעוץ במוגבלותה.

     

35. המשיב סבור כי בצדק נתן בית הדין אמון מלא בעדותה של גב' בלוך, שהתרשמה כי המערערת אינה מתאימה לתפקיד באופן ענייני ומקצועי ואף פירטה בעדותה את מחויבותה לזכויות אנשים עם מוגבלות. בהתחשב בהצהרת המערערת כי היא אינה זקוקה להקלות כלשהן, לא ברור איזה מניע היה לכאורה למשיב שלא לקבלה לעבודה על רקע המוגבלות. גם אם המערערת עברה בהצלחה את הראיונות בפני גב' יחיאל ומר אביב, לא הייתה מחלוקת כי לגב' בלוך נתונה הסמכות הבלעדית לאשר או לדחות קליטה לעבודה במשיב, ומטבע הדברים היא אינה משמשת כ"חותמת גומי" ועמדתה היא הקובעת. דווקא העובדה כי המערערת עברה שלבים בהליך המיון מחזקת את המסקנה כי נכותה לא היוותה מכשלה עבורה. המשיב מוסיף כי העובדה כי בסופו של דבר נויד עובד מתוך המשיב אף מלמדת כי לא הועדף מועמד אחר על פני המערערת, אם כי ככל שהייתה עוברת את הראיון אצל גב' בלוך - "יש לשער כי היא הייתה נקלטת לעבודה... ובתוך כך המכון היה 'מושך' את הצעתו מן העובד א' לאייש את התפקיד" (סעיף 31 לסיכומים). העובדה כי גב' יחיאל ציינה בפני המערערת שמדובר בעובד ש"עובר שימוע", להבדיל מ"הליך ניוד", אינה משליכה על העובדה כי ההחלטה בעניינה התקבלה משיקולים ענייניים.

     

36. המשיב סבור כי יש לדחות גם את טענות המערערת לפיהן הופנו אליה במהלך הריאיון שאלות בלתי לגיטימיות אודות נכותה. מלבד שאלה כוללנית שנשאלה המערערת לעניין האופן בו מתבטאת מוגבלותה, נציגיו לא התמקדו בנכותה של המערערת ולא הופנו אליה שאלות "רבות" בעניין זה. משהמערערת אינה "אדם עם מוגבלות" - לא הייתה חובה כלשהי להציע לה תפקיד אחר, ודאי בהתחשב בהתרשמותה הלא-חיובית של גב' בלוך ממנה, ודאי כאשר המערערת עצמה הדגישה שאינה מבקשת התאמות ואינה זקוקה להן. בצדק נדחו גם טענות המערערת בנוגע לליקויים שנפלו בטופס השאלון, שכן סעיף ה"גיוון התעסוקתי" התווסף לצורך עמידה בחובת הייצוג ההולם על מנת לאפשר למשיב לקבוע תנאים מותאמים והעדפות (וממילא קיים גם בשירות המדינה, ואף כסעיף שמוגדר כ"חובה"). אשר לשאלה בהמשך השאלון, במסגרתה מתבקש המועמד לציין נכות/מחלות, "ברי כי מדובר בשאלות שנועדו להיטיב את מצב המועמדים הזכאים לכך". מכל מקום, הטופס הועבר לנציבות כבר בחודש מרץ 2019 והיא לא טרחה להחזיר תשובה כלשהי.

     

37. על יסוד האמור, טוען המשיב כי אין ממש בטענות המערערת בעניין "היפוך נטל ההוכחה". לטענת המשיב, טענותיו הוכחו באופן פוזיטיבי מלא, ומשכך ממילא עמד בנטל זה ולפחות יש לקבוע כי מאזן ההסתברויות נוטה לטובתו בשל אי מהימנות גרסתה של המערערת (בהיקש מע"ע (ארצי) 47715-09-14 ריעני - אליאסי שיווק בע"מ (29.3.17)). המשיב מדגיש עוד כי החל משנת 2015 הוא מצוי בתכניות הבראה שהביאו לצמצום דרמטי במצבת כוח האדם, ובהתאם נדרש לברור בקפידה את העובדים שייקלטו לשורותיו. גם אין רלוונטיות לטענות הנציבות על כך שהמשיב אינו עומד עמידה מלאה ביעד הייצוג ההולם, שכן אין בכך כדי להקנות סעד למערערת. למעלה מן הדרוש הודגש, כי המשיב משקיע מאמצים רבים בשלוב עובדים עם מוגבלות בשורותיו.

     

38. עוד הוסיף המשיב וציין כי הפיצוי שמבקשת המערערת חורג מהפסיקה המקובלת בתחום. אשר לחיובה של המערערת בהוצאות משפט, מדגיש המשיב את הכלל לפיו אין ערכאת הערעור מתערבת בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית לעניין היקף הוצאות המשפט אלא במקרים חריגים. לדידו של המשיב, מקרה זה אינו מצדיק התערבות, שכן הגשתה של תביעת סרק נגדו מצדיקה פסיקת הוצאות.

     

    דיון והכרעה

39. לאחר שעיינו בכל חומר התיק ושקלנו את טענות הצדדים כפי שהובאו בפנינו בכתב ובעל פה, הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל. להלן יפורטו טעמינו.

     

    רקע נורמטיבי - תכלית החוק וההוראות העוסקות באיסור אפליה בתעסוקה

40. חוק השוויון לאנשים עם מוגבלות נחקק במטרה "להגן על כבודו וחירותו של אדם עם מוגבלות, ולעגן את זכותו להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה בכל תחומי החיים" וכן "לתת מענה הולם לצרכיו המיוחדים באופן שיאפשר לו לחיות את חייו בעצמאות מרבית, בפרטיות ובכבוד, תוך מיצוי מלוא יכולתו" (סעיף 2 לחוק). בהלכה הפסוקה הובהרה חשיבותו של החוק, ואף צוין כי הוא "דובר אלינו בלשון נאצלה - כמוהו כחוקי יסוד" (בג"ץ 6790/98 אברץ נ' פקיד הבחירות לעיריית ירושלים, פ"ד נב(5) 323, 335 (1998)).

     

41. החוק "העמיד, לראשונה בישראל, את ענייניהם של אנשים עם מוגבלות כנושא מובהק של זכויות אדם" (בג"ץ 6069/10 מחמלי נ' שרות בתי הסוהר (5.5.14), להלן: בג"ץ מחמלי). בחקיקתו שאף המחוקק להביא ל"תיקון מבני" ונרחב, אשר טומן בחובו הגנה לכלל ההיבטים של הפליה או הדרה של אנשים עם מוגבלות (שם, וכן אצל שגית מור, עשרים שנה לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות - קווים לדמותה של מהפכה משפטית בהתהוות, משפט וממשל כ' 267 (2019)). כך, בעוד שבעבר נתפסה מוגבלותו של אדם כבעיה פרטנית שהמענה לה מצוי בריפוי ובשיקום, כיום נתפסת המוגבלות כ"תוצר של הבניה חברתית ושל נורמות ופרקטיקות גלויות וסמויות" (עניין תרכובות ברום, בפסקה 40, והאסמכתאות שם). בהתאם:

    "חוק השוויון משקף הבנה שלפיה חוסר היכולת של אדם עם מוגבלות להשתלב באופן שוויוני בחברה נובע לפחות בחלקו מחסמים שעל החברה להסיר - עמדות שליליות וסטריאוטיפים על אנשים עם מוגבלות ואי ביצוע התאמות הדרושות לשילובו של האדם עם מוגבלות" (ע"ע (ארצי) 12264-10-13 כהן - עיריית תל אביב יפו (21.8.17)).

     

42. פרק ד' לחוק עוסק בתחום התעסוקה, וקובע הוראות הנוגעות לאיסור אפליה (סעיף 8 לחוק) ולייצוג הולם (סעיף 9 לחוק). הוראות אלה נקבעו מתוך הכרה בחשיבות הרבה הטמונה בשילובם של אנשים עם מוגבלות בתעסוקה לא רק לצרכי פרנסה ועצמאות אלא גם כמקור להגשמה עצמית, התפתחות אישית והשתייכות חברתית. בהתאם אוסר סעיף 8 על הפלייתם של אנשים עם מוגבלות מחמת מוגבלותם בכל הנוגע לקבלה לעבודה, תנאי ההעסקה, קידום ועוד, כאשר מובהר כי הפליה היא גם "קביעת תנאים שלא ממין העניין" (סעיף-קטן (ב)) ו"אי ביצוע התאמות הנדרשות מחמת צרכיו המיוחדים של אדם עם מוגבלות אשר יאפשרו את העסקתו" (סעיף-קטן (ה); לפרשנות שניתנה לחובת ביצוע ההתאמות ראו בבג"ץמחמליוכן בע"ע (ארצי) 61235-02-17 קופולק (1949) בע"מ - חננשוילי(16.10.18); להלן: ענייןקופולק). וזו לשונו של סעיף 8 לחוק (ההדגשות הוספו):

    "(א)לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה, מחמת מוגבלותם, ובלבד שהם כשירים לתפקיד או למשרה הנדונים, בכל אחד מאלה:

     

    1. קבלה לעבודה לרבות מבדקי קבלה;

    2. תנאי עבודה;

    3. קידום בעבודה;

    4. הכשרה או השתלמות מקצועית;

    5. פיטורין או פיצויי פיטורין;

    6. הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מהעבודה.

        

       (ב) לעניין סעיף קטן (א), רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין הענין.

        

       (ג) אין רואים כהפליה לפי סעיף זה, פעולה או הימנעות מפעולה, המתחייבת מהדרישות המהותיות של התפקיד או של המשרה.

        

       (ד) הוראות סעיף זה יחולו, בשינויים המחויבים, גם על מי שהיה בעבר אדם עם מוגבלות, על מי שנחשב לאדם עם מוגבלות ועל בני משפחתו של אדם עם מוגבלות המטפלים בו.

        

       (ה) ...

       "הפליה" - לרבות אי ביצוע התאמות הנדרשות מחמת צרכיו המיוחדים של אדם עם מוגבלות אשר יאפשרו את העסקתו;

       "התאמה", "התאמות" - לרבות התאמת מקום העבודה, הציוד שבו, דרישות התפקיד, שעות העבודה, מבדקי קבלה לעבודה, הכשרה והדרכה, נוהלי עבודה, והכל מבלי שהדבר יטיל על המעסיק נטל כבד מדי;

       "נטל כבד מדי" - נטל בלתי סביר בנסיבות העניין, בהתחשב, בין היתר, בעלות ההתאמה וטיבה, בגודל העסק ובמבנהו, בהיקף הפעילות, במספר העובדים, בהרכב כוח האדם, ובקיומם של מקורות מימון חיצוניים או ממלכתיים לביצוע ההתאמה".

        

43. מלבד החובה בביצוע התאמות המהווה כאמור חידוש משמעותי, דומה נוסחו של סעיף 8 לנוסחו של סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות, האוסר על הפליה בתעסוקה מחמת מין, נטייה מינית, גזע ועוד. בהתאם, נקבע כי ניתן וראוי - בעת יישומו של סעיף 8 לחוק - להסתמך גם על הפסיקה הענפה העוסקת בסעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות, בשינויים המחויבים (עניין קופולק).

    בפסיקה לעניין חוק שוויון ההזדמנויות נקבע בין היתר, כי יש להראות כי אחד השיקולים ששקל המעסיק בעניינו של העובד הוא שיקול אסור הנוגע לאחד ממאפייני הזהות המנויים בחוק. עם זאת הובהר כי אין רלוונטיות למניע, ואין צורך להוכיח כוונה להפלות, "ואף כוונה טובה אינה רלוונטית" (דב"ע (ארצי) נו/3-129 פלוטקין - אחים אייזנברג בע"מ, פד"ע לג 481 (1997), להלן: עניין פלוטקין; כן ראו בעניין דיזינגוף). באופן דומה נקבע לגבי אנשים עם מוגבלות, כי אין צורך להוכיח כוונה להפלות, וכי קיומה של הפליה נבחן גם על פי תוצאת הדברים בפועל (בג"ץ מחמלי). עוד נקבע כי די בכך שאחד השיקולים להחלטה הנבחנת היה שיקול אסור, על מנת "להכתים" את ההחלטה בכללותה (לגבי חוק שוויון ההזדמנויות: עניין פלוטקין; ע"ע (ארצי) 363/07 שרונה ארביב - פואמיקס בע"מ (26.5.10); לגבי חוק השוויון לאנשים עם מוגבלות: בג"ץ מחמלי; עניין קופולק).

     

44. להשלמת התשתית הנורמטיבית נוסיף בתמצית כי פרק התעסוקה קובע כאמור גם את חובת הייצוג ההולם. חובה זו כוללת בין היתר חובה כללית על כל מעסיק, לרבות פרטי, המעסיק יותר מ-25 עובדים, לפעול לקידום הייצוג ההולם של אנשים עם מוגבלות בקרב עובדיו (סעיף 9(א) לחוק; לפרשנות החובה בהקשר של פיטורי צמצום ראו בעניין תרכובות ברום), ו"יעד ייצוג" בגוף ציבורי (כמשמעותו בחוק) המעסיק 100 עובדים לפחות, אשר מוגדר כלפחות 5% עובדים שהם בעלי "מוגבלות משמעותית" (כהגדרתה בחלק א' לתוספת הרביעית; סעיף 9ב' לחוק). לכך יש להוסיף את חובת ההעדפה המתקנת הקבועה בסעיף 15א' לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959 (להלן: חוק המינויים), ואת צו ההרחבה לעידוד והגברת התעסוקה של אנשים עם מוגבלות, הקובע - מבלי לגרוע מהוראות כל דין - כי מעסיק המעסיק 100 עובדים לפחות, ולפחות 3% מקרב עובדיו הם אנשים עם מוגבלות, ייחשב כגוף שיש בו ייצוג הולם. לכך מצטרף סעיף 3 לחוק, שכותרתו "העדפה מתקנת", ומדגיש כי "אין רואים כהפליה פסולה פעולה שנועדה לתקן הפליה קודמת או קיימת של אנשים עם מוגבלות או שנועדה לקדם את השוויון של אנשים עם מוגבלות" (כן ראו בקשר לכך בבג"ץ מחמלי ובעניין תרכובות ברום).

    המשיב הוא כאמור גוף סטטוטורי, וככזה מהווה "גוף ציבורי" כהגדרתו בסעיף 5 לחוק השוויון לאנשים עם מוגבלות.

     

    הקושי בהוכחת אפליה - בכלל ובקבלה לעבודה בפרט

45. בספרות ובהלכה הפסוקה הוכר הקושי הראייתי הניצב לפתחו של מי שמבקש להוכיח לקיחה בחשבון של שיקול אסור, שהרי קיים קושי מובנה "להוכחתן של צפונות הלב והמחשבה" (ע"ע (ארצי) 30585-09-12 חברת יישום פתרונות אנושיים בע"מ - בוסי (4.8.13); ע"ע (ארצי) 11260-10-13 מרכז הפורמייקה אברבוך בע"מ - גאלי (14.11.16); כן ראו אצל רונן שמיר ומיכל שטראי, שוויון הזדמנויות בבית הדין לעבודה: לקראת סוציולוגיה של ההליך השיפוטי, שנתון משפט העבודה ו' 287 (1996); שרון רבין-מרגליות, המקרה החמקמק של אפליה בעבודה - כיצד מוכיחים את קיומה? הפרקליט מ"ד 529 (1998)).

     

46. הקשיים הראייתיים חריפים במיוחד כאשר אנו עוסקים בשלב הקבלה לעבודה, כבענייננו, נוכח "הקלות הרבה יחסית שבה ניתן לתת צידוק בדיעבד לבחירתו של כל מועמד על בסיס משתנים לא מדידים, כגון רושם אישי" (בתיה בן הדור ואח', בדיקת אפליה בשכירה לעבודה על ידי מבחני היענות, עבודה חברה ומשפט י"א 381 (2006), להלן: בן הדור; גיא מונדלק, האם דיני איסור האפליה בעבודה "עושים את העבודה", משפט חברה ותרבות - האם המשפט חשוב? 199 (2011), בה"ש 24). זאת, על אף ש"ייתכן כי דווקא בשלב זה האפליה חריפה יותר מאשר בשלבים מתקדמים של יחסי ההעסקה... שכן ככל שהעובד מועסק במקום עבודתו זמן רב יותר, המעסיק מכירו על פי תכונותיו הייחודיות, ואין צורך להעריך את יכולתו על פי אמות מידה סטטיסטיות של השתייכות קבוצתית" (בן הדור, בעמ' 385).

    בעת דיון בתביעת אפליה בקבלה לעבודה יש לזכור לפיכך את הקשיים המשמעותיים הנלווים להוכחתה (בן הדור, בעמ' 384), וביניהם העובדה שלתובע חסר בדרך כלל מידע על המתמודדים הנוספים; לעיתים נדירות קיימת ראיה ישירה על אפליה; מטבע הדברים קיימת שונות רבה בין המועמדים באופן שמקל על המעסיק להסביר מדוע העדיף מועמד אחר; פעמים רבות ההפליה אינה מודעת כך שגם אם הטעם לדחיית המועמדות ניתן בכנות, עדיין עשוי הוא להסוות סטריאוטיפים; ולכך יש להוסיף תמריץ מוגבל לתבוע, הן מטעם פרקטי (האדם שנפגע מעדיף לעבור הלאה לראיונות הבאים) והן מטעם כלכלי (סכומי הפיצוי בדרך כלל אינם גבוהים במיוחד בהתחשב בספקולטיביות המסוימת של הנזק הכלכלי). זאת, על אף ששלב הקבלה לעבודה הוא שלב חשוב במיוחד לצורך השגת שוויון בתעסוקה, כאשר "קיימות קבוצות מופלות... שהפלייתן אינה נחשפת משום שהיא מתרחשת בעיקרה בשלב השכירה" (בן הדור, בעמ' 385; למחקר אמפירי שמצא הפליה בקבלה לעבודה של אנשים עם מוגבלות ראו: C. Bellemare et al., Physical Disability and Labor Market Discrimination: Evidence from a Video Resume Field Experiment, American Economic Journal: Applied Economics, 15/4, 452-476 (2023)).

     

47. המחוקק הכיר בקשיי ההוכחה שפורטו לעיל, ובהתאם חוקק את סעיף 9 לחוק שוויון ההזדמנויות, הקובע את היפוך נטל ההוכחה בתביעה לפי אותו חוק, במקרים הבאים (ההדגשות הוספו):

    "(א)בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 -

    (1)לענין קבלה לעבודה, קידום בעבודה, תנאי עבודה, שליחה להכשרה או השתלמות מקצועית, או תשלום פיצויי פיטורים - אם קבע המעסיק לגביהם תנאים או כישורים, ודורש העבודה או העובד, לפי הענין, הוכיחו כי נתקיימו בהם התנאים או הכישורים האמורים;

    (2)לענין פיטורים מהעבודה - אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו.

    (ב)...

     

    (ג) בלי לגרוע מהוראות סעיף קטן (א), בתובענה של עובד או של דורש עבודה בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על הנתבע כי פעל שלא בניגוד להוראות הסעיף האמור, אם הוכח כי דרש, במישרין או בעקיפין, מעובד או מדורש עבודה, מידע בנושא שהפליה בשלו אסורה מחמת הטעמים המפורטים בסעיף 2(א)".

     

48. בפסיקה נקבע כי "הנטל המוטל על העובד הוא נטל קל יחסית... די בכך שהעובד הטוען להפליה בשל אחד ממאפייני הזהות שלו המנויים בסעיף 2 לחוק יוכיח כי התקיימו בו התנאים והכישורים שנקבעו על ידי המעביד לעניין מסוים" (בג"ץ 1758/11 גורן נ' הום סנטר (עשה זאת בעצמך) בע"מ (17.5.12); להלן: בג"צ גורן). עוד הודגש כי הנסיבות הקבועות בסעיף 9 הן רק דוגמה למצב בו יועבר נטל ההוכחה למעסיק, וכי "נוכח הקושי הטמון בהוכחת השיקולים שעמדו ביסוד החלטה זו או אחרת שהתקבלה בעניינו של העובד יש להעביר את נטל ההוכחה למעביד כאשר עלה בידי העובד להציג ראיות לכאורה לכך שהמעביד נהג כלפיו בהפליה... על רקע פערי הכוחות והמידע המאפיינים את היחסים בין המעביד לעובד אין לקבוע רף גבוה במיוחד לעניין זה" (שם, וכן בעניין דיזינגוף). בהתאם, הרף שנקבע בפסיקה לצורך העברת הנטל הינו "ראשית ראיה בלבד" (ע"ע (ארצי) 627/06 מורי - מ.ד.פ ילו בע"מ (16.3.08)). ככל שנעבר הרף הדרוש, הנטל המועבר על פי הוראת הסעיף הוא נטל השכנוע ולא נטל הבאת הראיות (עניין דיזינגוף והאסמכתאות שם).

     

49. סעיפים 9(א) ו-(ג) לחוק שוויון ההזדמנויות הוחלו במפורש גם על חוק השוויון לאנשים עם מוגבלות (סעיף 13(א) לו), "בשינויים המחויבים לפי העניין", תוך הבהרה כי אין בסעיף 9(ג) כדי למנוע קבלת מידע רלוונטי לצורך מילוי הוראות הדין לעניין התאמות, ייצוג הולם, או העדפה מתקנת לאנשים עם מוגבלות, וכן לצורך יישומה של תכנית לקידום שוויון בעבודה בהתאם לתנאי הסעיף (סעיף 13(ב)). סעיף 9(א) הוחל ללא הסתייגות כלשהי גם על אנשים עם מוגבלות, ובפסיקה נקבע כי "יש להחיל על עניינם לא רק את הסעיף כפשוטו אלא את ההלכה הפסוקה שפירשה אותו בהרחבה, והבהירה כי הנסיבות הקבועות בו הן רק דוגמא אחת למצב בו יועבר נטל ההוכחה בתביעות לפי חוק שוויון הזדמנויות לכתפי המעסיק" (עניין קופולק).

    בבג"ץ מחמלי אף הודגש כי "דרישה לפיה עובד עם מוגבלות יהיה חייב להראות כי מוגבלותו שימשה אחד השיקולים לקבלת החלטתו של המעסיק בעניינו - עלולה להציב בפני העובד מכשול ראייתי משמעותי, שכן מטבעה של אפליה שהיא איננה משאירה, על פי רוב, עקבות ברורים" (פסקה 34), וכי חוק השוויון לאנשים עם מוגבלות "מקל... על אנשים עם מוגבלות להוכיח קיומה של אפליה בתעסוקה, לעומת תובעים המבקשים לבסס את תביעתם על חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה" (שם, בפסקאות 34-35).

     

    האם הופר חוק השוויון לאנשים עם מוגבלות בעניינה של המערערת?

50. על יסוד התשתית הנורמטיבית לעיל, עלינו לבחון אם הופר סעיף 8 לחוק השוויון לאנשים עם מוגבלות בעניינה של המערערת. המערערת סבורה כי בעת קבלת ההחלטה שלא לקבלה למשרה - נלקחה בחשבון על ידי המשיב עובדת היותה אדם עם מוגבלות, וזאת בין אם היא עונה להגדרת "אדם עם מוגבלות" בסעיף 5 לחוק ובין אם נחשבה ככזו על ידי המשיב.

    הדיון בערעור מחייב אם כך להשיב על מספר שאלות: האם המערערת הייתה "אדם עם מוגבלות" בתקופה הרלוונטית; ככל שלא, האם נחשבה כ"אדם עם מוגבלות" באופן המחיל עליה את הגנת סעיף 8 לחוק; האם עבר נטל השכנוע לכתפי המשיב להוכיח שלא לקח בחשבון שיקול אסור בעת דחיית מועמדותה של המערערת למשרה, וזאת בין מכוח סעיף 9(א)(1) לחוק שוויון ההזדמנויות ובין מכוח סעיף 9(ג) לחוק זה; וככל שהנטל הועבר אל המשיב - האם המשיב עמד בנטל.

     

51. טרם כניסה לשאלות הפרטניות מצאנו לנכון לציין כי לא מצאנו כל הצדקה לקביעתו הגורפת של בית הדין האזורי לפיה "לא ניתן לקבוע ממצאים עובדתיים על סמך עדות התובעת". כפי שעולה מהתשתית העובדתית לעיל, גרסתה העובדתית של המערערת נתמכה בתמלילי שיחותיה עם גב' יחיאל ובמסמכים, ועיקרה למעשה כלל לא היה במחלוקת. בית הדין זקף לחובתה של המערערת כי "לא סיפרה שפוטרה" אך בשאלון המועמדות ציינה המערערת במפורש כי סיימה את עבודתה בXXX [מקום עבודתה האחרון לפני אירועי התביעה] בשל "פיטורין/עזיבה". במהלך שיחתה הטלפונית עם גב' יחיאל אף לא אמרה אחרת, אלא סיפרה בין היתר כי היו מרוצים מהשירות שנתנה, ובמהלך חקירתה הנגדית שבה וטענה כי יש בידה מכתבי המלצה מתקופת עבודתה. גם אם בית הדין התרשם כי המערערת לא דייקה - במסגרת שיחתה עם גב' יחיאל - בשיקוף שביעות הרצון ממנה במקום עבודתה הקודם (נושא שלא לובן דיו במסגרת החקירה הנגדית כדי להגיע למסקנות נחרצות), איננו סבורים כי די בכך כדי להגיע למסקנה גורפת כי לא ניתן לתת אמון בעדותה של המערערת. גם הטעמים בגינם ביקש המשיב בסיכומיו לייחס למערערת אי אמינות אינם משכנעים לטעמנו כלל.

     

    האם המערערת היא "אדם עם מוגבלות"?

52. כאמור, לטענת המערערת שגה בית הדין האזורי משקבע כי היא אינה "אדם עם מוגבלות", כהגדרתו בחוק. הגדרה זו עוגנה בסעיף 5 לחוק במילים הבאות:

     

    "אדם עם מוגבלות" - אדם עם לקות פיסית, נפשית או שכלית לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית, אשר בשלה מוגבל תפקודו באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים" (ההדגשות הוספו).

     

    להשלמת התמונה יצוין כי במקביל להגדרה זו קיימת הגדרה קונקרטית וצרה יותר בסעיף החוק העוסק ביעד ייצוג הולם אצל מעסיק ציבורי גדול (ובאופן דומה בסעיף 15א' לחוק המינויים ובצו ההרחבה), אך בכל הנוגע לאוכלוסייה הכלולה במטריית ההגנה של החוק מכוח סעיף 5 לו - מדובר בהגדרה רחבה, שאינה קובעת אמות מידה מדידות או אחוזי נכות מוגדרים. בספרות הודגש כי יש להיזהר מ"הנטייה לתחום את מעגל הנהנים מן החוק ולכלול ביניהם בעיקר אנשים עם לקויות נראות לעין, לקויות שמשויכת להן סטיגמה חמורה, לקויות שמגובות במסמך של אבחון רפואי ובעיקר לקויות שנתפסות כ'חמורות'" (שגית מור, שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות בתעסוקה: מתיקון הפרט לתיקון החברה, עיוני משפט לה 97, 120 (2012)).

     

53. בעניין תרכובות ברום נקבע כי "תכלית החוק מצדיקה לפרש בגמישות ובהרחבה את ההגדרה של "אדם עם מוגבלות" כמשמעותה בסעיף 5 לחוק. בהתאם, אין צורך במוגבלות "חמורה"; אין רלוונטיות לקביעה או אי קביעה של אחוזי נכות מכוח חוק הביטוח הלאומי; אין צורך לעמוד בתנאים הנוקשים שנקבעו בחוק ובצו ההרחבה לצורך מכסות הייצוג ההולם; אין דרישה הכרחית להצגת אישור רפואי של רופא תעסוקתי או אחר הקובע במפורש כי מדובר ב"אדם עם מוגבלות" (אם כי יידרשו דרך כלל מסמכים רפואיים לצורך הוכחת הלקות והשלכותיה); ודי בהשפעת הלקות על תחום חיים עיקרי אחד, שאינו חייב להיות תעסוקה".

    עוד הובהר כי "עדיין לא ניתן להתעלם לחלוטין מתוכנה של ההגדרה, כפי שנקבעה על ידי המחוקק ומהווה את "שער הכניסה" לחוק כולו... לא כל בעיה בריאותית מפריעה או מפריעה מאוד לתפקוד השוטף... דווקא בשל ההבנה כי החוק אינו מסתפק בהצהרות גרידא אלא מחייב פעולות אקטיביות, לרבות מצד מעסיקים פרטיים, לרבות תוך השקעת משאבים כספיים ואחרים על חשבונם, ולרבות תוך העדפתם לטובה של אנשים עם מוגבלות על פני עובדים אחרים - נראה כי מוצדק להחיל את ההוראות הללו רק כלפי מי שאכן ממלא את תנאיה של ההגדרה...". לאור זאת נקבע כי יש לפרש את ההגדרה כך:

    "לא די להפנות לעצם קיומה של אבחנה רפואית כלשהי בתיק הרפואי, כל עוד למרות קיומה, ולמרות קשיים מסוימים שעשויים להיגרם כתוצאה ממנה, האדם בו מדובר משולב באופן מלא ושוויוני בתעסוקה, במשפחה, בלימודים, בקהילה ובחיים החברתיים והפוליטיים. האדם שהחוק נועד להגן עליו הוא אדם שהלקות ממנה הוא סובל עלולה הייתה לגרום לו, לולא הגנות החוק, לקושי בהשתלבות; קושי לעבוד, להתפרנס ולהתקדם; או לפגיעה אחרת במיצוי הפוטנציאל שלו או בהשתתפות מלאה ושוויונית בתחומי החיים השונים... הדגש הוא לפיכך על עצם הקושי שעלול להיגרם כתוצאה מהמוגבלות, גם אם קושי זה אינו מחויב המציאות אלא פרי הבניה חברתית מפלה.

     

    שוכנענו לפיכך כי נדרשת "מסה קריטית" כלשהי (גם אם אין להציב לה רף גבוה במיוחד) של קושי תפקודי פיזי, חושי, נפשי, קוגניטיבי, שכלי או חברתי, לרבות כתוצאה מסטיגמות ודעות קדומות, על מנת להגיע למסקנה כי תפקודו של האדם אכן "מוגבל... באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים". לצורך כך יפורש "אופן מהותי" כאופן ניכר, שאינו מצומצם או שולי, בעוד ש"תחום חיים עיקרי" ייבחן בין בהתבסס על תחומי חיים דוגמת עבודה, ניידות, קהילה, לימודים, משפחה, חיים חברתיים וכיו"ב; ובין - בדומה לחוק האמריקאי - על בסיס תפקודם של מערכות הגוף ואיברי הגוף השונים, או תפקודי הגוף דוגמת הליכה, קריאה, יכולת ריכוז וכיו"ב.

     

    החשיבות היא לכך שהבחינה לא תיעשה באופן טכני אלא מהותי. הבדיקה שיש לבצע היא האם מדובר באדם שהמחוקק התכוון להגן עליו במסגרת החוק, תוך מתן פרשנות רחבה ותכליתית לכך..."

     

    (ההדגשות בכל הציטוטים הוספו; כן ראו לגבי יישום ההגדרה בע"ע (ארצי) 43951-09-22 כהן - אמדוקס (ישראל) בע"מ (5.10.23)).

     

54. בית הדין האזורי קבע כי המערערת אינה "אדם עם מוגבלות" בהתחשב בהצהרתה כי אין לה מגבלה בכל הקשור לעבודה, בצירוף לניסיונה התעסוקתי ב-12 השנים שקדמו לתביעה. עם זאת, לא בכדי מתייחסת ההגדרה בסעיף 5 ל"תחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים", וממילא אין הכרח כי הקשיים יבואו לידי ביטוי בעבודה, גם אם ההגנה המבוקשת קשורה בתחום התעסוקה. בהתאם נקבע בפסיקה כי "גם עובד המתפקד באופן מלא ומיטבי במסגרת העבודה, אך תפקודו מוגבל באופן מהותי בתחום חיים עיקרי אחר, ייכלל לפיכך במסגרת ההגדרה" (עניין תרכובות ברום). ואכן, המערערת הדגישה בחקירתה כי "יש לי מוגבלות. בעבודה זה משהו אחר".

    עוד ציין בית הדין כי המוסד לביטוח לאומי דחה בקשת שיקום שהגישה המערערת בשנת 2012 מהטעם שכבר השלימה שיקום טרם לכן, אך לא מצאנו שקיים קשר בין דחיית בקשה לשיקום, מהטעם שהמערערת כבר ניצלה את זכותה לכך ולא הובאה הצדקה למימון הליך שיקום נוסף, לשאלה אם היא "אדם עם מוגבלות". נהפוך הוא: הצורך לעבור הליך שיקום עשוי להצביע על קושי ניכר בתחום חיים עיקרי.

     

55. בית הדין האזורי הוסיף וציין כי לא צורפו מסמכים רפואיים מהתקופה הרלוונטית לתביעה. בהקשר זה יש להבהיר כי קיימת אפשרות להוכיח מוגבלות גם באמצעות מסמכים רפואיים מאוחרים לתקופה הרלוונטית לתביעה, ככל שהם מתייחסים גם לתקופה הרלוונטית. כך למשל במקרה שלפנינו, מסמך א'1 שצורף לתצהיר המערערת (אישור המערך הפסיכיאטרי מבית החולים "XXX"[ביה"ח בו טופלה]) מלמד על קשיים נפשיים עמם התמודדה המערערת לאורך השנים שחלפו מאז האירוע בשנת 2003, ולא רק בתקופה בה ניתן האישור. ואכן, נראה כי אין מחלוקת ממשית שהתמודדות עם חרדה ודיכאון, חוסר תפקוד חברתי וקשיי ריכוז, עשויים בהחלט ללמד על מוגבלות ניכרת בתחום חיים עיקרי. גם לא ניתן להתעלם מכך שהמערערת נכללת בהגדרת אדם עם מוגבלות משמעותית לצורך יעד הייצוג ההולם בהתחשב באחוזי הנכות שנקבעו לה ובעובדה כי עברה הליך שיקום במוסד לביטוח לאומי, כאשר נכות נפשית בשיעור 27% כוללת בחובה לכאורה (הדברים נכתבים בזהירות שכן לא הוגש פירוט של סעיפי הליקוי) הפרעה בינונית בתפקוד הנפשי או החברתי וכן הגבלה בינונית של כושר העבודה (סעיף 34 לתוספת הראשונה לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956), שדי בהן לכאורה כדי ללמד על מוגבלות כדרישת החוק.

     

56. המערערת הייתה לפיכך, לכאורה, "אדם עם מוגבלות" לצורך סעיף 5 לחוק, וספק מסוים נותר בקשר לכך רק בשל כלליותו הרבה של המסמך הרפואי עליו הסתמכה (נספח א'1), שאינו מפרט מועדים ספציפיים בהם היו תסמינים/קשיים תפקודיים או מעקב רפואי/טיפול תרופתי. דרך כלל ראוי כי מסמך שנועד לתמוך בטענה כי תובע הוא "אדם עם מוגבלות" יהא מפורט יותר, לכל הפחות ביחס לתאריכים אליהם הוא מתייחס. גם ההתייחסות של המערערת בתצהירה לנושא זה היא לכאורה כללית במידה רבה, ומכאן ההתלבטות אם די בה כדי להתגבר על העדר הפירוט במסמכים הרפואיים.

    בהתחשב במסקנתנו להלן לפיה המערערת ממילא זכאית להגנת סעיף 8 לחוק מכוח סעיף 8(ד) לו, ההתלבטות שפירטנו היא למעשה אקדמית, ואין צורך שנכריע אם המערערת היא "אדם עם מוגבלות" לצורך סעיף 5 לחוק.

     

57. כפי שצוטט לעיל, סעיף 8(ד) לחוק קובע כי "הוראות סעיף זה יחולו, בשינויים המחויבים, גם על מי שהיה בעבר אדם עם מוגבלות, על מי שנחשב לאדם עם מוגבלות ועל בני משפחתו של אדם עם מוגבלות המטפלים בו" (ההדגשה הוספה). בדברי ההסבר הובהר לגבי שלוש הקטגוריות המצוינות בסעיף כי "כולם אנשים החשופים להפליה בתעסוקה מטעמים של דעות קדומות וסטריאוטיפים" (הצעת חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ו-1996, ה"ח 2525 (1996) 628, בעמ' 630; להלן: הצעת החוק).

    הוראה דומה מופיעה בסעיף 19ס"ו לחוק, בהתייחס לפרקים אחרים בו, ולגביה נקבע כי תכליתה להגן על אותם אנשים "שתו המוגבלות דבק בהם, ללא שקיימת בהכרח כל הצדקה לכך", ובהתאם יש לבחון אם הם סובלים "באופן חוזר ונשנה מתיוג שלילי בחברה, כאדם עם מוגבלות כהגדרתו בחוק" (רע"א 1826/18 פלוני נ' פרופורציה פי.אם.סי. בע"מ (21.11.8), להלן: עניין פלוני).

    הוראת החוק מתכתבת עם קביעתו של השופט מלצר בבג"ץ מחמלי לפיה "תכליתו של חוק השוויון - המכיר בכך שמוגבלות איננה רק בעייתו של הפרט, אלא תוצר של ההתייחסות החברתית אליה, מאפשרת, לטעמי, לכלול בגדר "אדם עם מוגבלות", במשמעות סעיף 5 לחוק, גם אדם שתפקודו איננו מוגבל "באופן מהותי" בשל לקותו, אך בפועל הוא נחשב ככזה על ידי המעסיק" (שם, בפסקה 47; לדוגמה להחלת סעיף 8(ד), שם ביחס לנשא HIV, ראו את תע"א (אזורי ת"א) 5645/09 פלוני - אלמונית בע"מ (3.9.12); להבהרה כי הפליה כלפי נשאי HIV אכן מתאימה לסעיף זה, ראו בעניין פלוני).

     

58. לטעמנו, בהתחשב בדעות הקדומות כלפי מתמודדי נפש ובסטריאוטיפים המיוחסים להם כפי הנלמדים מהספרות, ככלל ועל ידי מעסיקים בפרט, ודאי כאשר מתווסף לכך הדגש שהושם על ידי המשיב לנושא זה בעת ראיונות הקבלה של המערערת (כפי שיפורט בהמשך פסק הדין וגם אם לא נקבל את מלוא גרסתה העובדתית של המערערת בקשר לכך) - יש לראות במערערת כמי שנחשבה על ידי המשיב לאדם עם מוגבלות, ובהתאם זכאית להגנתו של סעיף 8 לחוק לאור הוראתו המפורשת של סעיף 8(ד) לו. בית הדין האזורי למעשה לא נימק את מסקנתו מדוע לא להחיל את סעיף 8(ד) בנסיבות המקרה, וגם בטיעוניו של המשיב לא מצאנו התמודדות מספקת.

     

59. לצורך קביעה זו לקחנו בחשבון את ייחודה של המוגבלות הנפשית כפי שבאה לידי ביטוי במחקרים שחשפו קיומם של דעות קדומות, סטריאוטיפים וסטיגמות בשיעורים גבוהים במיוחד, לרבות בקרב מעסיקים, כלפי אנשים עם מוגבלות נפשית (ראו למשל: נעמי שטרוך ואח', סטיגמה, אפליה ובריאות הנפש בישראל: סטיגמה כלפי אנשים שחלו במחלה פסיכיאטרית וכלפי טיפול נפשי, דוח מחקר של משרד הבריאות יחד עם מאיירס-ג'וינט-ברוקדייל (2007); אמיר טל, עדי וינר, יעקב סינגר וגליה מורן, סטיגמה ואפליה כלפי אנשים עם מגבלה פסיכיאטרית בשוק העבודה: עדויות מהספרות ודיון בדרכים לשיפור המצב, עניין של גישה 10 (2010), בעמ' 91-102, להלן: טל; C. Hipes et al., The Stigma of Mental Illness in the Labor Market, Social Science Research vol. 56, 16-25 (2016); לקשיים הייחודיים הכרוכים במוגבלות הנפשית, גם כתוצאה מחוסר ידע וסטיגמות, ראו למשל: נייר עבודה של ה-ILO על Labour Market Inclusion of People with Disabilities (2018), פרק D).

    אחד ההסברים שניתנו לכך הוא כי המוגבלות הנפשית יוצרת תווית חברתית דומיננטית המאפילה על שאר מרכיבי הזהות של הפרט, ומובילה לסטריאוטיפים שליליים בקרב מעסיקים כמו גם לחוסר נוחות ומרחק חברתי, מעבר לכל קבוצה אחרת של עובדים עם מוגבלות (אמיר טל, עדי וינר ויעקב סינגר, סטיגמה ואפליה של מעסיקים כלפי המתמודדים עם מחלות פסיכיאטריות: בחינת התופעה והצעת תוכנית לצמצומה, פסיכולוגיה עברית 1794 (2008); טל, לעיל). אף נמצא כי מתמודדי הנפש המתקבלים לעבודה מעדיפים שלא לספר על המוגבלות הן בשלב הקבלה לעבודה והן לאחר מכן נוכח החשש מהפליה, כאשר "הפחד מחשיפה והאנרגיות המושקעות בשימור 'סוד ההתמודדות' אינם מסייעים בתפקוד בחיי העבודה ואינם מאפשרים לעמיתים ולממונים על האדם לסייע לאדם בשעת הצורך" (טל, לעיל).

     

60. גם בפסיקה הוכרה הסטיגמה כלפי מתמודדי נפש, וכדוגמה ביחס לעובד שפוטר בשל מצבו הנפשי בשל חשש מהישנות התנהגותו (סע"ש (אזורי ת"א) 19073-12-15 פלוני - קופרמן קבלן לעבודות מתכת בע"מ (18.2.18), ערעור נמחק בהמלצת בית הדין: ע"ע (ארצי) 39725-03-18 מיום 25.12.18; כן ראו בסע"ש (אזורי ת"א) 14266-02-20 פלונית - מעונות יניב בע"מ (15.1.23) לגבי עובדת עם מוגבלות נפשית שנדחתה מועמדותה לעבודה בשל המוגבלות). הסטיגמות אף הוכרו ואוזכרו בפסיקה בהקשרים אחרים (עמ"נ (מחוזי י-ם) 21068-10-17 קיבוץ רבדים נ' מרקר (14.5.19), במסגרתו נקבע כי אי קבלתו של אדם עם מוגבלות נפשית כחבר קיבוץ נבע מסטיגמות כלפי מתמודדי נפש; ת"א (שלום בת ים) 32097-04-18 נציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות נ' עיר השעשועים בע"מ (7.7.22), במסגרתו נפסק כי אי העלאתו של אדם עם מוגבלות נפשית למתקן ב"לונה פארק" כפרקטיקה גורפת מהווה אפליה אסורה; ותלה"מ (משפחה נצ') 15160-10-20 א.ב.ס. נ' ל.א. (18.4.23), בעיקר בסעיפים 65-67, בהם צוינה ספרות שהכירה ביחס שלילי כלפי הורים עם מוגבלות, באותו מקרה מוגבלות נפשית, בהליכי משמורת). לייחודיות המוגבלות הנפשית ניתן להפנות גם לחוק שיקום מתמודדי נפש בקהילה, התש"ס-2000.

     

61. סעיף 8 לחוק חל אם כך על המערערת, ומכוחו - כמו גם מכוח עקרון השוויון הכללי וחובות תום הלב וההגינות החלות על המשיב כמעסיק ציבורי - אסור היה למשיב לשקול את נכותה או מוגבלותה בעת ההחלטה אם לקבלה למשרה. נבחן כעת אם המשיב הפר איסור זה, ותחילה לשאלת הנטל.

     

    האם הועבר נטל השכנוע לכתפי המשיב?

62. כפי שפורט לעיל, מכוח סעיף 9(א)(1) לחוק שוויון ההזדמנויות מועבר לכתפי המעסיק נטל השכנוע בתובענה של דורש עבודה ביחס לקבלה לעבודה, להוכיח שלא פעל בניגוד להוראות החוק, במקרה בו נקבעו תנאים או כישורים לצורך המשרה ודורש העבודה הוכיח כי הם מתקיימים בו. במקרה שלפנינו לא חודד באמצעות עדויות המשיב מהם התנאים או הכישורים שנקבעו על ידו לצורך המשרה, אך מעצם הפניית המערערת למשרה על ידי שירות התעסוקה ועמידתה בהצלחה בשני הראיונות הראשונים - עולה כי עמדה בתנאים אלה, שניתן להניח שהיו בסיסיים יחסית. כבר מכוח סעיף זה, עובר לפיכך נטל השכנוע למשיב, להוכיח שלא לקח בחשבון את מוגבלות המערערת (כפי שנתפסה בעיניו) בעת דחיית מועמדותה.

     

63. לכך מתווספת (וכן עומדת בפני עצמה) הוראת סעיף 9(ג) לחוק שוויון ההזדמנויות, הקובעת העברת נטל במקרה בו נדרש מדורש עבודה מידע בנושא שהפליה בשלו אסורה, ובענייננו מידע בעניין המוגבלות. כפי שפורט לעיל, המחוקק הבהיר כי הוראה זו לא תחול אם המידע נדרש לשם "מילוי אחר הוראה לפי כל חוק לעניין התאמות כהגדרתן בסעיף 8(ה) לאנשים עם מוגבלות, או לעניין ייצוג הולם או העדפה מתקנת לאנשים עם מוגבלות", וכן לשם "פעולה בהתאם לתכנית לקידום שוויון בעבודה שמעסיק פועל לפיה... הכוללת הוראות בדבר התאמות כאמור בפסקה (1) או העדפה מתקנת בקבלה לעבודה או בקידום בעבודה של אנשים עם מוגבלות" (סעיף 13(ב) לחוק).

    במאמר מוסגר נעיר כי בהצעת החוק המקורית נכלל איסור מפורש על מעסיק לערוך "בדיקות ובירורים רפואיים או אחרים לעובדיו או לדורשי עבודה, כדי לברר דבר קיומה של מוגבלות או טיבה" (סעיף 10(ד) להצעת החוק). סעיף זה לא נכלל בסופו של דבר בחוק, ניתן להניח בשל המורכבות הכרוכה בכך, שכן בנסיבות מסוימות עריכת בירורים רפואיים עשויה להתחייב מאופייה ומהותה של המשרה (ראו בקשר לכך בפרוטוקול מס' 140 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-14 (13.1.98), עמ' 6-13). אולם ככלל, ולמעט אם קיימת לכך הצדקה קונקרטית, דרישת מידע בקשר למוגבלות עלולה ללמד על לקיחתה בחשבון באופן המהווה הפליה.

    במקרה שלפנינו, אין מחלוקת שהשאלון האישי למועמד אותו התבקשה המערערת למלא כלל שתי שאלות הנוגעות לנכותה, וכי במהלך שניים משלושת הראיונות שעברה - נכללו שאלות הנוגעות לנכותה. המשיב טען כי מידע זה נדרש לו לצורך בחינת מתן "התאמות והעדפות". להלן נבחן טענה זו.

     

64. לכאורה צודק המשיב כי על מנת לדעת אם הוא עומד ביעד הייצוג ההולם - הוא נדרש לקבל מידע לצורך כך מעובדיו, ובהתאם הכיר המחוקק באפשרותו לשאול שאלות בהקשר זה. כך ככלל גם לצורך תכנית העדפה מתקנת, או לצורך ביצוע התאמות. עם זאת, גם לא ניתן להתעלם מכך שחיובו של מועמד לעבודה (או עובד) למסור מידע בקשר למצבו הרפואי - גם כאשר אינו מבקש התאמות ואינו מעוניין להיכלל בתכנית העדפה מתקנת - פוגע פגיעה קשה בפרטיותו, עלול לתייגו כאדם עם מוגבלות על הסטיגמות הלא מוצדקות הכרוכות בכך, וכן עלול להוביל להפלייתו לרעה מחמת המוגבלות - אותה הפליה שהמחוקק ביקש למנוע בהטלת האיסור לבקש מידע ביחס לנושא שהאפליה בגינו אסורה. מתוך הכרה בחשיבות הפרטיות אף מבוצע עיבוד המידע ביחס לעמידתם של גופים ציבוריים ביעד הייצוג ההולם באמצעות המוסד לביטוח לאומי (סעיף 9ד' לחוק), והדוחות שעל המעסיקים להגיש אינם כוללים התייחסות שמית לעובדים.

     

65. בעניין דיזינגוף, שעסק אף הוא בהפליה בקבלה לעבודה (שם מטעמי הורות והשקפת עולם), נדונה על ידי השופטת רונית רוזנפלד ההתנגשות בין זכות העובד לפרטיות שמקורה בכבוד האדם שלו, לבין זכות המעסיק לנהל את עסקו בדרך הטובה ביותר ולצורך כך לבדוק באמצעות שאלות שונות את התאמת העובד למשרה. באותו עניין נקבע כי "חוק שוויון ההזדמנויות מלמדנו כי הרלוונטיות של המידע הפרטי כאמור תיבחן לאור "אופיים או מהותם של התפקיד או המשרה" (סעיף 2(ג) לחוק), והתנאים הנדרשים לה (סעיף 2(ב) לחוק). ככל שבקשת המידע נסמכת על מהותה ואופייה של המשרה, והתנאים הדרושים לה, הרי שהמידע רלוונטי, ומטבע הדברים ההסתמכות עליו תהא מותרת, ולא תחשב כהפליה בקבלה לעבודה. כל זאת בכפוף לכך שהמידע מתבקש מדורש העבודה או מן העובד בסבירות ובמידתיות..." (ההדגשות במקור).

     

66. בעניין תרכובות ברום נבחנה ההתנגשות בין זכות העובד לפרטיות לבין זכותו וחובתו של המעסיק לקבל ממנו מידע על מנת שיוכל ליישם את ההגנות הנקובות בחוק השוויון לאנשים עם מוגבלות (באותו מקרה בקשר לשלב סיום העבודה). וכך נאמר ביחס להתנגשות זו, ונוכח חשיבות הדברים לענייננו מובאים הם במלואם (הדגשות הוספו):

    "ככלל, ולמעט אם מתקיימות נסיבות המצדיקות לקבוע אחרת, עובד המבקש להחיל עליו את ההגנות הנקובות בחוק, בפרט כאשר המוגבלות בה הוא לוקה היא נסתרת ואינה נראית לעין, אמור להודיע על כך למעסיקו (לאו דווקא בתחילת העסקתו אלא באותו שלב בו הוא מבקש להחיל עליו את הוראות החוק), ולא יכול לצפות כי המעסיק ינחש זאת. להסרת ספק נדגיש כי אין בכך כדי להטיל על העובד חובה במסירת הודעה רשמית, בחשיפת פרטים רפואיים מלאים או בתמיכת הודעתו בחוות דעת רפואית, ובוודאי שאין בכך כדי להטיל על העובד חובה אוטומטית ביידוע המעסיק על היותו "אדם עם מוגבלות" ככל שאינו מבקש ליישם עליו את הוראות החוק (אלא אם יש לכך צורך ענייני, ובמסגרת הליך זה אין צורך כי ניכנס לכך). עם זאת מצופה מעובד - ככל ובשלב בו הוא מבקש להחיל עליו התאמות או העדפה מתקנת (או כל הגנה אחרת) מכוח החוק - ליידע את מעסיקו בכך שהוא "אדם עם מוגבלות", ולספק את העובדות הנדרשות באופן סביר לצורך יישומן של הוראות החוק כלפיו.

     

    לטעמנו אף אין להטיל על מעסיק, ככל שיזהה בעיה כאמור, להמשיך ו"לבלוש" אחריה ולדרוש מהעובד פרטים לגביה, על מנת להיווכח אם אכן כלול הוא בהגדרת "עובד עם מוגבלות" אם לאו. הטלת חובות כאלה על מעסיק אינן נובעות לטעמנו מהוראות החוק ואף לא מתכליתו; אינן ניתנות לביצוע סביר מבחינה פרקטית; עלולות לפגוע פגיעה קשה בפרטיותם של עובדים; ואף עלולות במקרים מסוימים לעורר חשד ללקיחה בחשבון של המוגבלות הרפואית לרעת העובד, בניגוד להוראות החוק.

     

    נזכיר כי לכל עובד זכות לפרטיות (סעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981; עס"ק (ארצי) 7541-04-14 הסתדרות העובדים הכללית החדשה - עיריית קלנסווה (15.3.17)), לרבות כלפי מעסיקו, וכי מצבו הבריאותי, הפיזי או הנפשי, של העובד, מצוי בליבתה של זכות זו. במסגרת הליך זה אין צורך כי נרחיב בסוגיה או ניכנס לכלל היבטיה המורכבים ודי אם נבהיר כי זכותו של העובד לפרטיות מטילה מגבלות משמעותיות על זכות המעסיק לברר פרטים אודות מוגבלות שעשויה להיות לו (להיבטים שונים הכרוכים בכך ראו אצל אלישבע ברק, עקרון תום הלב במשפט העבודה, ספר ברנזון חלק ב' 499 (2000); מנחם גולדברג, הגנת הפרטיות של העובד וחובות הגילוי שלו כלפי מעבידו, עבודה, חברה ומשפט ט' 85 (2002); ורדה וירט-ליבנה, הזכות לפרטיות אל מול האחריות הניהולית במיון מועמדים לעבודה: ההיבט המשפטי, ספר שמגר חלק ג' 775 (2003); עדית דוידוביץ' ויוסי גרין, בדיקות רפואיות ובדיקות התאמה לעובדים: האמנם מזכויות המעסיק? קרית המשפט ג' 521 (2003); מיכאל בירנהק, מעקב בעבודה: טיילור, בנת'האם והזכות לפרטיות, עבודה, חברה ומשפט י"ב 9 (2010); יוסי גרין, האם רשאי מעביד להתנות קידום עובד בתוצאות בדיקה גנטית? הרהורים על הפררוגטיבה הניהולית וזכות העובד לפרטיות, מאזני משפט ח' 183 (2013))".

     

    בהמשך לכך נקבע:

     

    "מבלי לקבוע מסמרות ניתן להפנות בהקשר זה גם להנחיות שפרסמה נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה האמריקאית ביחס ליישומו של ה - ADA , בהן הובהר כי ככלל אסור למעסיק לתשאל את עובדיו בנושאים רפואיים או לדרוש מהם לבצע בדיקה רפואית, אלא מהטעמים ובתנאים המפורטים שם (וכדוגמא - לצורך בירור מול העובד לגבי יכולתו לבצע את המטלות הדרושות במסגרת תפקידו, או כחלק מתכנית לקידום בריאות בתנאים הנוקשים המפורטים בהנחיות; סעיף 1630.14).

     

    לא בכדי קובע סעיף 9(ג) לחוק שוויון ההזדמנויות, שהפך חלק מחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות מכוח סעיף 13(א) לו, כי בתובענה של דורש עבודה או עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות (בענייננו - סעיף 8(א) לחוק השוויון), "תהא חובת ההוכחה על הנתבע כי פעל שלא בניגוד להוראות הסעיף האמור, אם הוכח כי דרש, במישרין או בעקיפין, מעובד או מדורש עבודה, מידע בנושא שהפליה בשלו אסורה...". סעיף 13(ב) לחוק אמנם מסייג זאת ככל שהמידע נדרש לשם מילוי הוראות החוק לעניין התאמות, ייצוג הולם או העדפה מתקנת, או לצורך פעולה בהתאם לתכנית לקידום שוויון בעבודה, אך כלל ההן מלמד על הלאו ומלמד שככלל, ולמעט אם קיימת הצדקה עניינית וסבירה לכך, אסור למעסיק לפנות ולבקש מעובד, במישרין או בעקיפין, מידע על מצבו הרפואי.

     

    הצורך להגן על פרטיותם של העובדים בנושאים הקשורים לבריאותם בא לידי ביטוי גם בביטולה של תקנה 2(א)(2) לתקנות דמי מחלה כפי שטענה ובצדק החברה, וגם בהוראותיו של סעיף 9ד' לחוק כפי שהוסברו על ידי הנציבות כמפורט לעיל, לפיו עיבוד המידע לצורך בדיקת העמידה ביעד הייצוג ההולם נעשה על ידי גופים חיצוניים על מנת להימנע מפלישה לפרטיותם של העובדים על ידי מעסיקם".

     

    67.ההלכה הפסוקה מלמדת אם כך כי לזכותו של מועמד לעבודה לפרטיות ניתן משקל משמעותי, ובהתאם רשאי מעסיק לשאול מועמדים למשרה שאלות הנוגעות למוגבלות רק ככל שהדבר נדרש באופן ענייני, סביר ומידתי, ובמינימום הנדרש, נוכח מהותה ואופייה של המשרה הספציפית והתנאים הדרושים לה. היה ומתבקשת על ידי המועמד העדפה מתקנת, ניתן לברר באופן נקודתי אם המועמד עומד בתנאים הקבועים בחוק או בנהלי מקום העבודה לצורך מתן אותה העדפה, ואין צורך בבירור פרטיה המדויקים של המוגבלות. היה ומסתבר שנדרשות התאמות (בדרך כלל כתוצאה מבקשת המועמד עצמו), ניתן לברר - גם זאת באופן ענייני, סביר ומידתי ותוך פגיעה קטנה ככל הניתן בפרטיות - אם יש צורך בהתאמות ואילו. עם זאת, וככלל, אין כל צורך לשאול על סוג המוגבלות המדויק או לבקש פרטים לגביו; אין הצדקה לברר את אחוזי הנכות המדויקים שנקבעו למועמד ובגין מה; ואין כל צורך ענייני (למעט אם קיימת הצדקה חריגה בתלות בסוג המשרה) לבדוק אם המועמד נוטל טיפול תרופתי.

     

    68.שאלה נפרדת היא אם – וכיצד – רשאי מעסיק לקבל מידע הדרוש לו לצורך עמידה ביעד הייצוג ההולם, ובעיקר אם ניתן לחייב מועמד לעבודה, שאינו מעוניין להזדהות כאדם עם מוגבלות, למלא את שאלת ה"גיוון התעסוקתי" שלכאורה מחייבת אותו להצהיר על עצמו ככזה גם אם אינו מבקש העדפה מתקנת או התאמות. בשאלון הקבלה לעבודה של המשיב אמנם לא נרשם ששאלת ה"גיוון התעסוקתי" היא שאלה שחובה להשיב עליה, אך כאשר לא מצוין במפורש שאין חובה להשיב עליה, ולכך מתווספת הרובריקה של "איני נמנה עם הקבוצות הנ"ל" - ההנחה היא כי מצופה שתינתן תשובה. ככל שהעובד אינו מבקש דבר, והמידע נדרש למעסיק לצורך עמידתו ביעד הייצוג ההולם, עולה השאלה אם אכן לגיטימי לכלול שאלה כזו בשאלון הקבלה לעבודה, באיזה נוסח, אם אין להבהיר במפורש שאין חובה להשיב עליה, ואם לא קיימות דרכים אחרות לברר את המידע באופן שלא יגרור פגיעה בפרטיות.

    משנושא זה לא לובן בפנינו די צרכו, ולצרכי הליך זה אין צורך כי נקבע מסמרות בקשר לשאלת ה"גיוון התעסוקתי" (שלכאורה נשאלת בנוסח דומה גם בשאלוני קבלה לעבודה לשירות המדינה), תושאר היא ב"צריך עיון" לעתיד לבוא. טוב תעשה הנציבות אם תבחן סוגיה זו לעומקה, תקבע קווים מנחים של ה"מותר" וה"אסור" בהצגת שאלות למועמד לעבודה, ותציע למעסיקים דרכי פעולה שיאפשרו להם לקבל את המידע הדרוש לצורך קיום החובה בייצוג הולם, תוך פגיעה קטנה ככל האפשר בפרטיות העובדים ומניעה או לכל הפחות צמצום ההשלכות האפשריות של חשיפת המוגבלות על ידי מי שאינו מעוניין בכך.

     

    69.בשאלון עליו התבקשה המערערת להשיב היתה שאלה נוספת בעניין המוגבלות מעבר לשאלת ה"גיוון התעסוקתי", במסגרתה התבקשה המערערת לפרט "נכות ומחלות אשר עלולות למנוע לבצע את העבודה (רשום מצב בעבר ובהווה)". גם ביחס לשאלה זו אין צורך כי נקבע מסמרות, אך על פני הדברים מדובר בשאלה שאין לה מקום בנוסח בו נשאלה. כפי שעולה מהקביעות לעיל בעניין תרכובות ברום, "למעט אם קיימת הצדקה עניינית וסבירה לכך, אסור למעסיק לפנות ולבקש מעובד, במישרין או בעקיפין, מידע על מצבו הרפואי". ספק רב אם דרישה גורפת, מכל מועמד לעבודה וביחס לכל סוגי המשרות, להצהיר הצהרה כללית על נכות ומחלות, לא רק בהווה אלא גם בעבר, ש"עלולות למנוע לבצע את העבודה", היא מוצדקת בראי הפגיעה בפרטיות כמו גם תכלית החוק, וככל שהמשיב סבור שתפקיד מסוים מחייב בירור מראש לגבי מצב רפואי באופן שמוצדק לאור מהותה ואופייה של המשרה הספציפית והתנאים הדרושים לה - יש למצוא דרך לעשות כן באופן ענייני, סביר ומידתי, תוך הסבר מדוע הדבר נדרש ותוך צמצום הפגיעה בפרטיות למינימום האפשרי.

     

    70.מעבר לשתי השאלות שנשאלה המערערת באמצעות השאלון, אין מחלוקת כי גם במהלך הראיונות שעברה בפני גב' יחיאל וגב' בלוך, נשאלה המערערת שאלות בנוגע לנכותה, כאשר לגרסתה אף דובר ב"תשאול" של ממש ובירידה לפרטים ביחס לסוג הנכות, שיעור הנכות, מאפייניה ואף הטיפול התרופתי הנדרש בגינה (בעיקר מצד גב' בלוך, שלדברי המערערת התמקדה בשאלותיה בנושא זה). ראוי לציין כי גב' יחיאל וגב' בלוך אישרו בעדויותיהן ששאלו את המערערת שאלות בנוגע לנכותה, והדברים אף עולים בבירור מתמליל השיחה בין המערערת לגב' יחיאל, במהלכה אמרה המערערת "זאת שמעליך היא ראתה את הנכות והיא שאלה המון שאלות סביב הנכות...", כאשר תשובת גב' יחיאל לכך הייתה "גם אני שאלתי אותך...". המשיב אמנם טען כי השאלות נשאלו במידה, ונדרשו על מנת לעמוד בדרישות החוקיות לביצוע התאמות וביעד הייצוג ההולם, אך לצורך יעד הייצוג ההולם מלוא האינפורמציה הדרושה נמסרה על ידי המערערת במסגרת השאלון עצמו, כך שלא היה צורך לברר עמה את סוג הנכות המדויק, ובוודאי שלא לשאול שאלות נוספות בקשר לכך. אשר לביצוע התאמות - המערערת הדגישה כבר במסגרת השאלון, ולדבריה גם בשיחה בעל פה, כי אין לה מגבלה כלשהי מביצוע המשרה, ואין חולק שלא ביקשה התאמה כלשהי או העדפה כלשהי. לכך נוסיף כי ממילא שלב הקבלה לעבודה אינו השלב המתאים להתעמק בהתאמות, כל עוד ברור שההתאמה אינה נדרשת כדי לוודא את יכולתו של העובד לבצע את המשרה ובענייננו לא הייתה טענה כזו. המשיב לא הסביר ולא נתן דוגמאות אילו בירורים נדרש לערוך מול המערערת בשלב זה לצורך קיום מחויבויותיו מכוח חוק השוויון לאנשים עם מוגבלות, ולא השתכנענו שדי בטענה סתמית כי המידע נדרש לצורך "התאמות והעדפות" כדי לאשר בירור בנושא רפואי הנמצא כאמור בליבת הזכות לפרטיות. אף לא ניתן כל הסבר מדוע נדרש שגב' בלוך תשוב ותידרש לנושא המוגבלות לאחר שכבר בורר על ידי גב' יחיאל.

    נדגיש כי קביעותינו אלה - המלמדות כי בשניים מתוך שלושת הראיונות שעברה המערערת הושם דגש שלא לצורך על נושא המוגבלות - נכונות גם אם נתבסס על גרסתן העובדתית של גב' יחיאל וגב' בלוך, אם כי כאמור לא ראינו הצדקה לקביעת בית הדין האזורי כי אינו נותן אמון בגרסת המערערת, שהדגישה כי השאלות שנשאלה (במסגרת הראיון האחרון, שהוביל לדחיית מועמדותה) היו רבות במיוחד וגרמו לה לאי-נוחות.

     

    71.לאור האמור לעיל, הן מכוח סעיף 9(א)(1) לחוק שוויון ההזדמנויות והן מכוח סעיף 9(ג) לחוק זה, כפי שהוחלו ביחס לתביעות מכוח חוק השוויון לאנשים עם מוגבלות, נטל השכנוע עבר למשיב, להוכיח כי לא לקח בחשבון את מוגבלות המערערת בעת ההחלטה שלא לקבלה לעבודה. נציין מעבר לצורך, כי גם אם לא מחילים היינו את הוראות חוק השוויון לאנשים עם מוגבלות על המערערת, די היה לטעמנו בראשית הראיה שהוכחה על ידה - דחייתה לאחר שני ראיונות בעקבות ראיון שלישי שסב (ולו בין היתר) על נושא המוגבלות, תוך מתן טעם שאינו נכון - כדי להעביר את הנטל (אם כי במקרה כזה נטל הבאת הראיות ולא נטל השכנוע) למשיב, להראות שלא שקל שיקול שאינו ענייני בעת דחיית מועמדותה. כעת נבחן אם עלה בידו להרים את הנטל.

     

    האם עמד המשיב בנטל?

    72.לאחר שקילת כלל הראיות וטיעוני הצדדים, שוכנענו כי המשיב לא עמד בנטל שהועבר אליו, ולא עלה בידו לשכנע כי לא לקח בחשבון את היותה של המערערת אדם עם מוגבלות בעת שהחליט לדחות את מועמדותה למשרה, ולו בין יתר השיקולים. ואלה נימוקינו המצטברים:

    א.המשיב לא הציג את רשימת הדרישות למשרה כפי שנשלחה על ידו לשירות התעסוקה או כפי שהוגדרה על ידי אגף משאבי האנוש או המחלקה הרלוונטית. לאור זאת, ובהתחשב בהפניית המערערת למשרה על ידי שירות התעסוקה, יש להניח כי היא עומדת, ולו ברמה הפורמאלית, בתנאי הסף ובכישורים הנדרשים. נוסיף כי המשיב בחר שלא לערוך מבחני קבלה כלשהם למשרה, והסתפק בראיונות.

    ב.הצדדים אינם חלוקים כי המערערת עברה בהצלחה את הריאיון בפני מנהלת גיוס העובדים וכן את הריאיון בפני מנהל המחלקה המקצועית בה אמורה הייתה לעבוד. מר אביב אף אישר בחקירתו הנגדית את החשיבות שיש לאישורו - כמנהל המחלקה - לזהות המועמד המיועד לעבודה במחלקה המנוהלת על ידו, וכי מבחינתו ניתן היה לקבל את המערערת למשרה.

    ג.המשיב לא חלק על העובדות שפורטו על ידי המערערת ביחס להתנהלות לאחר שני הראיונות שעברה בהצלחה, היינו כי לאחר הריאיון בפני מר אביב נערך לה סיור במחלקה; היא נשאלה על ידי גב' יחיאל מתי תוכל להתחיל; נאמר לה כי תוכל להתחיל ביום א' שלאחר מכן (גם אם כהצהרת כוונות כללית שאין בה התחייבות משפטית); ונמסר לה פתק בכתב ידה של גב' יחיאל ובו רשימת המסמכים שעליה להביא עמה ליום הראשון. גם אם לא הייתה מחלוקת שגב' יחיאל אינה מוסמכת לקבל עובד לעבודה אלא נדרש אישורה של גב' בלוך לכך - עובדות אלה מלמדות כי גב' יחיאל יצאה מנקודת הנחה, בעקבות אישורו של מר אביב וככל הנראה גם בהתחשב בכך שדובר במשרה זוטרה, כי האישור יינתן ובהתאם הרשתה לעצמה להעביר מסר ברור למערערת בקשר לכך.

    ד.המשיב לא חלק גם על העובדות שפורטו על ידי המערערת ביחס להשתלשלות האירועים שלאחר מכן: המערערת לא נשלחה לראיון מסודר אצל מנהלת משאבי האנוש אלא גב' בלוך נכנסה לחדרה של גב' יחיאל, התיישבה לצד המערערת והחלה לשוחח עמה; לפחות חלק מהשיחה (ולטענת המערערת עיקרה) סב על נושא הנכות הנפשית; בתום השיחה גב' בלוך יצאה מהחדר, התקשרה לגב' יחיאל ואמרה לה שלא לקבל את המערערת לעבודה; ואזי נשלחה המערערת לביתה לאחר שנאמר לה כי התברר שקיים עובד שעבר שימוע וככל הנראה יאייש את המשרה - על אף שאין מחלוקת שלא היה "עובד שעבר שימוע" כאמור.

    ה.בדיעבד (לאחר שבתמליל השיחה בין המערערת לגב' יחיאל מאשרת האחרונה כי דובר על "עובד שעבר שימוע") נטען על ידי המשיב שכוונתה של גב' יחיאל הייתה לעובד א', שביקש להתנייד, ועבר ראיון אצל מר אביב ביחס למשרה לה הייתה מיועדת המערערת. עם זאת בגרסה זו קיים קושי כפול: ראשית, א' לא עבר שימוע ומועמדותו לא הייתה רלוונטית במועד בו התראיינה המערערת. בהתאם נערכו על ידי המשיב ראיונות למשרה למועמדים חיצוניים, וגב' בלוך אישרה כי ככל שהייתה מתרשמת שכישורי המערערת מספיקים, הייתה מקבלת אותה לעבודה ולא דוחה אותה בשל המתנה לעובד א'. שנית, במכתב התשובה הראשוני שכתב המשיב לפניית הנציבות לא הוזכר כל עובד שהיה מועמד למשרה בשלב זה או אחר, אלא נמסרו סיבות שונות לחלוטין (שיידונו להלן) לאי-קליטתה של המערערת לעבודה. נותרנו לפיכך עם טעם כוזב במובהק שנמסר למערערת כהסבר לדחיית מועמדותה, בניגוד למסר שהעבירה גב' יחיאל טרם לכן.

    ו.הסיבות שנמסרו על ידי המשיב במכתב תשובתו לנציבות, ובהתאם לעדותה של גב' בלוך היו הטעמים שאכן הביאו לדחיית מועמדותה של המערערת, הן התרשמות סובייקטיבית של גב' בלוך מכושר הביטוי בעל-פה של המערערת, ו"רושם לא חיובי" שיצרה מעצם כך שהתעניינה במועדים למתן קביעות במשיב במקום להתעניין בהיבטים המקצועיים של המשרה. ביחס לכך נעיר מספר הערות: ראשית, אף אחד משלושת נציגי המשיב שראיינו את המערערת לא מילא את העמוד השלישי בטופס הריאיון, שכותרתו "סיכום ראיון מקצועי עם מועמד לעבודה", ובו אמורים לציין (כך לפי ההוראות המפורטות על גבי הטופס) את ההתרשמות מהמועמד בהיבטים השונים (לרבות יכולת ביטוי והתנהגות בריאיון), הידע המקצועי שלו, הרקע והניסיון התעסוקתי שלו בהקשר למשרה, יתרונות ומאפיינים שיתרמו להצלחתו, חולשותיו היחסיות אשר יקשו עליו במילוי התפקיד, ממצאים משיחות עם ממליצים, ודירוג התאמת המועמד לתפקיד לפי טווח שבין 1 ל-5. לא בכדי נדרש מילוי טופס מובנה מעין זה, וזאת על מנת שהחלטה על קבלה או אי קבלה של מועמד לעבודה בגוף ציבורי דוגמת המשיב תהא מבוססת על שיקולים אובייקטיביים ככל הניתן ושקופים. אי מילויו של הטופס מקשה על מתן משקל לטעמים שהועלו בדיעבד.

    שנית, הטעמים בהם נקבה גב' בלוך הם טעמים כלליים מאוד, שמבוססים על התרשמות סובייקטיבית מאוד, וכפי שציינה גב' בלוך בתצהירה: "מדובר בהחלטה פרסונאלית שלי". לטעמנו ככל שהטעמים הם כוללניים ו"אמורפיים" יותר על אף שמדובר בגוף ציבורי, כך קשה יותר להרים באמצעותם את הנטל, ודאי כאשר אינם מתייחסים לכישורים שמראש הובהרה חשיבותם למשרה. בפרט לא ברור הטעם שמתייחס ל"רושם לא חיובי" מעצם כך שהמערערת התעניינה בסוגיית הענקת הקביעות במשיב. כפי שהובהר, בשלב זה המערערת הייתה כבר לאחר שני ראיונות וסיור במוקד, במהלכם יש להניח כי לובנו כל ההיבטים המקצועיים של המשרה אליה התמיינה. לאור זאת, גם אם מצאה לנכון לשאול את מנהלת משאבי האנוש שאלות הכרוכות בתנאי העבודה במשיב, לא הוסבר על ידי גב' בלוך מדוע זקפה זאת לחובתה עד כדי דחיית מועמדותה.

    שלישית, הטעם הנוסף שציינה גב' בלוך - כושר ביטוי נמוך - אמור היה לבוא לידי ביטוי גם בשני הראיונות שערכה המערערת עם גב' יחיאל ומר אביב. עם זאת הן גב' יחיאל והן מר אביב, אשר העידו מטעם המשיב, בחרו שלא לתמוך בטעמים שצוינו על ידי גב' בלוך. גב' יחיאל אף נכחה בשיחה בין גב' בלוך למערערת, ולמרות זאת לא תמכה בתצהירה בטענות גב' בלוך בקשר לשני הנושאים, לרבות הנושא שאינו תלוי בהתרשמות סובייקטיבית (שאלת שאלות רבות מדי מצד המערערת בנושא הקביעות). גם לאחר שגב' יחיאל נשאלה על כך במפורש בחקירתה הנגדית - בחרה להשיב שאינה מבינה את השאלה, והמשיכה שלא לתמוך בגרסתה של גב' בלוך. רביעית, מובן כי זו הפררוגטיבה של המשיב להחליט שלא די בשני הראיונות הראשונים וכי נדרש אישורה של מנהלת משאבי האנוש לכל מועמד. עם זאת, מצופה שככל שמנהלת משאבי האנוש פוסלת מועמד, ודאי כזה שעבר בהצלחה את שני המראיינים הקודמים שאין מחלוקת שהם עובדים ותיקים מאוד במשיב ובעלי ניסיון - יינתן לכך הסבר מספק, ברור ושקוף, שימנע (או לכל הפחות ינסה לנטרל) הטיות בלתי מודעות.

    ז.לאמור לעיל יש להוסיף את העובדה שבשניים מתוך שלושת הראיונות, ובפרט הריאיון האחרון שהוביל להחלטה לדחיית מועמדות המערערת, נשאלו שאלות - שקבענו לעיל שלא נדרשו - בעניין מוגבלותה של המערערת. עובדה זו מלמדת שנושא המוגבלות העסיק את בעלי התפקידים במשיב או הטריד אותם, ובהתאם מצאו לנכון לברר לגביו פרטים.

    ח.ימים ספורים לאחר יום הראיונות ביקשה המערערת לנסות ולהתקבל למשרה אחרת - מרכזנית - ושוב נמסר לה טעם כוזב, ולפיו המשרה כבר אוישה באותה עת. גם בכתב ההגנה הדגיש המשיב כי לא היו משרות אדמיניסטרטיביות פנויות באותה עת, ורק במסגרת גילוי המסמכים התברר כי איוש משרת המרכזנית נעשה במועד מאוחר יותר. המשיב נימק זאת בכך שהתרשמותה של גב' בלוך מהמערערת הייתה כה שלילית עד שהצדיקה שלא לקבלה גם למשרת מרכזנית, אך לא הוכח על ידו כלל ועיקר כי כושר הביטוי של המערערת לא היה מספק אף לצורך ניתוב שיחות (ודאי בהתחשב בניסיונה התעסוקתי). עצם מסירתו של טעם כוזב נוסף (ולפיו כאמור המשרה כבר אוישה) מטה אף היא את הכף לחובת המשיב.

    ט.להסרת ספק נבהיר כי לא מצאנו להקנות משקל כלשהו לעובדה כי בסופו של דבר לא נקלט עובד חדש למשרה אלא הוחלט לאיישה על ידי עובד קיים, וכבר נקבע כי אין בכך כדי להפחית מאחריות המעסיק (עניין פלוטקין, עניין דיזינגוף). לא מצאנו רלוונטיות גם לכך שהמשיב היה בתכנית הבראה והתייעלות בשנת 2017, שהרי למרות תכנית זו מצא לנכון להתחיל בתהליכי גיוס עובד חדש למשרה, והעובדה כי בסופו של דבר אוישה על ידי עובד קיים אינה קשורה להתייעלות.

    י.דעתנו שונה מדעתו של בית הדין האזורי גם ביחס להנמקה לפיה משהמערערת לא נדרשה להתאמות, ממילא ברור שלא הופלתה. הנמקה זו אינה לוקחת בחשבון כי הפליית עובדים עם מוגבלות אינה נובעת רק מחששות הנוגעים לביצוע התאמות, אלא גם מדעות קדומות וסטריאוטיפים. ממילא, אין צורך להוכיח מניע רציונלי להפליה על מנת להשתכנע כי היא קיימת.

     

    73.לאור כל האמור, משהמשיב לא הצביע על טעמים מספקים לדחיית מועמדותה של המערערת; משנמסרו לה בשתי הזדמנויות טעמים כוזבים שיש בהם כדי ללמד כי הטעם האמיתי אינו כזה שהמשיב מעוניין היה לחשוף; וכאשר שינוי העמדה הדרמטי בין כמעט קבלתה של המערערת למשרה ועד דחייה מוחלטת של מועמדותה התרחש מיד לאחר שיחה בה נשאלה בניגוד לדין על נכותה הנפשית - שוכנענו כאמור כי המשיב לא עמד בנטל, להוכיח כי לא לקח בחשבון בעת דחיית מועמדותה של המערערת, ולו בין היתר, את עובדת היותה של המערערת אדם עם מוגבלות נפשית. בכך הפר את סעיף 8(א) לחוק השוויון לאנשים עם מוגבלות.

     

    74.ראוי להדגיש כי אין בכך כדי להטיל דופי במי מבעלי התפקידים במשיב. מחקרים מלמדים כי הטיות וסטריאוטיפים הם מאפיינים של מנגנוני חשיבה אנושיים שקשה מאוד לחמוק מהם (שרון רבין-מרגליות, שלושה דורות של אפליה תעסוקתית: הישגים ומגבלות של המאבק לקידום שוויון תעסוקתי, עבודה חברה ומשפט ט"ו 7 (2018)), בעוד שמטרתם של דיני איסור האפליה אינה רק למנוע אפליות מכוונות ומוצהרות, אלא להיאבק גם בתופעה של "הטיות לא רציונאליות הרווחות בחברה נגד קבוצות פגיעות שחבריהן נתפסים כ"אחרים" - הטיות אשר מכתימות אותם ומדירות אותם מהשתתפות שווה בחיים הציבוריים והמשקיים" (משה כהן-אליה, שלוש הסתייגויות ממפעל ההרחבה של איסורי ההפליה בחקיקת העבודה בישראל, עבודה חברה ומשפט י"א 195, 213 (2006), להלן: כהן-אליה). מחקרים אף מצאו כי הטיות מסוג זה יכולות לבוא יחד עם מחויבות מוצהרת וכנה לעקרון השוויון (לפער בין עמדות מעסיקים ביחס להעסקת אנשים עם מוגבלות לעומת התנהגותם בפועל ראו: T. Bredgaard & J. Salado-Rasmussen, Attitudes and Behaviour of Employers to Recruiting Persons with Disabilities, Alter 15/1, 61-70 (2021)). בהתאם נקבע, כפי שכבר פורט לעיל, כי אין רלוונטיות לשאלה אם הייתה כוונה להפלות, ואפילו כאשר הייתה כוונה טובה - ניתן להגיע למסקנה בדבר קיומה של אפליה.

     

    75.נוסיף כי מקובלת עלינו גם עמדת המערערת לפיה לא ניתן היה לזקוף לזכות המשיב את העובדה כי אינו עומד ביעד הייצוג ההולם הקבוע בחוק, כפי שעשה בית הדין האזורי, מתוך הנחה אוטומטית לפיה יעשה את כל הדרוש לצורך עמידה ביעד ולכן ימהר לקלוט עובדים עם מוגבלות. מקובלת עלינו עמדת המערערת כי גישה זו מתעלמת מהמציאות, בה קיימת אפליה וקיים תת ייצוג משמעותי לעובדים עם מוגבלות (לנתונים ראו: עינת אלבין ושגית מור, ייצוג הולם של אנשים עם מוגבלויות בתעסוקה בישראל, עבודה חברה ומשפט טו 76 (2018)). המשיב אמור היה לכאורה לשקול לזכותה של המערערת את עובדת היותה אדם עם מוגבלות לצורך מימוש יעד הייצוג ההולם (מבלי צורך שניכנס במסגרת הליך זה לשאלות המשפטיות הכרוכות בכך בהקשר של העדפה מתקנת ולא נטענו בפנינו). במקום זאת שקל עובדה זו לחובתה, ולפחות לא עמד בנטל להוכיח אחרת.

     

    הסעד

    76.המערערת עתרה לפיצוי בגין נזק לא ממוני בסך 70,000 ₪ מכוח סעיף 14(1) לחוק השוויון לאנשים עם מוגבלות. בפסיקה קודמת שעסקה באפליה בקבלה לעבודה (מטעמים אחרים) אצל מעסיקים פרטיים נפסק פיצוי בסך של 50,000 ₪ (עניין דיזינגוף, עניין פלוטקין). בהתחשב במכלול הנסיבות בעניין שלפנינו לרבות הפגיעה הקשה בכבודה של המערערת בשל הדרך בה נדחתה מועמדותה כאשר לכך מצטרפים הטעמים הכוזבים שניתנו לה והקושי הנפשי שנגרם לה (לפי עדותה שלא נסתרה) כתוצאה מדחיית מועמדותה והצטרף למשבר אישי שפקד אותה באותה עת, יחד עם חובתו המוגברת של המשיב כגוף ציבורי לנהוג בשוויון, שוכנענו כי הסכום שנתבע על ידה הוא אכן הפיצוי הראוי. נדגיש כי דחיית מועמדותה של המערערת לאחר שכבר ציפתה להתקבל למשרה גררה פגיעה קשה יותר בכבודה, והבנתה כי הדבר נגרם בשל המשמעות השלילית שהחברה מייחסת לנכותה החמירה עוד יותר את הפגיעה בדימויה העצמי (כהן-אליה, בעמ' 202). עוד לקחנו בחשבון בהקשר זה את הצורך בפסיקת פיצוי אפקטיבי לצורך מיגור האפליה:

    "מטרתנו בפסיקת פיצויים היא במקרה זה לחנך את המשיבה ואת ציבור המעבידים כולו על מנת להשיג את המטרה הסופית של התנהגות שאינה מפלה כנגד פרטים ואינה ניזונה מסטריאוטיפים, לשם כך על הפיצויים להיות אפקטיביים" (עניין פלוטקין).

     

    77.נוסיף כי מקובלת עלינו עמדת המערערת כי בכל מקרה לא הייתה הצדקה בנסיבות המקרה לחייבה בהוצאות, גם אם תוצאת פסק דינו של בית הדין האזורי נותרת הייתה על כנה, נוכח החשיבות שלא להרתיע אנשים עם מוגבלות מהגשת תביעות מעין זו לצורך הגנה על זכויותיהם ומימושו האפקטיבי של החוק.

     

    78.סוף דבר - הערעור מתקבל. המשיב ישלם למערערת פיצוי בסך 70,000 ₪, וכן את הוצאות המשפט בגין שתי הערכאות בסך 10,000 ₪, לתשלום תוך 30 יום שאם לא כן יישאו הסכומים ריבית כדין והפרשי הצמדה מהיום ועד התשלום בפועל. ההוצאות שנפסקו בבית הדין האזורי מבוטלות.

     

    פסק הדין ניתן ביום 31 באוקטובר 2024; נוסח מותר בפרסום נחתם ביום א' כסלו תשפ"ה (2 בדצמבר 2024) בהתאם להחלטה מיום 25 בנובמבר 2024.

     

    לאה גליקסמן, שופטת, אב"ד		סיגל דוידוב-מוטולה, שופטת		חני אופק גנדלר, שופטת

     

    גברת יעל רון, נציגת ציבור (עובדים)

    מר דן חן, נציג ציבור (מעסיקים)