ביום 15.08.2019, הוצא הקטין מבית הוריו בצו-חירום, אשר ניתן בבית משפט לנוער בתנ"ז 37096-08-19, הואיל ונטען, כי המערערת נקטה נגדו באלימות. בהמשך, לאחר דיון בבית משפט לנוער בתאריך 19.08.2019, הוצא הקטין בצו-משמורת זמני למשך 30 יום למרכז חירום "אהבה".
בנוסף, התבקשה המערערת לערוך אבחון פסיכודיאגנוסטי ומסוכנוּת, וביום 10.09.2019 עת התבקשה הארכת הצו למשך 60 יום נוספים, התברר כי המערערים נפרדו.
3.בתאריך 18.09.2019 התקיים דיון בבית משפט לנוער בבקשה להארכת הצו, והצו הוארך בהסכמה, ראשית עד ליום 18.11.2019, ובהמשך, עד לדיון שהתקיים ביום 11.12.2019.
4. ביני לביני חזרו המערערים לחיות יחדיו ונפרדו שוב, החל טיפול במרכז "נתיבים להורות", ונוסף על כך, נערכו אבחונים לקטין ולהוריו.
5.הוועדה במרכז החירום המליצה להשיב את הקטין לבית הוריו בליווי תכנית טיפול, ובדיון מיום 11.12.2019 הוכרז הקטין כקטין נזקק, וניתן צו-משמורת עד ליום 30.12.2019. מיום 31.12.2019 הוחזר הקטין למשמורת הוריו תחת צו-השגחה למשך 3 חודשים, עם שילובו במסגרות חינוך וביחידה האקסטרנית, שילוב סומכת בבית ההורים וביקורים של גורמי טיפול.
6.בהמשך, ולאחר שהוארכו הצווים מעת לעת, הונחה בפני בית משפט לנוער בקשה נוספת להכרזת הקטין כקטין נזקק והמרת צו-ההשגחה לצו-הוצאה ממשמורת.
7.כמו כן נפתח בבית משפט לנוער הליך נוסף הנוגע לקטינה - תנ"ז 32740-08-20, בו נטען כי הסכסוך בין ההורים החמיר וכי המערערת מצדדת באלימות לשם חינוך.
8.המערערים התנגדו למבוקש, והמערער אף הגיש במקביל ולבית משפט קמא (לבית משפט לעניני משפחה), תביעה למשמורת בלעדית. בתאריך 14.12.2020 אוחדו כל התיקים בבית משפט קמא.
במסגרת הליכים אלו, מינה בית משפט קמא ביום 29.10.2020 את גב' חנה מן כמומחית מטעמו (להלן: "המומחית"), וקבע, כי "נוכח התביעה למשמורת והעדר הסכמות בין ההורים, אני ממנה את גב' חנה מן מקרית שמונה .... כמומחית מטעם ביהמ"ש לביצוע אבחון מסוגלות הורית לשני ההורים".
חוות-דעתהּ של המומחית הוגשה ביום 09.01.2021, ובמסגרתה הומלץ על הוצאת הקטינים מבית ההורים.
ביום 20.06.2021, הגיש המערער בקשה לפסול את המומחית ואת חוות-דעתהּ, בקשה בה תמכה המערערת, וביום 05.07.2021, דחה בית משפט קמא את הבקשה, וקבע, כי הואיל והמערערים לא הלינו נגד איחוד ההליכים בתיק המשמורת ובתיק הנזקקות, מדובר בהחלטה חלוטה, וכי הבקשה האמורה הוגשה באיחור ובשיהוי. וכך נכתב שם: "מעצם העובדה כי האב בחר לחכות עם בקשתו עד לאחר חקירת המומחית, כאשר טענתו לעניים החריגה מסמכות ומשוא פנים מקומה היה לפני החקירה – יש די בכדי לדחותה".
בנוסף נקבע בסיפא של ההחלטה: "אני דוחה את בקשת האב לפסול את המומחית וחוות דעתהּ. לא הונח בפני פגם בשלו יש להורות על פסילתה", ובית משפט קמא חייב כל אחד מן המערערים לשלם ללשכה לשירותים חברתיים סך של 1,500 ₪.
פסק-דינו של בית משפט קמא
9. במסגרת פסק-דינו של בית משפט קמא מיום 21.10.2021 נקבע, כי הואיל ועל-פי המומחית, שני ההורים חסרי מסוגלוּת-הורית להיענות לצרכי הקטינים, מתקיימת בענייננו על-פי המבחן האובייקטיבי עילת הנזקקות הקבועה בסעיף 2 לחוק הנוער (טיפול והשגחה) התש"ך-1960 (להלן: "חוק הנוער").
אשר לעילת הנזקקות הקבועה בסעיף 6 לחוק הנוער, צוין, כי המומחית קבעה שהקטינים חשופים לסכסוך בין ההורים, מצויים בקונפליקט נאמנויות והדבר פוגע בתִפקודם ובהתפתחותם.
עוד הדגיש בית משפט קמא, כי אליבא דמומחית, אין למערער יכולת להציב גבולות לקטינים, וכי התנהלותו של המערער עלולה לגרום לקטינים בלבול, חוסר ביטחון וחרדה, הואיל וההורה נתפס בעיניהם כדמות חלשה, עובדה העלולה לפגוע בהתפתחותם התקינה העתידית.
המערערת, כך ציין בית משפט קמא, נוהגת באלימוּת כלפי הקטין וכלפי המערער, כפי שהדבר בא לידי ביטוי בדבריו של הקטין עת נחקר על-ידי חוקר ילדים, וכי אפיונהּ הרגשי הוא כזה שכאשר הלחצים בחייה מתעצמים, עולה הסיכון להתנהגות אימפולסיבית ופגיעה בעצמה ובאחר. בנוסף הדגיש בית משפט קמא את עמדתה של המומחית, לפיה הפער בין העֵמדוֹת החינוכיות של ההורים, מותיר את הקטינים מבולבלים וחסרי כיוון.
10. בית משפט קמא ציין, כי בנוסף לחוות-דעתהּ של המומחית, הוגשו לו גם תסקירים של עובדים-סוציאליים לסדרי-דין, וכן עובדים-סוציאליים לפי חוק הנוער, אשר מצביעים על הליקויים בתִפקוד ההורי וחוסר המסוגלוּת של ההורים לתת מענה לצרכי הקטינים. ודוק, כך צוין, מן התסקירים עולה, כי המערערת מכחישה, שנקטה באלימות כלפי הקטינים גם כאשר עומתה עם סרטונים והודאות, וכי היא משטחת באופן מדאיג את המצוקות הרִגשיות של הקטינים, גם כאשר הם חווים אירועי אלימות בין ההורים וקונפליקט נאמנויות. למערער, כך צוין, קושי מהותי בהבנת הסמכות ההורית והגבול בין סמכויותיו כהורה לבין צרכי הילדים.
אמנם מדובר באירועי עבר, כך קבע בית משפט קמא, אלא שאין ספק שיש באירועים אלו על-מנת לסייע להכרעה ביחס לעתיד, גם הואיל ומחקירת ילדים, עלה שהקטין סובל מאלימות המערערת ומחוסר הגנה של האב כנגד אלימות זו.
11. בית משפט קמא קבע, כי יש להיעתר לבקשה להכריז על הקטינים כנזקקים, ולהוציאם ממשמורת הוריהם הואיל והתנאים הקבועים בחוק התמלאו, וזאת בשים-לב לחוות-דעתהּ של המומחית, אשר הסבירה מדוע לא ניתן להסתמך על האִבחונים הפסיכודיאגנוסטיים שנערכו על-ידי ד"ר עאסלה. בנוסף, כך נקבע, מוצו כל אפיקי הטיפול בקהילה, שעה שהמשפחה קיבלה מעטפת טיפולית רחבה, מעמיקה, מקצועית ולאורך תקופות ארוכות, והדבר לא הביא לשינוי בהתנהלות.
טובת הקטינים בענייננו, כך נקבע, לאחר שכל אפיקי הטיפול מוּצוֹ וכל הנִיסיונות לאפשר טיפול בקהילה כשלו, מובילים לתוצאה לפיה יש להורות על הוצאת הקטינים ממשמורת הוריהם.
12. עוד ציין בית משפט קמא, כי אי-קבלת חוות דעת מומחה שמונה על ידי בית המשפט תיעשה רק במקרים נדירים וחריגים, אם יתברר כי נפל בחוות דעתו או בהתנהגותו, פגם היורד לשורשו של עניין, וכי הצדדים לא הביאו בפניו וגם לא מצא כל "סיבה משמעותית ובולטת" שלא לאמץ את המלצות המומחית בחוות דעתהּ.
13. בית משפט קמא קבע, כי לא ניתן לקבל את טענת המערער, לפיה הוא אב מיטיב, הואיל ומדובר באב, שכאמור, אפשר נקיטת אלימות כלפי הקטינים, הסתיר את אלימות המערערת כלפי הקטינים והשתמש בקטינה ככלי לנהל את הסכסוך בינו ובין המערערת.
לפיכך נקבע, כי הואיל והשמה חוץ-ביתית יהיה בה לאפשר קרקע יציבה ובטוחה לשני הקטינים, לאפשר שיקומם והתפתחותם באופן תקין, וכי לא קיים אמצעי או הסדר חילופי אפשרי שהוא פוגעני פחות, אין מנוס מלהורות על הוצאתם של הקטינים ממשמורת הוריהם.
14.בית משפט קמא קיבל את המלצת האפוטרופוס לדין, לפיה יש לשלב את הקטינים במשפחת אומנה שאינה אומנת קרובים, וזאת למשך שנה, יחד עם קיומם של מפגשים במרכז קשר של הקטינים והוריהם.
טענות הצדדים בערעור
15. כל אחד מן המערערים מיאן להשלים עם תוצאת פסק-הדין, וערעורו של כל אחד מהם מונח בפני.
יצוין, כי המערער ביקש ביום 24.10.2021 לעכב את ביצוע פסק-דינו של בית משפט קמא. ביום 26.10.2021 הגישו המשיבים תגובה לבקשת עיכוב-הביצוע, במסגרתה לא התנגדו לבקשה האמורה.
16.נוכח האמור, הוריתי בו ביום על עיכוב-הביצוע בנוגע למערער, וקבעתי בפסקה ב' להחלטה כך: "אשר לבקשה לעיכוב ביצוע, שוכנעתי כי יש להיעתר לה בשלב זה ולהורות על עיכוב ביצוע פסק הדין בכל הנוגע להוצאת הקטינים ממשמורת אביהם, והם ישהו עמו עד למתן החלטה אחרת".
עוד התייחסתי בגדרי החלטה זו לשאלת סווג הערעור - ענ"א או עמ"ש, וכך קבעתי:
"א. לאחר שנתתי את דעתי לשאלה האם עסקינן בערעור נוער או ערעור משפחה, והאם יידון בפני הרכב כבערעור משפחה או בפני דן יחיד, כבערעור נוער, באתי לכלל מסקנה כי עסקינן בערעור נוער.
בית משפט קמא דן והכריע במסגרת פסק-דינו בבקשת הנזקקות ובעקבות הכרעתו בעניין זה על-פי הוראות חוק הנוער (טיפול והשגחה), תש"ך - 1960, קבע שלאור תוצאה זו מתייתרת תביעת המשמורת, והורה על מחיקתה.
...... עסקינן בהכרעה על-פי חוק הנוער, אמנם על ידי בית משפט לענייני משפחה אולם על-פי סמכותו לפי סעיף 4(א) לחוק בית משפט לענייני משפחה תשנ"ה-1995. מכאן על פסק-הדין שניתן על-פי חוק הנוער מלפני בית משפט לענייני משחה, תחול הוראת סעיף 16 לחוק הנוער לפיה ערעור עליו יוגש לפני "בית המשפט המחוזי בשופט אחד, שהוא שופט נוער במשמעותו בחוק".
לא נעלמה מעיני העובדה כי הוראת המחיקה שניתנה בגדרי פסק הדין קמא ביחס לתביעת המשמורת (תיק המשפחה להבדיל מתיק הנוער), הייתה על-פי סמכותו לפי חוק בית משפט לענייני משפחה, ומכאן ערעור על מחיקת תובענה במשפחה אמור להידון לפני הרכב תלתא הדן בערעורי משפחה. אלא שכאמור, הערעור נסוב כולו סביב ההחלטה שהתקבלה בעניין הנזקקות והוצאת הקטינים מחזקת הוריהם, הטענות וההשגות בערעור מופנות כלפי החלטה זו אשר אליבא דמערער, דינה להתבטל.
......הואיל וכאמור החלטת המחיקה ניתנה בעקבות ההכרעה בעניין הנזקקות בלבד, מבלי שנדונה (התובענה למשמורת) לגופה, יוצא כי במידה ויתקבל הערעור על הנזקקות, תתבטל החלטת המחיקה מאליה, ללא צורך במתן החלטה אופרטיבית נוספת העוסקת בדבר".
17.ערעורו של המערער נסוב הן באשר להחלטת בית משפט המורה על הוצאת הקטינים מחזקתו, הן לגבי הקביעה לפיה אין מקום לדון בתביעת המשמורת שלו, והן באשר להחלטה מיום 05.07.2021, במסגרתה קבע בית משפט קמא, כי אין לפסול את חוות-דעתהּ של המומחית.
לטענת המערער, כבר במסגרת תצהיר העדות הראשית שהגיש לבית משפט קמא, הוא פירט שורה של אירועים בהם עשה כל שלאל ידו על-מנת להגן על ילדיו הקטינים. לטענתו, הוא שיתף פעולה באופן מלא עם רשויות הרווחה במשך כל ההליך, וכי היה זה הוא שגידל את הקטינים ושהה עימם בזמן נישואיו למערערת.
נטען, כי הוא אינו אלים, אינו סובל מכל בעיה נפשית, והצליח להוכיח את כושר השתכרותו ויכולתו לכלכל את ילדיו. במסגרת האבחונים שנערכו לו, כך נטען, נקבע באופן מפורש, כי הוא אינו אלים, וכי אישיותו אינה לוחמנית.
עוד נטען, כי עדויות המשיבה מס' 1 לא הוכיחו את נזקקותם של הקטינים, שעה שחלקן כלל לא היו רלוונטיות לקטינה, ובחלקן נפלו פגמים משמעותיים לרבות אי-אמירת אמת, והכנת תסקיר לאחר שהוחלט על הגשת בקשת נזקקות.
עוד ובנוסף נטען, כי אין ליתן כל משקל לחוות-דעתהּ של המומחית הואיל שמינויה היה לצורך אבחון מסוגלות הורית אצל ההורים במסגרת תביעת המשמורת של המערער, ולא לצורך תביעת הנזקקות. המומחית, כך אליבא דמערער, סטתה מגדרי מינויה, וקבעה קביעות שגויות. יתרה מכך, כך נטען, במסגרת עדותהּ בפני בית משפט קמא עלתה העובדה, כי בעת שביקשה להירשם ברשימת המומחים מטעם בתי המשפט, לא ציינה, כי היא עובדת כפרילנסרית מטעם שירותי הרווחה.
עוד עלה מן העדות האמורה, כך אליבא דמערער, כי המומחית לא ערכה אבחונים לקטינים, וכי היא עצמה הודתה שהיא לא ביצעה את שהטיל עליה בית משפט קמא.
בנוסף פירט המערער פגמים רבים, לדידו, שעלו מחוות-דעתהּ של המומחית, לרבות העובדה, כי היא פעלה כדי לאושש את טענות שירותי הרווחה, לפיהן המערער אינו מפעיל סמכות הורית, וכן טענתה משוללת היסוד לפיה הסיכוי שהמערער יצליח לשפר את תפקודו ההורי באופן משמעותי קלוש.
במסגרת חוות-הדעת האמורה, כך נטען, זלזלה המומחית במערער ובטענות שהעלה בפניה, ציינה פרטים שאינם אמורים להוביל למסקנה, כי יש להוציא את הקטינים מחזקתו, וכלל לא התייחסה לעובדה שהקטינים מגיעים אל אביהם המערער לביקורים בני מספר שעות וללא לינה. לפיכך, סבור המערער, כי יש לדחות מכל וכל את פרק הדיון והסיכום של חוות-הדעת, אשר דן במערער.
בענייננו, כך נטען, הפגמים שהתגלו בחוות-הדעת כמו גם בהתנהלותה של המומחית הם פגמים היורדים לשורשו של עניין, ולפיכך יש לפסול את חוות-הדעת האמורה, ולא להסתפק במחיקת חלקים מחוות-דעת זו.
לטענת המערער, פסיקות בתי המשפט מצביעות על המידתיות הנדרשת בעת הכרעה בסוגיה של נזקקות והוצאת קטינים מהבית, עת בענייננו מדובר באב מיטיב, אשר מסוגל לטפל בילדיו הקטינים, ולפיכך אין מקום לקבוע נזקקות.
עוד נטען, כי יש להתחשב ברצון הקטינים, מקל וחומר שעה שברור שהוצאתם מן הבית תשבור את רוחם. בנוסף סבור המערער, כי בענייננו כלל לא נשקלה אומנת קרובים, הגם שאימו הגישה בקשה בעניין, וזאת בניגוד להחלטת בית משפט קמא, אשר הורה על בחינת החלופה האמורה.
18.לטענת המערערת, אשר אף היא כאמור, מיאנה להשלים עם תוצאת פסק-הדין, הבקשה להוצאת הקטינים ממשמורת המערערים הוגשה בחודש אוגוסט 2020, וכי מדובר בפער זמנים גדול ובלתי-סביר במהלכו לא חל כל שינוי בנסיבות, אשר מצדיק את העברת הקטינים לקלט חירום. ברי, כך נטען, כי לו סברו שירותי הרווחה שקיים צורך ממשי לפעול כאמור, הרי שקיימת בידה הסמכות לעשות כן. משלא נעשה הדבר, כך נטען, אין לקטינים כל סיכון ממשי עם הוריהם, המערערים.
נטען, כי הליכי חוק הנוער, בשונה מהליכי משמורת, מאפשרים להורים להביא חוות-דעת של מומחה מטעמם, וכי החלטה להוציא את הקטינים מן הבית על-בסיס חוות-דעת המומחית שנערכה בתיק המשמורת, לא רק שגויה מיסודה, אלא אף פוגעת פגיעה אנושה בזכותה הדיונית של המערערת.
עוד נטען, כי הוצאת קטינים ממשמורת הוריהם היא צעד קיצוני, עליו להינתן רק כמוצא אחרון, וגם אז מחייבות הוראות הדין לבחון השמה בתוך המשפחה. בענייננו, כך נטען, שגה בית משפט קמא עת לא דרש משרותי הרווחה לבחון את כל החלופות, לרבות הוצאת הקטינים לאימה של המערערת או לחלופין לאחותה.
עוד ובנוסף נטען, כי שגה בית משפט קמא עת הורה על הוצאת הקטינים ממשמורתה של המערערת, שעה שהונחו בפניו שני אבחונים מטעם שירותי הרווחה, אשר תומכים במסוגלותה לטפל בקטינים: אבחון פסיכודיאגנוסטי של ד"ר עאסלה ואבחון פסיכיאטרי של ד"ר בר.
עוד לטענת המערערת, שגה בית משפט קמא, עת קיבל את חוות-דעתהּ של המומחית, אשר מונתה בתיק המשמורת ופסק בעקבות כך בתיק נוער, מבלי שניתנה למערערת אפשרות להגיש חוות-דעת מטעמה, ועל אף הקשיים הלא מבוטלים ש/נפלו בחוות-דעתהּ של המומחית ובהתנהלותה, לרבות קשריה העסקיים עם שירותי הרווחה, והעובדה, כי חוות-דעתהּ ניתנה מבלי שערכה כל אבחון לקטינים. בנוסף, כך נטען, המומחית הסתמכה על תסקירי שירותי הרווחה בלבד וחומרי גלם חלקיים, ולא על מקורות שונים, כפי שהעידה בפני בית משפט קמא.
לטענת המערערת, המלצה כה קיצונית של המומחית אמורה הייתה להתקבל רק על סמך בדיקה מקיפה שלה עצמה, ולא על חומרים שהתקבלו משירותי הרווחה. לפיכך, סבורה המערערת, כי יש לקבוע שחוות-דעתהּ של המומחית אינה אלא עדות מפי השמועה, על כל השלכות קביעה מעין זו.
המערערת הדגישה, כי לא היה מקום לאפשר לשירותי הרווחה להפוך לצד בהליך משמורת, מבלי שלמצער ניתנה למערערת אפשרות להביא חוות-דעת מומחה מטעמה. זכותה של המערערת להחזיק ולגדל את ילדיה, מקל וחומר עת לא הוצגו בענייננו ראיות, ולו בכמות הנדרשת במשפט אזרחי, אשר מובילות להוצאתם של הקטינים מביתם.
המערערת, כך נטען, מטופלת מזה כשלושה חודשים ומקבלת הדרכת הורים על-ידי מדריכת הורים מוסמכת.
19. מנגד טענו המשיבים, כי נוכח התנגדותם של המערערים להמלצות המומחית, נשמעו בפני בית משפט קמא גם גורמי הטיפול השונים, ופסק-דינו של בית משפט קמא מושתת על ממצאים שנקבעו בעקבות עדויות אלו. בית משפט קמא, כך נטען, עמד על המעטפת הטיפולית הרחבה שניתנה למשפחה לאורך תקופה ארוכה, אשר לא הועילה לטענתם על-מנת להבטיח את שלומם של הקטינים.
לטענת המשיבים, אין לטענות אודות חוות-דעתהּ של המומחית כל יסוד, הואיל ועל-פי הנחיות בית משפט קמא עצמו, לא היה מקום לערוך אבחון לקטין. בנוסף, כך נטען, צוין במפורש, שבדיקותיה של המומחית ייערכו על-פי שיקול-דעתהּ. קביעות בית משפט קמא באשר להשגות המערערים על חוות-דעת המומחית, כך אליבא דמשיבים, מתיישבות כדבעי עם הלכות בית המשפט העליון העוסקות בפסילת מומחים.
עוד טענו המשיבים, כי מלבד העובדה שתוצאת חוות-דעתהּ של המומחית לא מוצאת חן בעיני המערערים, הם אינם מצביעים על כל עיוות-דין שייגרם להם. ממצאי חוות-דעת המומחית, כך נטען, מקבלים משנה תוקף שעה שכלל גורמי הטיפול הרבים שהיו בקשר עם המשפחה, התרשמו אף הם מתפקוד לוקה בחסר של המערערים, ומחוסר יכולתם להפנים את ההדרכה שניתנה להם ולשתף פעולה באופן ממשי לטובת שינוי בתפקודם ובהתנהלותם.
עוד ובנוסף נטען, כי יש ליתן את הדעת גם לעובדה שעת עסקינן בקטינים, כבענייננו, קיים לבית המשפט לענייני משפחה שיקול-דעת רחב וזאת על-מנת להגיע לחקר האמת. יתרה מכך, אליבא דמשיבים, מרבית טענותיו של המערער נטועות בקביעות עובדתיות של בית משפט קמא, שעה שיש לזכור, כי הלכות בית המשפט העליון קובעות, כי אל לה לערכאת הערעור להתערב בכגון דא.
האוטונומיה של ההורים בגידול ילדיהם אינה מוחלטת, כך אליבא דמשיבים, ובענייננו, וכפי שעולה מפסק-דינו של בית משפט קמא, "ממצאי אישיותו של המערער ותפקידו בפועל מצביעים, כי אין לו כל יכולת להציב גבולות לקטינים, תפקידו כהורה לקטינים והבנת הצורך בסמכות הורית....הוא נתפס בעיני הקטינים כדמות חלשה, המעוררת בלבול, חוסר ביטחון וחרדה" (פסקה 25 לתשובת המשיבים לערעורו של המערער). בנוסף נטען, כי "האם פונה לדרך של אלימות (פיזית או מילולית), תוך שהיא מכחישה זאת, נמנעת מלהכיר ולהתמודד עם מצוקות הקטינים ולהתחבר לעולמם הרגשי...." (פסקה 25 לתשובת המשיבים על הערעור של המערער).
לטענת המשיבים, בניגוד לטענות המערערים, מעת שהורה בית משפט על מתן המשמורת לרשות הסעד, נתון שיקול-הדעת בסוגיית קביעת מקום החסות או ההשמה לרשות זו, הכפופה, כך נטען, לכללי הדין והנוהל הקובעים את אופן פעולתה לטובת הקטינים.
20. בדיון שהתקיים בפניי ביום 04.11.2021, חזר בא-כוחו של המערער על האמור בכתב-הערעור, והדגיש, כי גם אם המערער הוא אדם חלש-אופי, זו אינה עילה להוצאת הילדים ממשמורתו.
מנגד, טענה באת-כוחם של המשיבים, כי קיימת דחיפות בביצוע פסק-דינו של בית משפט קמא, וכי "אני מבינה שיש מקום היום במרכז החירום שאמור לקלוט את הילדים באם יידחה הערעור. המקומות לא עומדים בטוחים תמיד, הם נתפסים על ידי ילדים נזקקים אחרים. המשמעות של דחייה היא לקחת סיכון, יכול להיות שאחרי זה הילדים יצטרכו להמתין עוד" (עמ' 2 לפרוט' הדיון, שו' 13-15).
עוד נטען, כי קיימת לרשויות הרווחה כוונה לבחון את ההתאמה של סבתם של הקטינים מצד המערער לשמש כמשפחת אומנה, אולם במקרה שבעניינו קיימת חשיבות מכרעת להעמקת הבדיקה הואיל וקיים חשש לא מבוטל שהקטינים עשויים להימצא בקונפליקט נאמנויות.
הסיבה שרשויות הרווחה עומדות על הוצאת הקטינים ממשמורת הוריהם, כך נטען, היא חוות-דעת המומחית, אשר מצביעה על העדר מסוגלות הורית של המערערים, אשר לא ניתן להתעלם ממנה. ניתנה למערער, כך נטען, הזדמנות לתפקד כהורה, החל מן הפרידה של הצדדים, כבר בחודש יוני 2020, אולם אף במסגרת המאוד מצומצמת שנקבעה לו, לא הצליח המערער להוכיח תפקוד שמניח את הדעת, לא בטיפול בילדים וגם לא ביכולת שלו לאפשר לילדים האלה קר עם האם.
יוער, כי בדיון האמור, ציין העובד-הסוציאלי לחוק הנוער, כי הסוגיה של יכולות ההורים נבחנת כל העת, וכי בעוד שהמערערת מתנהגת בתוקפנות ובאלימות, המערער מראה העדר-יכולת לעמוד מול הקטינים ולהתמודד איתם, וכי העדר יכולות אלו פוגעות בקטינים יותר מאשר פוגעת בהם התנהגותה האמורה של המערערת.
הדיון התקיים טרם הוגש ערעור המערערת, בו נכח בא-כוחה אשר ביקש לדחות את הדיון עד לאחר הגשת ערעור מרשתו.
לנוכח הסכמת שאר הצדדים, נדחה הדיון, לשם קיומו במאוחד בשני הערעורים, כאשר המערערת התחייבה להגיש ערעורה לפני תוך מספר ימים.
21. בהמשך, ולאחר שהוגש ערעור המערערת, נערך בפני ביום 11.11.2021 דיון במאויד בשני הערעורים, במסגרתו הדגישה באת-כוחם של המשיבים, כי אין כל עילה להתערב בפסק-דינו של בית משפט קמא, וכי ערכאת הערעור אינה אמורה להכריע במקומו של בית משפט קמא, מקום בו לא נפלה בפסק-הדין טעות בולטת, כבענייננו.
נטען, כי לפי הדין לא הייתה לצדדים זכות דיונית להביא חוות-דעת מטעמם, וכי מכל מקום, אף לא אחד מן הצדדים ביקש לעשות כן, גם לא לאחר עדותה של המומחית בפני בית משפט קמא. עוד נטען, כי משעה שבית משפט קמא קיבל את חוות-דעת המומחית, לא היה מקום שיעצום עיניו נוכח האמור, גם אם הדבר עלול לפגוע בזכויות ההורים.
לטענת באת-כוחם של המשיבים, אם יוחלט בערכאת הערעור, כי אין מקום להורות על הוצאת הקטינים ממשמורת הוריהם, יש להחזיר את התיק לבית משפט קמא על-מנת שתיבחן שאלת זמני-השהות של הקטינים עם כל אחד מן ההורים.
מנגד טענה באת-כוחה של המערערת, כי לא הייתה לה כל סיבה לבקש להגיש חוות-דעת מטעמה הואיל ובחודש ספטמבר 2019 נערך לה אבחון פסיכודיאגנוסטי, עליו היא שילמה מכיסה. הואיל ותוצאות אבחון זה לא עלו בקנה אחד עם עמדת רשויות הרווחה, כך אליבא דבאת-כוח המערערת, הם חייבו את מרשתה בבדיקה פסיכיאטרית, שגם תוצאותיה אינן מתיישבות עם עמדת רשויות הרווחה. לפיכך, משהוגשה חוות-דעתהּ של המומחית, תולות רשויות הרווחה את יהבן על חוות-דעת זו, הגם שהוגשה בהעדר סמכות, ומבקשות להשתמש בה במסגרת תיק הנוער.
עוד נטען, כי קבלת עמדת המשיבים יוצרת מצב, לפיו המדינה כרשות מנהלית, הופכת להיות צד בתיקי משפחה.
במסגרת הדיון האמור, נשמעה גם עמדתה של האפוטרופוס-לדין, עורכת-הדין אביטל קורקוס, אשר לא הגישה טיעונים בכתב, אולם קריאת תיק בית משפט קמא, מצביעה על כך שעמדתהּ עולה בקנה אחד עם עמדות המשיבה, וכי אף היא סומכת ידיה על חוות-דעתהּ של המומחית. פסק-דינו של בית משפט קמא, כך נטען, התעכב במספר חודשים בשל ה"פיילוט" במערכת בתי המשפט.
במסגרת טיעוניה בפני, נטען, כי הואיל וענייננו בטובת הקטינים, אין כל נפקות לשאלת סמכותו של בית משפט קמא, ומן הסיבה הזו אף התבקש בית משפט קמא לדון בנזקקותם של הקטינים.
חוות-דעתהּ של המומחית, כך נטען, עולה בקנה אחד עם התשתית הראייתית שהונחה בפני בית משפט קמא, לרבות התסקירים השונים, ועם העובדה, כי רשויות הרווחה לא זכו לשיתוף-פעולה עם ההורים.
האפוטרופוס-לדין הדגישה, כי המערערת עשתה כל שלאל ידה על-מנת לא לפגוש אותה, ואילו המערער מבקש לעבור תהליך, אולם הואיל ולקטינים קיימות יכולות גבוהות, ולשם הגשמתן עליהם לגדול במקום רגוע, לא ניתן לסכנם, כלשונה, מקל וחומר שעה שהקטין אישר שהוא ואחותו נתונים לאלימות מצד אמו, המערערת.
דיון והכרעה
22.לאחר שנתתי דעתי לפרוטוקולים של הדיונים שהתקיימו בבית משפט קמא, לכל התיעוד הרלוונטי, לחוות-הדעת של המומחים, וגורמי המקצוע השונים, כמו גם עדותם בפני בית משפט קמא, לפסק-דינו של בית משפט קמא, לנימוקי הערעורים, לתשובת המשיבים, לרבות טיעוניהם בעל-פה של באי-כוחם של הצדדים בדיונים שהתקיימו בפניי ביום 04.11.2021 וביום 11.11.2021, מסקנתי, היא, שדין הערעורים להתקבל, באופן שיפורט להלן.
23. כלל ידוע הוא, כי אין זו מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי מהימנות ובקביעת עובדות, אשר נקבעו על-ידי הערכאה הדיונית, והיא אינה מעמידה עצמה במקום הדרגה הראשונה בבחינת המערכת הראייתית שנפרשה בפניה. שונה הדבר, עת בולטת על-פני הפסק טעות משפטית שורשית או כשהדברים מופרכים על פניהם ובלתי סבירים (ר' בספרם של ט' חבקין וח' בן-נון הערעור האזרחי מהדורה שלישית עמודים 475-474).
וכן דבריו של כב' השופט ד. מינץ ב-ע"א 8191/16 דיאליט נ' אברהם הרר (17.06.2019):
"כאמור, הלכה נושנה היא שאין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. זאת, מפני שבידה של הערכאה הדיונית האפשרות להתרשם מהעדים ומחקירתם על דוכן העדים, ולבחון כל ראיה וחוות-דעת לעומק. התערבות ערכאת הערעור תיעשה במקרים חריגים וקיצוניים בלבד, כגון מקרים בהם נפל פגם בהכרעתה של הערכאה הראשונה היורד לשורשו של עניין, או כשהדברים אינם מבוססים על פניהם (אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 1026 (מהדורה שתים עשרה, 2015); ע"א 4175/12 תעשית אבן וסיד בע"מ נ' גדיר [פורסם בנבו] (10.3.2014); ע"א 3894/03 דויטש נ' ישראפלאורס בע"מ [פורסם בנבו] (23.8.2012)).
גם בענייננו, אין בכוונתי לסטות מן הכלל האמור ולהתערב בממצאים העובדתיים שקבע בית משפט קמא. יחד עם זאת, במקום שבו שגה בית משפט קמא באופן הפעלת שיקול- הדעת, או עת הגיע למסקנה משפטית שגוייה, כבענייננו, על בית משפט שלערעור להתערב במסקנות אלו, ואין בכלל אי-ההתערבות כדי להגביל את התערבות ערכאת הערעור בקביעות בית משפט קמא.
יפים לענייננו דבריו של כב' השופט י. אלרון ב- ע"פ 229/19 מדינת ישראל נ' פלוני (30.12.2019):
"יחד עם זאת, אחד החריגים הידועים לכלל אי-התערבותה של ערכאת הערעור בממצאי הערכאה הדיונית, הוא כאשר ממצאים אלו מתבססים על שיקולים שבהגיון או מסקנות משפטיות שגויות, להבדיל מהערכת מהימנות ברורה וחד משמעית של העדים (ראה, בין היתר: ע"פ 8146/09 אבשלום נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] בפסקה 19 (8.9.2011))".
סבור אני, כי בענייננו נפלה שגגה לא רק במסקנה אליה הגיע בית משפט קמא, כי אם גם באופן ניהול ההליך כולו, שאחד מהשלכותיו הבולטות היא התוצאה הקשה אליה הגיע בעניין הקטינים.
24. בענייננו נוהלו שני סוגים של הליכים במקביל - האחד הוא הליך נזקקות, על-פי חוק הנוער, במסגרתו עתרו המשיבים להוצאת הקטינים ממשמורתם ומביתם של הוריהם, והאחר הוא הליך משפחה, במסגרתו עתר המערער למשמורת מלאה על ילדיו הקטינים.
הגם שדומני, כי אין צורך להכביר מילים על ההבדלים בין שני ההליכים האמורים, מצאתי לנכון, ולא בכדי, להקדיש חלק זה של פסק-דיני להבדלים אלו.
ודוק, בעוד שבהליכי הנזקקות יונק בית המשפט את סמכויותיו מהוראת סעיף 3 לחוק הנוער, הקובעת כך:
"היה עובד סוציאלי לפי חוק הנוער (טיפול והשגחה) סבור שקטין הוא נזקק ושלמען הטיפול בו וההשגחה עליו יש צורך בהחלטת בית המשפט, משום שאין הסכמת האחראי על הקטין, או שהוא מסכים אך אין הקטין מציית לו, רשאי הוא לפנות בבקשה אל בית המשפט לנקוט באחת או באחדות מהדרכים לפי סעיף זה, ומשנוכח בית המשפט כי הקטין הוא נזקק, רשאי הוא –
מיום 9.12.2010
(1)לתת לקטין או לאחראי עליו כל הוראה הנראית לבית המשפט דרושה לטיפול בקטין או להשגחה עליו, כולל לימודיו, חינוכו ושיקומו הנפשי;
(2)להעמיד ידיד לקטין שישמש גם יועץ לאחראי עליו ולקבוע סמכויותיו ותפקידיו;
(3)להעמיד את הקטין תחת השגחתו של עובד סוציאלי לפי חוק הנוער (טיפול והשגחה);
(4)להוציא את הקטין ממשמורתו של האחראי עליו, אם ראה בית-המשפט שאין דרך אחרת להבטיח את הטיפול וההשגחה, ולמסור אותו למשמורתה של רשות סעד אשר תקבע את מקום חסותו, או להורות על החזקתו במעון או במעון נעול כמשמעותם בחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971;
(5)להורות כי הקטין ייבדק או יטופל לפי סעיפים 3ב עד 3ז;
(6)להורות על מסירת תוצאה חיובית של בדיקה לגילוי נגיפי איידס בקטין, לאחראי עליו".
בהכרעות בסוגית משמורת וזמני-שהות של קטינים עם כל אחד מהוריהם, סמכותו של בית משפט נטועה בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב – 1962 (להלן: "חוק הכשרות המשפטית"). ר' סעיף 25 לחוק:
"לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית המשפט לקבוע את הענינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת".
וכן סעיף 2(ג) לחוק בית המשפט לענייני משפחה התשנ"ה – 1995 (להלן: "חוק בית המשפט לענייני משפחה"), הקובע כך:
"תובענה אזרחית בין אדם או עזבונו לבין בן משפחתו, או עזבונו, שעילתה סכסוך בתוך המשפחה, יהא נושאה או שוויה אשר יהא....
(ג) חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, ובכללה זכויות משמורת, חינוך, ביקור, הבטחת קשר בין קטין להורהו או יציאת קטין מן הארץ"
בנוסף יצוין, כי ככלל, על הליכים במסגרת חוק הנוער להתנהל בבית משפט לנוער, בשים-לב להגדרות המצויות בסעיף 1 לחוק: ""בית משפט" – בית משפט שלום שהוא בית משפט לנוער כמשמעותו בחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971", בעוד שהכרעה בשאלת משמורת בין הורים וזמני שהות של קטינים תיעשה בבית משפט לענייני משפחה, כאמור בסעיף 3 לתקנות בית משפט לענייני משפחה (סדרי דין), התשפ"א – 2020 (להלן: "תקנות בית משפט לענייני משפחה") ""בית משפט" – בית משפט לענייני משפחה שהוקם לפי סעיף 2 לחוק, או בית משפט שלום כשהוא דן תובענות לפי חוק למניעת אלימות במשפחה".
אעיר, כי על אף הבדלים אלו, ברי, כי קיימות גם נקודות השקה בין ההליכים האמורים, שעה שטובתם של ילדים היא מושא ההכרעה בכל אחד מהם. כך לדוגמה, כעולה מהוראת סעיף 27 לחוק הכשרות המשפטית, אשר קובע, כי "הורה של קטין שבית משפט שלום נקט כלפיו בדרך האמורה בסעיף 3(3) או (4) לחוק הנוער (טיפול והשגחה), תש"ך-1960, רשאי בית המשפט לשלול ממנו את אפוטרופסותו על הקטין או להגבילה; הוא הדין אם הוכח להנחת דעתו של בית המשפט כי נתמלאו התנאים שבהם היה בית משפט שלום נוקט כלפי ההורה בדרך האמורה".
כך גם בהוראת סעיף 6(ח) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, המתאימה לענייננו, שקובעת, כי "נשיא בית משפט השלום רשאי להורות כי תובענה שהוגשה לבית משפט לנוער, לפי חוק הנוער (טיפול והשגחה), התש"ך-1960, ואשר קדמה להגשת תובענה לבית המשפט לעניני משפחה, תועבר לדיון לבית המשפט לעניני משפחה, אם יש בה כדי להשפיע על ענינו של הקטין הנדון בבית משפט לעניני משפחה".
יחד עם זאת, נקבע בהמשך, בסעיף 6(ט) לחוק, כי: "הועבר הענין כאמור בסעיפים קטנים (ז) ו-(ח), רשאי בית המשפט לעניני משפחה להמשיך לדון בו, מן השלב שבית המשפט לנוער הגיע אליו".
עינינו הרואות, שעל אף שטובתם של קטינים ודאגה לשמירה על האינטרסים שלהם מצויה בבסיס התכליות הן של הליכי נזקקות והן של הליכי משמורת בין הורים ועוברת כחוט השני בין הדינים השונים, קיים שוני מהותי והכרחי בין הליכים אלו הן לעניין הסעדים, הן באשר לסדרי-הדין והן בדבר ההכרעה לגופם של דברים, וזאת אף בשים-לב לזהות הצדדים בכל אחד מן ההליכים ולפערי-הכוחות ביניהם.
עוד יודגש, שהוראת החוק הקבועה בסעיף 6(ט), מתירה לבית משפט לענייני משפחה להמשיך לדון בתיק הנוער מן השלב אליו הגיע בית המשפט לנוער, אולם אין באמור, כדי לאפשר לבית המשפט לענייני משפחה, לערבב בין ההליכים השונים, לבלבל בין היוצרות, ולהחליף את נטלי ההוכחה המוטלים על כל אחד מן הצדדים.
עוד ובנוסף יודגש, כי אין בהוראת סעיף 8 לחוק בית המשפט לענייני משפחה, הקובעת, כי "בכל ענין של דיני ראיות וסדרי דין, שאין עליו הוראה אחרת, לפי חוק זה, ינהג בית המשפט בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק; אין בהוראה זו כדי לגרוע מכללי חסיונות עדים או כללי ראיות חסויות", כדי לשנות מן התוצאה אליה הגעתי.
יודגש ראשית, כי הגם שהוראת חוק זו מרחיבה את שיקול-הדעת הקיים לבית המשפט לענייני משפחה, היא אינה מאפשרת לו לפעול בחלל ריק, יש מאין. שנית, בל-נשכח, כי בענייננו קיימות גם קיימות הוראות לעניין סדרי-הדין (ר' הוראות חוק הנוער), ושלישית, וזה העיקר, האופן בו נוהל ההליך אינה הדרך הנכונה.
25. בענייננו, כמצוות רשויות הרווחה, נערכו לשני ההורים אבחונים פסיכו-דיאגנוסטיים מקיפים במסגרת תיק הנזקקות על-ידי ד"ר מחמוד עאסלה, פסיכולוג קליני-חינוכי מומחה, בחודש ספטמבר 2019.
לגבי המערערת נקבע, כי "ממצאי הבדיקה מצביעים על יכולותיה הקוגנטיביות הגבוהות ועל אישיותה החיובית מבחינה רגשית ותומכים במסוגלתה של ד' כאם לדאוג לילדיה ושלא קיימת אינדיקציה לפוטנציאל פגיעה בהם. יחד עם זאת ועל רקע מתחים בזוגיות וכמו כן על רקע של נטייה אישיותית לקפדנות ולראייה חד צדדית, מומלץ על טיפול רגשי הכוונתי לצורך ניהול כעסים ותסכולים ולהקניית כלים להגמשת עמדות ולהתמודדות חיובית יותר עם מצבים ניגודיים" בנוסף הומלץ על טיפולים תומכים נוספים.
לגבי המערער, נקבע כך: "ממצאי בדיקה זו תומכים במסוגלותו של ג' כאב לדאוג לילדיו ואין בהם כל אינדיקציה לפוטנציאל פגיעה בהם", בנוסף הומלץ על טיפולים תומכים נוספים.
אציין, כי מסקנות אלה עולות בקנה-אחד עם תוכן האבחון, שעה שד"ר עאסלה פירט במסגרת האבחון האמור את תוצאות התחום האינטלקטואלי-קוגניטיבי של כל אחד מן המערערים, את ההיבטים הרגשיים ואת בדיקת האישיות שלהם, סיכם ואיזן את אבני-הבוחן האמורים והגיע למסקנות, שהן המשך ישיר של האבחון האמור.
בנוסף נדרשו הצדדים, במסגרת תיק הנזקקות, ולבקשת שירותי הרווחה, לעבור גם בדיקה פסיכיאטרית, ממנה עלה, כי לא התגלתה עדות ברורה לדיכאון מז'ורי, למצב פסיכוטי, או לסיכון מידי ברור לעצמם או לזולת.
שירותי הרווחה לא קבלו את המסקנות האמורות בחוות-דעת אלו, על אף שהם אלה שעמדו על עריכתן, במסגרת תיק הנזקקות. אולם באופן תמוה, דווקא חוות-דעתהּ של המומחית, אשר מונתה על-ידי בית משפט קמא בתיק המשפחה, כאשר בהחלטת המינוי נקבע, כי "נוכח התביעה למשמורת והעדר הסכמות בין ההורים, אני ממנה את גב' חנה מן מקרית שמונה .... כמומחית מטעם ביהמ"ש לביצוע אבחון מסוגלות הורית לשני ההורים", התקבלה על-ידם ברצון, ודומה, כי הם עושים כל שלאל ידם על-מנת לקדם את מסקנות חוות-דעת זו.
26.תחילה ראוי להזכיר, כי המומחית הודתה בעדותה בפני בית משפט קמא ביום 06.05.2021, (ר' עמ' 7), כי היא "עובדת כפרילנסרית בכל התחום של אבחונים ואבחוני מסוגלות הורית בפרט" גם מטעם שירותי הרווחה, וכי היא לא ציינה עובדה זו עת ביקשה להיכלל ברשימת המומחים מטעם בית המשפט. כך מתוך חקירתה הנגדית:
"ש: אנחנו עצרנו בשאלה שאמרתי לך, בתיקים שלי שקיבלתי את חוות הדעת שלך וגם היה תיק בפני מותב נכבד זה, כל המינויים שלך היו מטעם שירותי הרווחה, ושירותי הרווחה היו אלה ששילמו לך שכר טרחה. תגידי לי בבקשה, מה היקף עבודתך מטעם שירותי הרווחה?
ת:אני עובדת כפרילנסרית בכל התחום של אבחונים ואבחוני מסוגלות הורית בפרט. רוב המקרים שאני מקבלת הם דווקא מבתי המשפט, המיעוט הם משירותי הרווחה.
ש:כמה זה מיעוט בערך?
ת:קשה לי להגיד את זה, זה תלוי בתקופות אבל הרוב המכריע זה דווקא מינויים ישירים מבית המשפט.
ש:תגידי בבקשה,
ת:ודרך אגב רק עוד דבר להוסיף, שחלק מהמקרים גם דרך הרווחה, חלק מהתשלום הוא מצד הנבדקים. לא תמיד הרווחה משלמת את הכול....
ש:תגידי בבקשה, כשאת ביקשת להירשם לרשימת המומחים מטעם בית משפט את הודעת כי את עובדת כפרילנסרית מטעם שירותי הרווחה?
ת:לא,
ש:יידעת את הנהלת בתי המשפט על זה?
ת:לא זכור לי.
ש:סליחה?
ת:לא זכור לי".
27.וישאל הקורא התמים ממה נפשך? אם תיקי הנזקקות ותיק המשפחה נדונים במאוחד הרי ששירותי הרווחה מהווים צד בהליך, וברי, כי במצב דברים זה המומחית מצויה בניגוד- עניינים מובהק, ודינה של חוות-דעתהּ להיפסל, ואם אין לשירותי הרווחה כל זיקה לתיק המשפחה, וכפועל-יוצא אין המומחית מצויה בניגוד-עניינים, ברי, כי שירותי הרווחה אינם יכולים לסמוך לעניין הנזקקות על חוות-דעתהּ האמורה של המומחית. יתרה מכך, אם שירותי הרווחה אינם חלק מן ההליך בתיק המשפחה, לא ברור כיצד הגיעה חוות-דעת זו לידיהם הואיל ותיק משפחה מתנהל בדלתיים-סגורות, ולעיניהם של הצדדים בלבד.
28.סבור אני, כי האמור לעיל ממחיש באופן המובהק ביותר את השעטנז שנעשה בהליכים בענייננו, ואת הסכנה הגלומה בערבוביה מעין זו, הן להורים והן לילדים, שעה שבעוד שהחזקה הבסיסית ביותר היא שטובתו של ילד לגדול עם הוריו, והטוען נגדה עליו ההוכחה, התחלפו בענייננו היוצרות, והמערערים הם אלה שצריכים להוכיח פעם אחר פעם, כי טובתם של הקטינים היא לגדול עימם.
29.ככלל סבורני, כי כאשר עניינם של קטינים נדון בבית המשפט לענייני משפחה הן בתיק נזקקות והן בתיק משפחה, על בית משפט להכריע ראשית בעניין הנזקקות, כאשר ההליך לפניו יתברר על-פי הוראות חוק הנוער, הן בהיבט המהותי והן בהיבט הראייתי, ובהמשך, בשים-לב לתוצאת הליך הנזקקות, לפנות לתיק המשפחה ולהכריע בו. ניהול נכון של הליכים אלה, לא רק עושה סדר, אלא גם מבטיח שזכויות ההורים והקטינים לא יקופחו.
30. גם מן הבחינה המהותית סבור אני, כי שגה בית משפט קמא עת קבע, כי מתקיימת בענייננו עילת נזקקות, והורה על הוצאת הקטינים ממשמורתם של המערערים, ואנמק.
הזכות להורות היא אחת מזכויות הפרט היסודיות והחשובות, ומזכות זו נגזרת זכותם של ההורים להחזיק בילדיהם ולגדלם.
בבואה של זכות זו היא זכותם של ילדים לגדול אצל הוריהם, כפי שהדבר אף קיבל ביטוי במסגרת אמנת האו"ם בדבר זכויות הילד (ר' לדוגמה סעיף מס' 7 לאמנה):
"הילד יירשם תיכף לאחר לידתו, ותהיה לו מלידתו הזכות להיקרא בשם, הזכות לקבל אזרחות, וככל האפשר הזכות להכיר את הוריו ולהיות מטופל על ידם".
ובהמשך בסעיף מס' 9:
"המדינות החברות יבטיחו כי ילד לא יופרד מהוריו בניגוד לרצונם, אלא רק כאשר קובעות רשויות מוסמכות, הכפופות לביקורת משפטית, בהתאם לדינים ונהלים הנוגעים לעניין, כי פירוד כאמור נדרש לטובת הילד. קביעה כאמור יכול שתידרש במקרה מסוים, כגון מקרה של התעללות או הזנחת הילד על ידי הוריו, או כאשר חיים ההורים בנפרד ונדרשת החלטה באשר למקום מגורי הילד".
בנוסף, אפנה לדבריו של כב' הנשיא (בדימוס), השופט א. ברק ב-דנ"א 6041/02 פלונית נ' פלוני, נח (6) 246, 257 (2004) (להלן: "עניין פלונית"), פסקאות 13-14:
"....זכותם של ההורים להחזיק בילדיהם ולגדלם, על כל הכרוך בכך, היא בגדר זכות אדם טבעית וראשונית (ע"א 2266/93 פלוני, קטין נ' פלוני [4], בעמ' 235). זכותם של ההורים לקיים חובתם כלפי ילדיהם יוצרת את האוטונומיה ואת הפרטיות של התא המשפחתי ושוללת, ככלל, התערבות של גורמים חיצוניים ביחידה המשפחתית (ע"א 577/83 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית [5], בעמ' 468).... עם זאת האוטונומיה של ההורים בגידול ילדיהם אינה מוחלטת. היא כפופה תמיד לצורכי הילד, לטובתו ולזכויותיו. כאשר ההורה אינו מקיים כראוי את חובותיו או משתמש לרעה בסמכויותיו ההוריות באופן המסכן את הילד או פוגע בו, תתערב המדינה ותגן על הקטין".
ובהמשך, בפסקה 17:
סעד זה הוא מוצא אחרון, שנועד להבטיח את הטיפול בקטין נזקק ואת ההשגחה עליו כאשר כל האמצעים האחרים אינם יעילים. יש לנקוט אותו במשורה. על המדינה מוטל נטל משמעותי כדי להצדיק התערבות כה בוטה בתא המשפחתי ובקשר הטבעי שבין הורים לילדיהם. נראה כי הטעמים, המחייבים משנה זהירות בקבלת החלטה להוציא ילד מרשות הוריו לפי סעיף 3(4) לחוק, תקפים גם כאשר ננקטים אמצעים טיפוליים במסגרת "החלטות ביניים". הוראה מיוחדת זו בעניין הוצאת ילד מרשות הוריו מקרינה גם על סעיף 12 לחוק (שאינו מפרט כלל את אמצעי הטיפול הזמניים). בהחליטו על הוצאת קטין מרשות הוריו צריך אפוא בית-המשפט להשתכנע כי אין אמצעי אחר, פחות בחומרתו, אשר יבטיח את ההגנה על שלומו ורווחתו של הקטין. זו משמעותה של דרישת החיוניות. אין בידי להסכים לגישתה של פקידת הסעד כי הוצאה ממשמורת לפי סעיף 12 יכולה להיות גם כדי לבצע בדיקות הנדרשות לתמיכה בבקשת הנזקקות, או כדי לבנות טיפול בשיתוף פעולה עם ההורים והקטין. גישה זו נסמכת על התועלת הטיפולית, אך היא אינה תואמת את דרישת החיוניות. רק ביסוס הנחיצות בהוצאתו של הקטין והצורך לעשות כן מיידית יכול להצדיק פגיעה במרקם המשפחתי. דרישת המיידיות מיתוספת לדרישת הנחיצות נוכח העובדה כי מדובר בהחלטת ביניים. (ההדגשות אינן במקור).
31.חשיבות השמירה על האוטונומיה של התא-המשפחתי נטועה בצורך לשמור על טובתם של הילדים.
אפנה למאמרה של המלומדת פרופ' ר. שוז " זכויות הוריות בעידן זכויות הילד", אתר האוניברסיטה העברית:
"חלק מהטיעונים הקלאסיים העומדים בבסיס הצורך לאוטונומיה של התא המשפחתי נעוצים באינטרסים של ילדים. למשל, נטען כי הורים נמצאים בעמדה טובה יותר לטפל בילדיהם ולקבל החלטות בעניינם מאשר המדינה. טענה זו מבוססת בין היתר, על כך שההורים מכירים היטב את ילדיהם ואת הצרכים הספציפיים של כל ילד וילד, ובפרט כאשר מדובר בהחלטות אשר כרוכים בהן היבטים רגשיים מורכבים ביותר.... כפי שהסביר הנשיא ברק בציטוט לעיל, ההכרה שלהורים הזכות לגדל את ילדם ולקבל החלטות לגביו כראות עיניהם , למעט במקרים נדירים ביותר, מקדמת מדיניות זו של התערבות מינימלית בתא המשפחתי".
יחד עם זאת, וכאמור כבר לעיל, זכותם של הורים לגדל את ילדיהם אינה זכות מוחלטת, ופועל-יוצא מן האמור, קבע המחוקק בסעיף 2 לחוק הנוער את עילות הנזקקות, אשר בעת התקיימותן, יוכרז קטין כנזקק, וניתן יהא להוציאו מחזקת הוריו:
"קטין הוא נזקק כשנתקיים בו אחד מאלה:
(1)לא נמצא אחראי עליו;
(2)האחראי על הקטין אינו מסוגל לטפל בו או להשגיח עליו או שהוא מזניח את הטיפול או ההשגחה;
(3)הוא עשה מעשה שהוא עבירה פלילית ולא הובא בפלילים;
(4)הוא נמצא משוטט, פושט יד או רוכל בניגוד לחוק עבודת הנוער, תשי"ג-1953;
(5)הוא נתון להשפעה רעה או שהוא חי במקום המשמש דרך קבע מקום עבירה;
(6)שלומו הגופני או הנפשי נפגע או עלול להיפגע מכל סיבה אחרת;
(7)הוא נולד כשהוא סובל מתסמונת חסר בסם ;(סינדרום גמילה)".
32. מעיון מעמיק בתשתית הראייתית שהונחה בפני בית משפט קמא, כמו גם מקריאת פסק-דינו, עולה, כי הסיבה העיקרית בעטיה נקבעה נזקקותם של הקטינים, וניתנה ההוראה על הוצאתם מחזקת הוריהם, היא חוות-דעתהּ של המומחית.
סבורני, כי מלבד הקשיים ה"טכניים" הרבים שעולים מחוות-דעת זו, לרבות שאלת ניגוד-העניינים, וסוגית החריגה מסמכות עת מונתה המומחית בתיק המשפחה לבחינת סוגיה שונה בתכלית, קיימים קשיים לא מבוטלים עם תוכן חוות-הדעת. רוצה לומר, קריאה מעמיקה של חוות-הדעת מצביעה על היעדר הלימה בין תוכן חוות-הדעת למסקנות המומחית שבאו בסיומה, ולהמלצותיה מרחיקות-הלכת, ואבאר.
ראשית, יש ליתן את הדעת לגדרי מינויה של המומחית ולהוראות שניתנו לה על-ידי בית משפט קמא, מחד, ולהמלצות המומחית, מאידך – אשר ברי, כי ניתנו בהעדר סמכות.
ודוק, בעוד שהמומחית מונתה "נוכח התביעה למשמורת והעדר הסכמות בין ההורים, .... כמומחית מטעם ביהמ"ש לביצוע אבחון מסוגלות הורית לשני ההורים", ובמסגרת מינוי זה הורה לה בית משפט קמא כך:
"א.לבדוק ולאבחן את שני ההורים ואת הקטינים, בדיקות שתבטחנה את מירב הדיוק והאמינות של חוות הדעת לפי נסיבות העניין ושיקול דעתה של המומחית, תוך פירוט הבדיקות אשר תבוצענה והממצאים החיוביים והשליליים לגבי כל נבדק כדי לאפשר דיון ובדיקת המסקנות מהם.
ב.לאבחן ולהעריך את צורכי הקטינים ואת התאמת כל אחד מההורים לספקם.
ג.לפרט במה לוקה מסוגלותו/התאמתו של כל הורה לספק לקטינים את צורכיהם, רובם או חלקם, תוך פירוט כל ליקוי וסיבתו האפשרית, ומה פירוט הנזקים והליקויים הצפויים לקטינים".
המלצתה העיקרית הייתה: "הוצאת שני הילדים למסגרת חוץ ביתית לתקופה בינונית (מספר שנים)....גם אם לא נצפו קשיים תפקודיים או רגשיים אצל הילדה, המשך שהייתה בבית אמה (או לחלופין בבית אביה) בצל הקונפליקט בין ההורים, עלול להזיק לה נפשית ולפגוע בהתפתחותה התקינה...." (ההדגשה אינה במקור).
שנית, וזה העיקר, לא מצאתי באף לא אחד מ-30 עמודי חוות-הדעת – ואדגיש שקראתי את חוות-הדעת מספר פעמים – ואף לא בעדותה של המומחית בפני בית משפט קמא, ביום 06.05.2021, עיגון להמלצה האמורה, בעיקר, בכל הנוגע למערער.
בעמוד מס' 17, בפרק הסיכום נכתב על המערער, כי "מבחינה אישיותית, דפוסי ההתנהלות והאינטראקציה... אופייניים לאנשים בעלי קווי אישיות נרקיסיים....מאמציו להרשים ולהפגין ייחודיות בעוד שבפנים הוא חוות רגשי נחיתות, צורך להיות אהוב ומוערך כדי להרגיש שווה, אימות עמדה כנועה וותרנית מול אחרים מחשש לאבד את אהבתם, קושי בקבלת ביקורת....באשר למסוגלות הורית, עולה כי לג' קשיים רבים על רקע אישיותי הפוגעים בתפקודי ההורי. בין השאר, הוא חושש להתעמת עם ילדיו ולהציב להם גבולות, שמא יאבד את אהבתם....הוא דוגל בסגנון הורות "ליבראלי"....ניכר כי הוא אוהב את ילדיו...בניסיון לבסס את הקשר עם ילדיו, הוא מרעיף עליהם חיבוקים וליטופים, אך מתקשה לשלב מתן חום ואהבה יחד עם הצבת גבולות ונוטה להתמקם מולם כחבר במקום כדמות הורית".
בפרק "הערכת האינטראקציה בין ג' לבין שני ילדיו, א' וב'" נכתב כהאי לישנא: "מחד, ניכר כי ג' אוהב את ילדיו, מתייחס אליהם ברוך ובחמימות ומנסה להבין את עולמם, לדבר אל ליבם ולהפגין אמפתיה רגשית כלפיהם. הוא מרבה ללטף וליזום מגע פיזי ולילדיו נעים בקרבתו. מאידך, ניכר קושי רב בכל הקשור להצבת גבולות:.... ב' הסתובבה עם מגשית של ציפס ואכלה בכל מרחבי הבית....א' קיבל עוד "זמן מסך" במחשב....בנוסף, בלט היעדר הקניית הרגלים חינוכים בסיסיים, כגון איסוף משחקים אחרי שמסיימים לשחק איתם, שטיפת ידיים לפני שאוכלים וכיוצ"ב.... בתחום החינוכי, ג' משתדל ובעל כוונות טובות, אך מתקשה להבין את צרכי ילדיו ולספקם כיאות. לפני שהביא שני משחקי קופסה מחבר ביום שקדם לביקורה של הבודקת....היו בבית רק חומרי יצירה ומשחק קופסה אחד....ואחרי שהביא את המשחקים החדשים, הוא לא דאג ללמוד את החוקים לפני שילדיו הגיעו....ג' עצמו אינו מודע לקשייו ולמגבלותיו בתחום התפקוד ההורי, אך ייאמר לזכותו שהוא מוכן לקבל הדרכה הורית בביתו".
סבורני, כי מסקנת המומחית לפיה יש להוציא את הקטינים מחזקתו של המערער על סמך האמור, היא מרחיקת-לכת, ואינה עולה בקנה אחד עם כוונתו של המחוקק בעת קביעת עילת הנזקקות, ומהווה מדרון תלול ביותר, אשר סופו מי ישורנו.
אפנה לדבריה של כב' השופטת בדימוס, א. פרוקצ'יה, בעניין פלונית, פסקה 2:
"הליך זה, נושא הדיון הנוסף, מעלה סוגיה מרכזית בחשיבותה בתחום זכויות הילד ודאגת החברה להגנה על טובתו ורווחתו. חוק הנוער מקנה סמכויות נרחבות לרשויות הסעד ולבית-המשפט להטיל אמצעי טיפול והשגחה על קטין נזקק. תכליתו של החוק לערב את הרשות הציבורית בדאגה לקטין המצוי במצוקה, להושיט לו יד תומכת להבטיח את הישרדותו, לסייע בשיקומו ולאפשר את גידולו בסביבה שיוכל להתפתח בה התפתחות טבעית מבחינה גופנית, נפשית, שכלית וחברתית ולממש את יכולותיו (סעיף 6 לאמנה בדבר זכויות הילד). האמצעים שהחוק נותן בידי הרשות הציבורית למטרה זו הם רחבים ביותר וחשיבותם גדולה, אולם התועלת הטמונה בהם מותנית בדרך הפעלתם ובנסיבות הפעלתם, ובייחוד בקיום מיתאם הדוק בין היקף נזקקותו האמיתית של הקטין לבין סוג האמצעים הננקטים בעניינו, אופיים ומידתיותם וקשורה באלה קשר הדוק. כאשר אין מתקיים מיתאם כזה, עלולה הרשות לחרוג מגדר סמכויותיה, והפגיעה העלולה להיגרם לקטין ולקרובים לו בעקבות כך עלול להיות קשה. חריגה כזו עלולה לפגוע בזכויותיו הבסיסיות של הקטין ובזכויות מהותיות של הקרובים לו. היא עלולה לפגוע בערכים חברתיים ומשפטיים חשובים, בין ערכי הפרט ובין ערכי החברה. חשיבותו של הליך דיון נוסף זה טמון אפוא בעיקרו בהגדרת היקף סמכויות הרשות הציבורית כלפי הקטין הנזקק ואופן הפעלתן הראוי של סמכויות אלה תוך הכרה במגבלות הסמכויות ותוך עמידה על הערכים השונים שיש להתחשב בהם, לאזנם ולשקללם כאשר באים ליישמן הלכה למעשה. היא טמונה, בין היתר, במסר מתי ובאילו נסיבות אין להיזקק להפעלת אמצעי טיפול והשגחה לא פחות מאשר בבחינת המצבים שבהם שומה על הרשות הציבורית לפעול כדי להבטיח שהתערבותה בגורלו של הקטין תהיה מקור תועלת ולא מקור נזק ופגיעה". (ההדגשה אינה במקור).
33.אף אין בידי לקבל את מסקנתו של בית משפט קמא, כי האמור בחוות-הדעת מצוי בגדרה של עילת הנזקקות הקבועה בסעיף 2(6) לחוק הנוער, אשר מהווה, כך על-פי בית משפט קמא, "עילת סל".
ראשית אעיר, כי איני סבור, כי כל "פגם" אישיותי או התנהגותי של הורה "מכניס" אותו ל"עילת הסל". ברי, כי בעת קביעת עילות הנזקקות לא ראה המחוקק לנגד עיניו מצב בו תוצא ילדה מהוריה הואיל והיא "הסתובבה עם מגשית של ציפס ואכלה בכל מרחבי הבית" או שאדם יאבד משמורת על ילדיו מכיוון ש"הוא לא דאג ללמוד את החוקים (של משחק קופסא, ס.ג'.) לפני שילדיו הגיעו".
יודגש, כי אין באף לא אחד מן התסקירים, הדו"חות, וחוות-הדעת שהונחו בפניי כל אינדיקציה, ולו בדוחק, כי המערער אלים כלפי ילדיו, מתעלל בהם, פוגע בהם או מזניח אותם – נהפוך הוא – כפי שיפורט להלן עולה, כי הקטין קשור אל המערער בכל נימי נפשו, מחכה למפגשים עימו, וכי המערער "אוהב את ילדיו ומשתוקק לקשר אב-ילד....", "....מרעיף עליהם חיבוקים וליטופים....", "....ניכר כי ג' אוהב את ילדיו, מתייחס אליהם ברוך ובחמימות ומנסה להבין את עולמם, לדבר אל ליבם ולהפגין אמפתיה רגשית כלפיהם. הוא מרבה ללטף וליזום מגע פיזי ולילדיו נעים בקרבתו....", "בתחום החינוכי, ג' משתדל ובעל כוונות טובות.....", "....מוכן לקבל הדרכה הורית בביתו".
שנית, מסקנת בית משפט קמא באשר לאותה "עילת סל" מנוגדת לקביעתו שלו עצמו בפסקה 16 לפסק-דינו, לפיה "עוד נאמר כי במתן עילת הנזקקוּת נבחן מצבו של הקטין ולא הורות האחראי על הקטין....", שעה שהלכה למעשה, מסקנתו התבססה על הורותם של המערערים בלבד, ולא על מצבם של הילדים.
הדברים האמורים מקבלים משנה תוקף למקרא סיכום הדו"ח החינוכי של המחנכת, מיום 10.06.2021, לפיו "....בחודשים האחרונים תפקודו הכללי נראה טוב יותר, הוא מרוכז יותר בשיעורים ומספר על חוויות עם אבא ועל הציפייה לימים בהם הוא אוסף אותו....", ותמוה מדוע דווקא כאשר נראה שיפור במצבו של הקטין, מתקבלת ההחלטה על הוצאתו ממשמורת הוריו.
יוער, כי הן מן הדברים שפירטה הגננת, והן מחוות-דעתהּ של המומחית עולה, כי מצבה של הקטינה טוב "לגבי הבת, דווח כי תפקודה במסגרת החינוכית תקין" (ר' עמ' 30 לחוות-הדעת).
34. אין בידי אף לקבל את מסקנתם של שירותי הרווחה, כי קיים הכרח להוציא את הקטינים מחזקתו של המערער הואיל והוא אדם חלש-אופי ("חוסר היכולת שלו לעמוד מול הילדים שלו" - ר' דבריו של העובד-הסוציאלי לחוק הנוער, בדיון שהתקיים בפני ביום 04.11.2021), וכי הוא אינו מסוגל להעניק לקטינים הגנה מהתנהלותה האלימה של המערערת.
ראשית, בטופס סיכום חקירת ילדים, מיום 08.08.2019, צוין, שהקטין אמר באופן מפורש "אבא עוזר לי כשאמא מרביצה, הוא לוקח אותי לטייל"; בהמשך סיפר שאביו עזר לו לקחת דבר-מה מן המקרר, לאחר שהאם סגרה לו את המקרר "לאב היא מפחדת לסגור", ובמקרה אחר "האב שמע את מה שקרה ואז בא וכשהאב בא הם הלכו לטייל".
שנית, בל נשכח, שכיום המערערים אינם חיים יחד, וכי המערער הגיש בקשה לקבלת משמורת בלעדית על הקטינים בדיוק מסיבה זו.
שלישית, בדו"ח החינוכי של מחנכת הכתה, מיום 10.06.2021, נכתב כך: "א' מבקר באופן קבוע בבית הספר מגיע בזמן בכל בוקר ולא מאחר. א' מגיע עם הציוד הדרוש לבית הספר, הופעה מסודרת בדרך כלל לא חסר לו ציוד....אין לו בעיות משמעת...לא נראית התנהגות חריגה בתקופה האחרונה....אהוב מאוד על חבריו לכיתה....", באשר לקשר עם ההורים נכתב כהאי לישנא: "בדרך כלל עם האב יזום גם על ידו.....א' משתף על חוויות על אביו, הימים בהם הולך אליו ופעילויות שהם עושים יחד....".
גם בדו"ח עדכון על ביקור קטין 21.11.2019 ממרכז-חירום "אהבה" נכתב כך: "אבא מחבק, מנשק ומשחק...." והעובדת-הסוציאלית הוסיפה את התרשמותה: "....אסוציאציות חיוביות מאבא....".
וכן בדו"ח החינוכי, מיום 07.07.2020 "קשור מאוד לאבא שלו, אוהב אותו ומדבר עליו. ביום האם צייר לו ציור וסרב לצייר לאמא שלו".
הדברים האמורים אף מקבלים משנה תוקף למקרא האבחון של הקטין, ממנו עולה, כי הקטין "זקוק מאוד להוריו" (עמ' 6 לדו"ח הפסיכודיאגנוסטי).
רביעית, וכאמור כבר לעיל, הצליח המערער לצאת מזוגיות מורכבת עם המערערת, ולפתוח בחיים חדשים, ובנוסף נעמד על רגליו האחוריות בהליך שבפני על-מנת שילדיו יישארו בחזקתו ודומני, כי אין צורך להכביר מילים על תעצומות הנפש הדרושות בכל אלה.
עוד ובנוסף אדגיש, כי אין בידי לקבל ולו בדוחק את עמדת רשויות הרווחה, לפיה הגם שלשיטתם המערערת נוהגת באלימות כלפי הקטינים, קיימת לה עדיפות בסוגית המשמורת על פני המערער. כפי שאפרט להלן, לא ניתן בשלב זה לקבוע מסמרות באשר להתנהלותה של המערערת, ולהכרעה בשאלה אם היא נוהגת כלפי הקטינים באלימות, אולם לא ניתן לקבל עמדה לפיה קיימת עדיפות להורה שנוהג באלימות כלפי ילדיו על פני הורה חלש-אופי. קביעה מעין זו עלולה לערער את היסודות העמוקים ביותר של החברה בישראל בכלל, ושל יחסי הורים-ילדים בפרט.
בנוסף יודגש, כי מוקשית לטעמי עמדת רשויות הרווחה, כי יש להוציא את הקטינים מחזקתו של המערער הואיל ולשיטתם הוא אינו מסוגל להעניק הגנה לקטינים מהתנהלותה האלימה של המערערת, אולם לא מוצאים קושי לטעון במקביל, כי על אף התנהלות אלימה של המערערת היא עדיפה על פני המערער.
עוד ובנוסף אדגיש, כי לא מצאתי על-פי התשתית הראייתית שהונחה בפני, כי שירותי הרווחה עשו כל שלאל ידם על-מנת לסייע למערערים ולילדיהם על-מנת שניתן יהא להותיר את הקטינים בחזקתם, בעיקר שעה שהקטינים נמצאים במחיצת אביהם המערער שעות ספורות בשבוע, והלה נאות לשתף-פעולה עם רשויות הרווחה ולקבל מהם עזרה, כפי שאף עולה מדבריה של האפוטרופוס-לדין, בדיון שנערך בפניי ביום 11.11.2021: "אני לאורך הליווי שלי בתיק פגשתי גם את האב וגם את הקטינים, לצערי אי אפשר היה להיפגש עם האם, כל קושי אפשרי היא העלתה, עד שזה איבד מטעמו, עם האב הוא רוצה לעשות תהליך...." (עמ' 12 לפרוט', שו' 21-23). יצוין, כי העובדה שהמערער לא ראה עין בעין עם הסומכת שהוצמדה לו אינה מאיינת מסקנה זו, בנסיבות העניין.
אפנה לדברי העו"ס, מיום 24.02.2020 : "ג' האב מגלה קושי בשיתוף פעולה עם הסומכת....ההורים בסה"כ משתפי פעולה, מגיעים לפגישות כשמתבקשים ועושים את המוטל עליהם עפ"י ההחלטה השיפוטית", ואידך זיל גמור.
לאור המקובץ לעיל טוב יעשה בית משפט קמא, אם במסגרת הליך המשפחה שינוהל, יחייב את המערער בקבלת הדרכה-הורית מגורם מקצועי מטעמו, שעליו סומך המערער, ועל-ידי כך ייצאו הקטינים והמערער נשכרים.
35. באשר למערערת, אדגיש, כי לא ניתן להתעלם ממסקנות סיכום חקירת ילדים, מיום 08.08.2019, ממנה עולה, כי "א' מסר בעדותו על אלימות מתמשכת מצד אמו, הכוללת שנתנה לו מכות עם היד בטוסיק ושרטה אותו...." וכי "אני מתרשמת כי א' תיאר את אשר חווה באירוע זה".
בד-בבד אציין, כי מחוות-דעתהּ של המומחית לא עולה מסקנה לפיה המערערת אלימה, כי אם "מגלה נוקשות יתרה, צרכי שליטה מוגברים ונטייה הגנתית לריחוק רגשי. היא יכולה להיות מורה מעולה לילדיה ולהקנות להם העשרה אינטלקטואלית, אך היא מתקשה להתחבר אליהם רגשית. בנוספים במצבים מלחיצים וטעונים רגשית.... היא עלולה להגיב בצורה רגזנית ותוקפנית, וילדיה עלולים להיחשף להתנהגויות אימפולסיביות ולהתפרצויות רגשיות מצדה" ( עמ' 24 לחוות-הדעת).
בנוסף ציינה המומחית בעמ' 26 לחוות-דעתהּ, כי במהלך הביקור בביתה של המערערת "ניכר היה כי שני הילדים מחפשים את קרבתה, במיוחד ב', וכי ד' נענית ליוזמות מצידם. מחד, העובדה שא' נצמד אליה פיזית, מיוזמתו, אינה מתיישבת עם טענת האב כי א' נרתע ממנה וחושש מתגובות אלימות מצדה. מאידך, ניכר היה כי היא מפגינה יחס מפלה כלפיו לעומת היחס שהיא מפגינה כלפי אחותו...."
כאמור כבר לעיל גם מחוות-דעתו של ד"ר עאסלה, לא עולה, כי המערערת נוהגת באלימות כלפי הקטינים.
עוד ובנוסף, אציין, כי מן הדו"ח של העו"ס, מיום 24.02.2020 עולה, כי "הסומכת מדווחת שאין אירועים חריגים, אין אלימות כלל. בנוסף, מדווחת שרוב הטיפול בילדים נעשה ע"י האם, לדבריה, נראה כי האם מפגינה חום כלפי הילדים, צוחקת איתם ומבלה איתם".
לפיכך, סבור אני, כפי שאפרט להלן, כי קיים צורך לבחון את מסוכנותהּ של המערערת במסגרת תיק המשפחה, ולהכריע בהתאם לתוצאות בדיקה זו באשר למשמורת הקטינים וחלוקת הזמן ההורי.
36.משמעות האמור, היא, כי לא עלה בידי המשיבים לבסס כדבעי את דרישת הנחיצות בהוצאתם של הקטינים מחזקתם של המערערים. יתרה מכך, ובשים-לב לפער בין מועד הגשת חוות-דעת המומחית (12.01.2021) לבין מתן פסק-דינו של בית משפט קמא (21.10.2021), היינו בחלוף כעשרה חודשים, ובשים לב לשיפור במצבו של הקטין, כאמור בפסקה 33 לעיל, סבור אני, כי בענייננו אף לא מתקיימת דרישת המיידיות, כקביעת כב' הנשיא בדימוס, א. ברק בעניין פלונית.
יפים לעניינו גם דבריה של כב' השופטת א. פרוקצ'יה, בעניין פלונית, פסקה 4:
"הפעלתם של אמצעי טיפול והשגחה על נזקק או הפעלה של אמצעים לא מתאימים על קטין נזקק עלולות להסב נזק קשה לקטין ולקרובים לו. תפקידם של החברה ושל בתי-המשפט איננו מסתכם בסיוע לאכיפתם של אמצעי טיפול והשגחה על הקטין הנזקק. חשוב לא פחות הוא תפקידם בבלימת הפעלתם של אמצעים לא מתאימים, אשר פגיעתם עלולה להיות קשה, ואשר תועלתם עלולה לצאת בהפסדם".
37.בשולי הדברים, אולם לא בשולי חשיבותם, מצאתי לציין, כי על אף שעולה מן התשתית הראייתית שהונחה בפני, כי המערערים מצויים בקונפליקט סבוך בעל עצימות גבוהה, עת שאלת הוצאת ילדיהם מחזקתם הייתה מונחת על כפות המאזניים, מצאו הם שפה משותפת, וגייסו כוחות משותפים על-מנת למנוע זאת. תקוותי היא, שהמערערים יעשו כל שלאל ידם, גם בעתיד לבוא על-מנת לדאוג לילדיהם המשותפים ולפעול יחדיו לקידום טובתם וצרכיהם.
38.על יסוד כל האמור לעיל, על אף שאין אני פוסל את חוות-דעתהּ של המומחית, גם הואיל והיא מונתה בתיק המשפחה, וההכרעה בענייננו היא בתיק הנוער, אני קובע, כי אין ליתן לה כל משקל בסוגית הנזקקות, וכך אני מורה.
בנוסף, אני מקבל את ערעורם של המערערים ומבטל את קביעות בית משפט קמא לעניין הנזקקות והוצאת הקטינים מן הבית. פועל יוצא מכך, כי גם החלטת המחיקה של תביעת המשמורת שהגיש המערער, אמורה אף היא להתבטל, משניתנה אך בעטיה של הוצאת הקטינים ממשמורת הוריהם.
בהתאם למתווה האמור בפסקה 29, ונוכח ביטול קביעת הנזקקות, יידרש בית משפט קמא להכריע במחלוקת בין המערערים בכל הנוגע למשמורת וזמני-השהות של הקטינים עם כל אחד מהם, נוכח העובדה, כי לא קבעתי במסגרת פסק-דיני מסמרות באשר למסוכנתהּ של המערערת, ובשים-לב לקשיים הלא מבוטלים שעלו בכל הנוגע לחוות-דעתהּ של המומחית.
בנוסף וכאמור בפסקה 34 לעיל, טוב יעשה בית משפט קמא, אם במסגרת הליך המשפחה שינוהל, יחייב את המערער בקבלת הדרכה-הורית מגורם מקצועי מטעמו, שעליו סומך המערער, ועל-ידי כך ייצאו הקטינים והמערער נשכרים.
39.מורה על ביטול החיוב שהשית בית משפט קמא על כל אחד מן המערערים, בגין הוצאות לטובת המשיבים, בעקבות דחית הבקשה לפסילת חוות-דעת המומחית.
40.ככלל, אין מחייבים בהוצאות משפט בהליכים על-פי חוק הנוער. על כן, כל צד ישא בהוצאותיו.
מותר לפרסום לאחר מחיקת שמות הצדדים והשמטת פרטים מזהים.
ניתן היום, כ' כסלו תשפ"ב, 24 נובמבר 2021, בהעדר הצדדים.
