- התובע, תושב גאנה, הגיש תביעה, לתשלום זכויות שונות המגיעים לו, לטענתו, בגין תקופת עבודתו אצל הנתבעת ובגין סיומה של תקופה זו.
הנתבעת בכתב הגנתה, טענה, כי מעולם לא היתה מעסיקתו של התובע, למעט תקופה של ארבעה חודשים וכן טענה כי היא לא חבה לו כל תשלום.
- מהלך הדיון-
התביעה במקור הוגשה כנגד הנתבעת, כפר הנופש האון, וכנגד חברת יהלום שירותי שמירה אבטחה והדרכה בינלאומיים בע"מ (להלן: "חברת יהלום"), מי שהיתה מעסיקתו של התובע, בהתאם לתלושי השכר, מרבית תקופת ההעסקה לה הוא טוען.
בתאריך 14.12.16, נמחקה התביעה כנגד חברת יהלום, לבקשת התובע, זאת מאחר ולטענתו לא ניתן היה להמציא לה את כתבי בי-הדין לחברה, עת נמסר לשליח שניסה לעשות כן כי החברה לא נמצאת במען כבר שנתיים. בנוסף לכך, התברר לו כי החברה נמצאת בהליכי פירוק.
בתאריך 12.6.17 התקיים, לפני ראש המותב דאז, כבוד הנשיאה השופטת ו. שפר, דיון מוקדם מקיף במהלכו השמיעו הצדדים את טענותיהם, התייחסו זה לטענותיו של רעהו וענו לשאלות ביה"ד. בסיומו של הדיון, ניתנה החלטה על השלמת ההליכים המקדמיים והגשת תצהירי עדות ראשית .
בזיקה להחלטה הנ"ל הגישו הצדדים את תצהיריהם ובתאריך 11.06.18 התקיימה ישיבת הוכחות במסגרתה נחקרו על תצהיריהם התובע ומר דן פטר פז (להלן: "מר דן") - אשר שימש מנהל בנתבעת, בחלק קטן מהתקופה הרלוונטית לתביעה, החל מ- 11/14.
בתום ישיבת ההוכחות, הוצע לצדדים מתווה לסיום ההליך, והצדדים ביקשו שהות קצרה על מנת לשקול את ההצעה (שהתבססה, במידה רבה, על הצעה שהעלתה הנתבעת).
בתאריך 26.06.18 הודיעה באת כח התובע, כי הצדדים לא הצליחו, להגיע להסכמות ביניהם, לפיכך קצב להם ביה"ד, מועדים לשם הגשת סיכומיהם ולאחר שאלו הוגשו (סיכומי התובע בתאריך 25.07.18 וסיכומי הנתבעת בתאריך 20.09.18) הגיש, התובע, בתאריך 23.09.18 בקשה לפסול סעיפים ומסמכים מסיכומי הנתבעת, בקשה לה הגיבה הנתבעת, ביום 2/10/18, תגובה לה התייחס התובע ביום 4/10/18, כאשר לאחר שעשה כן, קבע ביה"ד כך: "משהתייחס, התובע, לתגובת הנתבעת, יינתן, בתיק, פסק דין, לפי תורו, כאשר במסגרת פסק דין זה, יכריע ביה"ד גם בבקשת התובע מיום 23/9/18".
משכך, הגיע העת ליתן את פסק דיננו.
- להלן העובדות הרלוונטיות כפי שעלו מחומר הראיות-
א. התובע , עובד זר מגאנה.
ב. הנתבעת, הינה חברה קשורה לקבוצת נצב"א, אשר עוסקת בשני תחומי פעילות עיקריים: תחום חיפושי נפט וגז ותחום הנדל"ן המניב, כאשר היא גם מפעילה את מלון כפר הנופש האון (להלן: "הכפר ו/או כפר הנופש").
ג. חברת יהלום, היא החברה המופיעה, במרבית תלושי שכרו של התובע (מחודש 912013 ועד לחודש 8/2014), כמי שהעסיקה אותו.
ד. מחודש 09/14 הועסק התובע, ישירות, על ידי הנתבעת וזאת עד לתאריך 15.01.15, מועד בו הסתיימה העסקתו בנסיבות שנויות במחלוקת.
ה. הנתבעת ניכתה משכרו של התובע חלף הודעה מוקדמת.
- להלן רשימת הפלוגתאות בהן עלינו להכריע:
א. מי היתה מעסיקתו של התובע? ומה היתה תקופת העסקתו?
ב. מה היו נסיבות סיום העסקתו של התובע? האם פוטר כטענתו או שמא נטש את עבודתו כטענת הנתבעת?
כפועל יוצא מהכרעתנו בשאלות אלו יהיה עלינו לבחון האם זכאי התובע ל-
ג. פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת?
ד. פיצויי בגין אי עריכת שימוע?
ה. פדיון ימי חופשה?
ו. פיצויי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה?
ז. דמי הבראה?
ח. גמול עבודה בשעות נוספות ועבודה בימי שבת?
ט. החזר ניכויי שכר?
י. פיצויי בגין אי מתן הודעה לעובד?
יא. פיצויי בגין מסירת תלושים פיקטיביים?
יב. פיצויי בשל עוגמת נפש והעסקה פוגענית?
יג. פיצויי לפי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה?
יד. האם יש לחייב את התובע לשלם לנתבעת סכום של 1,856 ₪ בגין שימוש בחדר שינה במשך 4 חודשי העסקתו, ביטוח רפואי ואש"ל?
להלן נדון בפלוגתאות כסדרן;
- מי היתה מעסיקתו של התובע? ומה היתה תקופת העסקתו?
התובע טען, כי
א. הוא עבד אצל הנתבעת החל מיום 01.09.13.
ב. הוא קיבל תלושים , תחילה, מחברת יהלום, ולאחר שנת עבודה הוא החל לקבל תלושים מהנתבעת, מבלי שנשמר לו רצף העבודה.
ג. הוא לא מכיר את חברת יהלום והוא גם מעולם לא היה במשרדיה.
ד. חברת יהלום הינה חברה לשמירה אבטחה והדרכה בינלאומיים והוא מעולם לא עבד בתחומים אלו אלא רק בניקיון אצל הנתבעת.
ה. מדובר בהתקשרות בלתי חוקית ולמראית עין שכל מטרתה להתחמק ממחויבותה של הנתבעת להכיר בו כעובד שלה.
ו. הוא עבד בכל מקום בו הוא נדרש לבצע עבודות ניקיון בחדרי המלון/ בכפר הנופש, בחדר האוכל, במטבח.
ז. לאחר כשנה דרשו ממנו לחתום על מסמך, לפיו הוא קיבל כל הזכויות המגיעות לו מהנתבעת ומחברת יהלום עבור כל תקופת עבודתו, דבר המגלה כמה ניצלו אותו הנתבעת וחברת יהלום.
הנתבעת מנגד טענה, כי
א. היא מעולם לא היתה מעסיקתו של התובע, למעט תקופה של כארבעה חודשי עבודה(מחודש 9/14 ועד חודש 12/14 כולל) , ועל כן אין היא חבה לו כל תשלום.
ב. התובע הועסק אצל חברת יהלום אשר העניקה שירותי ניקיון לקבוצת נצב"א, אליהן היא קשורה, ו/או לחברות ניהול אשר אלו העניקו שירותי ניקיון באמצעות חברת יהלום.
ג. התובע היה מתייצב אצלה, באופן ספוראדי, לבצע עבודות ניקיון נקודתיות בלבד, כאשר היא קיבלה שירותי ניקיון קבועים מקבלן אחר שסיפק עיקר העובדים לה.
ד. מלבד עבודות ניקיון נקודתיים שביצע התובע אצלה, היא מעולם לא פגשה אותו.
ה. היא מעולם לא התקשרה מול חברת יהלום אלא אך ורק לתקופות חגי ראש השנה ו/או פסח וכאשר היה נדרש ביצוע עבודות ניקיון מאומצות ולרוב באמצעות חברת ניהול.
דיון והכרעה-
המסגרת הנורמטיבית- זהות המעסיק במערכת יחסי עבודה משולשים
סוגיית זהות המעסיק מתעוררת לא אחת במערכות יחסים בהן מעורבים מספר צדדים בהעסקתו של העובד, כאשר פעמים רבות סימני ההיכר לזיהוי המעביד אינם חד משמעיים ורק מכלול הסימנים עשויים לסייע באיתור המעביד הנושא בחובות כלפי העובד.
נקודת המוצא שנקבעה בפסיקה בעבר, הייתה כי המשתמש הוא המעסיק, אלא אם יוכח כי קיימת התקשרות אמיתית בין המשתמש למעסיק הרשום ובין המעסיק הרשום לעובד וכי מערכת ההתקשרויות כאמור אינה מנוגדת לתקנת הציבור או לחובת תום הלב והיא לא נועדה להתחמק מחובותיו של המשתמש כמעסיק (דב"ע נב/142-3 חסן אלהרינאת - כפר רות, מיום 09.09.92) (להלן: "עניין כפר רות").
מבחני עזר רבים נקבעו, בעניין כפר רות, לצורך קביעת זהות המעסיק, בין היתר כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם וכיצד הגדירו אותם; מי קיבל את העובד לעבודה, מי הסדיר את תנאי קבלתו אליה ובידי מי הסמכות לפטרו; מי אישר לו חופשות; כיצד דווחו יחסי הצדדים לרשויות המס; למי הבעלות על הציוד והחומרים המשמשים את העובד בעבודתו; מי מפקח על עבודתו של העובד ולמרותו של מי הוא סר; רציפות ומשך קשר העבודה והאם יש לצד השלישי עסק משלו בו השתלב העובד. עוד הובהר, כי סימני ההיכר לא תמיד יהיו נחרצים אולם בהצטברם יטו את הכף לעבר המעסיק הנכון הנושא בחובות כלפי העובד.
בשלב מאוחר יותר קבע ביה"ד הארצי לעבודה (ע"ע 478/09 חסידים - עיריית ירושלים, מיום 13.01.11), כי אין עוד תוקף לחזקה שנקבעה בפס"ד כפר רות אולם דרך הבדיקה שהותוותה בפס"ד כפר רות, נותרה על כנה. בפס"ד חסידים צוין, כי ככל שבית הדין מתרשם כי מדובר בהסדר פיקטיבי, שמטרתו להתחמק מחובותיו של המעסיק, יוכרו יחסי עבודה בין המשתמש לבין העובד: "זהות המעסיקה לא תיקבע אם כך בהתאם להגדרות הצדדים עצמם או על בסיס מבחנים פורמליסטים, כי עם על בסיס הבחנה בין התקשרות אותנטית ולגיטימית עם קבלן משנה, לבין ניסיון להסוות את יחסי העבודה הקיימים בין העובד המשתמש תוך פגיעה בזכויותיו".
עוד נקבע בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה (ע"ע (ארצי) 1218/02 XUE BIN- א. דורי חברה לעבודות הנדסיות בע"מ, מיום 20.03.03), כי "על מעסיק מוטלת החובה לדאוג שעובדיו לא ינוצלו ע"י חברת כח אדם, קבלן משנה, או מעסיק במשותף. כך על קבלן ראשי מוטלת החובה לדאוג שעובדי קבלן המשנה המועסקים באתרי הבניה שלו יקבלו את שכרם. אחריות המעסיק ואחריות הקבלן הראשי כוללת בחובה את הדאגה לכך שהעובדים יקבלו את שכרם".
בענייננו, לאחר ששקלנו את טענות הצדדים ומכלול העדויות והראיות מצאנו כי יש להכיר בנתבעת כמעסיקתו של התובע ולכל הפחות כמעסיקתו במשותף עם חברת יהלום וזאת מהנימוקים המפורטים;
ראשית, גרסתו של התובע כי הנתבעת היא זו שהיתה מעסיקתו בפועל לאורך כל תקופת עבודתו, וכי קיבל הוראות עבודה ממנהליה, היתה מהימנה, עקבית, ולא נסתרה על ידי הנתבעת, ועל כן היא מקובלת עלינו.
התובע הצהיר, בסעיף 3, כי מי שהביא אותו לעבוד בנתבעת היה "חבר שלי שעבד שם וכבר נמצא כיום בגאנה. החבר שלי אמר לי שצריכים אנשים לעבודה, והוא נתן את הטלפון שלי וצלצלו אלי... "ומי שקבל אותו לעבודה - "... למיטב זכרוני זו הייתה מאיה שהתקשרה". עוד עולה, מסעיפים 4 ו- 5 לתצהירו של התובע, כי מי שנתנו לו הוראות בפועל היו מנהלי ואנשי הכפר "כל תקופת עבודה עבדתי וקיבלתי הוראות עבודה רק מאנשים של כפר הנופש האון"; "עבדתי בכל מיני עבודות בכפר האון, כל פעם לפי מה שהמקום היה צריך, נתנו לי הוראות לעבוד, פעם בבנייה, חפירה כדי לבנות מעבר או מדרכה, עבדתי גם בחשמל להעביר קווים של חשמל וגם עבור התקנת מזגנים, עבדתי גם בניקיון במטבח- שטיפת כלים, בניקיון קבלה, חדר אוכל, בחדר אוכל- לסדר את הסכו"ם, וגם בחוץ ניקיון גם, גם את החוף ניקיתי כל הזמן כמה פעמים ביום. מי שאמר לי מה לעשות היו אלי בתחום החשמל, אבו סקר בבנייה, כל הזמן קבלתי הוראות לעבודה, כאן ומשם, כל הזמן עבודות שונות במקומות שונים במקום. במטבח עבד שף בשם שלומי ואחר כך עראפת".
בעדותו חזר התובע על דבריו בתצהיר לגבי העבודות שביצע בכפר ולגבי אלו שהורו לו לבצע אותם:
"ש. מה עשית במקום?
ת. היו לנו עבודות שונות. בניה של בניין, חשמל לתאורה, חפרנו ושמנו כבלים באדמה, עבדנו בחוף, בחדר האוכל, לנקות את החדר, את החוף, לפעמים באתי לרחוץ כלים, לא היתה לנו עבודה אחת, הלכנו ממקום למקום" (עמ' 9 שורות 19-22 לפרוטוקול) .
ובהמשך:
"ש. מי היה אומר לך לעשות את הדברים האלה? מי אמר לך לנקות?
ת. לנקות, מאיה אמרה לי.
ש. מי אמר לך לתקן את החשמל?
ת. אלי.
ש. מי אמר לך לנקות בחוף?
ת. מאיה. "(עמ' 10 שורות 18-23 לפרוטוקול).
עוד עולה כי מי שנתן לתובע תלושים היו מנהלי הכפר וביניהם גפן ומאיה וגם מר דן (עמ' 8 שורות 18-25 לפרוטוקול ועמ' 9 שורות 1-9 שם) וכי הם אלו ששילמו לו משכורתו במזומן (סעיף 10 לתצהיר התובע) ומי שחתם לו ואישר לו דו"חות שעות הנוכחות, היתה מאיה (עמ' 11 שורות 5-15 לפרוטוקול).
עוד עולה מהראיות כי התובע "ישנתי כל תקופת העבודה במקום, היו שם חדרים לעבדים..." (סעיף 8 לתצהיר) וגם אכל בכפר ארוחות (עמ' 11 שורות 23-28 לפרוטוקול ועמ' 12 שורות 1-28 שם).
התובע נשאל בחקירתו אם היו עוד אנשים שעבדו איתו והשיב: "היו 4, היו 3 מאריתריאה, אחד בשם גרי וסומסום שזה הכינוי שלו. אחד שכינו אותו דוסי, זה גם שם חיבה. יש לנו שם 5 אנשים שעובדים. אבו סאקר, אלי. היה גם שף בשם שלומי, הוא עבד שנה. ערפאת הגיע לפני שהוא עזב. שלומי עבד כשנה ואז הגיע ערפאת. היה גם אחד בשם מישל, היה גם אחד בשם קובי. הוא היה פנסיונר". משכך נשאל "למה לא הבאת את כל החברים שהזכרת?" ותשובתו, שהותירה עלינו רושם מהימן, היתה:"נפרדו כל אחד נסע למקום אחר" וכי אין לו קשר איתם כבר הרבה זמן, מאחר איבד את הטלפון (עמ' 8 שורות 1-13 לפרוטוקול).
גרסתו של התובע בנקודות אלו, לא נסתרה, נהפוך הוא;
בחקירתו של מנהל הנתבעת, מר דן, התברר כי כל התקופה שבה עבד התובע הוא לא ניהל את כפר הנופש וכי התחיל רק ב- 11/14 (עמ' 18 שורות 12-18) "היות והמנהל שם חלה בסרטן והגעתי כדי לעזור והייתי שם מספר חודשים, תוך שהמשכתי לשמש בתפקידי הקודם" (עמ' 19 שורות 4-6 לפרוטוקול) כך שלא היתה לו ידיעה באשר לשאלה אם התובע עבד אכן בחצרי הנתבעת אם לאו ובעצם וכפי שציין בעדותו כשנשאל "... לפני 11/14 אין לך ידיעה אישית מה עשה התובע בחברה?", השיב: "למעט על סמך בדיקות שערכתי בחברה ועל כך מצוין בתצהיר" (עמ' 21 שורות 22-23 לפרוטוקול). משכך, נשאל, מר דן: "איזה בדיקות ערכת?" וכך השיב:
"ת. מה שכתוב בתצהיר.
ש. תוכל להפנות אותי.
ת. תפני אותי את.
...
ש. כרגע אמרת לפרוט' כי מבדיקות שערכת אתה יודע נתונים על התובע.
ת. יודע נתונים לתקופת העבודה.
ש. איזה בדיקות עשית?
ת. עשיתי בדיקות לכל התקופה לפי הכתוב בתצהיר. לאחר שבית הדין מסביר לי את השאלה אל מול בדקתי, אני אומר מול הנהלת החברה, הנהלת חשבונות, פחות או יותר קבלנים אלו שידעתי את שמם וזהו.
ש. עם איזה קבלנים עשית בדיקה?
ת. בעיקר עם טארק.
ש. למה טארק לא פה?
ת. אני צריך להזמין אותו? הוא הופיע בכתב ההגנה ובתצהיר, יכולת להזמין אותו." (עמ' 21 שורות 25-28 לפרוטוקול ועמ' 22 שורות 5-14 שם).
וכאשר עומת מר דן עם העובדה כי הבדיקות והמסמכים שצירף אינם מתייחסים למרבית תקופת עבודתו של התובע, הוא ענה "לא התעמקתי בזה" "אין לי מושג" וכיוצא באלה תשובות מתחמקות שלא קידמו את הענין ואת החקירה -
"ש. מפנה אותך לרשימת הספקים, נספח ב' לתצהירך. הצהרת הרגע כי בעיקר עשית בדיקה עם טארק.
ת. כן.
ש. וטארק לא הגיע כי הייתי צריכה להזמין. תאשר לי כי במסמך שצירפת 99% מהתקופה הכתובה פה התובע כלל לא עבד בנתבעת.
ת. (מעיין וחושב),למה? אנו רואים כאן את כל 13'.
ש. מתי התובע התחיל לעבוד.
ת. בשנת 13'. שומע מב"כ הנתבעת כי יש פה גם שנת 12' והתובע לא עבד בשנה זו.
ש. מתי התובע התחיל לעבוד לטענתו?
ת. לא התעמקתי בזה.
ש. אז למה צירפת כרטסת ספקת המתייחסת לשנת 12' בה התובע כלל לא עבד.
ת. זה רצף כרונולוגי משנת 12' ושנת 13', כך אני מניח.
ש. למה רק עד 12/13.
ת. אין לי מושג.
ש. אבל אתה עשית בדיקה עם טארק.
ת. לא. את הנתונים מטארק קיבלתי מהנה"ח שלנו, זה לא שדיברתי עם טארק עצמו. אני דיברתי איתו הרבה כי ביומיום אנו בעבודה השוטפת מדברים.
ש. אז בתקופה שבה ניהלת את הכפר 11/14 טארק עדיין היה ספק?
ת. באיזו תקופה הוא עזב אבל כמדומני שכן.
ש. ובכל זאת.
ת. לא זוכר.
ש. הכרטסת בכלל לא מתקופה שעבדת שם.
ת. היא התייחסה לתקופה שנבדקה לשנת 13' - וזאת בהתייחס לטענתו.
ש. התובע טען כי עבד מ- 9/13 עד 1/15.
ת. אוקי.
ש. תאשר לי כי לא צירפת שום רשימה על כל התקופה הזו?
ת. מאשר. " (עמ' 21 שורות 15-28 לפרוטוקול ועמ' 22 שורות 1-28 שם ועמ' 23 1-13 שם).
הנתבעת לא הביאה כעד את טארק, אשר לטענתה היה הקבלן שעבדה איתו, וכן לא צרפה מסמכים המתייחסים לתקופת העסקתו הנטענת של התובע, כפי שמר דן ציין מפורשות בעדותו, בלי שנתן כל הסבר לכך – מדובר במחדלים אותם אנו זוקפים לחובת הנתבעת, שכן נקבע בפסיקה זה מכבר כי "הימנעות מלהביא ראיה מצויה ורלוונטית מובילה למסקנה שאילו הובאה, היא היתה פועלת לרעת אותו צד שנמנע מהגשתה, ועל כן ההימנעות מחזקת את ראיות התביעה" (ע"פ 728/84 חרמון- מדינת ישראל, פד"י מא(3) 617).
לאמור נוסיף, כי בניגוד לגרסתו העקבית של התובע, בגרסת הנתבעת בכל הנוגע להיכרותה עם התובע, היו לא מעט סתירות ולא ניתן היה לדלות ממנה קו הגנה אחיד, קרי האם התובע עבד בחצריה או לא עבד כלל, בתקופה הרלוונטית לתביעה; כך בעוד בכתב ההגנה טענה כי "התובע הועסק אצל הנתבעת 2 (הכוונה לחברת יהלום- תוספת שלי- א.י.) אשר העניקה שירותי ניקיון לקבוצה נצב"א ו/או לחברות ניהול אשר אלו העניקו שירותי ניקיון באמצעות הנתבעת 2" ו- "התובע היה מתייצב אצל הנתבעת באופן ספוראדי לבצע עבודות ניקיון נקודתיות בלבד" (סעיף 4) וחזרה והדגישה, בסעיף 8,כי "התובע היה מתייצב אצל הנתבעת באופן ספוראדי ולא קבוע לביצוע עבודות ניקיון מאומצות במיוחד בתקופות חגי ראש השנה ו/או פסח כאשר היה נדרש לבצע ריכוז מאמץ". בסיכומיה טענה, כי לא הייתה כל התקשרות עם חברת יהלום, שהעסיקה את התובע, "בתקופת עבודתו של התובע, ולכל היותר חודש אחד ב 3/13 (תקופה אשר כלל לגרסתו לא עבד בה)" (סעיף 14 לסיכומים), משמע שלא הכירה אותו כלל.
לאישוש גרסתה, בנקודה זו, צירפה הנתבעת לסיכומיה, לראשונה, כרטסת בגין ההתקשרות עם קבלן כ"א אשר העסיק את עובדי המשק במקום, כשלטענתה, עקב שגגה, לא נסרקה הכרטסת לשנת 2014, בנוסף נסמכת היא על חשבונית המראה כי ההתקשרות עם חברת יהלום היתה רק לחודש אחד (נספח ב' לתצהירו של מר דן). מסמכים אלו, לשיטתה, מחזקים טענתה כי לא התקשרה כלל עם חברת יהלום בתקופה האמורה וכי לא היה צורך בהתקשרות עימה לנוכח ההתקשרות עם קבלן אחר (סעיפים 13-16 לסיכומים).
מעבר לכך, כי מדובר במסמך המוגש לראשונה בסיכומי הנתבעת ואין בעובדה כי גולה במסגרת גילוי המסמכים של הנתבעת כדי להפוך אותו לראיה, ובשל כך אין להתייחס אליו, הרי ממילא, הנתבעת סתרה את עצמה, שכן שוב ושוב לאורך ההליך, היא טענה "שקיבלנו שירותי ניקיון מאותה חברה, שום דבר לא נעשה למראית עין, זאת התקשרות אותנטית, יש לו תלושי שכר מחברת יהלום" (עמ' 1 שורות 20-21 לפרוטוקול) ושוב חזר וציין ב"כ הנתבעת בדיון המוקדם :"אני חוזר וטוען שאנו לא העסקנו את התובע עובר לחודש ספטמבר 2014. הייתה פה התקשרות אותנטית עם קבלן שירותי ניקיון" (עמ' 2 שורות 15-16 לפרוטוקול) גם מר דן ציין, בעדותו, כי "חברת יהלום, היא חברת כח אדם של אבטחה וניקיון. אחת מחברות הבת שלנו היא תפוז- וככזו התקשרה עם חברת יהלום בהרבה מאוד אתרים ולא רק בענין הנקודתי באון" (עמ' 28 שורות 24-26 לפרוטוקול) (ההדגשה אינה במקור- א.י.) ובהמשך כשנשאל "הנתבעת עבדה עם חברת יהלום שנים? " השיב: "כן. הכוונה חברת תפוז עבדה עם חברת יהלום" (עמ' 29 שורות 22-23 לפרוטוקול).
לזאת נוסיף, כי גם בעניין זה נמנעה הנתבעת לזמן לעדות מי ממנהלי חברת תפוז, שהינה כאמור חברת בת שלה, ו/או מי ממנהלי חברת יהלום, שעבדה איתה בהרבה מאוד אתרים, שיעיד על מהות ההתקשרות והקשר שהיה ביניהם ויציג מסמכים והסכמים הרלוונטיים לתקופה הנטענת, וזאת, גם, ללא הסבר המניח את הדעת - מדובר במחדל שמצטרף ליתר מחדליה של הנתבעת ונזקף, לפי הכללים שקבעה הפסיקה, לחובתה.
חיזוקים לגרסת התובע מצאנו בהתנהלות ובפעולות שננקטו על ידי הצדדים הקושרות את התובע לנתבעת ומעידות כי אכן הוא עבד, לאורך התקופה לה טען, בחצריה ובשירותיה; כך ולמשל הוא ידע לנקוב בשמות מספר מנהלי הנתבעת: מר דן, מאיה וגפן, אשר הנתבעת עצמה אישרה כי הם אכן היו מנהלים וכי הם שילמו את המשכורות (סעיף 5 לסיכומים). לכך יש להוסיף כי לא השתכנענו כי בתקופה הקצרה של עבודה לה טוענת הנתבעת, ארבעה חודשים, היתה תחלופה של שלושה מנהלים.
מר דן לא ידע להסביר ולא היה לו מושג למה בחודש 9/14 קלטה הנתבעת את התובע לעבודה (עמ' 28 שורות 15-16 לפרוטוקול); לשיטתה: "התובע לן אצל הנתבעת ואין רישומים אלו מעידים דבר וחצי דבר" (סעיף 13 להגנה). דרישת הנתבעת, סמוך לקליטת התובע, לעבודה בשירותיה, כי יחתום על מסמך לפיו הוא קיבל כל אשר מגיע לו מהנתבעת ומהקבלן (נספח ו' לתצהיר התובע), ללא כל מתן הסבר המניח את הדעת לדרישתה זו, גם מעלה לא מעט תהיות ואינה עולה בקנה אחד עם טענותיה וזאת גם לנוכח העובדה שמר דן לא ידע לספק הסבר לדרישה הנ"ל כך והעיד משנשאל, למה ביקשה הנתבעת להחתים את התובע, עם תחילת העסקתו, על המסמך הזה:
"ש. מסרת באמצע דצמבר לתובע מסמך ובו ביקשת ממנו לחתום שהוא קיבל מהנתבעת ומקבלן את כל המגיע לו. תוכל לראות את זה אם אתה רוצה.
ת. אני מכיר את המסמך, זה נוהל הידוע בהנה"ח, עובדים העובדים בחברות כח אדם, העברתי את זה לתובע לחתימה, הוא לא רצה לחתום וכך זה נשאר.
ש. המסמך הזה למה נתת לו גמ"ח ב- 15.12.14.
ת. כי זה מה שביקשו מאיתנו בהנה"ח וזה מה שעשיתי. מזכיר כי לא עבד רק אצלנו אלא גם בחברות כח אדם.
ש. איפה זה מופיע בתצהירך כי זו דרישה של הנה"ח?
ת. לא זוכר.
ש. למה לא הבאת מישהו מהנה"ח להעיד על הדרישה הזו?
ת. אני לא צריך להסביר.
ש. אז ב- 15.12.14 הנתבעת וקבלן שלא מופיע פה, איזה קבלן?
ת. לא יודע.
ש. מדובר במסמך שלכם.
ת. שוב אומר לך שזה מסמך שקיבלתי מהנה"ח, לא התעמקתי בזה. מסרתי לו את זה וזה לא חזר אלי חתום וזה הכל.
ש. כאשר כתוב כי הוא קיבל גם מהקונטרקטור. אתה לא יודע מי זה?
ת. אני שומע שהכוונה לחברה הקבלנית. כנראה הכוונה לקבלן שהוא עבד אצלו. לא יודע מי זה, אני לא כתבתי את המסמך, אל תגידי שזה שלי. אני מניח שהנה"ח כתבה את המסמך." (עמ' 20 שורות 21-27 לפרוטוקול ועמ' 21 שורות 1-15 שם).
לדידנו, הדרישה לחתימת התובע על מסמך לפיו הוא קיבל כל משכורותיו מהנתבעת וגם מחברת הקבלן בגין כל התקופה בה עבד בכפר הנופש האון (נספח ו' לתצהיר התובע) וזאת סמוך לתחילת העסקתו הישירה אצל הנתבעת (כך לטענתה) תמוהה ולא מובנת, במיוחד, נוכח טענת הנתבעת, כי התובע עבד אצלה באופן ספוראדי ומתחדדת גם לנוכח סיכומיה במסגרתם (סעיף 13) העלתה טענה עובדתית חדשה - כי לא הייתה כל התקשרות עם חברת יהלום בתקופת עבודתו של התובע ולכל היותר חודש אחד בלבד שהתובע כלל אינו טוען כי עבד בו. (סעיף 13 ).
נוכח כל אלו, ברור כבר כעת כי גרסתה של הנתבעת, כי התובע עבד אצלה באופן ספוראדי ו/או לא עבד כלל אינה הגיונית אף אינה מתיישבת עם ראיות אובייקטיביות שהוצגו.
שנית גרסתו של התובע כי החל לעבוד בנתבעת ב- 9/2013 ועד ליום 15.01.15 לא נסתרה;
התובע צירף דו"חות שעות (נספח ב' לתצהירו), דו"חות נוכחות המתייחסים למרבית תקופת העסקתו. והעיד כי הוא רשם את השעות שבדפי היומן וכי מאיה, מנהלת הנתבעת, אישרה אותם בראש העמוד:
"ש. האם אתה יודע מה זה המסמך הזה?
ת. כן, אני יודע, אלו השעות שלי.
ש. איזה חודש, אתה יודע?
ת. (מעיין וחושב), אני כתבתי אבל אני לא יודע.
ש. מה כתבת פה?- הכינו שבראש העמוד.
ת. זה מאיה כתבה. אין להם שעון נוכחות, אז כל חודש אתה כותב לה את השעות. כשהחודש נגמר אנו משווים את הטופס למאיה והיא כותבת את מה שנרשם בראש העמוד. זה האישור שזה נכון.
ש. אמרת את זה לעוה"ד שלך מי כתב את זה?
ת. את השעות שבדפים אני כתבתי, הדבר היחידי שמאיה כתבה זה המילה שבראש העמוד." (עמ' 11 שורות 1-11 לפרוטוקול).
מר דן, ציין, מנגד, הצהיר בסעיף 46 לתצהירו, כי "אינני מכיר את הדוחות הטבלאיים שהגיש התובע לפני 11/2014. אני מכיר את הדוחות מחודש 11/14 ואילך שהתובע הגיש. התובע היה חותם על דוחות הנוכחות שלו ומאשר אותם" עוד הצהיר, כי "מעולם לא ראיתי את הדוחות הידניים שהתובע צירף על מסמכים שמצויין "BDO" עוד הוסיף בעניין זה (סעיפים 47 ו- 48) כי "בסמוך לסיום תקופת עבודתו, התובע ביקש את דוחות הנוכחות ואלה נמסרו לו אך לצערנו התובע לא השיב אותם לעולם".
כאמור לעיל, מר דן לא עבד בכפר מרבית תקופת העסקתו של התובע, משכך נשאל:
"ש. מי היה אחראי בתקופה הזו על התלושים?
ת. לדעתי, משה גפן, שבתקופה זו חלה בסרטן.
ש. הוא עבד לבד, לא היו עוד אנשים בצוות.
ת. בצוות כל אחד בתפקידו, הוא כמנהל הכפר היה אמון על ענין זה.
ש. מנהל הכפר אחראי על התלושים?
ת. במקרה הזה הוא היה נותן נתונים לחשבת השכר וכפי שאני תיקנתי אצלה אחרי שראיתי את זה.
ש. למה חשבת השכר לא נמצאת פה?
ת. לא רלוונטי.
ש. למה לא צירפתם את הדוח השעות של תלוש 9/14 ואל תסתכל על עוה"ד שלך.
"ת. אני לא מסתכל על עו"ד אני אחראי על מה שאני אומר והוא כפוף אלי. לשאלתך, עד כמה שזכור לי, התובע לקח את הדוחות ולא החזיר אותם.
ש. אתה לא עבדת בחודש זה אז איך זכור לך.
ת. כי הוא לקח את כל הדוחות, גם בתקופה שאני הייתי.
ש. מה אתם שומרים שם במגירה את כל הדוחות?
ת. כפר הנופש מאוד פתוח, ליברלי, אוהב וכל אחד יכול להיכנס.
ש. אין לחשבת השכר עותק של דוחות הנוכחות.
ת. אני מניח שיש לה, לא חשבתי לצרף" (עמ' 24 שורות 4-21 לפרוטוקול).
יוצא איפוא, כי לו היתה הנתבעת מגישה העתק של דו"חות הנוכחות של התובע (שהעתק מהם, נמצא, לגרסתה אצל חשבת השכר ) או אם היתה מגישה דו"חות של עובדים נוספים שעבדו באותה תקופה בה עבד התובע ו/או הביאה מי מהם להעיד בנדון, היא יכלה, בקלות, להפריך טענות התובע, בדבר אמינות הדו"חות שהוא הגיש ,איך היא בחרה שלא לעשות כן - דבר שאף הוא פועל לחובתה.
לפיכך הרינו קובעים כי גם בעניין זה עדיפה גרסתו של התובע על פני גרסתו של עד הנתבעת שהיתה בלתי קוהרנטית ואף לא אמינה.
שלישית, לא הוכח כי ההתקשרות בין הנתבעת/חברת- תפוז לבין חברת יהלום הייתה התקשרות אותנטית וכי הנתבעת פיקחה על תנאי העסקתו ותשלום זכויותיו של התובע;
בתצהירו של מר דן, סעיפים 3-6 , הוא ציין כי "הנתבעת הינה חברה הנמנית על אשכול החברות של אקויטל בע"מ, העוסקת בשני תחומי פעילות עיקריים: תחום חיפושי נפט וגז ותחום הנדל"ן המניב (להלן: "הקבוצה")" ו- "...מאחר ואין תחום הניקיון בליבת עיסוקה ו/או פעילותה של הקבוצה, הניקיון מבוצע על ידי ספק שירות אותנטי, כפי שפורט בהמשך, אשר זו מומחיותו ועיסוקו האינהרנטי" "חברת תפוז ייזום ופיתוח תחנות בע"מ (להלן: "תפוז"), הנמנית גם היא על חברות הקבוצה, היא חברת הניהול אשר פועלת בתחום ניהול ואחזקת של נכסים שונים בקבוצה, לרבות בתחום הניקיון" "לפי מידע שיש בידי, תפוז התקשרה עם חברת יהלום שירותי שמירה ואבטחה בע"מ (להלן: "יהלום") בהסכם למתן שירותי ניקיון. רצ"ב חוזה, מסומן כנספח א'."
הנתבעת הגישה הסכם למתן שירותי ניקיון ארציים שנחתם בין חברת תפוז לבין חברת יהלום (נספח א' לתצהיר). עיון במסמך זה מעלה שהוא נחתם ביום 01.10.2009, היינו בתקופה שקדמה לתחילת העסקתו של התובע. מה גם, שהנתבעת, ובמהלך, ניהול הדיון, שינתה טענתה בעניין זה וטענה, כי לא הייתה שום התקשרות עם חברת יהלום בתקופת עבודתו של התובע ולכל היותר חודש אחד ב- 3/13 (תקופה אשר כלל לגרסתו לא עבד בה) (סעיף 13 לסיכומים) וכי בתקופה הרלוונטית התקשרה עם קבלן אחר (סעיף 16 לסיכומיה).
מכל מקום, הנתבעת לא הציגה כל ראיה שתתמוך באילו מטענותיה באשר להעסקתו של התובע; לא זימנה מי מנציגי חברת תפוז ו/או יהלום למתן עדות בנדון ולא הציגה הסכמים התומכים בגרסאותיה, ולכן ניתן להסיק כי אילו הובאו ראיות אלו היו פועלים, לפי כללי הפסיקה, לרעתה.
בנוסף, לא הוכח לפנינו, כי בתקופת העסקתו של התובע, הנתבעת פיקחה על העסקתו ודאגה כי יקבל את כל הזכויות המגיעות לו תוך שמירה על חוקי העבודה; כאשר בענין זה, נשאל מר דן:
"ש. מי פיקח על התובע כל תקופת העבודה?
ת. אני מניח כי בתקופה שעבד תחת קבלנים אז הם שהיו אחראים עליו ובתקופה שאני ניהלתי את הכפר אז אני הייתי אחראי עליו ואני לוקח אחריות מלאה על התקופה בה אני ניהלתי את הכפר.
ש. כמה הוא הרוויח כשהוא עבד אצלכם תחת הקבלנים?
ת. לא מכיר ולא יודע. אין לי מושג.
ש. כלומר עובדים אצלך בשטח העובדים דרך קבלן ואתה לא יודע כמה הם מרוויחים.
ת. ממש לא, הדבר היחידי שמענין אותי שהם מקבלים שכר לפי דין. לעובדי קבלן ואני מעסיק המון כאלה, החברות הקבלניות מחויבות ונותנות שיפויים כדי לשלם בזמן ואת כל התנאים.
ש. אם התובע עבד אצלך דרך קבלן ואתה אומר כי קיבל על פי דין. איך אתה יודע שהתובע קיבל מה שמגיע לו על פי דין?
ת. הוא לא התלונן וזכותו להתלונן אצל מקבל השירות. בכל מקום יש תיבת תלונות לעובדים והם יודעים את זה.
ש. איך אתה יודע שהוא לא התלונן.
ת. לפחות בתקופתי לא שמעתי.
ש. איך אתה יודע.
ת. לא שמעתי לא מגפן ולא ממאיה.
ש. איך אתה מפקח על מה שהקבלן משלם?
ת. אני נוטה להאמין כי חברות כח האדם נוהגות ביושר כלפי כל העובדים שלהם כפי שאני נוהג. אני מדבר על כמויות גדולות מאוד של עובדים והם יודעים שיש להם זכות בתיבת תלונות או בדרך של לגשת למעסיק שאינו המעסיק הישיר שלהם. ביחס לתובע לא שמעתי שהיו לו תלונות. יכול להפנות אותך לכמה דיונים שהייתי בהם מול חברות כ"א." (עמ' 26 שורות 19-26 לפרוטוקול ועמ' 27 שורות 11-17 שם).
הנתבעת, טענה, גם לאורך כל ההליך, כי הינה חברה ציבורית וככזו בוצעו לה ביקורות של בודקי שכר, כדין, בגין תקופת ההתקשרות עימה, מעת לעת, וכי הכול מתנהל בהתאם לדרישות החוק (סעיף 10 לתצהירו של מר דן) לאישוש טענותיה צירפה הנתבעת דו"ח בודק, שלטענתה, בוצע במהלך תקופת עבודתו של התובע (נספח ד').
מר דן נשאל, בחקירתו הנגדית, בעניין זה, והתברר כי המסמך שצורף אינו רלוונטי כלל לתקופת העסקת של התובע והוא כלל לא ידע למה לא צורף מסמך המתייחס לתקופה הנטענת, וכך העיד:
"ש. באותו קו, תאשר לי כי מסמך שצירפת שלכאורה הנתבעת מפקחת על קבלנים, גם הוא בכלל לא על תקופה שהתובע עבד- נספח ד' לתצהירך.
ת. מדובר על 31.3.14, הבדיקה מתייחסת לתקופה שמ- 1.6.12 ועד ל- 31.8.13.
ש. תאשר לי כי התאריכים של המסמך שצירפתם לא רלוונטיים לתביעה של התובע?
ת. לא רוצה לענות על השאלה. אנו חברה ציבורית וככזו כל קבלן נבדק על ידי בודק שכר חיצוני בהתאם לדרישות התמ"ת, משרד התמ"ת אנו מאוד מבוקרים בזכוכית מגדל והבדיקות שנעשות נעשות על פי תאריכים שנקבעו על ידי אותם בודקי שכר.
ש. למה לא צירפתם ולו בדיקה אחת לתקופה שהתובע עבד.
ת. לא יודע.
ש. מדוע לא בא לכאן להעיד אחד מאותם בודקי שכר.
ת. לא יודע. " (עמ' 23 שורות 14-24 לפרוטוקול).
כך, ולנוכח כל המפורט לעיל, הרינו דוחים את טענת הנתבעת כי התובע הועסק על ידי חברת יהלום בלבד, וכי הועסק אצלה לתקופה קצרה ביותר של כארבעה חודשים ולכן הרינו קובעים כי יש לראות בנתבעת כמעסיקתו של התובע לאורך כל התקופה הנטענת, ולכל הפחות כמעסיקתו במשותף עם חברת יהלום. ומשקבענו כי הנתבעת לא עמדה בנטל ההוכחה כי נקטה באמצעים סבירים לשם מניעת פגיעה בזכויות עובדי הקבלן שהועסקו אצלה, לרבות התובע, יש להטיל עליה את האחריות לתשלום זכויותיו לאורך כל תקופת העסקתו אצלה, גם אם ההתקשרות מול חברת יהלום אותנטית, הן לפי חוק להגברת האכיפה והן למען הגשמת תכלית משפט העבודה ואכיפתם והשגת מטרתם של חוקי המגן. שכן כל קביעה אחרת, במקרה שלפנינו, בו כלל לא ברור האם ומתי העסיקה חברת יהלום את התובע, יהיה בה בכדי ליתן יד להפרתם של חוקי המגן ואי תשלום זכויותיו של התובע אשר נמנה על קבוצת עובדים חלשה עליה נדרש בית הדין להגן בפסיקתו, ולהתחמקות מתשלום זכויות של עובדים בדרך של העסקה עקיפה שאינה לגיטימית. שכן מעדותו של התובע, אשר כאמור היתה מהימנה עלינו, עולה בבירור כי מנקודת מבטו הסובייקטיבית, שהיא של עובד זר, אשר העברית אינו שפתו, כל שידע היה כי הוא עובד בנתבעת, מקבל הוראות עבודה ממנהליה, לן בחצריה ומקבל שכרו מהם.
בנסיבות העניין, ולאור המפורט לעיל, הרינו קובעים כי יש להטיל אחריות על הנתבעת בכל הנוגע לתשלום זכויותיו של התובע, בכל תקופת העסקתו אצלה. שכן על הנתבעת היה לוודא את קיומם של חוקי המגן ותשלום מלוא הזכויות לעובדים, גם אם אלו מועסקים באמצעות קבלנים חיצוניים.
לאור קביעתנו זו נפנה לבחון לאיזה תשלומים זכאי התובע עקב תקופת עבודתו בנתבעת וסיומה;
הערה מקדימה וכללית - התובע בכתב התביעה טען, כי צו ההרחבה בענף המלונאות משנת 2011 (להלן: "צו ההרחבה") חל על יחסי הצדדים וכן חזר על טענה זו בסעיף 21 לתצהירו, התובע גם פירט, במסגרת סעיף 5 לתצהירו אילו תפקידים ביצע בכפר נופש וכן צירף דף אינטרנט לפיו במלון כפר הנופש האון יש 120 חדרים (נספח א' לתצהירו).
הנתבעת מצידה הכחישה, בכתב ההגנה מטעמה, את תחולתו של הצו (סעיף 21), כאשר בסיכומיה, במסגרת הסעיף הדן ברכיב דמי ההבראה טענה, כי "התובע לא זכאי לדמי הבראה לנוכח העובדה שלא הגיע לתקופה המזכה אותו (10 חודשים לפי צו הרחבה מלונאות)" (סעיף 94) טענה שאפשר למצוא בה הודאה, בדבר תחולת הצו.
- מה היו נסיבות סיום העסקתה של התובע? האם פוטר כטענתו או שמא נטש את עבודתו כטענת הנתבעת?
התובע טען, כי
א. עובר כשנה מתחילת עבודתו דרשו ממנו לחתום על מסמך, כאשר איש לא הסביר לו את מהות המסמך עליו הוא נדרש לחתום, ולכן הוא סירב לחתום.
ב. באותה התקופה החלו להתעמר בו; הוא היה מתייצב לעבודה ובאופן פתאומי היה מקבל הוראה ללכת ולא לעבוד.
ג. הוא הלין על כך, וביקש שיודיעו לו מראש אם ביום מסוים הוא לא נדרש להגיע לעבודה על מנת שיוכל להתארגן לכך מראש, אך איש לא שעה לבקשתו.
ד. בחודש ינואר 2015 הוא התייצב לעבודה בשעה 7 בבוקר, ולאחר כשעה שוב אמרו לו לא לעבוד וכששאל מדוע התשובה שקיבל הייתה: "לך הביתה לא צריכים אותך".
הנתבעת הכחישה טענותיו של התובע, וטענה, כי
א. הוא עבד אצלה ארבעה חודשים עד אשר בחר להתפטר ואף נטש את עבודתו ללא כל הודעה מוקדמת.
ב. הוא ביקש לעזוב את מקום עבודתו ובהתאם התבקש לתת הודעה מוקדמת ולחתום על גמר חשבון אך הוא בחר לנטוש את עבודתו ללא מתן הודעה כדין.
דיון והכרעה-
לגרסת התובע בתצהירו, סעיפים 18-19, "אחרי שנה בערך דני פז נתן לי מסמך, לפני שפיטר אותי, ואמר לי לחתום, אמרתי אני לא מסכים לחתום. אחרי שאני לא הסכמתי התחיל הבלגן והורידו לי שעות"; "מאותו רגע התחילו לשנות את השעות, להוריד שעות, להתנהג אליי לא יפה, הייתי מגיע לעבודה והיו אומרים לי לא לעבוד. יום אחד הגעתי לעבוד בבוקר, וסומסום שעבד איתי בדיוק חזר מלחדש את הויזה בתל אביב. באותו הזמן אני וסומסום היינו האפריקאים שעבדו שם, כשסומסום הגיע מתל אביב, אלי שעבד בתחום החשמל, אמר לי שמאיה צלצלה אליו להודיע לי ללכת הביתה כי סומסום הגיע מתל אביב והוא יעבוד. אני רק התחלתי לעבוד, זה היה בבוקר, וסומסום הגיע ושלחו אותי לחדר, ככה כל פעם כן תבוא אל תבוא ככה כמה ימים רצוף. נשארתי בחדר בלי עבודה . אמרתי לדני ומאיה למה לא נותנים לי לעבוד ומאיה אמרה לי שנתנו נייר לחתום ואני לא הסכמתי ובגלל זה זה קורה. אני אמרתי למה זה ככה? דני כעס עלי ורב איתי ואמר לי ללכת. עבדתי עד 17 לינואר 2015."
על גרסתו זו חזר התובע בחקירתו הנגדית כשנשאל "למה עזבת את העבודה?":
"ת. אני אמרתי לבית הדין, כשדני אמר לי לחתום, אני סירבתי לחתום אחרי זה הוא התחיל לחתוך לי את השעות, לצמצם לי את השעות. לפעמים הוא היה אומר לי, כאשר באתי לעבודה "לך הביתה". יום אחד, אחד החברים שלי, הוא הלך לתל אביב לטפל בויזה. באותו יום עבדתי עם אלי. כשהחבר חזר במהלך הבוקר, אלי אמר לי "לך הביתה" ולחבר שלי שיבוא לעבודה. לא הייתי שמח מזה. אז הלכתי הביתה. אחרי זה אמרו לי להיות בבית, דני אמר לי, באתי לשאול את מאיה ודני, למה אני לא עובד והחבר שלי כן, כלומר למה שבאתי לעבודה כשהחבר שלי חזר אז אמרו לי לחזור הביתה ושהוא יעבוד. מאיה ודני אמרו לי שנתנו לי מסמך לחתום עליו אבל סירבתי לחתום אז לא הייתי מאושר. אז דני כעס עלי מאוד ואז אמר לי ללכת הביתה. אלוהים עזר לי באותו יום כי אם הייתי נשאר שם אני לא הייתי יודע מה דני היה עושה לי אז הלכתי הביתה וזה היה הסוף.
ש. איפה היה הבית?
ת. חייתי שם, הכוונה הלכתי למקום שבו ישנתי. הוא אמר "תעזוב את המקום ההוא ותלך".
ש. מי אמר לך?
ת. דני.
ש. היו עוד אנשים במקום ששמעו את זה?
ת. רק סומסום, אני חושב שהיה שם.
ש. סומסום עדיין עובד שם?
ת. אני לא יודע אמרתי שאני לא בקשר." (עמ' 15 שורות 17-28 לפרוטוקול ועמ' 16 שורות 1-3 שם).
מר דן הודה, בחקירתו, כי אכן מסר לתובע מסמך באמצע דצמבר, אך, לשיטתו, אין הענין רלוונטי לסיום העסקתו של התובע, וכך העיד:
"ש. תאשר לי שאמצע דצמבר 14' מסרת לתובע מסמך?
ת. אני מכיר את המסמך הזה, את לא צריכה לחפש.
ש. מסרת באמצע דצמבר לתובע מסמך ובו ביקשת ממנו לחתום שהוא קיבל מהנתבעת ומקבלן את כל המגיע לו. תוכל לראות את זה אם אתה רוצה.
ת. אני מכיר את המסמך, זה נוהל הידוע בהנה"ח, עובדים העובדים בחברות כח אדם, העברתי את זה לתובע לחתימה, הוא לא רצה לחתום וכך זה נשאר.
ש. המסמך הזה למה נתת לו גמ"ח ב- 15.12.14.
ת. כי זה מה שביקשו מאיתנו בהנה"ח וזה מה שעשיתי. מזכיר כי לא עבד רק אצלנו אלא גם בחברות כח אדם.
ש. איפה זה מופיע בתצהירך כי זו דרישה של הנה"ח?
ת. לא זוכר.
ש. למה לא הבאת מישהו מהנה"ח להעיד על הדרישה הזו?
ת. אני לא צריך להסביר.
ש. אז ב- 15.12.14 הנתבעת וקבלן שלא מופיע פה, איזה קבלן?
ת. לא יודע.
ש. מדובר במסמך שלכם.
ת. שוב אומר לך שזה מסמך שקיבלתי מהנה"ח, לא התעמקתי בזה. מסרתי לו את זה וזה לא חזר אלי חתום וזה הכל.
ש. כאשר כתוב כי הוא קיבל גם מהקונטרקטור. אתה לא יודע מי זה?
ת. אני שומע שהכוונה לחברה הקבלנית. כנראה הכוונה לקבלן שהוא עבד אצלו. לא יודע מי זה, אני לא כתבתי את המסמך, אל תגידי שזה שלי. אני מניח שהנה"ח כתבה את המסמך.
ש. בדיוק 30 יום אחרי תאריך זה זה היום העבודה האחרון של התובע.
ת. אל תשליכי את זה אחד על השני כי אין קשר." (עמ' 20 שורות 21-27 לפרוטוקול ועמ' 21 שורות 1-17 שם) (ההדגשה אינה במקור- א.י.)
העובדה כי, לא היה בפי הנתבעת כל הסבר או לפחות לא כזה המניח את הדעת, לדרישתה לחתימת המסמך, בצירוף סמיכות הזמנים בין המועד בו דרשה מהתובע שיחתום על מסמך גמר חשבון ובין מועד סיום העסקתו מטים את הכף להעדפת גרסתו האחידה והעקבית של התובע.
לכך מצטרפת העובדה, כי מחקירתו הנגדית של מר דן מתברר כי בידי הנתבעת ראיות שהיה בהן, לכאורה, כדי לתמוך בגרסת ובכל זאת היא נמנעה מהבאתן:
"ש. תאשר לי כי לא צירפת שום אסמכתא לכך שהתובע נטש?
ת. איזה אסמכתא.
ש. מכתב לתובע או הודעה ששלחת אליו?
ת. היו לנו הודעות טקסט, תכתובת של מסרונים, הם נעלמו ולא הצלחנו לאתר את זה. כתבתי לו "למה עזבת".
ש. למה לא ביקשת צו מחברת הפלאפונים?
ת. לא חשבתי על זה.
ש. היכן בתצהירך רשמת ששלחת לתובע מסרונים?
ת. לא רשום. " (עמ' 20 שורות 12-20 לפרוטוקול).
הוספת פרטים שלא בא זכרם בתצהיר והחסרת פרטים ומידע לצד תשובות בלתי סדורות ונעדרות קוהרנטיות והגיון מטים את הכף להעדפת גרסתו העקבית של התובע.
לפיכך, ובהתחשב בהלכה פסוקה לפיה, "בעת הכרעה בשאלה, מי מהצדדים רצה להביא את היחסים לידי סיום, יש, לדעתנו, לבחון גם למי מהצדדים הייתה המוטיבציה להביא לניתוקם של יחסי העבודה. רוצה לומר: מהמסכת העובדתית המובאת לפני בית הדין ראוי, לטעמנו, להסיק לא רק מי יזם את ניתוק יחסי העבודה אלא גם מי היה הצד המעוניין בניתוקם". (י' לובוצקי, "סיום יחסי עבודה", הוצאת ניצן מהדורת 2004, פרק 2 עמ' 7-8). נראה, בנסיבות שתוארו על ידי התובע, ולא הוכחשו על ידי עד הנתבעת, כי הנתבעת, היא זו אשר חפצה בסיום העסקתו של התובע לאחר שסירב לחתום על מסמך גמר חשבון, ואין לקבל, טענתו, הלא מוסברת, של מר דן, שאין להשליך אחד על השני.
לאור כל האמור לעיל, שוכנענו כי התובע הצליח להרים את נטל ההוכחה למעשה הפיטורים.
- האם זכאי התובע לפיצויי פיטורים ולדמי הודעה מוקדמת?
משקבענו כי התובע פוטר מעבודתו, הרי הוא זכאי לתשלום פיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת.
בהתאם לקביעתנו, בסעיף 5 דלעיל, הרי התובע הועסק אצל הנתבעת 16.5 חודשים ( 9/13 עד ל- 15.01.15 ), כאשר מעיון בתלושי המשכורת שלו, עולה כי, הוא עבד בהיקף משרה ממוצע של משרה מלאה, ושווי שכרו השעתי האחרון היה 25 ₪.
לפיכך, ובהתאם לקביעת בית הדין בע"ע (ארצי) 44824-03-16 י.ב. שיא משאבים בע"מ - ADHENOM BERH TEAMI, מיום 04.06.17), יש לחשב את פיצויי הפיטורים של עובד שעתי בהתאם לחלקיות המשרה שלו בכל חודשי עבודתו כפול שווי שכרו השעתי האחרון, הרי שהמשכורת שעל בסיסה יש לחשב את פיצויי הפיטורים, של התובע, היא 4,650 ₪ (25 ₪ * 186 שעות) ולפיכך הוא זכאי לפיצויי פיטורים בסכום של 6,393.75 ₪.
בנוסף, משפוטר התובע, הרי הוא זכאי לדמי הודעה מוקדמת והואיל והוא העמידם על סכום של 4,650 ₪, בלבד, זה הסכום שחייבת הנתבעת לשלם לו, בגין רכיב זה.
לנוכח קביעתנו לעיל בדבר פיטוריו של התובע, על הנתבעת גם להשיב לו את דמי ההודעה המוקדמת שנוכו משכרו האחרון , בסך 956.25 ₪.
באשר לתביעה לפיצויי הלנת פיצויי פיטורים- מאחר וחלפה למעלה משנה ממועד סיום יחסי העבודה בין הצדדים (15.01.15) ועד למועד הגשת התביעה (08.09.16), הרינו מורים על דחיית רכיב זה של התביעה, מחמת התיישנותו.
- האם זכאי התובע לפיצויי בגין אי עריכת שימוע?
בנסיבות שבהן הסתיימו יחסי עובד- מעסיק בין הנתבעת לבין התובע, עת נדרש לעזוב את המקום וללכת (עמ' 16 שורות 2-3 לפרוטוקול) הרי ברור כי לא נערך לו שימוע. משכך, ובשים לב לתקופת העסקתו, החלטנו לחייב את הנתבעת לשלם לו סכום של 5,000 ₪.
- האם זכאי התובע לפדיון ימי חופשה?
התובע טען, כי מעולם לא יצא לחופשה, משכך, הוא זכאי לקבל פדיונם של 16 ימי חופשה, בסכום כולל של 3,200 ₪.
הנתבעת הכחישה את טענות התובע ואת הסכום שתבע, לשיטתה היא העסיקה אותו תקופה של 4.5 חודשים כך שהוא זכאי ל- 4.5 ימי חופשה בלבד.
דיון והכרעה-
הלכה היא כי נטל ההוכחה בדבר יתרת החופשה, הוא על המעסיק. מחובתו להוכיח כמה ימי חופשה הוא חב לעובדו, וכמה ניצל העובד למעשה, ועליו לנהל פנקס חופשה ולרשום בו את הפרטים הדרושים, כמצוות סעיף 26 לחוק חופשה שנתית, התשי"א - 1951 ותקנות חופשה שנתית (פנקס חופשה), התשי"ז - 1957 (דב"ע לא/22-3 ציק ליפוט - חיים קסטנר, פד"ע ג' 215).
הנתבעת לא הציגה פנקס חופשה שנתית ואף עיון בתלושי השכר של התובע מעלה כי לא ניתן להסתמך על האמור בהם כראיה ועדות לכך שהוא שהה בחופשה שנתית. כך ולמשל, ימי הצבירה עבור כל חודש נוצלו ונגרעו מהימים הצבורים שנרשמו באותו החודש. בנוסף, בלא מעט תלושים צוין כי התובע ניצל יום חופשה אחד אף באלו בהם עבד 186 שעות ו- 26 ימים (ראה למשל 5/14, 6/14, 7/14 ועוד).
בנסיבות אלו, מצאנו כי דין תביעתו של התובע לדמי חופשה להתקבל.
בהתאם להלכה הפסוקה, בעת שהסתיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים, העובד זכאי לתבוע את ימי החופשה שהיה זכאי לקבל בשלוש השנים המלאות האחרונות להעסקתו, בצירוף הימים שנצברו לזכותו בשנת העבודה השוטפת.
בהתאם לצו ההרחבה, זכאי התובע ל - 12 ימי חופשה, בגין כל שנת עבודה, במהלך חמשת השנים הראשונות להעסקתו. לפיכך, זכאי התובע ל - 16 ימי חופשה.
הנתבעת הפנתה בסיכומיה, במסגרת דיון ברכיב השעות הנוספות, לדו"ח הנוכחות של התובע לחודש 12/14 שבו צויין כי הוא שהה בחופשה, בין התאריכים 14-16 לחודש, ולא הפנתה לדו"חות נוספים, משכך, והיות והדו"ח צורף על ידי התובע, ראינו לנכון לנכות ימים אלו מימי החופש להם הוא זכאי.
כאמור שכרו השעתי של התובע כמצוין בתלושי שכרו עמד על 25 ₪ לשעהX8 שעות עבודה = 200 ₪ שכרו היומי. כך שהתובע זכאי לסכום של 2,600 ₪ בגין פדיון ימי חופשה.
- האם זכאי התובע לפיצויי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה?
התובע טען, כי
א. הנתבעת לא הפרישה עבורו לקרן פנסיה.
ב. בהתאם לצו ההרחבה היה עליה להפריש עבורו, לאחר שישה חודשי עבודה, לקרן פנסיה בשיעור של 6% משכרו, משכך הוא זכאי לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות בסכום כולל של 3,487.5 ₪.
הנתבעת טענה, כי התובע אינו זכאי לפנסיה נוכח תקופת ההמתנה של שישה חודשים.
דיון והכרעה-
בהתאם לצו ההרחבה, התובע היה זכאי לביטוח פנסיוני בשיעור של 6% משכרו, זאת לאחר תום שישה חודשי עבודה מכאן ובהינתן כי קבלנו את גרסת התובע באשר למועד בו התחיל לעבוד אצל הנתבעת ומאחר ואין חולק כי היא לא הפרישה עבורו לקרן פנסיה, הרי שבהתאם לצו ההרחבה הוא זכאי לפיצוי חלף הפרשה לפנסיה החל מחודש מרץ 2014 עד למועד סיום העסקתו.
ולכן הרינו מחייבים את הנתבעת לשלם לו סכום של 2,929.5 ₪ (4,650 ₪ *6%* 10.5 חודשי עבודה), בגין רכיב זה.
- האם זכאי התובע לדמי הבראה?
התובע עתר לתשלום דמי הבראה בעבור 8.8 ימי הבראה בסכום של 3,326.5 ₪ ₪ שכן לטענתו לא שולמו לו דמי הבראה לכל אורך תקופת העסקתו.
הנתבעת חזרה והכחישה זכאותו של התובע לרכבי זה נוכח תקופת העבודה לה היא טענה וכן הכחישה הסכום הנתבע ואופן חישובו.
דיון והכרעה-
גרסת התובע כי במשך כל תקופת עבודתו לא שולמו לו דמי הבראה לא נסתרה זאת על אף שבחלק מתלושי השכר שהונפקו לתובע צויין כי הוא קיבל דמי הבראה (ראה תלוש 8/2013 ו- 9/2013) אך נראה כי מדובר בתשלום פיקטיבי שכן אין זה סביר כי ישולמו לתובע, דמי הבראה, בסכום של 1,870 ₪ (תלוש 9/2013), בחודש הראשון להעסקתו.
בהתאם לצו ההרחבה בעניין תשלום קצובת הבראה זכאי התובע, עבור תקופת עבודתו (16.5 חודשי עבודה), ל-7.62 ימי הבראה (5 ימים לשנה הראשונה והשניה 7 ימים) לאור האמור ומאחר הנתבעת לא הציגה כל הוכחה כי שולמו דמי הבראה, הרינו מחייבים אותה לשלם לו סכום של 2,882.25 ₪ (7.62 ימים * 378 ₪ ליום).
- האם זכאי התובע לגמול עבודה בשעות נוספות ועבודה בימי שבת?
התובע טען, כי
א. הוא עבד 7 ימים בשבוע באופן רצוף חודשים שלמים ללא יום מנוחה אחד.
ב. הוא עבד מדי יום למעלה מ- 10 שעות כמפורט בדו"חות הנוכחות החלקיים והיומנים שערך.
ג. בהתחשב בתעריפי השכר בימי המנוחה ותעריפי השעות הנוספות, הוא מבקש לחייב את הנתבעת בסכום של 1,900 ₪ לחודש, בגין רכיב זה ובסה"כ בסכום של 30,400 ₪ (בגין כל תקופת העסקתו).
הנתבעת מצדה טענה, כי
א. התובע קיבל גמול שעות נוספות כדין.
ב. עיון בדו"חות הנוכחות מעיד על כך שהם לא מהימנים שכן ישנם ימים שהמקום נעדר פעילות.
ג. הנתבעת אינה פעילה בכמות כזו של שעות; מדובר בבית אירוח קטן ומשפחתי, דל פעילות אשר לרוב פעילותו מסתיימת בשעות הערב המוקדמות.
ד. רכיב "אחרות" מהווה רכיב שעות נוספות.
דיון והכרעה-
על עבודתו של התובע אצל הנתבעת חל תיקון 24 לחוק הגנת השכר, התשי"ח - 1958 (להלן: "חוק הגנת השכר") אשר נכנס לתוקף ביום 01.02.09. תיקון 24 לחוק, שינה, בין היתר, את נטלי ההוכחה בכל הנוגע לתביעה לתשלום גמול בעד עבודה בשעות נוספות.
בהתאם להוראות סעיף 26 ב לחוק הגנת השכר, בהעדר הצגת דו"חות נוכחות של העובד, עובר הנטל להפריך את הטענה כי העובד עבד בשעות נוספות, כטענתו, אל כתפי המעסיק.
באשר לנטל המוטל על כתפי המעסיק נקבע בע"ע 15546-05-11 בוסקילה - נתיבי מעיין אביב בע"מ, מיום 24.02.15:
"ניתן לסכם, לאור דעת הרוב בעניין בוסקילה - והרציונל החברתי המונח ביסוד תיקון 24 - כי כאשר העובד עמד בנטל הראשוני של מתן גרסה עובדתית, והמעסיק לא ערך רישום כנדרש של שעות ההעסקה, הרי שכבר בנקודת זמן זו הסמוכה לתחילת הדיון - עובר נטל השכנוע לכתפי המעסיק. נטל זה ימשיך לרבוץ עליו אם תמצאנה בתום הדיון כפות המאזניים מעויינות, ואזי מכוח היפוך נטלי השכנוע תוטל על המעסיק החבות לתשלום שעות נוספות".
בעדותו לפנינו חזר התובע על התיאור שמסר בסעיף 9 לתצהירו, לפיו "בבוקר התחלתי לעבוד 7 בבוקר ולפי העבודה הייתי מסיים בערב לפעמים 7 בערב לפעמים 8 בערב, לפעמים 9 בערב, לפעמים יותר. הייתה לי הפסקה של חצי שעה פעמיים ביום" (ראה עדותו עמ' 12 שורות 6-7 לפרוטוקול ועמ' 13 שורות 3-4 שם).
התובע גם תמך עדותו בדו"חות נוכחות וביומן שעות אותו ערך בזמן אמת (נספחים ב' ו- ה' לתצהירו) והפנה לדוגמא לחודש 9/14 בו עבד 341 שעות וללא יום אחד של מנוחה, כאשר חלק מהימים עבד מעל 16 שעות. כן הפנה, התובע, לחודש פברואר 2014, שהינו החודש הקצר ביותר בשנה, גם שם לפי רישומיו עבד 268.5 שעות ועוד חודשים נוספים (סעיפים 14-19 לתביעה).
אישוש לטענותיו של התובע לעניין היקף שעות עבודתו נמצא בעדותו של מר דן, אשר נחקר בענין וכך העיד:
"ש. אתה בתצהירך כתבת והצהרת, בסעיף 35 שבחודשים שלכאורה רק בהם אתם מודים שהתובע עבד היתה פעילות דלה.
ת. נכון.
ש. תסביר לי כמה שעות הוא עבד בשביל 3,025 ₪ - על "שעות נוספות".
ת. אין לי מושג. לגבי חודש 9/14 אין לי מושג.
ש. נעבור לחודש 12/14, תאשר לי הצהרת כי דו"ח הנוכחות מקובל עליך.
ת. לא זוכר.
ש. מפנה אותך לסעיף 46 לתצהירך.
ת. מה כתוב בו?
ש. תקרא.
ת. מקריא את הסעיף בקול.
ש. אז אתה מסכים איתי כי דוח 12/14 הוא אחרי 11/14.
ת. כן.
ש. תאשר לי כי כתוב בצד באישור מאיה.
ת. נכון. זה אפילו בכתב ידי.
ש. תאשר לי שהתובע עבד 13 יום ברצף.
ת. כן, הראשונים, מאשר. הדוח מאושר בשלמותו.
ש. תאשר לי כי חלק מהימים הם ימי שבת?
ת. הדוח מאושר בשלמותו.
ש. מפנה אותך לתלוש 12/14, שאתה כבר עובד, זו חברה ציבורית המדקדקת. נכון?
ת. כן.
ש. תאשר לי כי בחודש 12/14 אין זכר ל-% 175 ו- % 200 שעות.
ת. כתוב שעות נוספות 125% ושעות נוספות 150%- למה, אני לא יודע, לא אני הכנתי את התלושים.
ש. מזכירה לך כי הצהרת שמנהל הכפר אחראי על התלושים ועל השעות ומדובר בחודש שאתה כבר מנהל הכפר.
ת. אתקן את מה שאת אומרת, מנהל הכפר אמון על הנתונים של העבודה כולל דוח העבודה שאישרתי את שלמותו לחשבת השכר והיא זו שמתרגמת על פי הנתונים שלה והידיעה שלה המקצועית את תלוש המשכורת. אני לא חשב שכר.
ש. תאשר לי כי בכל התלושים שהם על שם הכפר, יש בדיוק 186 שעות.
...
ש. אתה בתצהירך כתבת והצהרת, בסעיף 35 שבחודשים שלכאורה רק בהם אתם מודים שהתובע עבד היתה פעילות דלה.
ת. נכון.
ש. ראינו בתלוש 9/14 שהתובע קיבל מעבר ל- 186 עוד 3,000 ₪ על שעות נוספות?
ת. יכול להיות.
ש. וראינו בדוח 12/14 שהתובע עבד 13 יום ברציפות ו- 10 ימים ברציפות, האם זו הכוונה לפעילות דלה?
ת. כפר נופש...
ש. האם זו הכוונה לפעילות דלה?
ת. אענה לך איך שאני רוצה. מבקשת שתנהגי כמוני –כשאת מדברת אני שותק. כפר נופש בעיקר בתחום המלונאות, תקופות שפל, חורף קיץ, מצב בטחוני כזה או אחר המשפיע מאוד על קהל היעד שמגיע אם זה תיירות חוץ ואם פנים, הכל בהתאם לאותה עת. זה מה שיש לי לענות.
ש. לא השבת לשאלתי.
ת. לאחר שבית הדין מבהיר לי את השאלה- גם בפעילות דלה את לא יכולה להשאיר את הכפר מוזנח, מפעילים את האנשים בהתאם כדי להיות מוכנים לעת מצוא.
ש. תאשר לי שבחודש 11/14 נרשם בתלושים כמעט 90 שעות נוספות?
ת. יכול להיות, אם רשום, זה כך. אני מניח שכן." (עמ' 25 שורות 25-26 לפרוטוקול ועמ' 26 שורות 1-14 שם).
מעדותו של מר דן ומעיון בדו"חות הנוכחות וביומני השעות שערך התובע וצירף לתצהירו, מעלה כי הוא אכן עבד מספר רב של שעות עבודה נוספות, כאשר טענתו כי לא שולם לו גמול מלא בגינן לא נסתרה על ידי הנתבעת, אשר לא הציגה רישום שעות נגדי מטעמה ולא ערכה תחשיב נגדי סותר את טענות ותחשיב התובע.
התובע העמיד תביעתו ברכיב זה, כפי שפורט בסעיף 28ז. לכתב התביעה, על סך של 1,900 ₪ לחודש.
מאחר ובידי התובע דו"חות נוכחות, יומני שעות ותלושי השכר המתייחסים לכל תקופת העסקתו, כך, שהיה עליו לערוך תחשיב מדוייק של הפרשי שכר המגיעים לו עבור שעות נוספות, על יסודם. משלא עשה כן על אף שהיה בידיו כל הנתונים, אין בידינו לקבל חישוביו, זאת ובמיוחד שהיו חודשים בהם שולמו לו שעות נוספות תחת הסעיף "אחרות" אותם לא גילם התובע בחישוביו והיו חודשים בהם הוא לא עבד את ההיקף לו הוא טוען, כגון חודש פברואר 2014 וחודש 12/14 כפי שהדבר עלה מחקירתו הנגדית (עמ' 13 שורות 14-28 לפרוטוקול ועמ' 14 שורות 1-17 שם).
בנסיבות אלו היה מצופה מהתובע, כי כפי שערך חישוביים מדויקים, ביחס לפערי תשלום שעות נוספות לחודשים 7/14, 4/14 ו- 5/14 (סעיפים 16-18 לתביעה) כך יעשה ביחס ליתר החודשים, אך הואיל ולא כך עשה, תוך שביקש להשליך מחישוביו ביחס לאותם שלושה חודשים, על כל תקופת עבודתו, החלטנו לקבל את תביעתו רק ביחס לאותם חודשים בהם ערך חישוב מדוייק, על בסיס הדו"חות והתשלומים ששולמו לו, ובהתאם הרינו מחייבים את הנתבעת לשלם לו סכום של 6,337 ₪.
- האם זכאי התובע להחזר ניכויי שכר?
התובע טען, כי הנתבעת ניכתה משכרו, מידי חודש סכומים עבור גמל אך בפועל כספים אלו לא הועברו ולכן עתר לחייבה להשיב לו סכום של 3,030.90 ₪.
הנתבעת הסתפקה בהכחשה כללית של הטענות והפנתה את התובע להגיש תביעתו לחברת יהלום ולמפרק שמונה לה.
בסיכומיה הוסיפה הנתבעת וטענה כי התובע לא פנה לאף גורם לרבות למפרק שמונה לחברת יהלום על מנת שיצהיר שכספים אלו לא קיימים.
דיון והכרעה-
בתצהירו, חזר התובע על דרישתו האמורה (סעיף 29 תחת סעיף החזר כספים) ובסיכומיו הוא חזר, באופן כללי, על הטענה האמורה בדבר השבת ניכויים (סעיף 84).
עיון בתלושי שכרו, מעלה שבין החודשים 9/13 ועד ל- 7/14 נוכה משכרו סכומים שונים הנעים בין 223.36 ועד ל- 302.25 ₪ לקופת "גמל מרכזית", לפיכך והואיל ולא הוכח לפנינו כי הופרשו בגין התובע כספים לקופת גמל כלשהי, אשר על כן, הרינו קובעים, כי ככל שלא מצוי בקופת גמל מרכזית הכספים שנוכו על שם התובע ושהנתבעת יכולה להעביר מכתב שחרור בגינם, היא תשיב לו את הסכומים שניכתה משכרו ואשר מסתכמים בסכום כולל של 3,030.90 ₪.
- האם זכאי התובע פיצויי בגין אי מתן הודעה לעובד?
התובע טען, כי
הנתבעת לא מסרה לו הודעה על תנאי העסקתו. ובמהלך תקופת עבודתו שונו תנאי העסקתו וקופחו זכויותיו.
לפיכך עתר לתשלום פיצוי בסכום של 15,000 ₪.
הנתבעת טענה, כי לתובע ניתנה הודעה כדין על תנאי עבודתו.
דיון והכרעה-
בתצהירו של מר דן, סעיפים 44 ו- 45, הצהיר, כי "התובע קיבל הודעה על תנאי עבודתו, בהתאם לחוק" עוד ציין, כי" לפי בדיקה שביצעתי, ההודעה לעובד נמסרה בשפתו, בתרגום שבוצע ע"י מתורגמן חיצוני..." ההודעה לעובד צורפה כנספח ה' לתצהירו.
התובע הכחיש בסעיף 29 לתצהירו, כי קיבל הסכם עבודה לטענתו "אף פעם לא קיבלתי הסכם או משהו כתוב, מסמך שהמלון צרף הוא מזויף, הפרטים הרשומים בו לא נכונים. אני לא חתמתי על מסמך כזה... ".
בשונה מהדברים הנ"ל, עליהם הצהיר מר דן בתצהירו, הרי שבחקירתו הנגדית, דבריו לא נשמעו החלטיים ומשכנעים כאשר אף עלה מהם כי הוא ככל הנראה לא ביצע כל בדיקה בנדון, וכך העיד:
"ש. בכל זאת צירפת מסמך, מה זה המסמך הזה שצירפת?
ת. זה משהו פנימי תורגם לאמהרית שחשבת השכר בשפה שהוא מדבר, שהוא חתום עליה, בו כתובים אני מניח תנאי העבודה שמולאו על ידי חשבת השכר. זה מסמך המתורגם לשפתו בו מצוינים תנאי העסקתו ואני מניח שמי שערך אותו הוא חשבת השכר.
ש. מי מסר לו את הנספח הזה (נספח ה' לתצהירך)?
ת. לא יודע.
ש. התובע בתצהירו טען שהוא מעולם לא חתם על המסמך הזה ושזה לא הטלפון שלו, מדוע הנתבעת לא הביאה את מי שמסר לו את זה ביד?
ת. לפי דעתי ואני אומר עוד פעם היות וזה לא בתקופה שלי, אני מניח שזה חשבת השכר. לא חושב שזה רלוונטי אם מישהו היה מגיע לפה אבל אם אסתכל על החתימה כאן ועל החתימות שאישר אפשר לראות כי אלו אותן חתימות.
ש. אני פניתי לבא כח הנתבעת וביקשתי את המסמך המקורי, מדוע הנתבעת לא הציגה לי אותו?
ת. לא יודע למה". (עמ' 32 שורות 6-20 לפרוטוקול).
מחקירתו של מר דן עולה, כי הוא לא החתים את התובע על מסמך, ולדבריו הוא "מניח שזה חשבת השכר" שלא הובאה לעדות, כאשר למעשה כלל לא ברור מי ערך את המסמך מי תרגם אותו לתובע ומה הבדיקות שערך מר דן, ביחס אליו, לכאורה ומול מי.
בנסיבות אלו, החלטנו שלא ניתן לקבוע, על בסיס עדותו הלאקונית של מר דן וגם אילו הינו מגיעים למסקנה כי החתימה המתנוססת על גבי המסמך היא אכן חתימתו של התובע, כי נמסרה לו הודעה בכתב המפרטת את תנאי עבודתו ואשר הוסברה לו בשפה המובנת אליו ולכן וגם בשים לב לכך שהנתבעת לא דבקה בגרסה אחת אחידה, איננו מקבלים את גרסתה ובהתאם הרינו קובעים כי היא לא הוכיחה כי היא מילאה חובתה למסור, לתובע, הודעה על תנאי ומהות העסקתו. ולכן הרינו מחייבים אותה לשלם לתובע סכום של 7,000 ₪ - פיצוי בגין הפרת החובה ליתן לו הודעה על תנאי עבודתו.
- האם זכאי התובע לפיצויי בגין מסירת תלושים פיקטיביים?
התובע טען, כי בכל תקופת עבודתו מסרו לו הנתבעות תלושי שכר פיקטיביים; בתלושים לא נצברו זכויותיו, ימי החופש שלו היו מאופסים לאורך כל התקופה ואין בתלושים כימות שעות נוספות וכן אין תעריף לשעת הנוספות.
הנתבעת הכחישה טענותיו של התובע מכל וכל.
דיון והכרעה-
תיקון 24 לחוק הגנת השכר, קבע, בין היתר, כי חובת המעביד למסור לעובד תלוש שיכלול את הפרטים המנויים בתוספת לחוק. סעיף 26א(ב)(1) לחוק הגנת השכר מסמיך את בית הדין לפסוק לעובד פיצויים שאינם תלויים בנזק בשל כל תלוש שכר שלגביו הפר המעביד ביודעין את הוראת החוק. הפיצוי לפי חוק הגנת השכר הינו פיצוי לדוגמה, שאינו תלוי בהוכחת נזק. ככזה, הוא בעל אופי הרתעתי בעיקרו ( ע"ע 1242/04 עיריית לוד - דהן, 28.7.05; ע"ע 33680-08-10 דיזינגוף קלאב בע"מ - זואילי, מיום 16.11.11).
נוכח קביעתנו לעיל, כי הנתבעת הינה מעסיקתו של התובע וכי הנתונים המופיעים בתלוש אינם נכונים ואינם תואמים את דו"חות הנוכחות ומשמצאנו גם כי פירוט שעות העבודה והשעות הנוספות, כמו גם השכר , החופשים והניכויים אינם תואמים את דו"חות הנוכחות והתשלומים שלהם זכאי התובע הרי בכך הפרה הנתבעת הוראותיו של סעיף 26 לחוק הגנת השכר.
בנסיבות אלו, החלטנו שיש מקום להטיל, על הנתבעת, פיצוי עונשי אולם משהיה מעורב בהעסקתו של התובע גורם נוסף, שנמחק מהתביעה, לבקשת התובע והואיל ואותו גורם הוא שהנפיק עבורו, במרבית תקופת העסקתו, את תלושי שכרו מצאנו לנכון לפסוק כנגד הנתבע, בגין רכיב זה, סכום של 2,500 ₪, בלבד.
- האם זכאי התובע לפיצויי בשל עוגמת נפש והעסקה פוגענית?
התובע עתר לתשלום פיצויי בסכום של 10,000 בגין העסקה פוגענית.
הנתבעת טענה, כי התובע לא הציג מקור נורמטיבי לפיצוי.
דיון והכרעה-
רכיב תביעה זה כלל אינו ברור שכן התובע לא פירט את טענותיו ולא הפנה לכל מקור נורמטיבי אשר יש בו כדי לחייב את הנתבעת בגין רכיב תביעה זה ולכן הרינו מורים על דחייתו.
- האם זכאי התובע לפיצויי לפי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה?
התובע טען, כי
א. הנתבעת, הפרה הוראות סעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה והפלתה אותו לרעה אך ורק בשל היותו עובד זר.
ב. הנתבעת הרשתה לעצמה לנצלו בצורה כה מחפירה אך ורק בשל העובדה כי הוא עובד זר מגאנה "כוח עבודה זול" שקל לנצל אותו ולהתעמר בו.
הנתבעת הכחישה מכל וכל טענותיו של התובע וטענה כי מדובר ביציר דמיונו בלבד.
דיון והכרעה-
בתצהירו, סעיף 29 תחת הכותרת "פיצוי על הפליה" חזר התובע על טענותיו לפיהן הוא קיבל "יחס הכי גרוע רק בגלל שאני עובד זר, מאפריקה, לא מבין את השפה ובגלל זה המלון הרשה לעצמו להתייחס אליי ככה, לתת לי תלושים כאילו מישהו אחר, לא לשלם על דברים שמגיעים לי, לקחת ממני כסף ולא לשים אותו בקופה ... " אך הוא לא חזר על טענותיו אלו או על רכיב זה של תביעתו, בסיכומיו ואף גרע את גובה הפיצוי בגין רכיב זה, מהסכום הכללי של תביעתו ולכן הרינו רואים אותו כמי שזנח רכיב זה של תביעתו ובהתאם מורים על דחייתו.
- האם יש לחייב את התובע לשלם לנתבעת סכום של 1,856 ₪ בגין שימוש בחדר שינה במשך 4 חודשי העסקתו, ביטוח רפואי ואש"ל?
הנתבעת טענה, כי יש לקזז מהסכומים שלהם זכאי על התובע סכום של 1,856 ₪ עבור השימוש בחדר השינה במהלך ארבעה חודשים וכן בעבור הביטוח הרפואי והאש"ל.
התובע טען, כי טענת הקיזוז בגין ביטוח רפואי נטענה בעלמא ובחוסר תום לב , כאשר לא הוצגה ולו ראשית ראיה בקשר אליה.
דיון והכרעה-
הנתבעת לא הוכיחה, לא בתצהירו של העד ולא בעדותו את גובה ההוצאות הנטענות ואף לא גיבתה אותם בראיות.
מר דן נשאל בחקירתו:
"ש. על סמך מה אתם טוענים לקיזוז בסעיף 51 לכתב ההגנה.
ת. על פי ייעוץ משפטי שקיבלתי.
ש. האם החתמתם את התובע על מסמך שאתם מקזזים לו את תעריף הביטוח הרפואי כנגד סכום מסוים?
ת. לא יודע.
ש. למה לא צירפתם פה את הביטוח הרפואי של התובע, ככל שהיה.
ת. אם הייתי צריף לצרף הייתי מקבל על זה חוו"ד משפטית. לשאלתך, לא יודע באיזה חברת ביטוח הם היה מבוטחים אבל יודע חד משמעית כי היו מבוטחים." (עמ' 30 שורות 22-27 ועמ' 31 שורות 1-2 שם).
משהנתבעת לא הוכיחה את גובה ההוצאות להן טענה, הרינו דוחים את טענת הקיזוז שהעלתה.
- לסיכום-
משקיבלנו את תביעת התובע, בחלקה, הרינו מחייבים את הנתבעת לשלם לו את הסכומים הבאים:
א. סכום של 6,393.75 ₪ בגין פיצויי פיטורים.
ב. סכום של 4,650 ₪ בגין דמי הודעה מוקדמת + סכום של 926.25 ₪ בגין דמי הודעה מוקדמת שניכתה משכרו האחרון.
ג. סכום של 5,000 ₪ בגין אי עריכת שימוע.
ד. סכום של 2,600 ₪ בגין פדיון ימי חופשה.
ה. סכום של 2,929.50 בגין אי הפרשה לקרן פנסיה.
ו. סכום של 2,882.25 ₪ בגין דמי הבראה.
ז. סכום של 6,337 ₪ בגין גמול עבודה בשעות נוספות.
ח. סכום של 3,030.90 ₪ בגין החזר ניכויים שלא כדין.
ט. סכום של 7,000 ₪ בגין אי מסירת הודעה על תנאי העסקה.
י. סכום של 2,500 ₪ בגין מסירת תלושים פיקטיביים.
הסכומים המפורטים בסעיפים 19א., 19.ב, 19.ד, 19ה. 19ו. ו - 19ז. יישאו הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 1.02.15 ועד למועד תשלומם בפועל.
והסכומים המפורטים בסעיפים 19ג., 19ח ו - 19 ט. יישאו הפרשי ריבית והצמדה כחוק מהיום אם לא ישולמו בתוך 30 יום.
- הוצאות ושכר טרחת עו"ד -
בנוסף לסכומים המפורטים לעיל, הרינו מחייבים את הנתבעת לשלם, לתובע גם את הסכומים הבאים:
א. סכום של 1,500 ₪ בגין הוצאות משפט.
ב. סכום של 6,500 ₪ בגין שכר טרחת עו"ד.
הסכומים הנ"ל יישאו הפרשי ריבית והצמדה כחוק מהיום אם לא ישולמו בתוך 30 יום.
- 21. זכות ערעור, לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין.
ניתן היום, כ' בחשוון תשע"ט, (29 באוקטובר 2018), בהעדר הצדדים.
|
|
|
|
|
|
|
נציגת ציבור (עובדים)
|
|
יעקבס אורית, שופטת
|
|
נציג ציבור
(מעסיקים)
|