השופט י' עמית:
עניינו של ערעור זה בסכסוך בין מזמין – קבלן – ספק משנה.
רקע והעובדות הצריכות לעניין
- חברת נמלי ישראל (להלן: חנ"י) התקשרה ביום 24.7.2005 עם א. ארנסון בע"מ (להלן: ארנסון) בחוזה להקמת פרויקט נמל הכרמל, שכלל בניית מסוף מכולות חדיש בנמל חיפה. על פי החוזה, התחייבה ארנסון, בין היתר, להתקין בפרויקט כ-130 מערכות של מגיני רציף (Fendersׂ להלן: פנדרים), על פי מפרט טכני שצורף לחוזה (להלן: המפרט). נספר לקורא כי הפנדרים משמשים כבולמי זעזועים אשר מונעים מהאוניות העוגנות בנמל מלהתחכך ומלהתנגש ברציף.
ארנסון מצידה התקשרה עם חברה מהודו בשם IRM Offshore and Marine Engineering Pvt.Ltd (להלן: IRM) אשר עוסקת בהנדסה ובתכנון גומי תעשייתי ואספקת סחורה וציוד לשימוש ימי, על מנת שזו תספק את הפנדרים על פי המפרט.
IRM ייצרה וספקה את הפנדרים, שהגיעו לארץ בחלקים נפרדים במספר משלוחים והותקנו בנמל לאורך הרציפים.
- חלפו כשלוש שנים, ובפנדרים שסופקו על ידי IRM והותקנו על ידי ארנסון, התגלו פגמים חמורים העלולים להסב נזקים פיזיים לאוניות העוגנות ברציף. נתברר כי הפנדרים יוצרו על ידי IRM בניגוד למפרט ולתוכניות שהועברו אליה על ידי המתכננים מטעם חנ"י.
מבלי להידרש לתיאור מורכב של הדברים, אומר בקצרה כי הפנדר בנוי מזוג תושבות המחוברות לרציף, כאשר בין התושבות מורכב מעין סולם שעליו מורכב גליל גומי גדול, מעין כרית אויר גדולה, עם חור במרכזו. הסולם תפוס בארבע קצותיו על ידי בלוקי קיבוע (Fixing Blocks), המצויים בתוך חריצים (מסילות) שנקבעו בתושבות. הסולם אמור לנוע באופן חופשי לאורך החריצים שבבסיסי התושבות, בעת שהאוניה נוגעת בפנדר, ברם, IRM ריתכה שלא לצורך את תושבות הפנדר, מה שניטרל את מנגנון ההחלקה המאפשר לסולם לנוע לאורך החריצים, ולכך השלכה רבתי על כושר הבלימה והספיגה של הפנדר.
חנ"י דרשה מארנסון להחליף את כל הפנדרים הפגומים. ארנסון פנתה ל-IRM אך זו התכחשה לאחריותה. על מנת למנוע מחנ"י לממש ערבות בנקאית שהייתה בידה, ביצעה ארנסון את התיקונים בפנדרים בעצמה, על ידי קבלני משנה מטעמה, והגישה את התביעה דכאן הן כנגד חנ"י והן כנגד IRM. ארנסון טענה אחת משתיים: או שהמפרט והתוכניות לייצור הפנדרים שנמסרו על ידי חנ"י היו לקויים ובלתי ברורים, או ש-IRM לא פעלה על פי המפרט, כך שהפגמים בפנדרים רובצים לפתחה. ובקיצור, השאלה שעמדה לפתחו של בית המשפט הייתה אם הפגם נגרם כתוצאה מתכנון לקוי של המפרט על ידי חנ"י או מי מטעמה, או כתוצאה של ייצור לקוי על ידי IRM.
- בפסק דין מפורט ומנומק, סקר בית משפט קמא את הראיות שהובאו על ידי הצדדים, לרבות חוות דעת המומחים מטעמם, ולסופו של יום קבע כי IRM היא הנושאת באחריות לפגם, באשר במהלך הייצור ריתכה את מה שלא היה צריך לרתך, בניגוד למפרט שנמסר לה.
לאור מסקנה זו, בחן בית המשפט את ההוצאות והנזקים שנגרמו לארנסון שנאלצה לשאת בעלות התיקונים. ארנסון העמידה תביעתה על הסך של 9,318,979 ₪ (כולל מע"מ), ובית המשפט בחן את רכיבי התביעה וחייב את IRMלשלם לארנסון הסך של 5,319,683 ₪ (כולל מע"מ).
על פסק הדין נסבים שני הערעורים שבפנינו. IRM הלינה על הטלת האחריות לפתחה, וארנסון הלינה על מספר רכיבי נזק שבית המשפט לא הכיר בהם או הפחית אותם.
ערעור IRM (ע"א 4693/16)
- מסקנתו של בית המשפט לפיה IRM פעלה בניגוד למפרט ולתוכניות הייצור מעוגנת היטב בחומר הראיות, ולכך יש להוסיף את הכלל לפיו אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות, ובכלל זה, מקום בו בית המשפט מבכר חוות דעת מומחה על פני מומחה אחר, אלא בחריגים שאינם מתקיימים בענייננו (ראו, מבין רבים, ע"א 9833/09 ליאור כהן נ' מדינת ישראל (25.8.2013); ע"א 1717/13 מיצ'קור נ' קופת חולים מאוחדת (10.12.2013); ע"א 4750/12 כהן נ' עזבון המנוחה עדה גלילי (2.10.2014); ע"א 9750/11 מסרי נ' מינהל מקרקעי ישראל (3.2.2014); ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ פסקה 65 (23.8.20159)).
לזכותה של IRM ייאמר כי במסגרת ערעורה היא התמקדה בטענה עיקרית ולפיה שגה בית המשפט בכך שלא דחה את התביעה, ולמיצער, בכך שלא ייחס לארנסון (או לחנ"י) אשם תורם משמעותי או הפרה של חובת הקטנת הנזק. לשיטת IRM, היה על ארנסון או חנ"י לבדוק את משלוח הפנדרים הראשון, שכלל רק ששה פנדרים, עם הגעתו, שאם כך היה נעשה, ניתן היה לגלות את הפגם כבר בתחילת הדרך ובכך היה נמנע הנזק.
- בנקודה זו אפתח מאמר מוסגר ואומר כי השאלה אם על הסיטואציה נושא דיוננו חל חוק חוזה קבלנות, התשל"ד-1974 (להלן: חוק חוזה קבלנות) או חוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק המכר) אינה נקיה מספקות.
סעיף 8(ב) לחוק חוזה קבלנות קובע כלהלן:
תחולה
8.(א) [...]
(ב) על חוזה להספקת נכס שיש להפיקו או לייצרו והקבלן קיבל עליו לתת את עיקר החמרים הדרושים לכך, יחולו הוראות חוק המכר, תשכ"ח-1968.
וסעיף 2 לחוק המכר הוא תמונת ראי של סעיף זה:
הספקת נכס
- חוזה להספקת נכס שיש להפיקו או לייצרו, רואים אותו כחוזה מכר, זולת אם המזמין קיבל עליו לתת את עיקר החמרים הדרושים להפקת הנכס או לייצורו.
לצורך השאלה אם לסווג עסקה מסויימת כמכר או כקבלנות, אנו מוצאים בפסיקה את מבחן "עיקר החומרים" (ע"א 368/77 זיקית מפעלי צביעה, הדפסה ואשפרה בע"מ נ' סריגי אלדיט בע"מ, פ"ד לב(3) 487 (1978); להבחנה בפסיקה בין מכר לקבלנות ראו, לדוגמה, ע"א 1367/93 דסקו מוצרי עץ (1987) בע"מ נ' אברהם ירון עו"ד כמפרק זמני של חברת DP KONING VARAZDIN, פ"ד מט(4) 215 (1996)).
בספרות המשפטית הוצעו מבחנים אחרים לסיווג העסקה, כמו מבחן מהות העסקה או מבחן האינדיבידואליות של הביצוע (אייל זמיר "הצעות לחקיקה בנושא חוזי קבלנות וחוזי שירותים" משפטים כו 97 (תשנ"ה); אייל זמיר חוק חוזה קבלנות (המכון למחקרי חקיקה ע"ש הארי סאקר, 1994), או גישת הצירוף לפיה יש לבחון ולסווג בנפרד כל רכיב של העסקה. גישה זו נתקבלה בסעיף 189 להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011, ה"ח הממשלה 595, הקובע כלהלן:
תחולת פרק המכר על הספקת חומרים על ידי הקבלן
- היה ביצוע המלאכה כרוך בהספקת חומרים שיספק הקבלן על פי החוזה או על פי הנסיבות, יחולו על הספקת החומרים הוראות פרק ראשון: חוזה מכר בחלק משנה שלישי, בשינוים המחויבים.
יש מקרים בהם לסיווג כמכר או כקבלנות אין נפקות של ממש (השוו לעניין הפעלת זכות העכבון על פי חוק חוזה קבלנות וחוק המכר – ע"א 79/89 סולל בונה בע"מ נ' אחים גולדשטיין חברה לשיכון ופיתוח בע"מ (בפרוק), פ"ד מו(3) 58 (1992); ע"א 2703/98 אברהם גינדי בע"מ (בפירוק) נ' שפיגלר, פ"ד נה(1) 369 (1999). כן ראו יעקב רייניץ "על ההבחנה בין חוזה מכר לבין חוזה קבלנות" מחקרי משפט ז 193 (תשמ"ט)). במקרה דנן, נפקות הסיווג לענייננו, אם מכר או קבלנות, עשויה לבוא לידי ביטוי בחובה המוטלת על המזמין "...להודיע לקבלן על הפגם זמן סביר לאחר שגילה אותו או שהיה עליו לגלותו..." (סעיף 3(א) לחוק חוזה קבלנות), בעוד שעל פי חוק המכר "על הקונה לבדוק את הממכר מיד לאחר קבלתו" (סעיף 13(א) לחוק המכר), שאם לא עשה כן ולא הודיע למוכר על אי ההתאמה מיד לאחר מועד הבדיקה או מיד לאחר גילוי הפגם, לא יהיה זכאי להסתמך על הבדיקה (סעיף 14(ב) לחוק המכר). בנוסף, סעיף 15 לחוק המכר קובע מעין תקופת התיישנות לגבי אי התאמה נסתרת בנכס מיטלטלין (ההדגשות הוספו – י"ע):
אי-התאמה נסתרת
- [...]אולם במכירת נכס נד אין הקונה זכאי לחזור בו מן החוזה אם נתן הודעה כאמור לאחר שעברו שנתיים ממסירת הממכר, ואין הוא זכאי ליתר התרופות בשל הפרת חוזה אם נתן את ההודעה לאחר שעברו ארבע שנים ממסירת הממכר.
- במקרה דנן, אינני נדרש להכריע בשאלה כיצד יש לסווג את הספקת הפנדרים על ידי IRM, ולו מן הטעם שכל הצדדים יצאו מנקודת הנחה כי על הסיטואציה נושא דיוננו חל חוק חוזה קבלנות. מכל מקום, גם אם חל חוק המכר, הרי שסעיף 15 לחוק זה אמנם אינו מאפשר לקונה לחזור בו מהחוזה בחלוף שנתיים ממסירת הממכר הנד, אך שולל את התרופות האחרות, כמו תרופת הפיצוי, רק בחלוף ארבע שנים ממסירת הממכר, ובענייננו, אין חולק כי הפגם או אי ההתאמה בפנדרים, נתגלו בחלוף שלוש שנים בלבד, והתרופה המתבקשת היא תרופת הפיצוי.
- ולגופה של טענה.
בית משפט קמא דחה בפסק דינו את הטענה כי ניתן היה לגלות את הפגם או אי ההתאמה עם קבלת הפנדרים, לאחר שקיבל את עדותו של ד"ר ארקין, המומחה מטעם ארנסון, ממנה עולה כי לא ניתן היה לזהות את הפגם בבדיקה ויזואלית של הפנדרים. נקבע כי הבדיקה שנדרשה נגעה לצבע, למידות ולהתאמת החלקים זה לזה וכי "מבקר האיכות לא נדרש לבדוק את המוצר מהחל ועד כלה אלא לפי ספציפיקציות מסוימות המוגדרות מראש" (פסקה 142 לפסק הדין). עוד נקבע כי גם אם הבדיקות היו כוללות את הריתוכים, הרי שלכל היותר נדרש מבקר האיכות לבחון אם רותכו כל המקומות אותם נדרש לרתך, ולא אם בוצע ריתוך במקומות שלא נדרשו. בקביעות עובדתיות אלה איני רואה להתערב.
לכך יש להוסיף את טענת חנ"י, המקובלת עלי, כי התושבות אמורות היו לנוע בחריצים תחת לחץ של עשרות טונות, ולכן, כל עוד לא נעשה בפנדרים שימוש בפועל, לא ניתן היה לאתר את הפגם/אי ההתאמה.
- סופו של דבר, שלא עלה בידי IRM להראות כי ניתן היה לאתר את הפגם/אי ההתאמה עם הגעתם של הפנדרים וטרם הרכבתם ברציפים, ודין הערעור שהוגש על ידה להידחות.
ערעורה של ארנסון (ע"א 4738/17)
- בית המשפט המחוזי פסק פיצוי לזכות ארנסון נוכח הוראת סעיף 4(א)(1) לחוק חוזה קבלנות, הקובעת כלהלן:
4.(א) לא תיקן הקבלן את הפגם תוך זמן סביר לאחר שהמזמין עשה כאמור בסעיף 3(א), רשאי המזמין –
(1) לתקן את הפגם ולדרוש מהקבלן החזרת הוצאותיו הסבירות;
(2) [...]
אלא שלטענת ארנסון, בית המשפט לא הכיר במלוא הוצאות התיקון, וניכה סכומים שלא היה מקום לנכותם.
- בחנתי את ראשי הנזק השונים שהוכרו על ידי בית המשפט ואלה שלא הוכרו על ידו, ואומר בקצרה כי מצאתי ממש בערעורה של ארנסון לגבי הפריטים הבאים:
א. קבלן המשנה אבו נאסר ג'ורג' ובניו בע"מ (להלן: אבו נאסר) בא בנעלי קבלן המשנה סי-טק על מנת לבצע את עבדות התיקון ברציפים ועבודות פירוק והרכבת הפנדרים. ארנסון שילמה לאבו נאסר הסך של 1,029,640 ₪ (כולל מע"מ), אך בית המשפט הכיר רק בהוצאה של 717,100 ₪ בצירוף מע"מ, דהיינו בסך של 839,007 ₪, ניכוי של 190,633 ₪ ובמעוגל – 191,000 ש"ח. לא מצאתי טעם טוב לניכוי זה, אותו נימק בית המשפט בכך שארנסון "בחרה מרצונה החופשי לשלם לקבלן המשנה מעבר לאמור בהסכם עם אותו קבלן". קשה להלום שארנסון פעלה כמתנדב ושילמה לאבו נאסר יותר מהמגיע לו על פי החוזה עמו. מה עוד, שהאומדן הראשוני של העבודה עמד מלכתחילה על 850,000 ₪, ואין מדובר בחוזה קבלנות פאושלי, כך שיש להניח כי במהלך העבודה נעשו עבודות נוספות מעבר לאמדן הראשוני.
אשר על כן, יש להוסיף לסכום הפיצוי בפריט זה, סך של 191,000 ₪ (כולל מע"מ).
ב. הוצאות שימוש במנוף – ארנסון טענה כי העמידה מנוף לטובת התיקונים למשך 9 חודשים: בתקופה בה קבלן המשנה היה חברת סי-טק (4 חודשים), ובנוסף, העמידה את המנוף בכוננות מתמדת כאשר הקבלן היה אבו נאסר (5 חודשים). ארנסון העמידה את תביעתה בראש נזק זה על תקופה של 4 חודשים בלבד ועל סכום של 220,000 ₪, אך בית המשפט לא הכיר כלל בראש נזק זה, בקובעו כי התשלום לקבלן המשנה אבו נאסר היה עבור כל העבודה "קומפלט", כולל שימוש במנוף.
מאחר שהחוזה עם קבלן המשנה אבו נאסר לא היה פאושלי, ומאחר שלארנסון היה אינטרס כי העבודות יבוצעו ללא דיחוי, היה מקום להכיר ברכיב זה, גם אם לא בשלמותו, ולכן אעמיד הפיצוי בפריט זה על הסך של 117,000 ₪ במעוגל (כולל מע"מ).
- ביתר הרכיבים שהופחתו או לא הוכרו כלל על ידי בית המשפט המחוזי, לא מצאתי עילה להתערב. בשורה התחתונה יש להוסיף לפיצוי שנפסק לזכות ארנסון את הסכומים הבאים:
הסך של 191,000 ₪ + 117,000 ₪ = 308,000 ₪ ובצירוף רווח קבלני 12% ובמעוגל = 345,000 ₪.
סוף דבר
- אשר על כן, הערעור של IRM (ע"א 4693/16) נדחה.
הערעור שהוגש על ידי ארנסון (ע"א 4738/16) מתקבל חלקית, במובן זה שעל IRM להוסיף ולשלם לארנסון הסך של 345,000 ₪.
IRM תשא בהוצאות ארנסון וחנ"י בסכום של 45,000 ₪ בחלקים שווים ביניהם (22,500 ₪ לכל צד).
ניתן היום, כ"ז בטבת התשע"ח (14.1.2018).
|
ש ו פ ט
|
ש ו פ ט ת
|
ש ו פ ט
|
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16046930_E07.doc עכב
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il