ת"צ 590-09-14 גיחון נ' מאצ' ריטייל בע"מ

לפניי בקשה, על-פי סעיף 18 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו–2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות), לאשר את הסדר הפשרה שגיבשו הצדדים.

תקנה 2 לתקנות הגנת הצרכן (ביטול עסקה), התשע"א–2010 (להלן: התקנות), מתירה לצרכן לבטל הסכם שכרת עם עוסק ,,[...] ובלבד שביטול הסכם לרכישת טובין יהיה בתנאי שהצרכן יחזירם לעוסק והטובין לא נפגמו ולא נעשה בהם שימוש בידי הצרכן הרוכש[...]''. לפי תקנה 8,

(א)     תקנות אלה יחולו גם על טובין ושירותים שניתנו לצרכן במתנה ממי שאינו העוסק (בתקנה זו – המתנה), ובלבד שהצרכן הציג לעוסק פתק החלפה המעיד על עצם ביצוע העסקה עם העוסק או הוכחה אחרת לגבי עצם ביצוע העסקה, מועדה, הסכום ששולם בעדה ואמצעי התשלום.

(ב)     שולמה המתנה במזומן, תהיה החזרת התמורה במזומן או בשיק מזומן; שולמה המתנה בשיק – אם נפרע השיק, החזרת התמורה כאמור תהיה במזומן או בשיק מזומן בתוך חמישה ימי עסקים ואם לא נפרע, החזרת התמורה תהיה בתוך חמישה ימים מהמועד שנפרע; שולמה המתנה בכרטיס אשראי, החזרת התמורה תהיה במזומן ובלבד שחשבון הצרכן רוכש המתנה, חויב; בתקנה זו ,,טובין'' – לרבות שובר מתנה ולמעט תווי קנייה.

(ההדגשה אינה במקור)

הבקשה לאישור תובענה ייצוגית עסקה ב,,כרטיס מתנה'' שמנפיקה המשיבה, הזכיינית הבלעדית בישראל של רשת האָפנה H&M, תמורת חמישים עד אלף ש"ח. המבקשת גרסה כי המשיבה לא אפשרה לבטל עסקה שבה נרכש הכרטיס ולקבל את הכסף בחזרה, ועל-כן הפרה את התקנות. לשיטתה המשיבה גם הטעתה בכל הנוגע לתנאי הביטול של העסקה, שהוא תנאי מהותי בה (סעיף 2(א)(21) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א–1981 [להלן: חוק הגנת הצרכן]), והוליכה את הצרכן לחשוב שהיא פועלת כדין; לא פרסמה במודעוֹת את מדיניות ההחזרה של טובין שהנהיגה, ובכך הפרה את סעיף 4ג לחוק הגנת הצרכן; הפרה את החובות שהותקנו בתקנות ונחקקו בסעיפי החוק דלעיל (סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]); עיוולה ברשלנות ובתרמית (סעיפים 35, 56 לפקודה); קיימה חוזה שלא בדרך מקובלת ושלא בתום לב (סעיף 39 לחוק החוזים [חלק כללי], התשל"ג–1973); קבעה תנאי מקפח בחוזה אחיד כשלא אפשרה לפדות את הכרטיס; התעשרה שלא כדין על חשבון הקבוצה. נזק הממון שנגרם לחברים בקבוצה שווה לסכום ששילמו בעבור הכרטיס, להשקפת המבקשת, והנזק שאינו ממוני (רגשות שליליים, פגיעה באוטונומיה של הרצון ובחופש הבחירה, טרחה ועוד) – לחמישים ש"ח לכל הפחות.

המשיבה ביססה את תשובתה על הטענה כי לא הרי ,,שובר מתנה'' כהרי ,,כרטיס מתנה''. בראות עיניה שובר מתנה מיועד להקנות מתנה למי שניתן לו, והמתנה ספציפית. לעומת זאת השימוש בכרטיס מגנטי כגון זה שהיא מוכרת מעורב, לגישתה, ניתן לטעון אותו בכסף – לעתים יותר מפעם אחת – והוא יכול להקנות הנחות ולשמש גם ,,תו קנייה''. המשיבה הזכירה כי אמנם ,,שובר מתנה'', ,,תו קנייה'' ו,,כרטיס מגנטי נטען'' נזכרים בתקנות זה שנים אחדות, אך אינם מוגדרים בהן. לדעתה הדין אינו בהיר די הצורך ובמצב כזה ההחלטה אם לבטל עסקה שבה נרכש כרטיס שמורה לשיקול דעתו של העוסק. בהקשר זה הדגישה כי כוונתה היא שהכרטיסים ינוצלו ולא להפך וכי לפרקים היא מאפשרת לממש כרטיסים שפג תוקפם. היא ציינה כי מכרה בסך-הכול יותר ממאה אלף כרטיסים מיום 14.12.10, שאז נכנסו התקנות לתוקפן, ועד 31.08.14, יום לפני שהוגשה הבקשה לאישור. לגרסתה פחות מעשירית מהאוחזים בכרטיס לא מימשו אותו, 81 אחוזים מהיתרות הכספיות נוצלו ולא יותר מי"ד לקוחות ביקשו לבטל את כרטיסם בשירות הלקוחות שלה (ראו נספח ג לתשובה).

בכל הנוגע לקבוצה נתנה המשיבה סימנים בחבריה, בהדגישה כי אין היא מקשה אחת, שכן לא כל חבר בה הוא ,,צרכן'' כמובנו בחוק הגנת הצרכן. פרט לזה יש חברים שלא יכלו לממש את הכרטיס משום שאבד או הושחת, יש כאלו החפצים לממש כרטיס תקף שבידם, שווי הכרטיס משתנה בין חבר לחבר ויש מי שכרטיסם אינו יכול להיחשב ,,טובין'' מפני ששוויו – מלכתחילה או לאחר ניצול חלקי – נמוך מחמישים ש"ח (ראו ההגדרה שבתקנה 1). המשיבה ביקשה לקבל שכל מי שרכש כרטיס היה יכול לקרוא שאינו ניתן לפדיון ושהמבקשת תובעת כפל פיצוי אף שלא נגרם לאיש נזק. לבסוף ניתחה את עילות התביעה, וטענה שרבות מהן לא פורטו ושיקשה על המבקשת להוכיח שהתקיים קשר של סיבה ותוצאה בין בקשתו של כל חבר לבטל את הרכישה, בין תגובתה ובין הנזק שכביכול ספג. המבקש השיב שהבחנותיה של המשיבה מאולצות וריקות מתוכן, ושהלכה למעשה היא נוהגת בכרטיס המתנה כבשובר מתנה.

לאחר הדיון הראשון בתיק פתחו הצדדים במשא-ומתן בשביל להביא את הסכסוך לקצו בדרכי שלום. הסכם הפשרה שאליו הגיעו אחרי הדיון השני פורסם ואיש לא התנגד לו. גם היועץ המשפטי לממשלה הודיע כי אין לו התנגדות, אך העיר הערה שקיבלה בסופו של דבר ביטוי בהסדר כמפורט להלן. בקבוצה נכלל כל מי שרכש או קיבל שובר מתנה של המשיבה ונמנע ממנו לבטל את העסקה. לפי ההסכם, כל צרכן המעוניין לבטל את רכישתו של כרטיס המתנה יכול לעשות זאת כבר מיום 01.01.16, בתנאים שנקבעו בדין לביטול עסקה ובתנאי שערך הכרטיס הנקוב הוא זה ששולם תמורתו. לשם כך הוסכם לסמן את הכרטיסים כך שייבדלו מכרטיסים מגנטיים אחרים שהמשיבה מוכרת (לגופים גדולים למשל) או מעניקה חינם. היועץ המשפטי לממשלה סבר כי ראוי שהזכות לביטול העסקה תפורסם כדבעֵי ותעמוד בתוקפה לפרק זמן מספיק. הצדדים הסכימו, וקבעו כי כל מי שקנה או קיבל כרטיס מתנה של המשיבה עד היום ומבקש זיכוי כספי כנגדו יהא זכאי לקבלו בתוך 14 יום מיום שיפורסם אישור ההסדר ברבים (ולא מרגע שנכנס הכרטיס לתוקף ולמשך תקופת הביטול הקבועה בדין, כפי שהוסכם תחילה). כמו-כן הגיעו הצדדים להסכמה בדבר פיצוי בעד הנזק שאינו ממוני על סך 15,000 ₪ לעמותת ,משאלת-לב ישראל' (מיסודה של Make-A-Wish העולמית), לפי שתשלום סכום זה לכל חבר וחבר אינו מעשי. מובהר בזה שאם המשיבה נוהגת לתרום לעמותה דרך שגרה או התחייבה לתרום לה, תיתוסף התרומה מכוח ההסדר על התרומה הרגילה. תצהיר מתאים יוגש בתוך 14 יום מהיום. כאשר ציינתי בהחלטתי מיום 07.08.16, היחס בין סכום הפיצוי לקבוצה לבין הסכומים שעליהם המליצו הצדדים כגמול למבקשת ושכר טרחה לבא-כוחה לא נראה לי מאוזן דיו. הצדדים קיבלו את הצעתי והסכימו להעלות את סכום הפיצוי ל-27,000 ₪ על חשבון אותם סכומים.