בלכמן ואח' נ' ועדה מקומית לתכנון ולבניה גבעתיים ואח'

מבוא

1. לפניי ערעור מנהלי על החלטתה של ועדת הערר לתכנון ולבניה, פיצויים והיטלי השבחה, מיום 27.11.2017 (להלן: "ועדת הערר" או "הועדה"), אשר דחתה ערר שהגישו המערערים על החלטתה של המשיבה 1, הועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים (להלן: "הועדה המקומית") לדחות את תביעת המערערים לפיצויים בגין ירידת ערך דירותיהם עקב אישורה של תכנית עיר פוגעת במקרקעין גובלים.

    

2. המערערים הם בעלי הזכויות ב- 18 דירות הנמצאות בבנייני מגורים, האחד בן 14 קומות והשני בן 15 קומות, ברח' שמעון צבי 38 ו- 40 בגבעתיים.

    

3. המשיבה 2, חברת נווה שוסטר בע"מ (להלן: "הייזם"), היא מי שייזם את התוכנית הפוגעת, הידועה בשם תכנית גב/281/ח', אשר פורסמה למתן תוקף ביום 13.5.2007 (להלן: "התכנית הפוגעת"). על פי התכנית הפוגעת נבנה מול חזית דירותיהם של המערערים, בין השאר, מגדל מגורים בן 30 קומות הכולל 140 דירות בשטח בניה עיקרי של 16,800 מ"ר (להלן: "מגדל המגורים"), בדרך יצחק רבין בגבעתיים. קודם לתכנית הפוגעת סווגה החלקה הפוגעת כאזור מרכז ספורט מיוחד שעליו מותר היה לבנות מבני ספורט, מועדונים ומסחר, בבנייה של 3 קומות בלבד ובשטח של עד 13,000 מ"ר, כולל 4,000 מ"ר מסחרי (לפי תכנית גב/281/א').

    

4. ביום 29.4.2010 הגישו המערערים לוועדה המקומית תביעה לפיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה- 1965 (להלן: "החוק"), בגין הפגיעה שנגרמה לערך דירותיהם עקב פגיעה בנוף, פגיעה בפרטיות, הצללה ועומסי תנועה וחניה. תביעת המערערים הסתכמה בסך של 7,611,000 ₪ למועד הקובע (13.5.2007). הועדה המקומית דחתה את התביעה.

    

5. המערערים הגישו ערר לוועדת הערר על החלטתה של הועדה המקומית. ביום 6.8.2018 מינתה ועדת הערר שמאי מייעץ מטעמה, הוא השמאי יצחק ברמן (להלן: "השמאי" או "השמאי המייעץ"), והנחתה אותו לבחון חלק מראשי הנזק הנטענים על ידי המערערים. ועדת הערר קבעה כי אין מקום לבחינת ראש הנזק של פגיעה בפרטיות משום שזה לא הוכח.

    

6. השמאי המייעץ ערך ביקור בדירות המערערים וביום 23.12.2015 פרסם את חוות דעתו, בה קבע כי נגרמה פגיעה בשווי של דירות המערערים, בסכום כולל של 1,588,300 ₪ לכל 18 הדירות, נכון למועד הקובע. שיעור הפגיעה בכל דירה נע בין 2.87% ל- 4.31%.

    

7. ועדת הערר דחתה ביום 27.11.2017 את עררם של המערערים, ואגב כך דחתה גם את ממצאיו של השמאי המייעץ. ועדת הערר קבעה כי מלכתחילה לא הוכחה פגיעה בפרטיות של המערערים, ולכן השמאי המייעץ הונחה על ידי ועדת הערר, בהרכבה הקודם, שלא לבדוק ראש נזק זה. עוד ציינה ועדת הערר כי מלכתחילה היה ספק האם יש טעם בכלל למנות שמאי מייעץ, שכן שינוי בנוף האורבני איננו מהווה פגיעה המזכה בפיצוי לפי סעיף 197 לחוק. במקרה דנן מדובר בבניין הנמצא בזווית אלכסונית ביחס לדירות המערערים ובמרחק של 90 - 100 מטרים מהן, והוא חוסם באופן חלקי נוף שהוא ממילא נוף אורבני, והואיל ואין המדובר בנוף ייחודי או בפגיעה המהווה חסימה של ממש של הנוף, זו אינה פגיעה ממין הפגיעות הנכללות בסעיף 197 לחוק.

    

8. ועדת הערר גם מתחה ביקורת על האופן בו הסתמך השמאי המייעץ על מחקר של השמאי הממשלתי בדבר השפעת נוף על שוויין של דירות, המכונה "מחקר אודיש" על שם עורכו, השמאי יעקב אודיש, וקבעה כי לא ניתן היה לגזור ממנו את המסקנות שהסיק השמאי המייעץ, משום שהוא איננו ישים לאזור בו נמצאים בנייני המערערים ומשום שמחקר אודיש השווה בין דירות בעלות נוף אורבני, חלקי או מלא, בהשוואה לדירות החסרות נוף כלשהו, ואילו כאן עסקינן בדירות בעלות נוף אורבני חסום חלקית. הועדה קבעה כי מחקר אודיש לא בחן מהם הפרשי השווי בעת מעבר מנוף אורבני מלא לנוף אורבני חלקי, שזה המקרה בעניננו, ולכן לא היה בסיס לקביעת השמאי המייעץ לפיה הפרשי השווי הם כמחצית מהפרשי השווי הנגרמים במעבר מנוף אורבני מלא למצב ללא נוף כלשהו.

    

9. ועדת הערר הוסיפה וציינה כי גם אם היתה מקבלת את המלצות השמאי המייעץ, עדיין דין הערר להדחות משום שהפגיעה שנגרמה למערערים אינה עוברת את תחום הסביר ואין זה מן הצדק לשלם למערערים פיצויים, כאמור בסעיף 200 לחוק. בהקשר זה ציינה הועדה כי בניה לגובה באזור אורבני הינה חלק אינהרנטי מהתכנון העירוני, וכי קיים אינטרס ציבורי לאפשר בניה לגובה ולהגביר את האינטנסיביות של השימוש במשאב הקרקע. על כן, האינטרס הציבורי תומך בהמנעות ממתן פיצוי בגין חסימה חלקית של נוף במרחק של 90- 100 מטרים ממקרקעין, שכן משמעות הדבר היא פגיעה של ממש ביכולת התכנון האורבני הסבירה.

    

10. הועדה ייחסה משקל לכך שבחוזי הרכישה לפיהם רכשו המערערים את דירותיהם, נכללה תנייה חוזית בה אישרו המערערים כי ידוע להם על הכוונה לשנות את ייעודו של המגרש הגובל ולהפקיד לגביו תכנית לבניה גבוהה, דבר המהווה שיקול להחיל את הגנת סעיף 200 על התביעה.

     

11. הועדה הוסיפה וקבעה כי הוכח שבפניה שאין זה צודק לפצות את המערערים.

     

12. מכאן הערעור שלפניי.

     

     

     

    טענות המערערים

     

13. המערערים טוענים כי טעתה ועדת הערר בכך שהתערבה באופן גורף ורחב בשומה המייעצת ודחתה אותה כליל, בניגוד למושכלות יסוד בפסיקה, לפיהן ועדת הערר תיטה לאמץ את חוות דעתו של השמאי המייעץ והתערבותה תוגבל רק למקרים בהם נפלה בה טעות מהותית או דופי חמור. בהקשר זה טוענים המערערים כי לא נפל דופי בהסתמכותו של השמאי המייעץ על מחקר אודיש, ובאופן התאמתו למקרה הקונקרטי.

     

14. עוד טוענים המערערים כי לא היה מקום להנחות את השמאי המייעץ מראש שלא לבחון את מידת הפגיעה בפרטיותם, משום שלא מדובר בהשתלבות של מבנה חדש בנוף האורבני אלא בחסימה משמעותית. זאת ועוד, ועדת הערר הנחתה את השמאי המייעץ להתחשב בכל האלמנטים המשביחים אך מנעה ממנו להתייחס לאלמנטים הפוגעים, ובכך יצרה חוסר איזון.

     

15. המערערים טוענים כי המשיבות אינן חוסות תחת הגנת סעיף 200 לחוק, שכן שיעור הפגיעה בהם עבר את סף הסבירות, הן מבחינת אחוזי הפגיעה בשווי והן בהתאם לשיקול של פיזור הנזק והאינטרס הציבורי. גם מבחן הצדק מצדיק במקרה דנן פסיקת פיצוי בגין הנזק שנגרם למערערים, בשל כך שהתכנית הפוגעת העשירה את היזם בהשבחה של כ- 104 מליון ₪ לשיטתה של הועדה המקומית, ואת הועדה המקומית בכ- 52 מליון ₪ בגין היטל השבחה, שעה שהפיצוי עליו המליץ השמאי המייעץ לטובת המערערים הינו סך של כ- 1.5 מליון ₪ בלבד.

     

16. באשר לידיעתם של המערערים אודות התכנון לבניה גבוהה, טוענים המערערים כי הם רכשו את דירותיהם כשלוש שנים קודם להפקדת התכנית הפוגעת, מה גם שבניית מגדל מגורים במגרש שהוחכר למטרת הקמתו של מרכז ספורט אינה דבר צפוי. זאת ועוד, המערערים הגישו התנגדות לתכנית הפוגעת אך התנגדותם נדחתה. לטענתם, השיקולים של הצרכים האורבניים רלוונטיים לשלב אישור התכנית, אך לא לענין הפיצויים, ואין בסיס להנחה לפיה מי שידע על הפגיעה הצפוייה, מנוע מלתבוע פיצויים בגינה.

     

     

    טענותיה של הועדה המקומית

     

17. הועדה המקומית טוענת כי דין הערעור להדחות. הועדה המקומית מפנה לכלל לפיו בית המשפט לעניינים מנהליים אינו נוטה להתערב בהחלטות של ועדת הערר, משום שמדובר בטריבונל בעל מומחיות מקצועית בסוגיית הפיצויים בגין פגיעות במקרקעין.

     

18. עוד טוענת הועדה המקומית כי בדין דחתה ועדת הערר את חוות דעתו של השמאי המייעץ משום שזה יישם שלא כהלכה את מחקר אודיש וביצע בו התאמות שונות שחתרו תחת הנחות היסוד של המחקר ושינו אותו כליל. למעשה, יישום ראוי של מחקר אודיש מוביל למסקנה כי אין השפעה על שווי השוק של דירות באבחנה בין נוף עירוני מלא לנוף עירוני חלקי, משום שחד הם. מחקר אודיש עסק רק בהשוואה בין דירות עם נוף אורבני מלא או חלקי, ביחס לדירות ללא נוף כלשהו.

     

19. עוד טוענת הועדה המקומית כי לכל היותר מדובר בפגיעה זניחה אשר לגביה עומדת לוועדת המקומית הגנה לפי סעיף 200 לחוק. במקרה דנן שיעור הפגיעה נע בין 2% ל- 4%, אלא שהפסיקה קבעה כי גם פגיעה של 11.8% אינה חוצה את הרף הסביר. לדידה של הועדה המקומית, האינטרס הציבורי מחייב בנייה לגובה וזאת נוכח מצוקת הקרקעות ומצוקת הדיור, מה גם שבמקרה דנן התכנית הפוגעת כוללת אלמנטים משביחים רבים כגון הפחתת עומסי התנועה והגדלת השטחים הציבוריים.

     

20. הועדה המקומית מצדיקה את החלטתה של ועדת הערר לדחות על הסף את ראש הנזק של פגיעה בפרטיות, ומוסיפה וטוענת כי המערערים החמיצו את המועד לתקוף החלטה זו, משום שמדובר בהחלטת ביניים שניתנה עוד בשנת 2013 והיוותה סוף פסוק לגבי ראש נזק זה. לגופו של ענין טוענת הועדה המקומית כי לא ניתן לייחס למגדל המגורים פגיעה בפרטיותם של המערערים, נוכח המרחק הרב שבין בנייני המערערים לבין המגדל החדש, בין 100 ל- 140 מטרים, מה גם שפגיעה בפרטיות קיימת ממילא בדירות המערערים, בשל קרבת הבניינים שלהם עצמם, אלה לאלה, ובשל אופן בניית המרפסות בכל אחד משני בנייני המערערים, כאשר מכל דירה ניתן להשקיף אל מרפסת הדירה שמתחתיו.

     

    טענותיו של הייזם

     

21. הייזם טוען אף הוא כי דין הערעור להדחות.

     

22. לטענת הייזם, ועדת הערר דחתה את הערר משום שהשמאי המייעץ לא יישם נכונה את מחקר אודיש והגיע למסקנות שאין להן בסיס במחקר זה. למעשה, מחקר אודיש קובע את ההיפך ממה שסבר השמאי המייעץ ואין בו כל אבחנה בין נוף עירוני מלא לנוף עירוני חלקי, והמערערים אשר מתגוררים בעצמם במגדלי מגורים ונהנים מתוספות בניה, אינם יכולים לבקש כי פיתוח היישוב ייעצר דווקא בקצה מגרשם. לדידו של הייזם, מי שרכש דירה במגדל, עליו לדעת שמדובר במגדל ולא במגדלור.

     

23. בנוסף, כך טוען הייזם, נפלו בחוות דעתו של השמאי המייעץ טעויות נוספות, שכן הוא התעלם מקיומו של הנוף אליו היו דירות המערערים חשופות לפי מצב תכנוני קודם ואשר לפיו ניתן היה לבנות במרכז הספורט המיועד אולם ארועים, קולנוע, משרדים, תיאטרון וכו', שהיו צפויים לפגוע בדירות המערערים. השמאי המייעץ גם התעלם מאלמנטים משביחים בתכנית הפוגעת. בנוסף, השמאי המייעץ שגה כאשר קבע שמגדל המגורים איננו חלק מן הנוף האורבני, במיוחד נוכח המגמה האורבנית של פרוייקטים למגורים בשנים האחרונות, הכוללים מגדלי מגורים. כמו כן, השמאי המייעץ לא התבסס על מסד הנתונים העובדתי והתכנוני הנכון עת קבע שהבניה הגבוהה לא היתה צפוייה, שעה שלפי חוזי המכר של הדירות שקנו המערערים, היתה למערערים ידיעה וציפיה קונקרטית לבניה הגבוהה. דבר זה גם משליך על המחיר לפיו רכשו המערערים את דירותיהם, שהושפע מציפיה זו. עוד טוען הייזם כי המערערים רכשו את דירותיהם תוך ידיעה מפורשת על שינוי הייעוד והבניה הגבוהה המתוכננת, מבלי שציינו זאת, לא בתביעה שהגישו לוועדה המקומית וגם לא בחוות דעתו של השמאי מטעמם.

     

24. הייזם מפנה להחלטתה של הועדה המחוזית לתכנון ולבניה אשר דחתה את התנגדויות המערערים לאישור התכנית הפוגעת וקבעה כי אין בתכנית כדי לפגוע בפרטיות הדיירים או לחסום את הנוף והאוויר, וכי מדובר בתכנית משביחה.

     

25. הייזם מוסיף וטוען כי בכל מקרה עומדת הגנה לפי סעיף 200 לחוק מפני תביעת המערערים, שכן הפגיעה בה מדובר אינה עוברת את תחום הסביר. באשר להשבחת מקרקעי הייזם, טוען הייזם כי שאלת ההצדקה לחיובו בהיטל השבחה עודנה תלוייה ועומדת בבית המשפט העליון והוא כופר בקיומה של השבחה כלשהי.

     

26. לבסוף טוען הייזם כי אין זה מן הצדק לשלם למערערים פיצויים, נוכח ידיעתם אודות בנייתו הצפוייה של מגדל המגורים.

     

    דיון והכרעה

     

27. לאחר עיון בטיעוני הצדדים בכתב ובעל פה, ולאחר התרשמותי הבלתי אמצעית מן המצב בשטח, בעקבות סיור שערכתי בשני הבניינים בהם מתגוררים המערערים ובחלק מדירותיהם, באתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל, וכי יש לבטל את החלטתה של ועדת הערר ולאמץ את חוות דעתו של השמאי המייעץ, והכל מן הטעמים אשר יפורטו להלן.

     

28. הכלל הוא שבית המשפט לעניינים מנהליים לא יתערב בנקל בהחלטתה של ועדת הערר בכל הנוגע לפיצויים לפי סעיף 197 לחוק, גם כאשר זו התערבה במסקנותיו של שמאי מייעץ. בית המשפט יסתפק בדרך כלל בבדיקת השאלה האם ועדת הערר הפעילה את אמת המידה הראויה, לפיה יש להתערב בחוות הדעת של השמאי המייעץ רק אם נפלה בה טעות מהותית או דופי חמור (בר"מ 3644/13 משרד התחבורה נ' גלר דוד ואארורה ואח' (פורסם בנבו, 23.04.2014) (להלן: "ענין גלר")). טעמו של כלל זה נעוץ בטיבה של ועדת הערר, כטריבונל הקרוב במאפייניו לערכאה שיפוטית, ובמידת המומחיות שלה בסוגייה השמאית שעל הפרק (בר"מ 5216/12 הועדה המקומית לתכנון ולבניה פ"ת נ' כנס הבפטיסטים בישראל בע"מ (פורסם בנבו, 05.01.2014)). יחד עם זאת, המקרה הנוכחי נמנה על אותם מקרים חריגים המחייבים התערבות בהכרעתה של ועדת הערר, הן משום שלא היתה הצדקה לפסילת המלצותיו של השמאי המייעץ, והן בשל הקביעות הנורמטיביות של ועדת הערר בנוגע לתחולתו של סעיף 200 לחוק על המקרה הנוכחי, שלטעמי, בטעות יסודן, והן אף גורמות אי צדק למערערים.

     

29. נחזור ונזכיר את הכלל לפיו ועדת ערר תיטה לאמץ את קביעותיו השמאיות של השמאי מטעמה, ובלבד שהן מושתתות על שיטה שמאית מקובלת ועל מסד עובדתי הולם (בר"מ 6744/14 ג'י ישראל מרכזים מסחריים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ראשון לציון (פורסם בנבו, 05.03.2015) (בפסקה 37). השמאי המייעץ מוחזק כגורם מקצועי, נטול אינטרסים ואובייקטיבי, ולכן ועדת הערר תמעט להתערב בקביעותיו השמאיות (עמ"נ (מינהליים מרכז) 27560-05-15 הועדה המקומית לתכנון ולבניה רחובות נ' דוד שחם ואח' (פורסם בנבו, 30.07.2017) (בפסקה 22)).

     

30. במקרה דנן השמאי המייעץ ביקר בדירות המערערים, בחן את מצב הדברים בשטח, בדק את המצב התכנוני ואת חוות דעת השמאים מטעם הצדדים, והוציא תחת ידיו חוות דעת מפורטת ומנומקת. השמאי קבע כי "בניגוד לעמדת המשיבות, מגדל המגורים לא הופך להיות חלק מהנוף האורבני, וזאת מאחר שהוא קרוב בהרבה לבנייני העוררים מן הנוף הכללי, ולפיכך, גם בהתחשב בעובדה שהוא מרוחק כ- 140- 90 מ' מבנייני העוררים, הוא בהחלט מהווה "גורם חוסם", הגורם לחסימה משמעותית מול פני דירות העוררים ולהקטנה משמעותית של גיזרת הנוף האורבני הנשקף מן הדירות ... במקרה דנן לחלוטין לא מדובר בהשתלבותו של מבנה חדש (מגדל המגורים) בנוף האורבני אלא כאמור בחסימה משמעותית". (ע' 23 לחוות הדעת). השמאי הוסיף וציין כי "איני מקבל את עמדת המשיבות כי לא קיימת פגיעה מהותית בנוף הנשקף מדירות העוררים, וזאת הגם שעדיין נותרה גיזרה רחבה למדי של מבט לנוף מדירות העוררים." (ע' 25 לחוות הדעת).

     

31. מכאן עבר השמאי לבחינת השאלה האם נגרמה ירידת שווי לדירות, וציין כי הגם שגישת ההסתמכות על עסקאות בבניינים הנדונים היא השיטה השמאית המועדפת, הרי שעקב היעדר מובהקות בשיעור הפגיעה על פי העסקאות שנערכו, ועקב הצורך לעקר את עליית מחירי הדירות בתקופה הנדונה, לא ניתן להתבסס על עסקאות כאלה לצורך הערכת שיעור הפגיעה, ולכן הוא מעדיף להתבסס על מחקר אודיש. במחקר זה נבחנה הפגיעה בשווי דירות כתוצאה מפגיעה בנוף, ונמצא שוני בין הערים השונות. בין השאר, המחקר בחן את השפעת הנוף על שווי דירות במגדלי יוקרה בתל אביב. לדברי השמאי, המחקר מצא "כי 'בדירות עם נוף חלקי לים ו/או דירות עם נוף עירוני, חלקי או מלא, לעומת דירות ללא נוף כלל', שיעור תוספת השווי של הדירות בהשפעת הנוף הינו 17.7%." (ע' 26 לחוות הדעת). השמאי הוסיף וציין כי "עפ"י המחקר והן עפ"י השכל הישר (common sense) לא יכול להיות ספק שנוף עירוני מלא עדיף על נוף עירוני חלקי ואין כל סבירות בהנחה כי שוק הדירות אינו מתרגם את השינוי בסיווג מנוף עירוני מלא לנוף עירוני חלקי להבדל במחיר הדירה ... נשאלת השאלה האם צמצום הנוף המלא עד כדי 10% ממנו, לדוגמה, אינו מהווה פגיעה ביחס לנוף עירוני מלא? אני סבור כי התשובה לכך היא כי בהחלט נגרמת פגיעה." (ע' 27 לחוות הדעת).

     

    עוד ציין השמאי כי המחקר בחן דירות במגדלי יוקרה ואילו כאן מדובר באוכלוסיה ממעמד "סוציו אקונומי נאה" אך לא במגדל יוקרה, ולכן השמאי העריך את שיעור תוספת השווי בגין נוף אורבני ב- 80% משיעור התוספת ביחס לדירות יוקרה, קרי, בשיעור של 14.2%. הואיל וזהו הפער בין דירות עם נוף עירוני מלא או חלקי לבין דירות ללא נוף כלל, ואילו אצל המערערים במצב המקורי היה נוף עירוני מלא וכעת הם נותרו עם נוף עירוני חלקי, יש לאמוד את פער השווי ביחס לנוף העירוני המלא על 40% - 50% מ- 14.2%, קרי, בטווח של 7.1%- 5.7%, לפי חומרת ההסתרה. השמאי בחן את שיעורי ההסתרה בכל אחת מהדירות, ובהתאם לכך קבע את שווי הפגיעה בכל אחת מהן, בשיעורים שבין 5.7% ל- 7.1%.

     

32. השמאי ציין כי נוכח הייעוד הקודם של המגרש הפוגע - מרכז ספורט מיוחד עם בניה לגובה של 3 קומות בלבד - לא ניתן היה לצפות כי במועד כלשהו תאושר בניית מגדל מגורים במקום מרכז הספורט, גם אם מביאים בחשבון את ההזדקקות להתפתחות סבירה של הבניה באזור. על כן, אין מקום להפחתת הפגיעה בשווי הדירות בגין ציפיות כלשהן לבניה על המגרש הפוגע, ודאי לא בסדר הגודל שאושר בפועל לבניית מגדל המגורים.

     

33. לצד הפגיעה בשווי מחמת הסתרת הנוף, בחן השמאי גם השבחות שצמחו למערערים מחמת התכנית הפוגעת, ומצא כי הסבת השימושים במגרש הפוגע ממסחר ובילוי למגורים, הקטינה את נפחי התנועה במתחם באופן משמעותי, וכך גם חלה השבחה מסויימת בגין ביטול בנין העיריה המתוכנן במצב הקודם והפיכתו לשטח ציבורי פתוח. מאידך, השמאי דחה טענות להשבחות נוספות שהעלו המשיבות, כגון תוספת שטח לבנייני ציבור, הקטנת שטח המיועד לספורט והגדלת השטח הכולל לבנייה. השמאי הערך את ההשבחה שצמחה למערערים בעקבות התכנית הפוגעת בגבולות של 2%- 4%, ובממוצע 3% לכל דירה. מכאן שלצד ירידת שווי בשיעור של 5.7% - 7.1% בעקבות התכנית הפוגעת, ישנה השבחה בשיעור של 3% לכל דירה. לאחר שקלול כל הנתונים, נמצאה ירידת שווי שנעה בין 2.87% ל- 4.31% לכל דירה.

     

34. בסופו של דבר, פירט השמאי את פחיתת השווי שנגרמה לכל דירה, בסכומים הנעים בין 60,000 ₪ ל- 104,600 ₪.

     

35. ועדת הערר דחתה את המלצות השמאי המייעץ, וקבעה כי לא הוכחה הנחת הבסיס של השמאי לפיה מחקר אודיש מתאים בשיעור של 80% כאשר מדובר בבניין שאיננו מגדל יוקרה. בנוסף לא ניתן ללמוד ממחקר אודיש, שמעבר מנוף עירוני מלא לנוף עירוני חלקי מביא להפרשי שווי של כמחצית מהפרש השווי בין מצב של נוף מלא למצב של העדר נוף, ולמעשה, המחקר קובע ההיפך, שכן נקבע בו כי "דהיינו נוף עירוני (חלקי או מלא), בעל משמעות מבחינת תרומתו לשווי הדירה, אך ורק בהשוואה לדירה החסרה נוף כלשהו". לדידה של ועדת הערר, השמאי לא היה רשאי לתקן מרכיב אחד במחקר אודיש, אשר לא הוכח באופן עצמאי כי יש לו משקל. לו היה השמאי מבסס את מסקנותיו בדבר הפרשי שווי בין נוף חלקי לנוף מלא על עסקאות או נתונים, הנטיה היתה שלא להתערב בקביעתו, אך משביקש לבסס את מסקנתו בדבר ירידת ערך במעבר מנוף מלא לנוף חלקי על מחקר אודיש, כאשר מסקנה זו אינה נתמכת במחקר אודיש, הרי שהדבר לא ניתן. על כן, לא הוכחה ירידת ערך מחמת התכנית הפוגעת.

     

36. לטעמי, עמדה זו של ועדת הערר דינה להדחות. אם קוראים את הקטע אותו ציטטה ועדת הערר, בהקשרו המלא (החל מע' 126 למחקר ועד לעמוד 129) ולא רק כמשפט בודד העומד בפני עצמו (בע' 128 למחקר), ומנותק מהניתוח שקדם לו ומזה שבא לאחריו, ניתן להיווכח כי מחקר אודיש כלל לא בחן את השאלה האם למעבר מנוף עירוני מלא לנוף עירוני חלקי יש נפקות לענין תוספת השווי, אלא אך ורק את השאלה מהי תרומתו של נוף עירוני מלא או חלקי, ביחס לדירה החסרה נוף כלשהו. ממילא קשה ליחס לעורך המחקר את הקביעה אותה ייחסה לו ועדת הערר, קרי, שאין כל הבדל מבחינת שווי הדירה בין דירה הנהנית מנוף עירוני מלא לבין דירה הנהנית מנוף עירוני חלקי. המשפט אותו ציטטה הועדה, נאמר ככל הנראה בהסתמך על לוח 7.3 בע' 126 למחקר אודיש, שם נערכה השוואה בין דירות עם נוף לים לבין דירות עם נוף עירוני רגיל. דומה כי כל כוונתו של משפט זה היתה לומר, שלנוף עירוני מלא או חלקי, אין תרומה לשווי הדירה ביחס לדירות בעלות נוף לים, אלא אך ורק ביחס לדירה החסרה נוף כלשהו. העובדה שמחקר אודיש בחן את הפרשי השווי בין דירות עם נוף עירוני מלא ונוף עירוני חלקי, לעומת דירות ללא נוף כלשהו, אין פירושה שלא קיימים הפרשי שווי בין דירות עם נוף עירוני מלא לבין דירות עם נוף עירוני חלקי, ומחקר אודיש בהחלט לא קבע כך. משמע, השאלה המתעוררת בענייננו, מהי הגריעה מהשווי עת מדובר במעבר מנוף עירוני מלא לנוף עירוני חלקי, כלל לא נדונה במחקר אודיש. ממילא לא נקבע במחקר אודיש שלמעבר כזה אין כל נפקות לענין שווי הדירה.

     

37. דומה כי לכל ברור שבעיני הקונה הסביר, דירה עם נוף עירוני מלא עדיפה על פני דירה עם נוף עירוני חלקי בלבד, כפי שגם סבר השמאי המייעץ, שהגדיר זאת כ"שכל ישר". מכאן שגם ברור לכל כי בעיני הקונה הסביר, לא הרי שווייה של דירה עם נוף עירוני מלא וללא חסימה כלשהי של הנוף הנשקף ממנה, כהרי שווייה של דירה הסובלת מחסימת הנוף, גם אם מדובר בחסימה חלקית בלבד. כך גם ברור כי מידת הפגיעה בשווי הנגרמת בשל חסימה חלקית של הנוף, נמוכה מזו הנגרמת מחמת חסימה מלאה של הנוף. הואיל ומחקר אודיש לא בחן שאלה זו ולא כימת את הפרשי השווי, נאלץ השמאי המייעץ להזקק להנחות ולמקדמים שנקבעו על ידו כדי שיוכל להתאים את מחקר אודיש לנסיבות הקונקרטיות של דירות המערערים. מקדם אחד שנקבע על ידו היה 0.8 בגין המעבר מדירות יוקרה לדירות רגילות, כמו בעניננו. מקדם שני שנקבע על ידו היה בשיעור של 0.4- 0.5 בגין המעבר מנוף מלא לנוף חלקי. ודוק: שמאות מקרקעין אינה מתמטיקה צרופה. על כן, גם כאשר ישנן עסקאות להשוואה, שמאי מקרקעין מיומן נדרש לבצע התאמות שונות ולבחור במקדמים שונים לפי מיטב שיקול דעתו המקצועי, נסיונו ומומחיותו, כדי למנוע עיוותים בתוצאות השמאות. מקום שאין כלל עסקאות רלבנטיות להשוואה, כמו בעניננו, שמאי מקרקעין מיומן ואחראי נדרש למצוא בסיס נתונים מהימן אחר (במקרה דנן, מחקר אודיש) שגם ביחס אליו עליו לבצע התאמות כאלה ואחרות, כדי למנוע עיוותים ועל מנת שיוכל להגיע לתוצאה סבירה. והרי זוהי ליבת שיקול הדעת והמומחיות המקצועית של כל שמאי. אכן, מחקר אודיש איננו ישים למקרה הנוכחי בלא להחיל לגביו התאמות כאלה ואחרות, אך בהעדר בסיס נתונים טוב יותר, עדיף להסתמך עליו, בבחינת הרע במיעוטו. כך בדיוק נהג השמאי המייעץ. נזכיר כי השמאי המייעץ התרשם כי בהחלט ישנה פגיעה בשווי הדירות, והזקקותו למחקר אודיש נועדה לא לשם הקביעה בדבר עצם קיומה של פגיעה, אלא רק כדי לגזור ממחקר אודיש פרמטרים לכימוי של שיעור הפגיעה באחוזים משווי הדירה.

     

38. בהינתן העובדה ששמאות מקרקעין אינה מדע מדוייק, בהחלט ייתכן ששמאי אחר מטעם ועדת הערר, לו מונה כזה, היה בוחר במקדמים אחרים ואולי אף בבסיס נתונים אחר מזה עליו הסתמך השמאי המייעץ, מה שהיה מביא אותו מן הסתם לתוצאה שמאית שונה מזו אליה הגיעה השמאי המייעץ מבחינת שיעורה המדוייק של פחיתת השווי, אך בשום אופן לא ניתן לקבוע כי בחוות דעתו של השמאי המייעץ נפלו טעות מהותית או דופי חמור, שהם ורק הם מצדיקים את פסילת חוות דעתו. ודאי שלא היה מקום לקבוע כך מקום בו מדובר בפגיעה של ממש בנוף האורבני הנשקף מדירות המערערים, כמו בעניננו. מכאן שלא היה מקום להחלטתה של ועדת הערר לפסול כליל את חוות הדעת.

     

39. מכל מקום, אף אם סברה הועדה כי ההתאמות והמקדמים בהם השתמש השמאי המייעץ אינם קבילים, וכי מסד הנתונים כולו איננו קביל משום שמחקר אודיש כלל לא בחן את השאלה המתעוררת בעניננו, הרי שהדרך הדיונית הנאותה לא היתה לדחות כליל את התביעה כפי שעשתה הועדה, אלא להורות לשמאי לערוך מחדש את חוות דעתו על יסוד מסד נתונים אחר. ודוק: לא מדובר בשמאי מקרקעין מטעם המערערים, שאז דחייתה של חוות דעתו היתה מצדיקה גם את דחיית הערר כולו, אלא בשמאי מייעץ מטעם הועדה עצמה, ולכן דחיית ממצאיו לא היתה אמורה לגרום מניה וביה לדחיית הערר, משל המערערים הם שאחראים לכשלים שנפלו לשיטתה של ועדת הערר בחוות דעתו של השמאי ולכן עליהם לשאת בתוצאות הנובעות מכך.

     

40. כאן המקום לציין כי בשים לב לכך שהשמאי המייעץ ביקר בדירות בטרם ערך את חוות דעתו, ובשים לב לכך שוועדת הערר, שדחתה בשתי ידיים את חוות דעתו, עשתה כן מבלי שערכה ביקור משלה בדירות, ועל מנת שניתן יהיה להתרשם באופן בלתי אמצעי ממצב הדברים, הוצע לבעלי הדין כי בית המשפט יערוך סיור בחלק מהדירות שבשני הבניינים. ואכן, טוב מראה עיניים ממשמע אוזניים, במיוחד כאשר על הפרק עומדת שאלה של התרשמות מקיומה של פגיעה בנוף, עוצמתה ומידת סבירותה.

     

    בעלי הדין לא הביעו התנגדות לעריכתו של הסיור, והוא נערך ביום 8.11.2018 בלוויית באי כח הצדדים. הסיור ארך 40 דקות, והוא התקיים בשתי דירות בבניין ברח' בן צבי 38 ובארבע דירות בבניין ברח' בן צבי 40. בבניין שברח' בן צבי 38 נערך הסיור בדירה 58 בקומה 10 של הבניין (משפחת אגם) ובדירה 76 בקומה 13 (משפחת מגד). בבניין שברח' בן צבי 40 נערך הסיור בדירה 43 בקומה 7 של הבניין (משפחת דורון); בדירה 44 בקומה 7 (משפחת פרל); בדירה 50 בקומה 8 (משפחת צ'רקובסקי) ובדירה 56 בקומה 9 (משפחת ליפין).

     

41. הרושם שהתקבל במהלך הסיור הוא שאכן, כפי שמצא גם השמאי המייעץ, קיימת פגיעה אסתטית קשה, לא פחות מכך, בנוף האורבני הנשקף מן הדירות שבהן נערך הסיור, והכל בעטיו של מגדל המגורים, המזדקר לו כלפי השמיים כמעין תורן, בגובה חריג ביותר ביחס לאזור כולו, הן הקרוב והן הרחוק. הפגיעה בנוף מועצמת בשל זוית מיקומו של מגדל המגורים ביחס לחזית דירות המערערים, תוך חסימה מובהקת ונרחבת של שדה הראיה הנשקף מן המרפסות וגם מחלק מן החדרים. הבניין ברח' בן צבי 38 קרוב מאוד מבחינה פיזית למגדל המגורים ולכן חסימת שדה הראייה ביחס לדירותיו בולטת יותר מאשר החסימה המתקיימת ביחס לדירות בבניין ברח' בן צבי 40, המרוחק יותר ממגדל המגורים. מאידך, הנוף האורבני הכללי הנשקף מן הבנין ברח' בן צבי 40 נמוך יותר מן הנוף האורבני הכללי הנשקף מהבניין ברח' בן צבי 38, מה שמעצים את הפגיעה הנגרמת מחמת חריגותו הבולטת של מגדל המגורים ביחס לכלל הסביבה האורבנית.

     

42. ממש כמו השמאי המייעץ, אף אני לא מצאתי יסוד לטענת המשיבות כי מגדל המגורים איננו חריג ביחס לנוף האורבני. הנוף הנשקף מדירות המערערים, באותם מקטעים שלא נחסמו על ידי מגדל המגורים, הוא אכן נוף אורבני, אלא שהבניה באזור כולו, הן הקרוב והן הרחוק, אינה מתקרבת בגובהה לגובהו החריג של מגדל המגורים, וזה האחרון בהחלט מהווה תופעה חריגה הניכרת לעין ביחס לנוף האורבני באזור כולו. שלא כנטען על ידי המשיבות, הנוף האורבני הנשקף מדירות המערערים איננו כולל בנינים גבוהים כלשהם, ודאי לא בסביבתם הקרובה, למעט הקירבה שבין שני הבניינים בהם מתגוררים המערערים, בינם לבין עצמם. אם נאמץ דווקא את הדימוי המושחז של ב"כ הייזם, המערערים רכשו אמנם דירה במגדל, אלא שמה שצמח אל מול עיניהם הכלות, מכוחה של התכנית הפוגעת, לא היה מגדל סתם, אלא מגדלור של ממש.

     

43. יחד עם זאת, יש ממש בטרוניה של הייזם על כך שהשמאי המייעץ נקב בשיעור ההשבחה אותה יש לקזז משיעור הפגיעה – 3% - בלא לנמק ולפרט את קביעתו. מאידך, העדר ההנמקה של אחוז ההשבחה שיש להפחית משיעור הפגיעה, פוגע באותה מידה ממש גם במערערים, ולא ניתן לקבוע כי הדבר קיפח דווקא את הייזם יותר מאשר את המערערים, שהרי לא ניתן לדעת אם פירוט והנמקה, לו היו נמסרים, היו עוזרים דווקא למשיבות להגדיל את שיעור ההשבחה, או שמא למערערים, להקטינו.

     

44. משכך, יש לקבוע כי הוכחה פגיעה בשווי דירות המערערים, בסכומים בהם נקב השמאי המייעץ בחוות דעתו.

     

45. מאידך, בכל הנוגע לפגיעה בפרטיות, התרשמתי שאכן לא קיימת פגיעה כזו בעטיו של מגדל המגורים, שכן המרחק ממנו לדירות המערערים הוא כזה שלא ניתן להשקיף באמת ובתמים ממנו אל דירות המערערים, וההיפך. פגיעה בפרטיות של המערערים אכן קיימת, אלא שהיא נגרמת דווקא מהקרבה היתירה שבין הבנין ברח' בן צבי 38 לבניין שברח' בן צבי 40, באופן שמדירות הבנין האחד, ניתן להשקיף בנקל אל דירות הבנין האחר. פגיעה כזו אינה בת פיצוי, שכן יסודה איננו בתכנית הפוגעת.

     

46. אכן, ניתן לעורר את השאלה מה טעם מעשי מצאה ועדת הערר לחסום מראש את האפשרות שהשמאי המייעץ יחווה את דעתו גם בנוגע לקיומה של פגיעה בפרטיות, שהרי ממילא הוא נדרש לחוות את דעתו בענין הפגיעה מחמת חסימתו של הנוף, ואגב כך יכול היה גם לבחון האם קיימת פגיעה בפרטיות; ברם, לגופו של ענין ונוכח התרשמותי כי אכן לא קיימת פגיעה בפרטיותם של המערערים, אין טעם מעשי להחזיר את הענין לבחינתו של השמאי המייעץ, תוך גרימת עינוי דין והוצאות מיותרות לבעלי הדין.

     

47. על כן, בענין הפגיעה בפרטיות, דין הערעור להדחות. משכך, אין צורך לבחון את טענת המשיבות לפיה המערערים איחרו את המועד להגשת ערעור בענין זה, שכן החלטתה של ועדת הערר לדחות על הסף את הערר בגין ראש הנזק של פגיעה בפרטיות, היוותה פסק דין סופי שהמועד לערער עליו חלף לפני זמן רב.

     

48. נותרה עדיין על הפרק השאלה האם עומדת לוועדה המקומית הגנה לפי סעיף 200 לחוק. סעיף זה קובע:

     

    "לא יראו קרקע כנפגעת אם נפגעה על ידי הוראה שבתכנית הנמנית עם אחת ההוראות המפורטות להלן ובלבד שהפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות הענין ואין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים:

     

    1. שינוי בתחום אזורים ובתנאי השימוש בקרקע שבהם;

    2. ...

    3. ...

    4. הסדרת אתריהם של בנינים, גדלם, גבהם, תכנון צורתם או מראם החיצוני;"

        

49. נקודת המוצא הפרשנית היא שיש לפצות את מי שנפגע מחמת תכנית, בעוד ששלילת הפיצוי היא החריג, ולכן יש לפרשה באופן מצמצם:

     

    "לפיכך קבע המחוקק את האיזון הנאות בין הצורך לפצות את בעלי המקרקעין הנפגעים, כאמור בסעיף 197 לחוק, לבין הצורך לסנן ולמתן זכות זו לפיצויים באמצעות "שסתום הביטחון" הקבוע בסעיף 200 לחוק. במסגרת תכניות הנכנסות לגדר הקשת הרחבה של המקרים המנויים בסעיף 200, לא יפוצה בעל הזכות במקרקעין, ובלבד שהפגיעה היא בתחום הסביר ואין זה מן הצדק לשלם פיצויים. ואולם באיזון זה נקודת המוצא היא הזכות לפיצויים הגלומה בסעיף 197, בעוד ששלילת הפיצויים שבסעיף 200 היא החריג. חריג זה יש לפרש בצמצום, במיוחד לאור הכלל היסודי, לפיו בצדה של פגיעה בזכות קניינית של הפרט חייב להיות פיצוי ראוי."

     

    (ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה, כפר-סבא, פ"ד מו(4) 627, 641- 642 (1992) (להלן: "החברה להפצת פרי הארץ").

     

50. הפטור מתשלום פיצויים בגין פגיעה מחמת תכנית מותנה בשלושה תנאים מצטברים: הפגיעה היא מסוג הפגיעות המפורטות בסעיף 200; הפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר; ולבסוף, אין זה מן הצדק לשלם פיצויים לנפגע. הואיל ומדובר בתנאים מצטברים, הרי שרק אם מתקיימים שלושתם גם יחד, חל הפטור מתשלום הפיצויים (ע"א 4390/90 אלישר נ' מדינת ישראל – הועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז מרכז ואח', פ"ד מז(3) 872, 876-877 (1993) (להלן: "אלישר")).

     

    הנטל להוכיח את התקיימותם של שלושת התנאים המצטברים מוטל על הועדה המקומית (ע"א 974/91 עמיד, חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה זמורה, פ"ד נ(5) 104, 109 (1997); ענין אלישר בע' 877).

     

51. בקשר למידת סבירותה של הפגיעה, הכלל הוא שהשיקול של ירידת ערך הקרקע איננו עוד השיקול היחידי שיש להביא בחשבון לענין זה, אלא יש להתחשב גם בשיקולים חברתיים, הנוגעים לחלוקת העושר והנטל בין מרכיבי החברה (בר"מ 9016/11 הועדה המקומית לתכנון ולבניה הוד השרון נ' תומר וינשטיין ואח' (פורסם בנבו, 14.07.2013) (בפסקה 15)).

     

52. ועדת הערר קבעה כי המקרה הנוכחי בא בגדרם של סעיפים קטנים (1) ו- (4) של סעיף 200 לחוק, אך הוסיפה וציינה כי פגיעה בשיעור של אחוזים בודדים שאינם עולים על 4.31% כמו במקרה הנוכחי, אינה עוברת את תחום הסביר. הועדה הפנתה להלכת ע"א 3901/96 הועדה המקומית לתכנון ולבנייה, רעננה נ' יהודית הורוויץ, פ"ד נו(4) 913, 942 (2002) (להלן: "יהודית הורוויץ"), שם נקבע כי "ככל שהפגיעה במקרקעין היא מסוג הפגיעות השכיחות, המתפזרות על חלק ניכר מהאוכלוסיה ושהן חלק מהסיכון של התכנון עצמו, כן ניתן לראותה כמי שאינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין."

     

    הועדה גם הפנתה למבחן האינטרס הציבורי שנקבע בענין יהודית הורוויץ, ולפיו "השיקול השלישי נוגע ל"אינטרס ציבורי חיוני הגלום בתכנית" ... ככל שאינטרס זה הוא חריף יותר, כך גדל הסיכוי כי הפגיעה בקניין תיחשב כסבירה בנסיבות העניין."

     

    הועדה הוסיפה וציינה כי כיום ישנו אינטרס ציבורי מובהק לאפשר בניה לגובה ולהגביר את האינטנסיביות של השימוש במשאב הקרקע המצומצם הקיים במדינת ישראל, במיוחד על רקע מצוקת הדיור והצורך ליצור מלאי של יחידות דיור. לדידה של הועדה, האינטרס הציבורי שוקל שלא לפסוק פיצוי בגין חסימה חלקית של נוף במרחק של 90 - 100 מ' ממקרקעין, שכן משמעות הדבר היא פגיעה של ממש ביכולת התכנון האורבני הסבירה. הועדה הוסיפה וציינה כי המערערים, עת רכשו את דירותיהם, הצהירו כי ידוע להם אודות הכוונה לשנות את ייעוד המגרש הפוגע כשהכוונה היא להפקיד תכנית למגורים לרבות בניה גבוהה. משכך באה הועדה לכלל מסקנה כי אין זה צודק לפסוק למערערים פיצוי.

     

53. אכן, דבריה של ועדת הערר הם דברים נכוחים, אך יש לזכור גם כי בענין יהודית הורוויץ נקבע גם כי "חוזרת אפוא השאלה למקומה: מהו האיזון הראוי בין הזכות החוקתית לקניין לבין טובת הציבור? בעניין זה אין לצפות לקביעה טכנית. אין לקבוע מסמרות בלבוש אחוזים אלה או אחרים. מושג הסבירות אינו סובל גישה שכזו." לטעמי, כך גם אין לקבוע מסמרות בשאלת המרחק המינימלי הנדרש בין בניינים לשם הכרה בראש הנזק של חסימת נוף.

     

    ואכן, לאחר שסיירתי בחלק מדירות המערערים והתרשמתי כפי שהתרשמתי, אין לי אלא לומר כי אם לזה ייקרא פגיעה סבירה, לא ידעתי פגיעה בלתי סבירה מהי. בסופו של דבר, כל מקרה אמור להבחן לפי נסיבותיו, ואין לקבוע מסמרות א- פריורי כי כל אימת שמדובר בחסימת נוף חלקית בגין בניה במרחק של 100 מ' מן החלקה הנפגעת, אין מקום לפסוק פיצויים.

     

54. באשר לעובדה שאחוז ירידת השווי של דירות המערערים איננו גבוה (לאחר הפחתת האלמנטים המשביחים, הוא נע בין 2.87% ל- 4.31%), הרי שכבר נפסק לא אחת כי אין בכך כדי להכריע את הכף לשלילת פיצוי, שכן אין לקבוע רף של ירידת ערך מסויימת שרק חצייתו כלפי מעלה תקנה את הזכות לפיצויים (בר"מ 8282/07 הועדה המקומית לתכנון ולבנייה אשקלון נ' בנימין גינוסר ואח' (פורסם בנבו, 20.08.2008) (בפסקה 21); עניין יהודית הורוויץ, בע' 304)). כל מקרה צריך להבחן לגופו, ואכן, היו מקרים בהם גם פגיעה בשיעור של 11.8% הוכרה כפגיעה סבירה (ענין יהודית הורוויץ), כשם שהיו מקרים בהם הוכרה פגיעה נמוכה הרבה יותר כפגיעה בלתי סבירה (בר"מ 9016/11 הועדה המקומית לתכנון ולבניה הוד השרון נ' וינשטיין (14.7.2013)). בהקשר זה נזכיר כי במקרה דנן ירידת השווי שנגרמה מחמת קיומו של מגדל המגורים היתה אמורה להיות גבוהה הרבה יותר (בין 5.7% ל- 7.1%), אלמלא האלמנטים המשביחים בתכנית הפוגעת, שהפחיתו בשלושה אחוזים את ירידת הערך בכל אחת מהדירות. עוד נזכיר כי לשיטתו של כב' השופט טירקל בענין יהודית הורוויץ, הרף המינימלי של ירידת ערך של מקרקעין המזכה בפיצוי הינו בין 2% ל- 3%, ואילו בעניננו, רק ביחס לשתי דירות נמצאה ירידת ערך הנמוכה מ- 3%. לגבי 14 דירות נמצאה ירידת ערך מעל 3% ולגבי שתי דירות נמצאה ירידת ערך העולה על 4%. ירידת הערך הממוצעת הינה כ- 3.52% לדירה. בנוסף, בערכים מוחלטים, לא ניתן להקל ראש בירידת ערך שנעה בסכומים הנעים בין 58,800 ₪ ל- 106,700 ₪ לכל דירה, ובממוצע, סך של כ- 88,000 ₪ לדירה.

     

55. גם מבחן פיזור הנזק שהונהג בענין הורוויץ, תומך במסקנה כי מדובר בפגיעה בלתי סבירה, שכן הנזק במקרה דנן איננו מתפזר בין ציבור רחב של תושבים, אלא הוא הושת במלואו ובשלמותו אך ורק על המערערים, שדירותיהם הן מעל הגובה המירבי של המבנה שניתן היה לבנות במסגרת הייעוד הקודם של המגרש הפוגע.

     

56. ודוק: גם במקרים בהם הפגיעה אינה עולה על הסביר, עדיין אין די בכך כדי לשלול פיצויים ממי שנפגע מחמת התכנית. ישנו תנאי מצטבר נוסף שחייב להתקיים כדי שלא ייפסקו פיצויים, הוא התנאי לפיו אין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים. במקרה הנוכחי, אף אם הייתי מניח כי לפי מבחני הפסיקה מדובר בפגיעה שאינה עולה על הסביר (ולטעמי, הפגיעה בהחלט עולה על הסביר), עדיין לא מתקיים התנאי המצטבר הנוסף הנדרש כדי לפטור את הועדה המקומית מחבות, שכן לא ניתן לקבוע שלא יהיה זה צודק לשלם למערערים פיצויים.

     

57. אכן, צדק הוא מושג חמקמק וגמיש, שכן מה שנחזה להיות צדק מבחינתו של בעל דין אחד, הוא בבחינת חוסר צדק גמור מבחינתו של בעל דין אחר. מדובר במושג שסתום בעל אופי דינמי: "כאמור מושג הצדק, כמו גם מושגי שסתום נוספים הוא 'כלי גמיש ודינמי, כולל הוא אותו 'אני מאמין' של החברה'" (ע"א 877/07 סיגל גפן ועד 19 אח' נ' ג'ירוטק השקעות בע"מ (פורסם בנבו, 02.09.2010) (בפסקה ל'). ברם, בסופו של דבר מדובר במונח שיש ליצוק בו תוכן אובייקטיבי, בעיניו של האדם הסביר ובהתאם לתחושת הצדק המפעמת בליבו של בית המשפט. כפי שציין בית המשפט באחת הפרשות "חוק ... הוא לא יצירה ספרותית ולא יצירה מוסיקלית (כדוגמאות שמביא חברי). חוק הוא יצירה חברתית-נורמטיבית, ואמור הוא לטבול בצדק ובסבירות כמקובל בחברה שבה הוא חי ופועל. חוק שאינו צודק לא ייכּוֹן ולא יתקיים." (דנ"א 3768/98 קריית בית הכרם בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נו(5) 49, 74 (2002)).

     

58. על טיבו החמקמק לעתים של הצדק עמד בית המשפט בבג"ץ 1635/90 יוסף ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, מר יצחק שמיר, פ"ד מה(1) 749, 816 (1991): "לשבחו של השופט, ולא לגנותו, יש לאמור כי השאיפה להפעיל את החוקים ואת התקדימים ואת עקרונות המשפט באופן כזה, שהתוצאה תתקרב עד כמה שאפשר לדרישות הצדק הסובסטאנטיבי, משמשת נר לרגליו בכל עניין מסובך. אך מושג הצדק הסובסטאנטיבי קשור קשר בל-יינתק עם ההשקפות המקובלות בחברה, בשכבה מבין שכבות החברה, באסכולה שעמה נמנה אדם פלוני, ועם השקפותיו ודעותיו והלך-רוחו, ולפעמים אפילו עם מצב-רוחו, של היחיד; ואין השופט מהווה יוצא מן הכלל בעניין זה."

     

    ואכן, בשונה מצמח שניתן להגדירו באמצעות מגדיר צמחים, או מתופעת טבע שניתן להגדירה באמצעות נוסחאות פיזיקליות, הצדק איננו ניתן להגדרה מדעית וקשה לתת בו סימנים. מאידך, אחד ממאפייניו הבולטים של הצדק הוא, שגם מבלי לנסות ולהגדיר מראש את טיבו באמצעות נוסחאות, ומבלי לנסות ולמדוד אותו בכלים מדוייקים (דבר שממילא איננו בגדר האפשר), הרי שכאשר נתקלים במעשה שהוא בלתי צודק, מיד מתעוררת תחושה בולטת של חוסר צדק, והמקרה הנוכחי הוא דוגמא מובהקת לכך. גם מי שלא ערך סיור בדירות ובסביבתן, יכול להיווכח, באמצעות עיון בצילומים שצירף השמאי המייעץ לחוות דעתו ואשר ממחישים את עוצמת הפגיעה במערערים, בכך שמניעת הפיצוי היא בלתי צודקת.

     

59. לא נעלמה מעיני קביעתה של ועדת הערר לפיה המערערים ידעו בעת רכישת דירותיהם אודות הכוונה להפקיד בעתיד תכנית שתאפשר בניה לגובה במגרש הסמוך, ואף הוחתמו במסגרת חוזי המכר על תנייה חוזית המאשרת את ידיעתם זו. ברם, ידיעה כללית ועמומה זו, אודות אפשרות שאי שם בעתיד תופקד תכנית פוגעת (וזו אכן הופקדה רק בשנת 2005, שלוש שנים מאוחר יותר), אינה גורעת לטעמי מתחושת אי הצדק שמעוררת שלילת הפיצוי מהמערערים. יפים לענין זה דברי השמאי המייעץ כי לא ניתן היה לצפות אלא ברמת סבירות זניחה בלבד כי במועד כלשהו תאושר בניית מגדל מגורים בגובה של 30 קומות, במקום מרכז הספורט בן שלוש הקומות שהיה מתוכנן לפי הייעוד הקודם, שכן ייעודו המקורי של המגרש הפוגע נועד לשרת דרישות וצרכים טבעיים וחיוניים של ספורט וקיט באזור חדש יחסית בעיר. על כן, עצם הידיעה העמומה והבלתי מסויימת בדבר הפקדה בעתיד של תכנית לבניה גבוהה, לא שללה את הציפיה הסבירה של המערערים כי התכנית לבניה גבוהה, גם אם תופקד, לא תאושר בסופו של יום, ואם תאושר, לא יהיה מדובר במעין מגדלור הנישא לשמיים, בן לא פחות מ- 30 קומות, אלא בבניה בגובה סביר התואם את גובה הבניה בסביבה האורבנית הקרובה. מכל מקום, ודאי שידיעה כזו אינה שקולה לויתור על הזכות לתבוע פיצויים לפי סעיף 197 לחוק, במיוחד לא כאשר החוזה עליו חתמו המערערים היה מול הקבלן שמכר להם את הדירות, ולא מול הועדה המקומית או הייזם. טענת הייזם, לפיה המחיר ששילמו המערערים בעת רכישת דירותיהם כבר שיקף וגילם בחובו ציפיה לבניה גבוהה במגרש הסמוך, לא הוכחה והיא גם אינה משכנעת על פניה.

     

60. אכן, בנייתו של מגדל המגורים משקפת את הצרכים האורבניים של העיר גבעתיים. לפיכך, בעת שאושרה התכנית הפוגעת נשקלו צרכים אלה, ובשל כך נדחתה התנגדותם של המערערים לאישורה. ברם, אין מקום להלקות את המערערים פעמיים- פעם אחת בעצם דחיית התנגדותם לתכנית בנימוק של צרכים אורבניים, ופעם נוספת כעת, כאשר מחמת אותם שיקולים ממש נדחתה גם תביעת המערערים לתשלום פיצויים. בנוסף, כבר נפסק כי "שלילת פיצויים על בסיס יתרונות התכנית עשויה לסכל את מטרות היסוד, העומדות מאחורי הזכות לפיצויים בגין פגיעה על-ידי תכנית: הרשות לא תיתן משקל מספיק לפגיעתה של התכנית, אלא תשקול אך ורק את יתרונותיה; ובנוסף, כיוון שבצד כל תכנית, מטבע הדברים, יתרונות, שקילתם של יתרונות אלה על-מנת לשלול פיצויים מסכלת, במידה רבה, את זכות היסוד לפיצוי בגין פגיעת השלטון בקניין הפרט" (ענין החברה להפצת פרי הארץ, בע' 657).

     

61. שיקול נוסף שיש להביא בחשבון במסגרת כלל שיקולי הצדק נוגע לעובדה שלשיטתה של הועדה המקומית, התכנית הפוגעת השביחה את מקרקעי הייזם בסכום של 104 מליון ₪, באופן שמזכה את הועדה המקומית בתשלום היטל השבחה בסך של 52 מליון ₪. אכן, הייזם לא השלים עם עמדתה זו של הועדה המקומית, וההליכים המשפטיים בינו לבינה עודם תלויים ועומדים, אך קשה לראות כיצד הועדה המקומית, שסבורה כי התכנית הפוגעת השביחה באופן כה ניכר את מקרקעי הייזם ואת קופתה שלה, ממאנת לשלם פיצויים בסכום זעום יחסית של 1,588,300 ₪, בגין הפגיעה שגרמה תכנית זו.

     

62. אשר על כן, הערעור מתקבל. החלטתה של ועדת הערר מבוטלת, ותביעתם של המערערים מתקבלת בסכומים שנקבעו בע' 41 לחוות דעתו של השמאי המייעץ.

     

63. כל אחת מהמשיבות תישא בהוצאות המערערים בסכום של 18,000 ₪.

     

64. המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.

     

     

     

    ניתן היום, ג' כסלו תשע"ט, 11 נובמבר 2018, בהעדר הצדדים.