- בקשה למתן צו מניעה זמני שעניינו איסור על המשיבות צ.ל.פ תעשיות בע"מ, תדביק אקס בע"מ ותדביק בע"מ (להלן: "צ.ל.פ" או "המשיבה 1", "תדביק" או המשיבות 2 ו-3, ושלשת המשיבות ביחד – "המשיבות"), לפנות ללקוחות המבקשת ו/או להתקשר עימן, וכן לשווק או למכור בעצמן ו/או מי מטעמן את כלל המוצרים המוגדרים בהסכם שנחתם בשנת 2013 בין המשיבה 1 לבין המבקשת (להלן: "פלסטיקה" או "המבקשת"), להפצת מוצרי יריעות פוליאתילן מתכווצות שקופות ומודפסות (להלן: "שרינק" שקוף או מודפס), המיוצרות על ידי המשיבה 1 או עבורה, באמצעות המבקשת בישראל ובתחום הרשות הפלסטינית.
- ברקע ההליך – הסכם הפצה שנחתם בין הצדדים בשנת 2013 שתוקפו ל-5 שנים (כשבין הצדדים מחלוקת לעניין מועד כריתתו המדויק, האם נחתם ביום 1.2.13 כגרסת המשיבות, או ביום 1.12.13 כגרסת המבקשת, מחלוקת אליה אתייחס בהמשך), ואשר קיימת במסגרתו אופציה, בתנאים מסוימים שככל הנראה לא התקיימו, להארכת תוקפו ל-5 שנים נוספות. ההסכם נחתם מול המבקשת על ידי צ.ל.פ, כשבמועד מאוחר לו (בשלהי שנת 2015) רכשה צ.ל.פ את המשיבה 2 – "תדביק אקס". "תדביק אקס" נשלטת במלואה על ידי "צ.ל.פ", כשהיא והמשיבה 3 - "תדביק", מהוות אשכול חברות כשהמשיבה 3 הינה חברה ציבורית העומדת בראש הקבוצה.
- הבקשה הוגשה בד בבד עם הגשת כתב תביעה למתן פסק דין הצהרתי לפיו הפרו המשיבות את הסכם ההפצה הבלעדי שבין הצדדים, ולמתן צוי עשה ומניעה קבועים שעניינם איסור הפרת הסכם ההפצה. הבקשה הובאה לפני למתן צו במעמד צד אחד, שלא מצאתי מקום לתתו קודם שתובא לפני עמדת המשיבות. לאחר קבלת התגובה, התקיים ביום 25.1.18 דיון במעמד הצדדים, שבו כל מאמצי להביאם להסדר מוסכם, אשר נראה לא רק אפשרי בנסיבות העניין אלא שהרושם שהתקבל הוא שאף קרוב היה בשלב מסוים לשאת פרי, כשלו ובהתאם נאלצתי לצערי להשלים את הדיון ובעקבותיו ניתנת החלטה זו.
- תמצית טיעוני המבקשת היא, כי המשיבות פועלות מזה תקופה בתחבולות ובנסיונות להפר את הסכם ההפצה הבלעדי מכוחו הן מחויבות כלפי המבקשת, מפרות אותו בפועל ופונות באופן ישיר ללקוחות המבקשת במטרה להשתלט על עסקי המבקשת ולנכס לעצמן הן את לקוחותיה והן את פעילותה.
המבקשת טוענת כי הסכם ההפצה מקנה לה בלעדיות בהפצת יריעות מתכווצות שקופות ומודפסות המיוצרות על ידי המשיבה 1 (גם בעניין זה – הגדרת המוצרים נשוא ההסכם, קיימת מחלוקת בין הצדדים שאף אליה אתייחס בהמשך) ובהסתמך עליו, השקיעה פלסטיקה משאבים רבים מזה 4 שנים בשיווק המוצרים, הפצתם ופרסומם, תוך הגדלת המכירות של המשיבות.
לטענת המבקשת פיתחה היא אצל צ.ל.פ מוצר חדש – שרינק שקוף ומודפס שלא היה בידיה בזמן ההתקשרות בין הצדדים.
המבקשת מפנה להוראות ההסכם שלפיו תתבצע כל מכירה בלעדית באמצעות המבקשת (ס' 3.2), כשכל רשימת הלקוחות של המבקשת מהווה נכס בלעדי שלה (ס' 11.1), תוך שקיים איסור למשיבה לפנות ללקוחות המבקשת אף בתקופת צינון של שנתיים מתום תוקפו (ס' 11.2).
לטענת המבקשת, לימים רכשה צ.ל.פ את תדביק אקס (בשמה הקודם אקסטרא פלסטיק), דבר שהביא מאותו מועד ואילך לשינוי במדיניות המשיבה והפרות הסכם נשנות מצידה. מאז ועד עתה פנתה המבקשת מספר רב של פעמים למשיבה בע"פ ובכתב, והתרתה בה על ההפרות מטעמה. פגישות שנערכו בין הצדדים הביאו לריפוי נקודתי בלבד של ההפרות, ובחלוף זמן נוסף החלה צ.ל.פ לנסות ולכפות על המבקשת הסכם חדש המאפשר למעשה למשיבות להפיץ בעצמן חלק מהמוצרים נשוא הסכם ההפצה המקורי, הצעה שסורבה על ידי המבקשת. נסיונות אלו נעשו על ידי המשיבה הן בהצעות שהציעה, הן באיום בדבר אי חידוש ההסכם, והן בהאטה ואי אספקת מוצרים בזמן, כמו גם מכירה ישירה ללקוחות.
- תשובת המשיבות נתבקשה ונתקבלה ובה עותרות הן לדחיית הבקשה. תמצית טיעוניהן היא כי הבקשה נעדרת עילה, לא נתמכת בכל ראיה, לוקה בשיהוי חריף ובחוסר תום לב דיוני חמור, וכל תכליתה הוא להצר את צעדיה של תדביק כמתחרה ישירה של המבקשת בתחום שבו לא ניתנה למבקשת בלעדיות מעולם, בעיקר ביחס ללקוח בודד וספציפי – החברה המרכזית ליצור משקאות קלים בע"מ ("קוקה קולה"), שהיתה מאז ומעולם לקוח של תדביק אקס.
באופן קונקרטי מבחינות המשיבות בין מוצרי "שרינק שקוף" למוצרי "שרינק מודפס". לטענתן לא רכשה המבקשת במסגרת מערכת היחסים בין הצדדים מעולם מוצרים מסוג "שרינק מודפס" שכן במועד כריתת ההסכם לא יוצרו מוצרים אלה כלל על ידי צ.ל.פ. ממילא ברור היה כי לאורכה של כל מערכת היחסים בין הצדדים, היתה הבנה ברורה שלמבקשת אין כל בלעדיות במוצרים אלה.
באשר לשרינק השקוף – מסכימות המשיבות כי אכן ניתנה למבקשת במקור בלעדיות, ואולם טוענות כי בלעדיות זו הופסקה עת עלה חשש עוד בתחילת 2016 (לאחר רכישת תדביק אקס שבעטיה הפכו הצדדים למתחרים "דה פקטו"), שהבלעדיות שניתנה נוגדת את הוראות דיני ההגבלים העסקיים. בנסיבות אלה טוענת המשיבה, פנתה היא למבקשת והציעה לה לפנות במשותף לממונה על הגבלים עסקיים על מנת לקבל פטור מאישור ההסכם כהסדר כובל, אבל המבקשת דחתה הצעה זו. במהלך התקופה האמורה המשיכה איפוא המשיבה למכור למבקשת שרינק שקוף, אך לא עשתה כן בבלעדיות לאור החשש שעלה, וזאת לטענתה, בידיעת המבקשת.
בחודש יולי 2017 הודיעה המשיבה למבקשת בהתאם להוראותיו של ההסכם, על אי הארכתו. בנסיבות אלה טוענת המשיבה המדובר בשיהוי בן כשנתיים ימים, ולכל הפחות של ארבעה חדשים מהמועד בו נדחו טענות המבקשת לאחרונה.
לטענת המשיבה סיומו של הסכם ההפצה עתיד לחול ממילא בתוך ימים ספורים – 1.2.18, ועל כן מתייתר למעשה עצם הדיון בבקשה. עוד טוענת המשיבה, כי דווקא המבקשת, בנסיונה לפגוע במשיבה, היא זו שמפרה את ההסכם בביצוע מופחת משמעותית של היקף הזמנות (ירידה של כ-75%), ובאשר לרשימת הלקוחות - זו אינה יכולה להוות ראיה משלא הוצגה מעולם למשיבה.
המשיבה טוענת מספר טענות פרוצדורליות נוספות (אי הגשת התחייבות עצמית כדין, חפיפה בין הסעד הזמני לעיקרי, והגדרתו כצו עשה המשנה את המצב בפועל הקיים בין הצדדים ולא צו מניעה).
- המבקשת הגישה תשובה לבקשה שבה חוזרת היא למעשה על עיקרי נימוקיה. לתשובה צורפו תמלילי שיחות שלא מצאתי בהם תרומה של ממש בשלב זה לדיוננו. יוער כי הצדדים ויתרו על חקירת המצהירים מטעמם והסתפקו בהשלמת טיעוניהם.
- לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות לה ושמעתי את טיעוני הצדדים, מצאתי להיעתר לה באופן חלקי.
- כידוע, במסגרת ההחלטה בדבר מתן הסעדים הזמניים, נשקלים כידוע שלושה שיקולים: סיכויי ההליך (קיומה של עילת תובענה), מאזן הנוחות ושיקולי יושר וצדק (תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984; פרשת בנק דיסקונט הנ"ל, בפס' 6; ע"א 8415/07 חברת אנ.די סי. יצרני תכשיטים בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פס' 7 להחלטתו של השופט מלצר (פורסם בנבו, 24.10.2007); גורן, בעמ' 912-913; 45). בין יסוד מאזן הנוחות ליסוד עילת התובענה מתקיימת זיקה הדוקה, אשר כונתה לא אחת כ"מקבילית הכוחות", לפיה ככל שמאזן הנוחות נוטה יותר לכיוונו של מבקש הסעד, כך מתמתנת הדרישה להוכחת סיכויי ההליך העיקרי, ולהיפך (רע"א 2826/06 שלמה אליהו אחזקות בע"מ נ' ישעיהו לנדאו אחזקות 1993 בע"מ, פס' 3 לפסק דינו של השופט גרוניס (פורסם בנבו, 6.6.2006)).
- באשר לעילת התביעה: כעולה מטענות הצדדים, אין מחלוקת בדבר קיומו של הסכם ההפצה, כשלענייננו חלוקים הצדדים הן באשר למועד כריתתו (וממילא מועד סיומו), הן להגדרת המוצר בו. אסיר איפוא תחילה מעל דרכי שאלות אלה.
באשר למועד כריתת ההסכם ומבלי לקבוע מסמרות משטרם נשמעו הראיות, דעתי היא, כי לכאורה הצדק עם המבקשת וכי ההסכם נחתם על ידי הצדדים בחודש דצמבר 2013. אמנם בראש ההסכם נרשם כי נערך בחודש פברואר 2013, ואולם לא ניתן להתעלם מהעובדה כי צורף לו נספח שנערך על ידי המבקשת שבו נרשם "בהמשך להסכם שנחתם ביננו ב-1/12/13..." (נספח 4 לבקשה). עפ"י תכתובת הדוא"ל שצורפה לו מיום 4.12.13 מאשר נציג המשיבה החתום על ההסכם – מר רונן ליזרוביץ, כי הנספח מאושר, בלא כל הערה לגבי העובדה שהמדובר בחוזה המוקדם ב – 10 חדשים מהרשום בנספח. תכתובות הדוא"ל הינן מהתאריכים 3.12.13 ו-4.12.13 וסמיכותן מלמדת לכאורה כי יש בסיס לטענת המבקשת בדבר טעות סופר בכותרת ההסכם. אני ער לטענות המשיבה בעניין זה המפנות למכתבי המבקשת מתאריכים 9.2.16 (נספח 9 לבקשה) ומתאריך 10.4.16 (נספח 11 לבקשה) שבה ציינה את חודש פברואר 2013 כמועד כריתת ההסכם, ואולם הרושם המתקבל הוא כי המבקשת נגררה במכתביה לטעות הסופר שהועתקה מכותרת ההסכם בחוסר תשומת לב. בכל מקרה, גם אם אקבל את גרסת המשיבה כי ההסכם נחתם בפברואר 2013, גם אז אין מחלוקת שהוא עדיין עומד בתוקפו. הנחת העבודה שלי לצורך החלטה זו היא איפוא כי החוזה נחתם ביום 1.12.13.
באשר להגדרת המוצרים: עיון בהסכם מלמד כי הגדרת המוצרים נוסחה כ"יריעות פוליאתילן מתכווצות שקופות ומודפסות המיוצרות על ידי החברה, או עבור החברה" (ס' 2, ההדגשה אינה במקור). המשיבה לא חולקת על הטענה כי באשר למוצרי השרינק השקוף, אכן מונתה המבקשת כמפיץ בלעדי (ס' 63 לתשובתה מיום 15.1.18). טענתה היא כי במועד ההתקשרות בהסכם ההפצה לא היו הצדדים לו מתחרים בכח או בפועל ועל כן חל על הסכם ההפצה פטור סוג הנוגע להסכמי הפצה בלעדית מכח כללי ההגבלים העסקיים, מה שאין כן לאחר רכישת אקסטרא פלסטיק (כיום תדביק אקס) בשלהי שנת 2015, אשר הפכה למעשה למתחרה של המבקשת ולמצער מתחרה פוטנציאלית בכל הנוגע לשיווק שרינק שקוף. על כן, החל מאותו מועד הפכה תניית הבלעדיות ל"הסדר כובל" אשר אינו חוסה תחת הפטור, ועל מנת שלא תמצא המשיבה בהפרה עפ"י חוק ההגבלים העסקיים, לא עצרה את פעילות השיווק ללקוחותיה הקיימים גם שלא באמצעות המבקשת.
המשיבה מבהירה כי גם לאחר המועד האמור, המשיכה המבקשת להיות מפיצתה של שרינק שקוף, והמשיבות המשיכו בקיום הוראות הסכם ההפצה באופן התואם את הדין (ס' 83 לתשובת המשיבות).
הנה כי כן, אפשר לסכם ולקבוע כי בהתאם להסכם המקורי (שעדיין עומד כאמור בתוקפו), קיבלה המבקשת לכל הפחות בלעדיות בהפצת השרינק השקוף, בלעדיות שלטענת המשיבות פגה עם רכישת חברת תדביק אקס וסירובה של המבקשת לפנות לממונה על הגבלים עסקיים לקבלת אישורו.
באשר לשרינק המודפס, טוענת המשיבה כי הסכם ההפצה, על אף שנרשם ככולל יריעות מודפסות, אינו עוסק בשרינק מודפס כלל, זאת משהמבקשת לא רכשה מהמשיבות ולא שיווקה עבורן מעולם שרינק מודפס. לטענת המשיבה, בזמן אמת לא היה כלל מוצר כזה ברשותן ולא היתה לצדדים כל כוונה ליתן בלעדיות במוצרים אלה. טענה זו מגובה בתצהיר מנכ"ל תדביק אקס מר מיכאל שוורץ (ס' 34 – 39) ובתצהיר סמנכל"ית הכספים של צ.ל.פ - הגב' שירלי גבריאלי (ס' 5-10). המבקשת אינה סותרת עובדה זו בתצהיר שהוגש מטעמה ע"י מנכ"לה מר אמנון מלצר (אלא באופן עקיף בלבד). חיזוק לטענת המשיבה בעניין זה של השרינק המודפס ניתן לראות במסמכים שונים, חלקם כאלה שיצאו מבית מדרשה של המבקשת עצמה. כך בסיכום פגישה מיום 14.7.16 (נספח 13 לבקשה) בו נרשם כי המבקשת – "משווקים בלעדיים לשרינק השקוף", כשהמבקשת בתשובתה (נספח 14) מאשררת בסעיף 1: "סוכם כי חברתנו א.מ. פלסטיקה תמשיך לשווק באופן בלעדי את השרינקים השקופים, כעולה מההסכם הקיים בין הצדדים ואולם, יהיה בידה אף להמשיך ולשווק את היריעות המודפסות ללקוחותיה, כפי שתמצא לנכון, בהתאם להוראות ההסכם הקיים, ובהתאם לנוהג הקיים מאז תחילת ההתקשרות בין הצדדים...". ובהמשך – בסעיף 4 לאותו מכתב מדגישה המבקשת: ".... זאת בנוסף וללא קשר לבלעדיות המוקנית לא.מ. פלסטיקה בעניין השרינקים השקופים". לו היה מדובר גם בשרינק מודפס לא היה מקום מן הסתם לאבחנה האמורה. המבקשת אכן אישרה גם במהלך הדיון כי מעולם לא סיפקה שרינק מודפס מטעם המשיבות (עמ' 5 ש' 23 לפרוטוקול הדיון מיום 25.1.18).
מן האמור לעיל ומבלי לקבוע בשלב זה מסמרות שכן טרם נשמעו ראיות, עולה איפוא לכאורה, כי הבלעדיות שהוקנתה למבקשת, נוגעת אך לעניין השרינקים השקופים ולא אלה המודפסים, אשר המבקשת יכולה היתה אמנם לשווקם, אם כי ללא בלעדיות ובכל מקרה מעולם לא שיווקה כאלה.
הנחת העבודה שלי איפוא לסיכום הגדרת המוצר בנוגע להחלטה זו היא, כי למבקשת בלעדיות במוצר השרינק השקוף ולא בשרינק המודפס, אשר שווק עצמאית על ידי המשיבות.
- באשר לטענת המשיבה בדבר בעייתיות הנובעת מהצטרפותה של תדביק אקס לקבוצה והחשש להיותו של סעיף הבלעדיות "הסדר כובל" על כל המשמעות הנובעת מכך, טוענת המבקשת כי מעולם לא פנתה אליה המשיבה לצורך פניה לממונה על הגבלים עסקיים והיא מוכנה ומזומנה לפנות אליו לאלתר לצורך הסדרת הנושא. ראוי יהיה, אם אכן קיימת בעיה כאמור, להסדיר את הנושא אל מול הממונה, תוך פניה משותפת של שני הצדדים אליו, ואולם, לעת הזו, לא מצאתי כי יש בעניין זה כדי לטרפד את בקשת המבקשת. אין מחלוקת כי המשיבה משווקת עצמאית מוצרי שרינק מודפס וממשיכה ומשווקת מזה תקופה גם מוצרי שרינק שקוף לחלק מלקוחותיה. ספק בעיני אם אכן קיימת איפוא בעייתיות בפועל. מכל מקום, הבעיה המרכזית שבעטיה פנתה המבקשת בתיק זה הינה הצעת מחיר קונקרטית אל מול לקוח קונקרטי - קוקה קולה. הצעה ללקוח בודד זה, ראוי שתעשה בהתאם להוראות המתחייבות מהסכמת הצדדים, היינו באמצעות המבקשת.
- מכל האמור לעיל, נראה לי כי המבקשת צלחה את שאלת קיום העילה, זאת נוכח קיומו של ההסכם שעליו ועל תוקפו אין מחלוקת בין הצדדים, ונוכח הבלעדיות שקיבלה במוצר השרינק השקוף. יוזכר כי על המבקשת להוכיח סיכויי הצלחה בתביעתה ברמת קיומה של זכות לכאורה, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה. כאלה, קיימות על רקע המפורט לעיל, ללא ספק.
12 . באשר לשאלת מאזן הנוחות: בנושא זה נראה לי כי הכף נוטה במובהק לזכותה של המבקשת. מתן הצו לא אמור לפגוע במשיבות, אשר ימשיכו וימכרו את מוצריהן לחברת קוקה קולה, במחיר שיקבע על ידן ויוסכם, ואולם יעשו כן באמצעות המבקשת, המפיצה מטעמן עפ"י המוסכם. ככל שיתברר בסיומו של ההליך כי אכן המבקשת לא היתה זכאית להתקשרות זו באמצעותה, תוכלנה המשיבות לקבל פיצוי על נזקיהן, אם בכלל יהיו קיימים כאלה, או לחלופין, לשווק בשנה הבאה את המוצר ישירות ללקוח בלא שהפסידו אותו. מאידך – ככל שלא ינתן הצו, מאליו ברור כי המבקשת תאבד את אחד הלקוחות החשובים ביותר שלה, באופן העלול לגרום לה נזק בלתי הפיך. המשיבות עצמן אינן מפרטות בתשובתן בנושא מאזן הנוחות ומה הנזק שיגרם להן לטענתן ולמעשה מסכימות, כי הנזק היחיד שיגרם להן הינו מניעתן מלהתחרות עם המבקשת בתחום השרינק המודפס (ס' 144 לתשובתן).
בבחינת מאזן הנוחות מתבקשת איפוא המסקנה, כי יש לאפשר למבקשת לשווק את השרינק השקוף.
- באשר ליתר הטענות: לא ניתן להתעלם מטענת המשיבות בדבר השיהוי שחל בהגשת הבקשה, מאז ש"מפרות" הן למעשה את הבלעדיות הנטענת ועד עתה. עם זאת, לא נחה דעתי, לפחות בשלב זה בו טרם נשמעו ראיות, שהמבקשת נהגה בחוסר תום לב בעניין זה והרושם המתקבל הוא שניסתה לפתור את המחלוקת בין הצדדים בתכתובות ובפגישות (נספחים 7-15) ולהמנע מפניה לערכאות. הזרז שהביא את המבקשת לפנות לבית המשפט (ובכך נראה שאין מחלוקת בין הצדדים – ס' 107 לתשובת המשיבות) היה, כך מתקבל הרושם, הצעת המחיר לשנת 2018 לחברה המרכזית ליצור משקאות קלים בע"מ ("קוקה קולה"), עניין שהתפתח ימים ספורים קודם הגשת הבקשה. על כן לא אוכל לקבל את טענת השיהוי המועלית על ידי המשיבות, ובכל מקרה לא אוכל להעדיפה על פני מרכיב מאזן הנוחות הנראה בעיני כמרכיב הדומיננטי והמשמעותי במערך השיקולים הנוגע למחלוקת נושא בקשה זו, והנוטה כאמור במובהק לזכות המבקשת.
הוא הדין באשר לטענה בדבר חפיפת הסעד הזמני עם הסעד בתביעה העיקרית, מה גם ששם התבקשו סעדים נוספים.
לא אוכל לקבל את הטענה כי המדובר למעשה בצו עשה המשנה מצב קיים ולא בצו מניעה לשימורו. המצב הקיים הוא הסכם בין הצדדים שמועדו טרם פג. הנזק העלול להגרם למבקשת משמעותי, ועולה במובהק על זה העלול להגרם למשיבות, אם בכלל יגרם, ככל שינתן הצו. המשיבות רשאיות להמשיך ולשווק את מוצריהן המודפסים ולא אמור להיות שינוי במצב העובדתי הקיים.
- לאור כל האמור, מתקבלת הבקשה חלקית. בהתאם ניתן צו מניעה זמני לפיו נאסר על המשיבות ו/או מי מטעמן להציע ו/או למכור ו/או לשווק בעצמן או באמצעות מי מטעמן לחברה המרכזית ליצור משקאות קלים בע"מ ("קוקה קולה"), יריעות פוליאתילן מתכווצות שקופות (שרינק שקוף). לא מצאתי מקום לתת צו בנוגע לשרינק מודפס. כן לא מצאתי לקבוע בשלב זה כל קביעה ביחס לרשימת הלקוחות הנטענת, שעניינה נזקק לבירור מעמיק יותר.
נוכח התוצאה – אין צו להוצאות.
ב"כ הצדדים מתבקשים לבוא בינהם בדברים ולהודיע מבוקשם האם נוכח התוצאה, נדרש המשך טיפול בתיק העיקרי, אם לאו. הודעת הצדדים עד יום 11.2.18 ובהעדרה יובן כי הצדדים אינם עומדים על ניהול התובענה, הצו יהפוך לקבוע והתובענה תמחק.
המזכירות מתבקשת להמציא עותק ההחלטה לב"כ הצדדים ולהביא התיק לפני עם קבלת ההודעה או בחלוף המועד לפי המוקדם.
ניתנה היום, י"ב שבט תשע"ח, 28 ינואר 2018, בהעדר הצדדים.