החלטה
ביום 05.07.2009, התקיים דיון בהתנגדות הנתבע לביצוע השטר שהגישה התובעת בהוצאה לפועל. במועד זה, בהעדר התובעת, התקבלה הבקשה, תוך חיוב התובעת בהוצאות. בהחלטתי צויין שעיון בנתוני המחשב מעלה כי ההזמנה לדיון נמסרה כדין לב"כ התובעת (להלן: "ההחלטה").
בפני בקשה לביטול ההחלטה מן הטעם כי במשרד ב"כ התובעת התקבלו 2 הזדמנות לדיון באותו עניין למועדים שונים ומתוך טעות, ארע בילבול, כך שהתובעת סברה כי הדיון מתקיים ביום 17.09.2009, במקום ביום 05.07.2009.
רק לאחר שנודע על דבר קיומו של הדיון ביום 05.07.2009 ולאחר שנבדקו שוב ההזמנות, הסתבר כי ההזמנה למועד המאוחר, היא בתיק אחר ולא בתיק זה (הגם שבשתי ההזמנות, שמות הצדדים כמעט זהים). לבקשה צירפה התובעת את מכתב ב"כ הנתבע לב"כ התובעת המודיע על דבר ההחלטה, העתק הפרוטוקול והעתק ההזמנות.
הנתבע מתנגד לביטול ההחלטה וטוען כי סיבת המחדל לאי התייצבותה של התובעת, נעוץ בטעות של ב"כ התובעת שסבר כי הדיון נדחה ליום 17.09.2009. הנתבע טוען שלא מדובר בטעות תמימה, אלא ברשלנות, שכן צויין בהזמנות מספר התיק וניתן היה להבחין שמדובר בשני תיקים שונים ולא נאמר במאוחרת מביניהן שהדיון המקורי, מבוטל. זאת ועוד, ב"כ הנתבע מפנה תשומת הלב לאמור בבקשה, כי רק לאחר שנודע דבר הדיון, נבדקו ההזמנות כדבעי והתבררה הטעות.
כמו כן, מפרט ב"כ הנתבע בתגובתו כי אי הבהירות שנוצרה בעטיין של שתי ההזמנות, הובילה אותו להגשת בקשת הבהרה לביהמ"ש, אשר החליט ביום 23.06.2009, כי הדיון מתקיים, כקבוע, ביום 05.07.2009. החלטה זו נשלחה לבאי כוח הצדדים בפקסימיליה ולכן לא היה מקום לטעות בעניין מועד הדיון. הבהרת ביהמ"ש מדגישה את רשלנות התובעת.
מוסיף וטוען הנתבע כי ביטול ההחלטה לא יצמיח תועלת לתובעת, שכן במקרה הנדון לא זו בלבד שהתובעת לא התייחסה לסיכויי הצלחתה בהליך במסגרת בקשתה, אלא שסיכויים אלה קלושים, שכן המדובר בדיון בהתנגדות שעילתה כשלון תמורה מוחלט, טענה כבדת משקל המזכה בדרך כלל במתן רשות להגן.
בתשובה לתגובה זו, טוענת התובעת שלא קיבלה את החלטת ביהמ"ש מיום 23.06.2009 ולכן הבהרת ביהמ"ש לא היתה בפניה. כמו כן, נמסר תצהיר ב"כ התובעת המאמת את האמור בבקשה (הנתבע לא התנגד להוספת התצהיר באיחור).
באי כוח הצדדים הודיעו כי הינם מסכימים למתן החלטה על פי הכתובים ומכאן החלטתי זו.
אומנם, לא נערכה חקירה נגדית של ב"כ התובעת על האמור בתצהירו, אולם בכך אין רבותא, שכן גם בתצהיר מאשר ב"כ התובעת שבדיקת ההזמנות לדיון, נערכה רק לאחר מתן ההחלטה ולא לפני כן ואין באמור בתצהיר משום לפגום בטענת הנתבע כי רשלנות גרמה למחדל ולא טעות שבתום לב.
יחד עם זאת, לא נסתרה מעיני טענת התובעת כי החלטת ההבהרה מיום 23.06.09, לא התקבלה אצלה (ברם, התצהיר לא מתייחס לכך).
הכלל בבקשות לביטול פסק דין או החלטות שניתנו במעמד צד אחד הוא ברור וקובע כי על ביהמ"ש לשקול אם יש טעם בביטול ההחלטה, ובין שיקוליו עליו להביא בחשבון את הסיבה למחדל ואת סיכויי ההליך של מי שמבקש לבטלה (ראה לעניין זה גורן, "סוגיות בסדר דין אזרחי", מהדורה תשיעית, עמודים 352-356).
עוד נפסק כי שאלת הסיכויים היא העיקר ולשאלת המחדל נודעת חשיבות משנית, הגם שאין להתעלם לגמרי ממנה (ע"א 276/62; בר"ע 88/72; רע"א 2694/92).
בהתאם לכללים אלה משקלה של רשלנות התובעת הוא נמוך ביחס לסיכויי הצלחתה בהליך.
בהתנגדותו, טוען הנתבע להעדר תמורה מלא בשל אי התאמת הממכר להזמנה וכן טיבם הירוד של הטובין שסופקו, עד כדי כך שהם נמצאים חסרי שימוש. המדובר במיכלים לשתילת עצים, שאליבא הנתבע, סופקו בנפח שונה מן המיכלים שהוזמנו וכן בטיב ירוד ביותר, המביא להתבקעות המיכלים, שאינם ממלאים כלל את המטרה לשמה הם נועדו.
עוד טען הנתבע, באופן כללי יש לומר, טענת קיזוז שלא פורטה כלל ועיקר.
שאלת סיכוייה של התובעת לקעקע את גרסת הנתבע, היא כאמור השאלה העיקרית וכל אחד מהצדדים סבור אחרת. ההלכה ביחס להתנגדות, היא מוכרת ומושרשת ולפיה יש לקבל את ההתנגדות, כל אימת שעולה ממנה טענת הגנה ראויה, לכאורה, ולו בדוחק.
ההתייחסות של ביהמ"ש בנוגע לקבלת ההתנגדויות, היא התייחסות גמישה, רחבה ומקלה.
בד בבד, ההתנגדות צריכה להקים תשתית עובדתית מספקת ובנוגע לטענת הקיזוז, דין הבקשה להידחות משום שהטענה לא פורטה.
אשר לטענת כשלון התמורה, השאלה אם מדובר בכישלון תמורה מלא או חלקי, צריכה להתברר, שכן יש שיסברו כי מפאת שהטובין אינם יכולים לשמש למטרתם מדובר בכישלון תמורה מלא ויש שיטענו כי העובדה שטובין סופקו, הגם בלתי מתאימים ופגומים, מהווה תמורה, הגם אם תמורה חלקית בלבד.