ראיתי נימוקיו של הגר"ח איזירר ודעתו שעפ"י ההלכה אפשר לכוף את האב לשלם את מה שהתחייב למזונות בתו. והעלה שם כמה וכמה נימוקים, ובעיקר יסד את דבריו על כך שאף אם אי אפשר לחייבו להשכיר עצמו, מ"מ יש לחייבו לעבוד כעצמאי ברוכלות או במכירת ירקות וכדומה.
והנה לכאורה יש יסוד גדול לחייבו גם להשכיר עצמו, עפ"י הסברא שהזכיר הרב איזירר דכיון שבזמן התחייבותו עבד כשכיר בעבודה קבועה ולא היתה לו הכנסה אחרת, הרי סתמו כפירושו שהתחייב להמשיך בעבודתו כשכיר ומזה לשלם את המזונות. ועפ"י דברי התומים סי' צ"ז אות ל"ז שכתב וז"ל: "ואם כתוב בשט"ח ששעבד להשכיר עצמו ולשלם עיין באה"ע סי' ע"ג אם מחוייב להשכיר עצמו לזון אשתו דלמ"ד דחייב הואיל וכתב אנא אפלח וכו' וה"ה הכא, ועי' ברא"ש הביאו הטור ס"ס צ"ט דמדמי להדדי ע"ש. והוא בתשובות הרא"ש כלל ע"ח סי' ב'. והנה הרב איזירר כתב דמביאור הגר"א שם אות מ"ד נראה שחולק על התומים. ולא מצאתי שום משמעות לכך, דהגר"א שם לא כתב כלל דסברת רבינו אליהו היא רק במזונות, אלא כתב "וכאן אפילו רבנו אליהו מודה", ושפיר יש לפרש משום דכאן לא התחייב, הא אם התחייב שפיר מהני, כד' התומים. והרי הגר"א שם אינו אלא מצטט את תשובת הרא"ש, והתומים הרי ג"כ מסתמך על תשובת הרא"ש.
והנה לכאורה צ"ע דבנידון תשובת הרא"ש שם איירי ג"כ ששעבד עצמו בפירוש לעשות עמו מלאכה כדי לפרוע חובו, ולמה השיב שם הרא"ש שאינו יכול לכופו, הא מדין מזונות האשה יש ללמוד שכל ששעבד עצמו בפירוש הרי הוא חייב להשכיר עצמו. וכבר עמדו ע"ז הב"ח והפרישה שם ס"ס צ"ט. וז"ל הב"ח: "ואע"ג דבנדון שנשאל עליו הרא"ש היה הלוה מתנה בפירוש להשתעבד ולעשות מלאכה כדי לפרוע חובו אפ"ה אנן בי דינא אין כופין אותו כיון שהתנה על עצמו תנאי שהוא נגד דין תורה". אולם לא כן כתב הפרישה שם אות י"ט וז"ל: אע"פ שמעשה זה ג"כ היה ששעבד נפשו באותו שטר, שאני כתובה דהואיל דבכל הכתובות כתבינן כן ודאי לתנאי גמור כתבינן אבל בשאר שט"ח אין הכל כותבין כן וא"כ האי אע"ג דכתבי' אמרינן אסמכתא בעלמא הוא" [ועי' בהמשך דברינו מס' מחנה אפרים מה שתירץ הוא על קושיא זו]. וא"כ לפ"ד הפרישה בנדוננו שרוב בני אדם הם שכירים, וכשאמרנו שמסתמא חשיב כאילו התחייב להמשיך בעבודתו כשכיר, בודאי שאין זו אסמכתא אלא חיוב גמור. אולם לפ"ד הב"ח לא מהני תנאי שהוא נגד דין תורה. וכנראה כוונתו לד' התוס' ב"מ י' א' דמה שמותר להשכיר עצמו לפועל הוא משום דפועל יכול לחזור בו, ולכן בנדוננו שלעולם יצטרך להשכיר עצמו לשלם חובו יש בו האיסור ד"כי עבדי הם, ולא עבדים לעבדים".
והנה הפרישה והתומים דס"ל שאם שעבד את עצמו כופין אותו להשכיר עצמו, כנראה ס"ל דאין איסור בדבר. ואפשר דס"ל כהגהות מרדכי ב"מ סי' תנ"ט (והובא ברמ"א סי' של"ג ס"ג) דרק בהשכיר עצמו ליותר משלוש שנים חשיב כעבד ועובר על "כי לי בני ישראל עבדים", אבל בפחות מיכן שרי. ומשמע אפילו אם התנה שלא יוכל לחזור בו אין בו איסור. וכנראה זו גם דעתו של הריטב"א שהובא בש"ק סי' של"ג סקי"ד שכל שנשתעבד בקנין
-2-
שלא יוכל לחזור בו שפיר מהני שלא יוכל לחזור בו. ואילו היה בזה איסור הו"ל מתנה לעבור על ד"ת שתנאו בטל. עיי"ש בש"ך.
ברם נראה שבנדון הפרישה והתומים אפילו אם נסבור כדעת התוס' ב"מ י' א' הנ"ל דהא דמותר לאדם להשכיר עצמו הוא משום דפועל יכול לחזור בו, ולפי"ז אם התחייב שלא יוכל לחזור יש בו איסור ד"ולא עבדים לעבדים" (וממילא לא חלה ההתחייבות), מ"מ שאני נדוננו שאנו מחייבים אותו להשכיר עצמו ויכול להשכיר עצמו באופן שיוכל לחזור בו וממילא לא יהא כאן צד איסור. ואף שאנו כופין אותו להשכיר עצמו ואם יחזור בו שוב נכופהו להשכיר עצמו, ונמצא דבס"ה יצטרך תמיד להיות שכיר, וא"כ עבר על "ולא עבדים לעבדים" (וכ"כ בשער משפט סי' צ"ז סק"ג), נראה שאין הדבר כן, דאנו כופין אותו רק לקיים את התחייבותו, מדין כופין על המצוות, ואין זו כפייה לעבדות, והוא ישכיר עצמו באופן שיוכל לחזור בו, ונמצא דאינו עבד לאיש זה ולא עבר שום איסור. דגדר ה"עבדות" היא מה שהוא עבד לאיש מסויים באופן שאינו יכול לחזור בו, אבל מה שמוכרח תמיד להשכיר עצמו לאיש זה או לאחר כדי לעמוד בהתחייבותו, אין זה בגדר "עבדות".
ונראה שגם הסמ"ע שם סי' צ"ז ס"ק כ"ט שכתב בד' השו"ע שאין כופין אותו להשכיר עצמו דהוא מטעם כי לי בני ישראל עבדים, אין כוונתו שיש בזה איסור, אלא ר"ל דמהאי טעמא אין הלוה חייב להשכיר עצמו, וכדסיים הסמ"ע שם דדוקא בגנב כתיב ונמכר בגניבתו, ולא בהלואתו. ויתכן שמודה הסמ"ע שאם חייב עצמו בפירוש שישכיר עצמו, יחוייב בכך ואין כאן צד איסור, כמו שכתבנו. ותדע שהרי התומים שם העתיק ד' הסמ"ע ובכ"ז כתב שאם שעבד עצמו בפירוש כופין אותו, וכנ"ל.
והנה הרא"ש בתשובה אחרת, בכלל ס"ח סי' י', כתב וז"ל: "דבר ברור הוא שאם אין ללוה ממון לפרוע לא יתפוס המלוה גופו של לוה וישתעבד בו או ימכרנו בשביל חובו וכו' ואפילו אם שעבד גופו לכך אין השעבוד חל על גופו דאם שעבד גופו למכרו כעבד אין שעבוד זה חל דאין עבד עברי נוהג בזמן הזה, וגם המלוה עצמו אינו יכול להשתעבד בגופו". הנה לא כתב הרא"ש הטעם משום דיש בזה איסור (ואולי ס"ל כדעת הגהות מרדכי הנ"ל, ועי' תוס' הרא"ש ב"מ י' א') אלא כתב טעם אחר משום דאין עבד עברי נוהג בזמן הזה. ונראה דר"ל דהאדם אינו בעלים על גופו (כמש"כ הרדב"ז על הרמב"ם ספי"ח דסנהדרין) וממילא אינו יכול למכור ולשעבד גופו, ורק בפרשת עבד עברי נתחדש שיכול אדם למכור עצמו, אבל בזה"ז שאין עבד עברי נוהג שוב אינו יכול לשעבד עצמו ואין השעבוד חל.
והנה לכאורה תשובה זו סותרת את מש"כ הרא"ש בתשובה שבכלל ע"ח סי' ב' הנ"ל שדייק התומים מדבריו דאם התחייב להשכיר עצמו כופין אותו, וכנ"ל. ועל כרחך צ"ל כחילוקנו הנ"ל, דאם הוא משעבד עצמו לעבוד אצל המלוה הזה, ולא יוכל לחזור בו (כנידון הרא"ש בכלל ס"ח) הוי בגדר עבדות, וזה לא יתכן (או מחמת האיסור או משום דאין עבדעברי נוהג בזה"ז), אבל כשמשעבד עצמו להשכיר עצמו לאחרים כדי לפרוע החוב, ואינו חייב לעבוד אצל אדם מסויים גרידא, ויכול להשכיר עצמו לכל מי שירצה באופן שיוכל לחזור בו ואח"כ ישכיר עצמו לאדם אחר, כדי לשלם חובו, אין זה בגדר "עבדות" ושפיר נוכל לכופו לכך כדי לקיים התחייבותו.
ומצאתי כעין דברינו במחנה אפרים ה' שכירות פועלים סי' ב', דאחר שכתב שם לדייק מד' הרא"ש בכלל ע"ח הנ"ל דאם חייב עצמו בפירוש להשכיר עצמו מהני (וכד' התומים), כתב וז"ל: "ואל תשיבני מאותה שכ' הרא"ש כלל ס"ח סי' י' דאין המלוה רשאי לתפוס גופו של לוה ולהשתעבד בו דאפילו אם שעבד גופו לכך אין השעבוד חל ע"ש, דאיכא למימר דהיינו דוקא שאין המלוה יכול לתופסו ולהשתעבד בו בע"כ ואף ששעבד עצמו לכך אין תנאו מועיל דאין ע"ע נוהג בזה"ז, אבל לענין שישכיר עצמו אצל מי שירצה כל שהתנה וחייב עצמו בכך אנו כופין אותו שישכיר עצמו וירויח לפרוע לבע"ח כמו שהתנה".
-3-
ועדיין צ"ע בנדוננו, דאף שכתבנו שסתמו כפירושו שהתחייב לעבוד כשכיר לפרנס את הבת, מ"מ אין זה אלא קנין דברים. וכ"כ הש"ק סי' של"ג סקי"ד בפועל שחייב עצמו שלא יוכל לחזור בו, דאין זה אלא קנין דברים. ואף שבקצה"ח שם פליג עליה וכתב דכל שנשתעבד גופו לא הוי קנין דברים, עיי"ש. מ"מ בנדוננו אפילו נימא דמסתמא חייב עצמו על כך, אבל מהיכא תיתי שנאמר דמסתמא שעבד גופו על כך. ועי' במחנה אפרים הנ"ל שכתב לתרץ קושיית הב"ח והפרישה על הרא"ש כלל ע"ח וכנ"ל, וז"ל: "אבל לע"ד נראה דמה שפטרו הרא"ש ז"ל מלהשכיר עצמו אע"פ שהתנה מהעיקרא, היינו משום דלא היה שם תנאו כראוי ובלשון חיוב אלא תנאה דעלמא הוא דהוה ביניהון". וה"ה בנדוננו שלא הזכירו כלל את חיובו להמשיך ולעבוד כשכיר אלא שזה היה מובן מאליו, מ"מ בלשון "חיוב", וביותר בלשון "שעבוד הגוף" (כדי לאפוקי מקנין דברים), זה לא היה שם. אמנם הרב איזירר נתן דעתו על כך וכתב נימוקיו וז"ל: "ואעפ"י שלא פירש כן וגם לא פירש שמשעבד את גופו הרי ידוע שבסיטומתא אין צורך בלשון מתוקנת בהגדרות הלכתיות אלא כל לשון שהסוחרים גומרים בה שפיר דמי. ובמנהג הסוחרים בודאי שהסכם גירושין שהתחייב לפרנס בתו כולל בתוכו שיעשה כל טצדקי לפרוע ובודאי שההסכם בא לשלול טיעון של רצוני לשבת וללמוד ולא לעבוד ולמלא את התחייבותי". ועדיין יש לפקפק ולומר דעם כל זה עדיין אין כאן לשון של שעבוד הגוף כדי להוציא מקנין דברים.
אלא שבנימוקיו של הרב איזירר יש עוד טעמים נכבדים שלא לפטור את האב מהחיוב שהתחייב בו, עיי"ש. ועתה יש להוסיף עוד, דהנה בינתיים נשא האב אשה שנייה ומתכוון להקים משפחה חדשה. וכמובן שלכל זה צריך כסף, וא"כ הרי בסופו של דבר ילך לעבוד ותהיה לו עכ"פ הכנסה של כמה אלפי שקלים (שזהו המינימום הדרוש לקיום משפחה), ונמצא שכל מגמתו היא להפטר ממזונות בתו שהתחייב עליהן בקנין כדי להעביר את הכנוסיו למשפחתו החדשה. והרי לפי ההלכה מזונות בתו הראשונה, שהיא בגדר בעל חוב, קודמים למזונות משפחתו השניה.
לאור האמור לא נוכל לבטל את פס"ד ביה"ד האזורי, ואנו דוחים את הערעור.
(-)חיים גדליה צימבליסט
בשולי פסה"ד יצויין, כי ב"כ האם הסכים להפחית מסכום המזונות אם האב ישלם את התשלומין כסדרן. וזה עקב נסיון של התקופה האחרונה שהאב לא שילם ולא כלום. האב לא הסכים להצעה זו. אנו ממליצים לאב לקבל ההצעה הנז', לטובת שני הצדדים.
(-)חיים גדליה צימבליסט
אני מסכים.