איך לפרש וליישם את הלכת המר הכללית על מקרה המר הפרטני?

השופט נ' הנדל:

1.        שאלות והרהורים רבים אשר מעוררות עילות התביעה המכונות "הולדה בעוולה" ו"חיים בעוולה" והדין בעניינן, הגיעו להכרעה בפסק הדין המכונן שנתן בית משפט זה על ידי הרכב מורחב הידוע כ"הלכת המר" (ע"א 1326/07 המר נ' עמית (28.5.2012) (להלן: הלכת המר)). ובכל זאת, שאלות מסוימות הושארו לעת אחרת. לא בכדי סיכם המשנה לנשיאה א' ריבלין את חוות דעתו בהצהרה - "תם ולא נשלם". חלק מהשאלות שנותרו מתעוררות במקרה שלפנינו ביחס למערערת המר.

           הלכת המר עסקה בשאלות עקרוניות שנוגעות לעילות התביעה האמורות שהיו משותפות למספר תיקים שנידונו במאוחד. נקבע שם בין היתר כי לא ניתן עוד להכיר בעילה הנזיקית של "חיים בעוולה" בתביעה של היילוד שנולד עם מוגבלות ולידתו הייתה יכולה להימנע אלמלא התרשל הנתבע. לצד זאת נשארה על כנה עילת התביעה של ההורים הידועה בתור "הולדה בעוולה", תוך שינויים מסוימים. בסיום פסק הדין, נקבעה הוראת מעבר שנועדה להסדיר את תחולת ההלכה על תיקים תלויים ועומדים. בגדר ההוראה נקבע כי בתיקים בהם הוגשה תביעת היילוד אך לא הוגשה תביעה של הוריו, לא תחול תוצאת פסק הדין ככל שהיא נוגעת לביטול עילת התביעה של היילוד. כלומר, תמשיך ותתברר תביעתו. זהו למעשה המקרה שלפנינו (להלן: עניין המר), אשר חוסה בצילה של הוראת המעבר. בפועל, הסוגיה המתעוררת היא הכיצד יש לפרש וליישם את הלכת המר (הכרעה כללית) על עניין המר (המקרה הפרטני)?

           עסקינן באחד מהתיקים שנידונו בהלכת המר אשר הייתה לפסק דין חלקי עבורו. הערעור, ולצידו הערעור שכנגד, מופנים כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטת ב' גילאור) בת"א 745/02, בגדרו נדחתה תביעת המערערת בגין רשלנות רפואית שהביאו לטענתה לחייה בעוולה. ערעורה מופנה בעיקרו כנגד הקביעה כי משיבה 3 אינה אחראית לנזקה של המערערת חרף התרשלותה. הערעור שכנגד מופנה כנגד הקביעה שמשיבה 3 התרשלה וחיובה בהוצאות.

העובדות ופסק דינו של בית המשפט המחוזי

2.        אלה הצדדים למחלוקת: המערערת שהיא גם המשיבה שכנגד (להלן: המערערת), אובחנה כסובלת מחסר מלא של כף ידה השמאלית ושל חלק מעצמות האמה עם לידתה בשלהי שנת 1986; משיב 1 (להלן: פרופ' עמית), הוא רופא מומחה למיילדות וגניקולוגיה שבדק את אם המערערת במהלך ההיריון ארבע פעמים; משיב 2 (להלן: מכון מור) הוא המכון בו בוצעה לאם בדיקת אולטרא סאונד בשבוע ה- 27 להריונה; משיבה 3 (להלן: קופת החולים) היא קופת חולים כללית בה הייתה חברה האם. ד"ר רפאל, רופאת נשים מטעם קופת החולים, היא שבדקה את האם במהלך ההיריון ושלחה אותה לבדיקת האולטרא סאונד במכון מור. קופת החולים ומכון מור הם גם המערערים שכנגד.

3.        וזו השתלשלות העניינים: במהלך ההיריון, כשהיא נושאת בבטנה את המערערת, נבדקה אם המערערת מפעם לפעם אצל ד"ר רפאל. בשבוע ה- 23 להריונה, פנתה האם באופן פרטי אל פרופ' עמית שערך לה במרפאתו בדיקת אולטרא סאונד. בשבוע ה- 27 להריונה, הופנתה האם על ידי ד"ר רפאל לבדיקת אולטרא סאונד במכון מור, שם נבדקה על ידי ד"ר פרדו. לאחר מכן המשיכה האם להיבדק על ידי ד"ר רפאל ומספר פעמים גם על ידי פרופ' עמית.

           לימים, תבעה המערערת את המשיבים בטענה כי התרשלו בטיפול באמה ובכך הביאו ללידתה במומה. לשיטתה, ניתן והיה צריך לאתר את המום בבדיקות האולטרא סאונד שביצעו. בכך הפרו המשיבים לטענתה את חובת הזהירות המוטלת עליהם. בנוסף היה על המשיבים ליידע את אם המערערת על האפשרות לבצע בדיקה רחבה יותר במסגרת שירותי הרפואה הפרטית. הודגש על ידה כי אילו היה המום מאותר מבעוד מועד, היו ההורים בוחרים להפסיק את ההיריון.

           המשיבים טענו כי בתקופה בה הייתה האם בהיריון הרלוונטי - שנת 1986 - לא נערכו בדיקות אולטרא סאונד כדבר בשגרה אלא כאשר היה חשד לקיומו של מום בעובר. יותר מכך הם טענו, כי גם כאשר נערכה בדיקת אולטרא סאונד הרי שלא נדרש ממבצעי הבדיקה לאתר מומים בקצה הגפה. כך, בין אם באמצעות בדיקת אולטרא סאונד בסיסית ובין אם בסריקת מערכות שהיא בדיקת אולטרא סאונד מכוונת לשם סקירה אנטומית של העובר. בכל מקרה טען פרופ' עמית, כי הבדיקה שבוצעה על ידו הייתה בדיקה בסיסית בלבד, לעומת בדיקת סריקת מערכות שבוצעה במכון מור לאחר שהאם הופנתה אליו על ידי ד"ר רפאל. מנגד טענו מכון מור וקופת החולים כי הבדיקה שבוצעה במכון מור הייתה בדיקת אולטרא סאונד בסיסית, וכי בדיקת סריקת מערכות בוצעה אצל פרופ' עמית.

           בית המשפט המחוזי קבע ביחס לשתי הבדיקות שבוצעו - על ידי פרופ' עמית ועל ידי מכון מור - כי המשיבים לא התרשלו בעת ביצוען. נבחנו חוות דעת מומחים שהוגשו על ידי שני הצדדים תוך שבית המשפט הבחין בין בדיקות אולטרא סאונד שונות - שמקובל היה לבצע במהלך היריון בתקופה בה עסקינן - לפי ייעודן. הבדיקה הבסיסית נועדה לשם מעקב חיות וגדילה של העובר והיא אינה כוללת סקירה אנטומית של איבריו. משכך נקבע כי אי איתור מומים בגפיים במהלכה אינו מהווה הפרה של חובת הזהירות. נמצא כי זו היא הבדיקה שביצע פרופ' עמית. בדיקתו, כמו גם המכשיר שהיה ברשותו, לא נועדו לגילוי מומים אנטומיים.

           בעניינו של פרופ' עמית גם נפסק כי לא הייתה מוטלת עליו חובה להפנות את האם לבדיקת סריקת מערכות. בית המשפט קיבל את גרסתו לפיה ידע שהאם נמצאת במעקב היריון אצל רופא אחר וכי באה אליו לביקור בנוסף. מכוח אותו ביקור, בשבוע ה-23 להיריון, לא נדרש הוא לפקח כי האם מבצעת את כל סדרת הבדיקות המומלצות בהיריון, ככל שהיו.

           ביחס לבדיקה השנייה, שבוצעה על ידי מכון מור, נקבע שהגם ועולה מעדותה של ד"ר רפאל ומתצהירו של ד"ר פרדו כי דובר בבדיקת אולטרא סאונד בסיסית בלבד, הרי שבפועל בוצעה בדיקת סריקת מערכות. כך נלמד מן הפרמטרים שנבדקו. אף שככלל בדיקה בשבוע ה-27 להיריון נועדה לשם מעקב גדילה ויש לסרוק בה רק איברים המעידים על תקינות הגדילה, נקבע כי בפועל הבדיקה כללה גם סקירה אנטומית מעמיקה ולא הוגבלה למעקב גדילה בלבד. כן הגיע בית משפט קמא למסקנה כי בוצעה בדיקת סריקת מערכות, לאחר שהמשיבים לא עמדו בנטל שהוטל על כתפיהם להוכיח שלא הייתה זו בדיקה מסוג זה.

           משהוברר כי בדיקת סריקת מערכות היא הבדיקה שבוצעה במכון מור, נדרשה ערכאה קמא לשאלה האם היה צריך לאתר את המום בבדיקה מסוג זה? בית המשפט המחוזי השתכנע שבשנת 1986 איתורן של קצות הגפיים נעשה רק כאשר הייתה אינדיקציה ספציפית שהעידה על חשד למום בגפיים. או אז, ניתנה הנחיה לבצע סריקת מערכות במתכונת רחבה לאיתור קצות הגפה. במקרה של אם המערערת, לא הייתה כל מחלוקת בין המומחים כי לא היה חשד שהצדיק זאת. משמעות הדבר הייתה איפוא, כי גם ביחס לבדיקה זו נקבע שאין באי איתור המום משום התרשלות.

           ברם, לא היה בכך סוף פסוק. שאלה נוספת התעוררה בהקשר זה - האם התרשלו המשיבים כשלא יידעו את האם בדבר האפשרות לבצע בדיקת סריקת מערכות מורחבת בהתאם לדוקטרינת ההסכמה מדעת?

           ככל שהדבר נוגע לפרופ' עמית שוב השיב בית משפט קמא לשאלה בשלילה. פרופ' עמית לא היה צריך למסור לאם מידע בדבר חלופות אפשריות לבדיקת סריקת מערכות - וכזו היא בדיקת סריקת מערכות מורחבת - שכן ערך בה בדיקת מעקב גדילה בלבד.

           לעומת זאת, הבדיקה שבוצעה במכון מור הייתה כאמור בדיקת סריקת מערכות. בהקשר לבדיקה זו הפריד בית המשפט המחוזי בין מכון מור לקופת החולים. מכון מור הוא המכון בו ביצעה האם את הבדיקה לפי הנחיות שקיבל, כשהוא אינו קובע את סוג הבדיקה שתתבצע, ומתוך הנחה שהאם כבר נתנה הסכמתה אצל הגורם המפנה שיידע אותה גם בדבר חסרונות הבדיקה והחלופות לה. שונה הדבר ביחס לקופת החולים. החובה ליידע את המטופלת בדבר היקף הבדיקות והחלופות להן מוטלת על כתפי הרופא המטפל המפנה לביצוע הבדיקות. עליו היה לקבל את הסכמתה מדעת של האם. על סמך הראיות שהיו בפניו, קבע בית משפט קמא כי ד"ר רפאל ליוותה את הריונה של האם והיא שעקבה אחריה מבחינה רפואית. נפסק כי הייתה מוטלת על הרופאה חובה ליידע את האם על הבדיקה המורחבת וכי היא התרשלה באי קבלת הסכמתה מדעת לבדיקה הרגילה שבוצעה. הגם שבשנת 1986 הנושא של בדיקת סריקת מערכות היה בחיתוליו ולכן בית המשפט המחוזי הביע דעתו כי אין מדובר בהתרשלות, קביעתו כאמור הייתה הפוכה. זאת, לנוכח הלכת סידי (ע"א 4960/04 ערן סידי ואח' נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית ואח', פ"ד ס(3) 590 (2005) (להלן: פסק דין סידי הראשון)), שנקבעה ברוב דעות וייחסה בנסיבות דומות רשלנות לרופא בגין אי קבלת הסכמה מדעת ממטופלת שלא קיבלה מידע בדבר הבדיקות הנוספות האפשריות במסגרת הרפואה הפרטית.

           חרף קביעת ההתרשלות, לא הוטלה אחריות על קופת החולים, כך גם לגבי יתר המשיבים, בשל העדר קיומו של קשר סיבתי עובדתי. נפסק כי גם אם היה נמסר המידע להורי המערערת ואלה היו פונים לביצוע בדיקת סריקה מורחבת אצל רופא פרטי, צריכה הייתה התובעת להוכיח את ההסתברות הסטטיסטית לגילוי המום באמצעים שהיו קיימים בשנת 1986. בענייננו, הצביעו המומחים בעדויותיהם על קשיים אובייקטיביים בביצוע הבדיקה וגילוי המום באמצעותה. בית המשפט המחוזי גם קבע כי עולה מהראיות שהוצגו בעניינה של המערערת שבכל מקרה לא הייתה מתבצעת הפלה. הטעם לכך הוא השלב המתקדם בו היה מצוי ההיריון ומשום שהמום מסוג זה של המערערת לא הצדיק הפסקת היריון. לא הוטל ספק בכנותה של האם ברצונה שלא להביא לעולם ילד פגוע, אך נראה שוועדה להפסקת היריון לא הייתה מאשרת לה הפלה. 

           במישור הנזק, בית המשפט המחוזי ציין כי מומה של המערערת "אינו נמנה על המקרים ה'קשים' בהם מומו של התובע כה חמור עד שניתן לקבוע שחייו אינם חיים, או כי טוב מותה של התובעת מחייה ולא ראוי בעיני לומר על ילד ללא כף יד כי 'לידתו בעוולה', על כל המשתמע מכך". זאת, על פי המבחן שהתוו המשנה לנשיא מ' בן פורת והשופט ד' לוין בע"א 518/82 זייצוב נ' כץ, פ"ד מ(2) 85 (1986) (להלן: הלכת זייצוב) - ההלכה המחייבת בסוגיה של "חיים בעוולה" טרם ניתנה הלכת המר.

           נוכח כל אלה, דחה בית המשפט המחוזי את תביעת המערערת. אף שלא הוטלה האחריות לנזקה של המערערת על קופת החולים, ומשנקבע כי התרשלה, חויבה היא לשאת בהוצאות משפט של המערערת ושכר טרחת עורך דין בגובה של 20,000 ש"ח ולהשתתף במחצית מסכום האגרה בו תחוייב המערערת (ביחס לתביעתה בבית המשפט המחוזי). מכאן הערעור והערעור שכנגד המונחים לפנינו.